| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9a Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I — Relatório
1. No âmbito do processo comum n.° 178/18.7SHLSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Juízo Central Criminal de Lisboa - Juiz 3, foram submetidos a julgamento, com intervenção de Tribunal Coletivo, os arguidos
BB, filho de XX e de ZZ, natural da freguesia de Mártires, concelho de Lisboa, de nacionalidade portuguesa, nascido a ………….. 1978, solteiro, bate-chapas, atualmente desempregado, com residência na Rua …………….Lisboa (T.I.R. a fls. 45) e AA, filho de XXX e de ZZZ, natural da freguesia de Nossa Senhora de Fátima, concelho de Lisboa, de nacionalidade portuguesa, nascido …………… 1966, solteiro, organizador de passeios turísticos, com residência na Rua ………………. Oeiras (T.I.R. a fls. 46) acusados da prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, com referência a tabela anexa I-A.
Realizado o julgamento, por acórdão proferido e depositado em 1 de abril de 20191, vieram os arguidos a ser absolvidos da prática do crime que lhes era imputado, e condenados pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, com referência a
tabela anexa 1-A, ambos na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, ao abrigo do disposto no artigo 50.° do Código Penal.
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1O acórdão, como se alcança de fls. 151 verso, está datado de 1 de abril de 2018. Trata-se de
manifesto lapsus calami, pois ressalta inequivocamente do contexto que foi prolatado em 1 de abril de 2019, tendo ali sido cometido mero erro material de escrita, facilmente inteligível e não essencial para a compreensão do acórdão na sua globalidade, podendo ser corrigido pelo Tribunal de recurso, nos termos do art. 380.°, n.° 1, al. b) e n.° 2 do Código de Processo Penal.
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2. O arguido AA, inconformado com a mencionada decisão, interpôs recurso extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
1. Os factos indicados com os n°s 3, 4, 5, 6, 12, 15,18 e 19 dados como provados no douto Acórdão, deveriam ter sido dados como não provados.
2. Por outro lado deveria ter sido considerado provado que o arguido AA destinava a droga que acabara de comprar ao seu consumo.
3. Impõem decisão contrária os depoimentos das testemunhas CC e DD, as declarações do Recorrente AA e o exame toxicológico elaborado pelo LPC.
4. Na verdade, a testemunha PSP, CC declarou que já conhecia o BB mas o AA não, e que nunca o tinha visto traficar.
5. Relatou que o 1° arguido efetuou uma primeira transação com um terceiro não identificado, sem que o 2° arguido estivesse presente. Posteriormente chegou o 2° arguido e o 1° arguido repetiu a transação, vendendo-lhe um produto identificado como estupefaciente, recebendo em troca dinheiro.
6. E esta versão é corroborada pelo 2° arguido mas contrariada pelo 1° arguido.
7. Ou seja, ficou provado que o 1° arguido estava efetivamente a vender o produto a vários consumidores mas o 2° arguido apenas estava a comprar na qualidade de consumidor para seu uso próprio.
8. Não existia qualquer plano concertado entre os arguidos de proceder à obtenção e posterior revenda de heroína.
9. Quanto ao agente da PSP DD, disse que o arguido AA teria a droga para seu consumo e que não era referenciado como consumidor.
10. Sendo que referiu o facto de o arguido estar sempre em trânsito nesta zona. "Ele passa no Intendente, para o Tuk tuk e segue, não é uma pessoa que esteja lá.
11. Do depoimento desta testemunha resulta também claro que o 1° arguido estava a vender e o 2° arguido trata-se de um mero consumidor e não traficante, aliás é dessa forma que o agente da PSP identifica o 2° arguido, como o "Consumidor".
12. Para além do produto que o acabara de adquirir e que se destinava ao seu próprio consumo, nada mais de suspeito foi encontrado na posse do 2° arguido, ao contrário do 1° arguido que tinha na sua posse o dinheiro que lhe foi entregue pelo 1° arguido, tal como confirmaram as testemunhas e o arguido AA.
13. Mais, resulta das declarações do arguido/recorrente que destinava a droga que adquiria a seu consumo. As declarações prestadas pelo arguido AA estão em plena sintonia com os depoimentos das testemunhas Agentes da polícia.
14. O 2° arguido é consumidor de heroína há pelo menos 20 anos, com interrupções, para tanto desloca-se aos locais próprios para adquirir a quantidade necessária para 10 dias, evitando diversas deslocações.
15. O arguido/ora recorrente é proprietário de um Tuk Tuk, pelo que tem o seu próprio negócio e rendimentos suficientes para manter esse vício.
16. Assim o tribunal formou a sua convicção na apreciação destes depoimentos e exames, fundamenta dizendo que os polícias conheciam apenas o arguido BB, que o arguido AA era apenas consumidor, que os depoimentos dos arguidos são contraditórios mas não oferecem credibilidade, quando na verdade a versão do 2° arguido é idêntica à dos polícias e depois condena os dois arguidos exatamente da mesma maneira como traficantes de menor gravidade e com a mesma pena.
17. Esta condenação revela uma contradição entre a fundamentação e a decisão.
18. Deverá pois ser considerado provado que o arguido destinava a seu consumo a droga que lhe foi apreendida.
19. Não poderá ser considerado provado que o arguido/recorrente detinha 4,34g de heroína pois não consta dos autos a concentração desta substância ativa.
20. Nem tal resulta do exame toxicológico cujo relatório o LPC juntou aos autos a fls. 74.
21. Aliás, nenhum elemento resulta dos autos que permita integrar ou não a quantidade do produto apreendido no mapa anexo a que se refere o número 9 da Portaria n.° 94/96, de 26 de Março, único critério existente a este respeito em face da inércia do legislador.
22. Padece o acórdão recorrido de todos os vícios consignados no n° 2 do art. 410° do CPP.
23. Com efeito, o tribunal "a quo", relativamente ao arguido AA, considerou que a factualidade apurada preenchia o tipo legal do crime de Tráfico de estupefaciente de menor gravidade.
24. Ora, tal factualidade é manifestamente insuficiente ao enquadramento jurídico feito.
25. Acresce que, quanto ao ponto 3 da matéria de facto provada, que é completamente irrazoável e gravíssimo, não foi sequer invocada qualquer fundamentação.
26. Não existe nenhum elemento probatório nos autos que permita concluir, ou supor até, que o arguido AA tivesse gizado um plano no sentido de vender estupefaciente a terceiros.
27. Temos ainda que, atenta a fundamentação invocada, com o necessário reporte aos invocados depoimentos testemunhais há evidente contradição entre esta e a decisão, pois as testemunhas inquiridas dizem o contrário do que foi consignado como prova, relativamente ao ora recorrente.
28. Mais, quando o MM° Juiz relator consigna na sua motivação que a negação dos factos quanto ao arguido AA esbarra nas declarações dos agentes da PSP, que disseram justamente o contrário da versão judicial, inquina o acórdão proferido de outo vício de contradição entre a fundamentação e a decisão.
29. Estando à vista a decisão recorrida quanto ao arguido AA inquinada do vício de erro (notório) quanto à apreciação da prova.
30. Quanto muito, poderá o arguido cair no âmbito de aplicação do n° 2 do art. 40° do DL 15/93, de 20 de Janeiro, com referência à tabela 1-A que lhe vem anexa.
31. Mas, mesmo assim sendo, nunca se tratou de apurar o grau de pureza da substância detida pelo arguido, para consumo, não se tendo quaisquer elementos para saber se a quantidade de estupefaciente que arguido tinha em seu poder, com referência ao respetivo grau de pureza, preenchia, ou não a quantidade média individual para o consumo por 10 dias, o que nos termos do n° 2 da Lei n.° 30/2000, de 29 de Novembro, descriminalizou a detenção de droga para consumo próprio que passou apenas a ser punida como contraordenação.
Deverá pois o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido. Caso assim não se entenda, o que não se concede deverá o acórdão ser revogado e substituído por outro que condene o arguido pala prática do crime de Consumo previsto e punido no n.° 2 do art.° 40 da Lei 157/3 de 20 de janeiro, pois só assim será de JUSTIÇA!" (fim de transcrição).
3. Foi proferido despacho judicial admitindo o recurso, como se alcança de fls. 174.
4. Respondeu o Ministério Público extraindo da sua
motivação as seguintes conclusões:
"— O douto acórdão recorrido não merece censura, pois fixou correctamente a matéria fáctica pertinente, que qualificou e sancionou de forma adequada e criteriosa, não tendo incorrido em qualquer erro que invalide o decidido;
— pelo que deverá ser mantido.
Vas. Exas, no entanto, apreciarão e decidirão como for de JUSTIÇA " (fim de transcrição).
5. Subidos os autos, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação apôs o seu "Visto" e emitiu parecer, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido AA, adiantando aderir nada mais se lhe oferecer acrescentar à posição assumida pelo Ministério Público na primeira instância (cfr. fls. 185).
6. Foi cumprido, oficiosamente, o preceituado no art. 417.°, n.° 2, do Código de Processo Penal (doravante CPP), não tendo havido resposta.
7. Efetuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso.
8. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir. II — Fundamentação
1. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respetiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objeto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respetivamente, nos BMJ 451.° - pág. 279 e 453.° - pág. 338, e na Col (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo 1, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403.° e 412.°, n.° 1, do CPP).
As questões suscitadas pelo recorrente, que deverão ser apreciadas por este Tribunal Superior, sem prejuízo do conhecimento de alguma ficar prejudicado pela solução dada àquela que a antecede, são, em síntese, as seguintes:
-Na decisão recorrida, seja por erro de julgamento seja por padecer de todos os vícios a que alude o art. 410.°, n.° 2, do CPP, os factos dados como provados sob os TIS 3, 4, 5, 6, 12, 15, 18 e 19, que impugna, deveriam ter sido dados como não provados, e, por outro lado deveria ter sido considerado provado que o arguido AA destinava a droga que acabara de comprar ao seu consumo;
-Alterada a matéria de facto, quanto muito, pode a conduta do arguido cair no âmbito de aplicação do n.° 2 do art. 40.° do DL 15/93, de 20 de janeiro, com referência à tabela I-A anexa aquela diploma, mas, mesmo assim sendo, como não se apurou o grau de pureza da substância detida pelo arguido, para consumo, não se tendo quaisquer elementos para saber se a quantidade de estupefaciente que arguido tinha em seu poder, com referência ao respetivo grau de pureza, preenchia, ou não a quantidade média individual para o consumo por 10 dias, o que nos termos do n° 2 da Lei n.° 30/2000, de 29 de Novembro, descriminalizou a detenção de droga para consumo próprio, comportamento que passou apenas a ser punida como contraordenação, pelo que deverá o recorrente ser absolvido da prática de qualquer crime.
2. Vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto:
" FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. Em data que não se logrou apurar, anterior a 17.09.2018, o arguido BB projetou e executou plano proceder à obtenção e subsequente venda de heroína a consumidores e revendedores de tal produto, com vista à obtenção de lucro.
2. Assim, o arguido BB recebia contactos de tais indivíduos para o seu telemóvel …………. agendando subsequentes encontros para a realização das vendas de heroína, na quantidade pretendida, e recolha de quantia em pagamento.
3. Também em data que não se logrou estabelecer, anterior a 17.09.2018, o arguido AA projetou e executou plano proceder à obtenção e subsequente venda de heroína a consumidores, com vista à obtenção de lucro.
4. Para tal, o arguido AA abastecia-se regularmente de heroína, várias vezes por semana, junto do arguido BB, que contactava a partir do seu número de telemóvel ………… para o número de telemóvel utilizado por este.
5. Em tais contactos, agendavam encontro para a realização da venda, habitualmente pelas 09h30, aludindo o arguido AA à quantidade de heroína pretendida como "uma quina'.
6. Contactos que ocorreram pelo menos em 17.09.2018; 18.09.2018 e 20.09.2018, tendo nessas ocasiões o arguido BB entregue ao arguido AA heroína na quantidade pretendida, e recebido quantia não apurada em pagamento.
7. Prosseguindo na execução do seu plano, no dia 25.09.2018, pelas 12h25, o arguido o arguido BB encontrava-se na via pública, na rua de S. Miguel, em Alfama, Lisboa.
8. Nessas circunstâncias, foi abordado por um indivíduo cuja identidade não se logrou detetar, que pretendia adquirir-lhe heroína, e a quem o arguido entregou uma embalagem contendo tal produto que retirou do bolso, recebendo em troca, como pagamento, quantia não apurada.
9. Cerca de 5 minutos depois, o arguido AA chegou às imediações da rua de S. Miguel, e logo realizou contacto telefónico para o número de telemóvel utilizado por BB, questionando-o onde estava, indicando que já estava no local acordado e solicitando que lhe trouxesse "a cena".
10. Em resposta, o arguido BB logo assinalou a sua presença nas imediações, dizendo "estou aqui, Russo", seguindo ambos os arguidos ao encontro um do outro.
11. O arguido BB entregou então ao arguido AA um canto de saco de plástico ("quina"), que acondicionava heroína, recebendo em troca, como pagamento, a quantia de €100,00 (cem euros), divididos em duas notas com valor facial de €50,00 (cinquenta euros), que o arguido BB guardou no bolso das calças que envergava.
12. Nessa ocasião, o arguido AA trazia consigo uma embalagem contendo heroína, que adquirira ao arguido BB instantes antes, à semelhança do que fizera em pelo menos três ocasiões anteriores desde 17.09.2018.
13. Tal produto foi identificado como heroína, com peso líquido de 4,344 gramas (conforme relatório de exame pericial de toxicologia a fls. 74).
14. Por seu turno, na mesma ocasião, o arguido BB trazia consigo:
- nos bolsos das calças que envergava, a quantia total de €237,60 (duzentos e trinta e sete euros e sessenta cêntimos);
- um telemóvel de marca Wiko, com os IMEIs 354784081193915 e 354784081253917;
- um telemóvel de marca Samsung, modelo GT-87580, com o IMEI 356899064811248.
15. Cada um dos arguidos conhecia a natureza e características estupefacientes do produto que detinham, destinando-o cada um à venda a terceiros com vista à obtenção de lucro, tendo o arguido José Pereira de facto comercializado tal produto, bem sabendo que tal conduta fazia incorrer cada um deles em responsabilidade criminal.
16. A quantia na posse do arguido BB é provento de vendas de heroína realizadas.
17. Os telemóveis na posse do arguido BB destinavam-se aos contactos com os indivíduos que pretendiam adquirir-lhe heroína, por forma a apurar quantidades pretendidas e acordar locais e horas para encontros com o escopo de realizar as vendas.
18. A heroína que o arguido BB deteve e vendeu e que o arguido AA tinha consigo é remanescente de quantidades não concretamente apuradas do mesmo produto, que ambos detiveram e comercializaram, obtendo cada um beneficio económico.
19. Cada um dos arguidos agiu de forma livre, voluntária. e consciente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.
20. O arguido AA já foi condenado pela prática de um crime de ofensas à integridade fisica simples p. p. pelo artigo 143° do Código Penal — proc. 193/12.4PTOER, Tribunal da comarca de Lisboa Oeste — Oeiras — JL Criminal Juiz 1 -, praticado em 26.06.2012, na pena de 9 meses de prisão substituída por 270 horas de trabalho, julgada extinta pelo cumprimento em 28/10/2014.
21. O arguido BB não tem antecedentes criminais publicitados.
22. O arguido BB fez o seu processo de socialização inserido num agregado familiar cuja dinâmica foi condicionada pelos problemas de toxicodependência do progenitor, que apesar disso era a única pessoa com capacidade para o trabalho, atendendo a que a mãe do arguido possuía deficiência fisica limitativa.
23. O percurso escolar foi afetado ao nível da sua continuidade, pelas dificuldades familiares, nomeadamente de ordem material, tendo abandonado a escola aos 16 anos de idade, após ter concluído o 8° ano de escolaridade, ainda que desejasse manter a frequência escolar.
24. O percurso escolar decorreu sem incidentes de comportamento, atribuindo a boa adaptação ao contexto escolar ao privilégio de ter frequentado um estabelecimento de ensino privado, cujo pagamento era assegurado por um tio.
25. Já na idade adulta concluiu um curso de formação profissional como bate-chapas no Centro de Formação da Amora.
26. O percurso profissional do arguido decorreu, maioritariamente, no ramo da construção civil, sem vínculos contratuais e sem diferenciação ao nível das funções.
27. Iniciou-se no consumo de estupefacientes aos 15 anos de idade, numa fase inicial haxixe e a partir dos 17 anos, cocaína e heroína fumadas.
28. Aos 26 anos de idade estabeleceu relacionamento com companheira, o qual durou cerca de 11 anos, tendo o mesmo contribuído para a estabilização da sua vida e procura de apoio clínico para o tratamento da problemática aditiva, tendo descontinuado os consumos a partir de então, ainda que tenha tido dois momentos de recaída, considerando-se abstinente entre os 32 e os 36 anos de idade.
29. Em 2016, na sequência dos problemas familiares que levaram à separação da companheira retomou os consumos.
30.Na data da prática dos factos, o arguido BB residia na morada indica ao Tribunal, num imóvel de habitação social atribuído à sua mãe, pessoa com quem residia.
31.0 arguido BB encontrava-se em fase de consumos ativos, os quais recaiu em 2016, após rutura com a sua companheira.
32.Não possuía fonte de rendimento regular, realizando biscates na construção civil sendo o que auferia para os seus consumos.
33.Presentemente, colabora com a mãe naquela que é a sua atividade laboral - venda ambulante - atribuindo-lhe esta pela colaboração a quantia diária de 10 euros.
34.Ambos beneficiam de rendimento social de inserção, conseguindo assegurar as despesas do agregado familiar.
35.O arguido BB encontrando-se a ser acompanhado na 'Associação Ares do Pinhal' encontrando-se inserido no programa de metadona.
36.O arguido AA é empresário exercendo funções como guia turístico.
37.Aufere de rendimento mensal a quantia de 1.200€.
38.Frequentou o 1° ano de arquitetura e o 1° ano do curso de Direito. Nessa altura era trabalhador estudante.
39.Atualmente vive sozinho em casa própria.
40.A sua mãe tem 85 anos e vive perto do arguido.
41.O arguido AA tem 4 irmãos, todos autónomos.
42.Vivem todos em Lisboa, sendo que o arguido reside na área de Oeiras.
FACTOS NÃO PROVADOS
Não resultaram por provar quaisquer factos com relevância para a
decisão da causa.
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MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
O juízo sobre a certeza e a verdade material dos factos gizou-se e resultou, sobretudo, dos seguintes meios de prova:
Em primeiro lugar das declarações dos arguidos, embora os mesmos tenham prestado declarações já após a produção de prova da acusação. O arguido BB no âmbito da prerrogativa que lhe assiste deferiu a tomada de declarações para o final da produção de prova, e o arguido AA porque só compareceu na última sessão de julgamento.
Os arguidos apresentaram a sua versão dos factos, e as suas declarações estão em manifesta contradição. Efetivamente, o arguido AA confirma que era o arguido BB que lhe vendia o produto estupefaciente, o que ocorreu na data da detenção, embora no seu caso fosse apenas para seu consumo exclusivo.
Quanto ao arguido BB, pronuncia-se no sentido de que nunca vendeu produto estupefaciente, e, no caso concreto, ao arguido AA. Esclareceu que consumiu com o arguido AA e a dado momento foi abordado por este para ser ele a comprar-lhe o produto estupefaciente, o que veio a ocorrer. Refere, ainda, que o dinheiro apreendido lhe foi entregue pela mãe para ir comprar "ginjinha".
As declarações dos arguidos, que se limitaram a negar os factos relativos ao tráfico, não ofereceu nenhuma credibilidade por contrária às regras da experiência e por outro lado, estas possibilidades já tinham sido prontamente afastadas pelos agentes que procederam às suas detenções e revista e da qual resultou na apreensão do produto estupefaciente e quantias monetárias na posse dos arguidos.
Assim, vieram a ser determinantes para essa averiguação dos factos os depoimentos das testemunhas de acusação ouvidas em audiência de julgamento:
Do depoimento da testemunha CC, agente da PSP, que esclareceu que, na altura dos factos, encontrava-me no local em missão de patrulhamento, quando reconheceu o arguido BB, ligado a suspeitas de furtos por carteirista, razão pela qual permaneceu no local em posição de vigilância.
No âmbito dessa vigilância, viu o arguido BB a ser contatado por uma pessoa, e em ato seguido retirou algo do bolso entregando-lhe em mão, tendo recebido dinheiro.
Alguns minutos depois, surgiu o arguido AA
Viu o arguido BB entregar ao arguido AA um pacote plástico (quina de um saco) com algo acastanhado, parecendo-lhe heroína, e o arguido AA paga tal produto com duas notas de 50€.
O arguido AA confirmou que tinha comprado o produto estupefaciente ao arguido BB.
Foram apreendidos o produto estupefaciente, telemóveis e dinheiro.
Do depoimento da testemunha DD, agente da PSP, que esclareceu que, na altura dos factos, encontrava-me no local em missão de patrulhamento, com a testemunha CC, quando reconheceram o arguido BB. Viu a transação entre ambos os arguidos e fizeram a interceção de ambos com as respetivas apreensões.
O tribunal formou ainda a sua convicção na apreciação dos autos de apreensão, a fls. 8 e 9; 11 e 12; teste rápido, fls. 6; auto de exame e avaliação, a fls. 10; declaração de dispensa de sigilo, a fls. 13; termo de autorização de leitura de mensagem, fls. 14; auto de transcrição, a fls. 15; relatório de exame pericial de toxicologia, a fls. 74; registo fotográfico, a fls. 16 e auto de primeiro interrogatório judicial de arguidos detidos, a fls. 34 a 41.
Sobre os antecedentes criminais dos arguidos o tribunal fundou-se nos CRCs dos arguidos (C.R.C. do arguido AA, a fls. 29 a 31 e C.R.C. do arguido BB, a fls. 32).
Sobre as condições, pessoais, sociais e familiares dos arguidos o tribunal fundamentou-se no relatório social junto aos autos referente ao arguido BB, e nas declarações prestadas em sede de audiência quanto ao arguido AA.
Os agentes policiais acima identificados, conheciam o arguido e avistaram a sua actividade, tal como relatada nos factos considerados provados, e que tomaram a iniciativa de proceder à sua detenção na sequência da actividade de tráfico observada, com a intervenção a que melhor se faz alusão nos factos provados.
Os depoimentos destas testemunhas, agentes policiais, demonstraram-se descritivos, coerentes entre si e credíveis — sendo os mesmos confrontados com o teor documental respeitante às apreensões e às fotos -, sem qualquer vacilação, e que mereceram mais crédito do que, neste ponto, as declarações do arguido, naturalmente negatórias e defensivas, as quais, se compreende, pretendiam ser descomprometedoras da sua responsabilidade criminal na segunda das situações.
Os agentes policiais depuseram com conhecimento direto dos factos, fazendo referência às circunstâncias concretas em que os arguidos vieram a ser descobertos, com o estupefaciente que lhes foi apreendido, e dando conta das reações dos mesmos arguidos na altura em que foram detidos.
Tais foram os meios de prova que serviram para fundamentar a convicção do tribunal, assumido como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e indicação crítica das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum (sobre este tema, consultem-se os Acs. do STJ de 7/7/1993, CJ STJ t3, pp. 196; de 29/6/1995, CJ STJ t2, pp. 256; de 9/11/1995, CJ STJ t3, pp. 238; de 29/6/1995, CJ STJ, t2, pp. 254, e de 9/1/1997, CJ STJ tl, pp. 178).
Tudo isto, tendo em conta as máximas indiciárias (tanto as de conteúdo de conteúdo determinístico-natural como as de conteúdo estatístico), fez relevar, repita-se, o tipo de testemunhos alvitrados que juntamente com os pontos cristalizados do lastro de coincidência das várias versões alvitradas, e com alto grau indiciário de probabilidade ou de verosimilhança (sobre este conteúdos, vd. Karl Larenz, "Metodologia da Ciência do Direito", FCG, 2a edição, 367 e ss.; e Lebre de Freitas, "Introdução ao Processo Civil - Conceito e Princípios Gerais - À Luz do Código Revisto", 1996, 160/161) que se impõe, que suplantam a presunção de inocência dos arguidos, deram ao tribunal, na sua compreensão global, a verdade material dos factos dados como comprovados em julgamento." (fim de transcrição).
3. Em sede de recurso para o Tribunal da Relação, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: quer por arguição dos vícios a que faz referência o art. 410.°, n.° 2, do CPP (a chamada revista alargada), quer pela impugnação ampla da matéria de facto, a que alude o art. 412.°, n.°s 3, 4 e 6 do mesmo diploma. O recorrente socorre-se das duas vias para impugnar a matéria de facto assente na decisão recorrida.
Importa ainda assinalar que in casu este Tribunal pode conhecer de facto, em conformidade com o preceituado no art. 428.° do CPP, uma vez que houve documentação da prova produzida, oralmente, na audiência em la instância, sendo que, em conformidade com o disposto na al. b), do art. 431.°, do CPP, a matéria de facto foi impugnada cumprindo o recorrente as regras contidas no art. 412.° n.°s 3 e 4 do CPP.
Segundo alega o arguido e ora recorrente AA "Padece o acórdão recorrido de todos os vícios consignados no n° 2 do art. 410° do CPP."
Ou seja, enferma de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e de erro notório na apreciação da prova, vícios a que aludem as alíneas, respetivamente, a), c) e b) da referida norma (o n.° 2 do art. 410.° do CPP).
Adiante-se que, embora o recorrente os invoque, estes vícios sempre são de conhecimento oficioso.
Sobre o da insuficiência nos debruçaremos mais em detalhe, porquanto, o que desde já avançámos, afigura-se a este Tribunal ad quem ser este flagrantemente existente in casu, dado ser por demais evidente que nem todos os factos atinentes à boa decisão da causa foram devidamente apreciados pelo Tribunal a quo.
Com efeito, verifica-se o invocado vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a alínea a) do n.° 2 do art. 410.° do CPP, quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito. E só existe quando o tribunal deixar de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insuscetível de adequada subsunção jurídica, concluindo-se pela existência de factos não apurados que seriam relevantes para a decisão da causa.
A insuficiência a que se refere a alínea a) do n.° 2 do artigo 410.° do CPP é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.
Só existe o aludido vício quando os factos provados são insuficientes para justificar a decisão assumida, ou quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação.
Ou seja, há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido.
Dito de outro modo, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição. - Cfr. entre outros , os Acórdãos do STJ de 6/4/2000 (BMJ n.° 496, pág. 169) e de 13/1/1999 (BMJ n.° 483, pág. 49).
Admite-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo Tribunal a quo através dos meios de prova disponíveis, poderiam ser dados como provados, determinando uma alteração da qualificação jurídica da matéria de facto, ou da medida da pena ou de ambas — Cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, in "Código de Processo Penal anotado", 2a ed., pág. 737 a 739.
Este vício não abrange, portanto, toda e qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Se o tribunal ficou impossibilitado de prosseguir na descoberta da verdade material, então apreciou toda a matéria de facto e, por conseguinte, aquela insuficiência, a existir em tal hipótese, traduz um erro na qualificação jurídica dos factos provados, que constitui, não um erro de facto, mas sim um erro de direito, um erro de julgamento, que dá lugar à revogação da decisão recorrida, não ao reenvio do processo para novo julgamento.
Revertendo ao caso dos autos, verificamos que, uma vez mais, o LPC da PJ no relatório de exame pericial e toxicologia, constante nos autos a fls. 74, que aqui se dá por integralmente reproduzido, contrariamente ao que noutras ocasiões, e bem, faz, não apurou laboratorialmente no caso da substância estupefaciente detida pelo arguido e ora recorrente AA e a este apreendida o seu grau de pureza e/ou percentagem da presença do respetivo princípio ativo, que nem sequer indica se é a diacetilmorfma, apenas mencionando ter o peso líquido de 4,344 gramas e conter heroína.
Bem se sabendo pela experiência comum que esta droga surge no mercado, sobretudo ao consumidor fmal, por regra adulterada/"traçada" por forma a serem obtidos maiores lucros ao longo das sucessivas etapas que comportam as redes do tráfico de estupefacientes, nas suas dimensões internacional e nacional.
Era importante e decisivo para o julgamento a efetuar que isso — a percentagem ou grau de concentração, isto é a pureza da heroína existente no produto apreendido — tivesse sido apurado e consignado, sobretudo, em situações, como no caso dos autos, em que tal pode ser relevante para aferir do tráfico ou do mero consumo e nesta segunda hipótese por nos encontrarmos na fronteira entre a punição enquanto crime, p. e p. pelo art. 40.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, ou apenas suscetível de configurar uma contraordenação; aquela a que alude o art. 2.° da Lei n.° 30/2000, de 29 de novembro.
Com efeito, como tem entendido a jurisprudência, "Só depois, com estes valores fixados no exame laboratorial, é que podemos socorrer-nos dos valores referidos no mapa anexo à Portaria n° 94/96, de 26/3: só perante a percentagem do princípio activo constante da substância apreendida, só perante um produto "puro", conforme se diz em linguagem corrente (.), é que podemos avaliar se a quantidade detida é «superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias". (in acórdão da Relação de Coimbra proferido, em 19 de dezembro de 2012, no proc. n.° 946/09.0GBILH.C1, e consultável em www.dgsi.pt).
Podendo, ver-se, no mesmo sentido, entre outros, o acórdão, da mesma Relação e data, proferido no proc. n.° 511/10.0JAAVR.C1 e igualmente consultável em www.dgsi.pt, em cujo sumário se consagrou: "Os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, referidos no mapa anexo à Portaria n° 94/96, de 26 de Março,
são definidos por referência ao princípio activo do produto estupefaciente em causa.".
Essa conditio sine qua non não foi preenchida no exame pericial efetuado, pois, ao invés do que sucede em muitos processos desta natureza (envolvendo substâncias estupefacientes), não foi aferido o grau de pureza
Perante esta manifesta insuficiência, impunha-se, com o devido respeito e salvo melhor opinião, que os julgadores de primeira instância, acolhendo o princípio da investigação ou da verdade material, em busca desta e para a boa decisão da causa, ao abrigo do previsto no art. 340.°, n.° 1 do CPP, tivessem, oficiosamente, determinado que o LPC da PJ procedesse a exame pericial complementar de toxicologia à substância estupefaciente apreendida ao arguido AA por forma a indicar no relatório qual o grau de pureza da heroína e/ou percentagem da presença do respetivo princípio ativo.
A este propósito chamamos aqui à colação o expendido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de outubro de 2002, proferido no processo 45.931 e consultável na JusNet:
"Há que partir da constatação, já feita no Acórdão n°. 584/96, de que o artigo 340°, n°. 1 do Código de Processo Penal é o lugar de afirmação paradigmática do princípio da investigação ou da verdade material. Este princípio significa, mesmo no quadro de um processo penal orientado pelo princípio acusatório (artigo 32°, n°. 5 da Constituição), que o tribunal de julgamento tem o poder-dever de investigar por si o facto, isto é, de fazer a sua própria "instrução" sobre o facto, em audiência, atendendo a todos os meios de prova não irrelevantes para a descoberta da verdade, sem estar em absoluto vinculado pelos requerimentos e declarações das partes, com o fim de determinar a verdade material (cfr. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, 1, 1955, p. 49; Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1, 1974, p.72; Roxin, Strafverfahrensrecht, 20° edição, 1987, p. 76). É isto mesmo que diz, por outras palavras, o n°. 1 do artigo 340°, atrás transcrito.
Ora não há dúvida de que o princípio da investigação ou da verdade material, sem prejuízo da estrutura acusatória do processo penal português, tem valor constitucional. Quer os fins do direito penal, quer os do processo penal, que são instrumentais daqueles, implicam que as sanções penais, as penas e as medidas de segurança, apenas sejam aplicadas aos verdadeiros agentes de crimes, pelo que a prossecução desses fins, isto é, a realização do direito penal e a própria existência do processo penal só são constitucionalmente legítimas se aquele princípio for respeitado. Desde logo o princípio de culpa, que deriva da própria dignidade da pessoa humana (artigo 1° da Constituição) e é implicado ou pressuposto por outros princípios constitucionais (com o do Estado de direito democrático - artigo 2° -, o direito à integridade moral - artigo 25°, n°. 1 ou o direito à liberdade - artigo 27°) tem uma base ontológica: só quem verdadeiramente é culpado pode ser punido e nunca para lá da medida da sua verdadeira culpa. Também o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança (artigo 18°, n°. 2) implica que só são necessárias tais sanções quando aplicadas aos verdadeiros agentes de crimes, sendo contraproducentes se aplicadas a outras pessoas, por poderem motivar então à revolta, ao desespero, à vingança ou ao desprezo do direito e não contribuírem para a interiorização dos valores jurídicos que é o principal esteio da prevenção geral positiva (e igualmente da prevenção especial). Por outro lado, o princípio da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal (artigos 27°, n°. 2, 32°, n°. 4) justifica-se certamente de um modo essencial pelo fim da descoberta da verdade material, sem prejuízo de visar igualmente o respeito das garantias de defesa (artigo 32°). Finalmente, quando o artigo 202°, n°. 1 atribui aos tribunais competência para administrar a justiça, esta referência em matéria penal tem que entender-se como significando a justiça material baseada na verdade dos factos, que é indisponível, não se admitindo a condenação do arguido perante provas que possam conduzir à sua inocência.
Ora o princípio da investigação ou da verdade material tem o seu campo essencial de aplicação na audiência de julgamento. Com efeito, em virtude dos princípios da oralidade e da imediação, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, com única ressalva, quanto à imediação, de algumas provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida pela lei processual (artigos 355°, ss. do Código de Processo Penal). (...) O Código de Processo não admite - com ressalva dos direitos de defesa do arguido e dos preceitos legais imperativos sobre a admissibilidade de certas provas - qualquer restrição ao poder-dever do juiz de ordenar ou autorizar a produção de prova que considere indispensável para a boa decisão de causa - isto é, para a instrução de facto ou para a descoberta da verdade material acerca dele como se vê quando prevê expressamente o seu exercício já depois de passado o período normal de produção de prova em audiência, durante as alegações orais, que terão de ser suspensas para o efeito (artigo 360°, n°. 4). O Código de Processo Penal harmoniza assim o princípio da investigação ou da verdade material, o princípio do contraditório e as garantias de defesa, de tal forma que nem o primeiro princípio nem as garantias sofrem restrição durante a audiência, mas o segundo princípio não deixa de ser aplicado a qualquer prova que o juiz considere necessária para boa decisão de causa (..)
Assim sendo, há que entender que também não se verifica uma pretensa inconstitucionalidade orgânica do artigo 340°, n°. 1, por violação do princípio de "parificação do posicionamento jurídico da acusação e da defesa" e da igualdade material de "armas" no processo, recolhido no artigo 2°, n°. 2, alínea 3) da Lei de Autorização Legislativa n°. 43/86, de 26 de Setembro de 1986. É que aqueles princípios são acolhidos no Código de Processo Penal na medida em que o princípio do contraditório vigora na audiência nos mesmos termos para a acusação e a defesa, relativamente aos meios de prova que elas ofereçam e que o juiz considera necessário à descoberta da verdade. Por outro lado, também o princípio de investigação é expressamente recolhido na alínea 4) do mesmo n°. 2 do artigo 2° da Lei de Autorização Legislativa n°. 43/86, pelo que esta deve ser interpretada em conformidade com a Constituição, como consagrando uma harmonização entre os dois princípios, que não implique a exclusão do princípio dispositivo em hipóteses como a dos autos. " (fim de transcrição).
No caso ora sub judice, na medida em que o Tribunal a quo, perante a falta de elementos que eram necessários para a formulação de um juízo seguro de absolvição ou de condenação, e em que termos, não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto, podendo e devendo fazê-lo, ocorreu o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
A matéria de facto foi insuficiente para fundamentar uma solução de direito correta, legal e justa.
Insuficiência em termos quantitativos, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto. Na tarefa da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais além. Não o fazendo, a decisão formou-se incorretamente.
Verificando-se na decisão recorrida a existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a alínea a) do n.° 2 do art. 410.° do CPP, determinar-se-á, visto o disposto no art. 426.°, n.° 1, do CPP, o reenvio parcial dos autos à 1.a instância, para se investigar a matéria de facto que ficou por apurar, reabrindo-se, perante a produção de nova prova, a audiência de discussão julgamento, tendo sempre o arguido AA oportunidade para ser o último a pronunciar-se, querendo, assim exercendo cabalmente os seus direitos de defesa e contraditório.
Fica, destarte, prejudicada a apreciação de qualquer outra questão. M — Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em, concedendo parcial provimento ao recurso, considerar verificada na decisão recorrida a existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a alínea a) do n.° 2 do art. 410.° do CPP, determinando-se, visto o disposto no art. 426.°, n.° 1, do CPP, o reenvio parcial dos autos à 1." instância, para se investigar e subsequentemente apreciar a matéria de facto que ficou por apurar, nos termos e para os efeitos acima consignados, ou seja, para que aí se ordene que o LPC da PJ proceda a exame pericial complementar de toxicologia à substância estupefaciente apreendida ao arguido e ora recorrente AA por forma a indicar no relatório qual o grau de pureza da heroína e/ou percentagem da presença do respetivo princípio ativo, reabrindo-se, perante a produção dessa nova prova, a audiência de discussão julgamento, tendo sempre o arguido AA oportunidade para ser o último a pronunciar-se, querendo, assim exercendo cabalmente os seus direitos de defesa e contraditório, extraindo-se, em função dos novos factos apurados, com a prolação de nova sentença, as devidas consequências.
Sem tributação (art. 513.4), n.° 1, do CPP).
Notifique nos termos legais.
(o presente acórdão, integrado por dezoito páginas, foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exm° Juiz Desembargador Adjunto — art. 94.°, n.° 2, do CPP)
Lisboa, 14 de novembro de 2019
Calheiros da Gama
Abrunhosa de Carvalho |
