Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

1485/18.4T8VFX-A.L1-2

Relator: SOUSA PINTO

Descritores: RESPONSABILIDADES PARENTAIS
INTERESSE DA CRIANÇA
RESIDÊNCIA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 06/09/2022

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE

Sumário: I - O actual quadro legal permite que a residência da criança possa ser, no caso de cessação da convivência em comum dos progenitores, fixada com um deles ou com ambos, de forma alternada, impondo-se, porém, que a solução adoptada seja a que melhor satisfaça o interesse do menor.
II - Não deve ser determinada a residência alternada numa situação em que não só não existe acordo nesse sentido, como se regista uma incapacidade de diálogo, entendimento, cooperação e conflitualidade entre os progenitores e em que a menor, com 7 anos de idade, exprimiu livre e espontaneamente vontade de manter a residência com a mãe e visitas ao pai.
Sumário a que alude o art.º 663.º, n.º 7, do CPC

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I – Relatório
A, veio instaurar acção de alteração da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais contra B, pedindo que se procedesse à alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais da filha de ambos, C, nascida em 30 de Setembro de 2014, fixando-se a residência da mesma em casa de ambos os progenitores, em periodicidade semanal.
Fundamentou a sua pretensão, em resumo, no facto do regime fixado em 5 de Julho de 2018 estar a gerar grandes dificuldades e animosidade entre os progenitores, verificando-se a impossibilidade de se cumprir a cláusula 1.1., que estipula que: “(…) o pai pode ver, estar e levar a filha consigo sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe (…)”.
Citada a requerida, veio esta alegar, no essencial, que o pedido deverá improceder uma vez que, para além do regime em vigor só ter sido fixado há três meses, inexistir qualquer fundamento para a sua alteração, já que não só a requerida não incumpriu o acordo como também inexistem circunstâncias supervenientes que justifiquem a sua alteração.
Foi realizada conferência de pais, na qual não foi possível chegar a acordo, tendo sido determinado o cumprimento do disposto no art.º 38.º alínea b) do RGPTC.
Em 9 de Maio de 2019, no âmbito do apenso B) – incumprimento do exercício das responsabilidades parentais – a Ex.ª Juiz titular do J3 proferiu o seguinte despacho: “(…)
Solicite no apenso A- Alteração das Responsabilidades parentais ao IML, exames às faculdades mentais dos progenitores e da menor (…)”.
Em 18 de Novembro de 2019 foi junto aos autos, a fls. 123 a 127, o relatório da perícia médico-legal – psicologia – de A, destacando-se do mesmo o seguinte: “(…) os resultados sugerem a ausência de respostas emocionais profundas, dificuldades em lidar com as normas e costumes sociais e a presença de pensamentos bizarros ou confusos; seria importante complementar a presente avaliação com uma perícia psiquiátrica e que o examinando beneficiaria da realização de acompanhamento especializado regular”; regista-se a presença de algumas alterações no âmbito da psicopatia e do pensamento esquizoide (…)”.
Em 18 de Novembro de 2019 foi junto aos autos, a fls. 131 a 135, o relatório da perícia médico-legal – psicologia – de C, destacando-se do mesmo o seguinte: “(…) A criança manifesta um nível cognitivo adequado à idade e não evidencia perturbação emocional decorrente de eventuais traumas nem alterações psicopatológicas significativas. Existe uma percepção das dificuldades relacionais entre ambos os progenitores, parecendo a criança, ainda assim, lidar relativamente bem com as mesmas. Apesar de descrever uma boa relação com ambos os progenitores, parece existir uma maior proximidade com o pai que se associa a um estilo parental paterno mais permissivo quando comparado com o estilo parental mais assertivo protagonizado pela mãe (…)”.
Em 18 de Novembro de 2019 foi junto aos autos, a fls. 139 a 143, o relatório da perícia médico-legal – psicologia – de B, destacando-se do mesmo o seguinte: “(…) os resultados sugerem a inexistência de alterações psicopatológicas significativas (…)”.
A Ex.ª Juiz titular do J3 ordenou, em 6 de Janeiro de 2020, que se solicitasse ao IML o agendamento de perícia psiquiátrica a A, conforme sugerido no relatório da sua avaliação psicológica.
Em 10 de Março de 2020, a fls. 216 a 220, foram apresentados os esclarecimentos pelo Perito Dr. L, esclarecendo as questões suscitadas pelo requerente.
Em 16 de Setembro de 2020 foi junto aos autos, a fls. 318 a 331, o relatório da perícia médico-legal – psiquiatria – de A, destacando-se do mesmo o seguinte: “(…) do ponto de vista psiquiátrico, concluímos que o examinando não apresenta patologia psiquiátrica que o impeça de exercer a parentalidade. As características da sua personalidade, melhor descritas nos exames psicológicos realizados, beneficiariam de apoio psicológico regular, de forma a aumentar o insight, flexibilizar atitudes e optimizar o seu funcionamento com a filha (…)”.
Em 23 de Novembro de 2020 foi junto aos autos o relatório da audição técnica especializada (cf. fls. 348 a 355), do qual se destaca o seguinte: “(…) tendo em conta os acontecimentos associados ao presente processo, aos conflitos e questões associadas, os progenitores não mantêm qualquer tipo de comunicação a não ser através dos seus mandatários e dos processos em que ambos estão envolvidos. Num futuro em que o pai pudesse reconhecer algum tipo de necessidade da sua parte e acatar as sugestões de acompanhamento psicológico e psiquiátrico e terapias daí decorrentes, com a estabilização do seu comportamento, nomeadamente a bem da sua relação com a filha C, parece-nos que a disponibilidade relacional e comunicacional poderia alterar-se consideravelmente, mas não antes desse reconhecimento por parte do progenitor. Como essa disponibilidade e o início desse processo ainda não se vislumbra, a progenitora mostra vontade de assumir o exercício da parentalidade de forma exclusiva, não reconhecendo ao pai a capacidade para participar nesse processo; o pai por seu turno, afirma que vai continuar a lutar por todos os meios (outras instâncias judiciais, meios de comunicação social) para que a justiça seja reposta e possa ele liderar ou, pelo menos, ser um elemento determinante nas decisões e no exercício da parentalidade no que respeita à sua filha C (…)”.
Foi realizada a continuação da conferência de pais em 24 de Junho de 2021, não tendo sido possível alcançar um entendimento entre os progenitores, tendo sido ordenado o cumprimento do disposto no art.º 39º nº 4 aplicável “ex vi” artº 42º nº 5 ambos do RGPTC.
O requerente apresentou as suas alegações, tendo defendido a fixação de um regime de residência alternada para a filha (cf. fls. 377 a 388), enquanto que a requerida em tal articulado sustentou que a residência da menor deveria permanecer consigo (cf. fls. 396 a 402).
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo sido ouvidas as testemunhas do requerente e requerida, bem como o requerente e a requerida, e ainda a criança C.
Foi proferida sentença onde, na parte dispositiva, se decidiu:
«Pelo exposto, procedo à alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à criança C nos seguintes termos:
1. Mantém-se a residência da mesma na casa da mãe.
O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da filha será exercido nos seguintes termos:
1.1. Quando a filha está aos cuidados da progenitora com quem reside habitualmente: pela progenitora singularmente, sendo esta, quem decide os actos de vida corrente da criança.
1.2. Quando a filha está ao cuidado do progenitor com quem se encontra temporariamente: pelo progenitor singularmente.
1.3. Atento o elevado grau de conflitualidade e a inexistência total de diálogo entre os progenitores, considera-se questões de particular importância, dependentes de decisão conjunta:
a) A alteração da residência da filha que possa colidir com o regime de contactos;
b) Os tratamentos e intervenções médicas e medicamentosas que possam causar perigo para a vida ou perigos graves ou definitivos na integridade física ou na saúde da filha, ressalvadas as situações urgentes em que cada um dos progenitores pode agir singularmente e comunicar ao outro logo que possível.
1.4. O pai passará fins-de-semana alternados com a filha, indo buscá-la ao equipamento escolar à sexta-feira no final das actividades da mesma, e entregá-la na segunda-feira no equipamento escolar antes do início das actividades.
1.5. Na semana em que o fim-de-semana não pertença ao pai, o pai irá buscar a filha à quinta-feira ao equipamento escolar no final das actividades, e entrega-a na sexta-feira no equipamento escolar antes do início das actividades.
1.6. As férias escolares da C serão repartidas em partes iguais com os progenitores, sendo as férias de verão repartidas em períodos não superiores a 15 dias com cada um.
1.7. Os progenitores até ao dia 1 de Março de cada ano, poderão acordar as respectivas férias entre si, se não chegarem a acordo, nos anos pares escolhe a mãe e comunica ao pai até ao dia 15 do mês de Março, e nos anos ímpares escolhe o pai e comunica à mãe até ao dia 15 do mês de Março.
1.8. A progenitora no ano de 2021 passará a primeira semana de férias de Natal com a filha e o progenitor a segunda semana. A recolha da C processar-se-á no dia 26 de Dezembro às 18 horas à porta da autoridade policial competente da Castanheira do Ribatejo (área de residência da criança). O pai entregará a filha no mesmo local e hora, no dia 2 de Janeiro de 2022. No ano de 2022 a primeira semana pertencerá ao pai e a segunda à mãe, alternando nos anos seguintes.
1.9. A C passará a véspera de Natal e o dia de Natal em bloco, alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que este ano passará com a mãe, alternando nos anos seguintes (cf. com o objectivo de, pelo menos nestes dias festivos especiais, a criança não ter de ser entregue e recolhida à porta da autoridade policial).
2.0. A C passará a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo em bloco alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que este ano passará com o pai, alternando nos anos seguintes (cf. com o objectivo de, pelo menos nestes dias festivos especiais, a criança não ter de ser entregue e recolhida à porta da autoridade policial).
2.1. No Carnaval do ano de 2022, a C passará com a mãe, alternando nos anos seguintes.
2.2 Na Páscoa, no ano de 2022, a C passará a sexta-feira santa, sábado e domingo de Páscoa com o pai, alternando nos anos seguintes.
2.3 A C passará o Dia da Mãe e o aniversário desta com a progenitora e o Dia do Pai e o aniversário deste com o progenitor, sem prejuízo das actividades escolares.
2.4. No dia de aniversário da C, esta fará uma refeição principal com cada um dos progenitores, sem prejuízo das actividades escolares.
2.5. As entregas e recolhas da C, em período não lectivo, serão efectuadas à porta da autoridade policial competente da Castanheira do Ribatejo (área de residência da criança).
2.6. Os pais comunicarão preferencialmente através de email, sendo os seguintes emails:
Mãe: B@gmail.com; Pai: A@hotmail.com.
2.7. Caso ocorra alguma situação urgente contactarão através dos seguintes contactos telefónicos: Mãe: 9-----------; Pai: 9--------.
2.8. A mãe terá de prestar todas as informações escolares e de saúde da C ao pai.
2.9. Os progenitores podem falar diariamente com a filha através de telefone, Skype ou qualquer outro meio tecnológico entre as 19:00 horas e as 20:00 horas.
3.0. Para além dos progenitores, outros familiares ou pessoas idóneas, da confiança do pai e da mãe, poderão ir buscar a C à escola.
3.1. O progenitor contribuirá com a quantia de € 175,00 mensais a título de alimentos para a filha, quantia que o requerido terá de pagar à progenitora por transferência bancária para a conta desta, até ao dia 8 do mês a que respeitar. Tal montante deverá ser actualizado, anualmente, de acordo com a taxa de inflação fixada pelo INE e referente ao ano anterior.
3.2. O progenitor pagará cinquenta por cento (50%) das despesas de saúde, na parte não comparticipada, mediante interpelação pela mãe com o documento comprovativo das despesas e a pagar na data de vencimento da prestação fixa seguinte.
3.3. O progenitor pagará cinquenta por cento (50%) das despesas com material, equipamento e livros escolares, mediante interpelação pela mãe com documento comprovativo das despesas e a pagar na data de vencimento da prestação fixa seguinte.
3.4. O progenitor pagará cinquenta por cento (50%) da mensalidade do equipamento escolar frequentado pela C.
3.5. As despesas extracurriculares serão suportadas pelos progenitores na mesma proporção (50%), desde que previamente acordadas por ambos.
(…).»
Inconformado com tal decisão, veio o Requerente recorrer da mesma, tendo apresentado as suas alegações, nas quais verteu as seguintes conclusões:
a) C nascida em 30 de Setembro de 2014, é filha de A e de B.
b) Em 5 de Julho de 2018, no processo de regulação das responsabilidades parentais, foi fixado o seguinte regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais da criança C:
“(…)”. [decisão já descrita supra, pelo que não se repete aqui].
[As alíneas c) a mm) das conclusões constituem a matéria de facto dada como provada na sentença pelo que não se repetem aqui]
nn) A única questão suscitada pela menor e que de fácil resolução é, não mais é que a circunstância de pernoitar com o pai e companheira no seu quarto sendo certo que tal não impede o recorrente de permitir que a menor passe a dormir no seu quarto, tanto mais que a solução encontrada pelo progenitor visou tão-somente a mais rápida integração da menor no seu seio familiar.
oo) Do depoimento prestado pelo Recorrente, enquanto progenitor, este manifesta profundo desejo de estar com a sua filha menor, um maior período de tempo que aquele que o tribunal recorrido determinou.
pp) G, companheira do recorrente aquando do seu depoimento referiu que o comportamento da menor quando está à guarda do pai é perfeitamente normal, a menor é uma criança feliz, interage com aquela e com o seu filho com ela convivente.
qq) Mais: as demais testemunhas inquiridas, que com a menor convivem, foram todas peremptórias a afirmar que a menor se encontra perfeitamente inserida nos seio familiar e de amizades do progenitor, o que apenas leva a concluir que, sob este ponto de vista a menor aceita e encara com naturalidade a presença e convivência com o progenitor, aliás, indo na senda do que sempre aquele alegou em juízo.
rr) Sucede que presentemente a menor C tem actualmente 7 anos de idade, manifestando recorrentemente ao Requerente o desejo de estar e permanecer mais tempo na companhia do pai, como se depreende de todos os depoimentos prestados pelas testemunhas que com a menor convivem.
ss) Não pretende com o presente pedido de alteração das responsabilidades parentais da menor privar a requerida de estar na companhia da menor, mas antes e só poder o Recorrente privar mais tempo com a sua filha.
tt) Inexistem quaisquer factos que impeçam ou desaconselhem o progenitor a ter a menor consigo, tal como resulta, até, de relatórios periciais realizados ao progenitor no apenso de promoção e proteção, a estes autos, tanto mais que a menor pernoita em Vila Franca de Xira e recorrente e recorrida não residem a grande distância um do outro.
uu) Assim, poderá a menor pernoitar também com o progenitor dando-se assim cumprimento ao que tem sido superiormente aceite.
vv) Nos termos do Artº 36.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa: «Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.»
ww) Da mesma forma resulta do Artº 1878.º n.º 1 do CC que: «Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens»,
xx) E do Artº 1885º nº1 do CC que «Cabe aos pais, de acordo com as suas possibilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos».
yy) O exercício das responsabilidades parentais que resultar de sentença, há-de ser regulada de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela.
zz) «A escolha do progenitor a quem o menor deve ser confiado deve recair no que esteja em melhores condições de lhe assegurar um desenvolvimento sadio, a nível físico, psíquico, afectivo, moral e social, bem uma correcta estruturação da personalidade» - Ac. da RC de 02.06.2009, p. 810/08.0TBCTB.C1, www.dgsi.pt
aaa) Entende o Recorrente que a menor, que nasceu em 2014, tendo assim hoje 07 anos, aceita a guarda alternada, tanto mais que é manifesto do depoimento das testemunhas que a própria menor revela, quando se vê na contingência de regressar à residência da progenitora guardiã, alguma tristeza, por ter de deixar a companhia do pai.
bbb) Encontra-se vigente regime provisório que fixou a guarda à progenitora, não estando progenitor e a menor de acordo com a mesma.
ccc) Tal regime, actualmente, não é o que melhor salvaguarda os superiores interesses da menor.
Ddd) A menor gosta do pai e de estar na sua companhia.
Eee) O pai gosta da menor.
Fff) A menor manifesta frequentemente vontade de estar e conviver com o pai pretendendo também estar com a mãe igual período de tempo, intenção a que o progenitor não se opõe, tanto mais que aceita e entende que esta será, actualmente a solução que permite à menor um maior equilíbrio, na medida em que mantém a convivência com ambos os progenitores,
Ggg) Nem se verificou neste período em que vigorou o regime provisório qualquer situação que o pudesse desaconselhar.
Hhh) Ainda que a menor se não queixe, nem estranhe quando está na companhia do progenitor, a verdade é que a situação que melhor defende os reais interesses da menor C não será a manutenção da situação anteriormente existente, mas sim a alternância de residências, entre a casa do pai e a casa da mãe.
iii) Sendo a menor ainda de tenra idade (07 anos) o Recorrente tem vindo sucessivamente a debater-se com a Recorrida para que de forma extrajudicial e judicialmente se estabeleça um regime de visitas e guarda alternada, sem que tenha logrado alcançar qualquer êxito.
Jjj) O progenitor é um pai presente não o sendo mais apenas porque de tal é impedido pela Requerida.
Kkk) O Recorrente apresenta condições na sua residência e aptidão para o desempenho das funções de progenitor guardião, tal como resulta das perícias a que se submeteu, juntas a fls,.
Lll) A menor, na idade em que está, precisa do pai e da mãe.
mmm) A menor gosta do pai e quer conviver com ele, sendo por isso de manter o regime provisório transformando-o em definitivo.
Nnn) Com a alternância de residência da menor pretende-se criar maior estabilidade na vida da menor.
Ooo) A menor apresenta é uma criança saudável e ávida de vontade de poder estar mais tempo na companhia do progenitor com quem também pretende passar a conviver,
Ppp) Situação que tem vindo a manifestar quer ao progenitor, quer a terceiros.
Qqq) Encontra-se perfeitamente inserida no ambiente familiar do Requerente que voltou a constituir família, sendo que a sua actual companheira mantém com a menor uma boa relação de amizade, respeito e apoio à menor sempre que tal se mostra necessário.
Rrr) É importante que os filhos cresçam na companhia dos pais, de ambos se possível.
Sss) Os pais devem beneficiar os filhos com a sua presença física constante para que estes criem a sua própria identidade.
Ttt) No caso vertente dos autos foi dado como provado que a menor fica confiada aos cuidados das suas irmãs, menores de idade, pois que a recorrida se encontra a estudar em regime de pós laboral: pontos 34 e 37 dos Factos Provados: A requerida reside num apartamento com três quartos, com as filhas E (17 anos), F (15 anos) e C (7 anos), e, A. requerida está no 3º ano da licenciatura de gestão comercial e tem aulas entre as 19,30 h às 23,30 horas, com excepção de sexta-feira, e esse horário irá terminar em Julho de 2022.
Uuu) Não ignorando que Recorrente e Recorrida gostam ambos da menor, não se demitindo das suas responsabilidades, a verdade é que estes têm de ser figuras presentes e constantes na sua vida,
Vvv) Sendo por esse circunstancialismo expetável que o menor passe a residir uma semana em casa de cada um dos progenitores, devendo ser fixada a residência alternada.
xxx) No que respeita ao regime de visitas, no período de férias escolares de Natal e Páscoa, a menor deverá passar, alternadamente, os dias 24 do ano de 2022 com o pai e o dia 25 de Dezembro de 2022 com a mãe, o dia 31 de Dezembro de 2022 com o pai e o dia 1 de Janeiro de 2023 com a mãe.
Zzz) Já o domingo de Páscoa, será passado alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que no ano de 2022, passará o domingo de Páscoa com a mãe; as férias escolares de verão serão repartidas equitativamente pelos dois progenitores, em períodos alternados de 15 dias com cada um; no dia do seu aniversário o menor tomará uma refeição com cada um dos progenitores, a concretizar entre estes; a menor passará os dias do pai e da mãe e os dias dos aniversários destes com cada um deles, respectivamente.
Aaaa) Quanto à fixação de pensão alimentícia à menor deverá cada um dos progenitores arcar com os encargos inerentes à mesma nos períodos de tempo que tenham a menor à sua guarda.
Bbbb) Já as despesas de saúde e escolares relativas à menor deverão estas ser suportadas, na proporção de metade, por cada um dos progenitores, mediante a apresentação do respectivo comprovativo pelo progenitor que efectuar a despesa.
cccc) Ainda que se considere e alegue que os progenitores se não relacionam e conseguem manter conversa a verdade é que a solução não passa por afastar a menor do pai mas sim os pais superarem os conflitos existentes entre si, na medida do necessário para dialogarem acerca da vida da filha que têm em conjunto e definirem as linhas orientadoras para o futuro da menor.
Dddd) “1. A guarda partilhada do filho, com residências alternadas, é a solução que melhor permite a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades.
2. A lei não exige o acordo de ambos os pais na fixação da residência alternada do filho, devendo a solução ser encontrada de acordo com o seu interesse e ponderando todas as circunstâncias relevantes.
3. A tal não obsta a circunstância da criança ter dois anos de idade, não apenas porque a partir desta idade é importante iniciar o processo de desmame, como estímulo à sua independência e promoção da sua inteligência e estruturação emocional, como os estudos realizados sobre esta matéria indicam que crianças que, desde cedo, vivem em regime de residência alternada possuem melhores indicadores de bem-estar emocional do que as que crescem em modelo de residência única.” (Vide Ac. TRE de 14-07-2020, Proc. 546/19.7T8PTM.E1, MÁRIO COELHO, www.dgsi.pt)
Eeee) O tema essencial do recurso respeita à guarda da menor, pretendendo o Recorrente que a guarda seja fixada com residência alternada.
ffff) Do Acórdão da Relação de Évora de 09.11.2017 (Proc. 1997/15.1T8STR.E1, publicado no sítio da DGSI), ali decidindo-se que o art. 1906.º do Código Civil, na redacção actual, estabelece como regra o exercício em comum das responsabilidades parentais, tal como vigorava na constância do matrimónio, só excepcionalmente permitindo o seu exercício por um dos progenitores.
Gggg) É apenas esse o regime que pretende o recorrente seja fixado quanto à menor sua filha.
Hhhh) O interesse da menor constitui a pedra angular do regime legal, para cuja densificação concorre a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, e a promoção e aceitação de acordos ou a tomada de decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades.
iiii) A lei não exige o acordo de ambos os pais na fixação da residência alternada da filha, devendo a solução ser encontrada de acordo com o seu interesse e ponderando todas as circunstâncias relevantes.
jjjj) Se é certo que a residência alternada, existindo acordo de ambos os progenitores, reúne melhores condições de sucesso, esta condição não é exclusiva da questão da guarda do filho e abrange todas as demais vertentes das responsabilidades parentais – como se afirma no mencionado aresto, “o acordo dos pais confere segurança aos filhos, o desacordo, quando deles conhecido, insegurança e instabilidade.
Kkkk) Aos pais incumbe o desafio de responsavelmente ultrapassarem as divergências que se revelem contrárias ao interesse dos filhos.”
llll) Como também já se escreveu na Relação de Évora – em Acórdão de 31.01.2019 (Proc. 209/13.7TBENT-B.E1, www.dgsi.pt) – “se o acordo dos pais é desejável e potenciador do sólido desenvolvimento físico, emocional, intelectual e moral do menor, certo é que a falta de acordo no que respeita à residência alternada, por si só, não inviabiliza a implementação de tal modelo, devendo perscrutar-se a melhor solução para prosseguir o interesse da criança, ponderando todas as circunstâncias relevantes do caso concreto.”
mmmm) É, pois, ao regime de residência alternada com ambos os pais que se deve dar preferência, pois é ele que proporciona uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e amplas oportunidades aos menores de contactar com ambos os pais.
nnnn) Se a melhor solução é a que proporciona a maior proximidade a ambos os progenitores, com amplas oportunidades de contacto, tal apenas é possível caso os progenitores não residam a longa distância um do outro – como é o caso vertente dos autos – e na menor em idade escolar esse pormenor tem importância, porquanto não podem ser obrigados a mudar de escola todas as semanas ou a realizar longos percursos para não faltar às aulas.
oooo) Acresce, ainda, que ambos os progenitores deverão possuir condições económicas e de habitabilidade para ter a filha consigo, e dar garantias de velar pela sua segurança, saúde, educação e desenvolvimento, como se verifica no caso concreto de recorrente e recorrida.
pppp) A decisão recorrida entendeu não fixar um regime de guarda partilhada da menor, o que, diga-se, de forma errada.
Este regime, permitiria à menor criar “um quotidiano familiar e social com o pai enquanto permanecer com este, e durante esse período de tempo, o pai irá exercer os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais, partilhando experiências e rotinas, num espaço comum, harmonioso, criando vínculos que irão perdurar para a vida, fortalecendo laços entre pai e filha que, de outra forma, cremos que se irão esbater pelas dificuldades de convívio até à data existentes.”
qqqq) É evidente, pela análise dos factos, que ambos os progenitores reúnem as necessárias condições económicas e de habitabilidade para ter a menor consigo, e não existem elementos de facto que permitam concluir que qualquer deles não pretenda velar pela segurança, saúde, educação e desenvolvimento da sua filha – aliás, os autos são bem evidentes quanto ao empenho do pai no saudável acompanhamento da sua filha, tendo este um inegável direito de com ela conviver, educar e ver crescer.
rrrr) O conflito que entre os pais permanece necessariamente deverá ser solucionado como pessoas adultas que são, não devendo ser tolerado que a menor seja utilizada como argumento para questões que a ultrapassam.
Ssss) Importa evitar o estabelecimento de uma situação de poder de facto da mãe sobre a filha em detrimento do progenitor e da sua família, que apenas a igual partilha de responsabilidades poderá obviar.
tttt) Pelo supra descrito impor-se-á a fixação de um de regime de visitas com residências alternadas.
Uuuu) A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 1878º, 1885º, 1906º do Código Civil e 36º, nº.5 da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Ex.as, deve a sentença recorrida ser revogada e em consequência ser substituída por decisão que determine a fixação de um regime de responsabilidades parentais da menor, com residências alternadas.
Assim se fazendo, JUSTIÇA.»
O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou contra-alegações, onde rebateu a argumentação apresentada pelo Requerente nas suas alegações e defendeu a manutenção do decidido.
II – Delimitação do objecto do recurso
O objecto do recurso é limitado e definido pelas conclusões das alegações do recorrente.
Começaremos por referir ter-se como assente a matéria de facto dada como provada na sentença, na medida em que o recorrente pese embora parecendo discordar de alguns dos factos constantes daquela, o que é certo é que não cumpre minimamente os ditames exigidos pelo art.º 640.º, do NCPC para que se possa considerar estarmos perante uma qualquer impugnação da matéria de facto. Na realidade, não só não autonomizou a factualidade que entende que deveria não ser considerada, como também não refere em concreto, e face a cada um deles, os concretos meios probatórios que impunham diferente entendimento, muito menos indica, quer nas suas alegações, quer nas conclusões do seu recurso, quais os factos que pretenderia ver eliminados, alterados ou aditados.
Nesta medida, a apreciação do recurso terá por base a factualidade constante da sentença e incidirá sobre a questão fulcral que se prende com o saber se a C deverá ficar confiada aos cuidados de sua mãe com um regime de visitas a seu pai, como foi decidido, ou antes com um regime de residência alternada ou mesmo com um regime de guarda partilhada com residência alternada, como o progenitor recorrente acaba referindo na sua conclusão pppp).
A ser viável tal questão, pretenderá então o apelante que a pensão de alimentos fixada seja abolida, sendo cada um dos pais responsável pelas despesas inerentes à permanência da menor junto deles.
Pretende ainda o recorrente que seja alterado o regime de férias fixado, quanto aos períodos de Natal, Páscoa e Verão e dias de aniversário da menor e dos seus progenitores.
III – Fundamentos
1. De facto
São os seguintes os factos dados como provados na sentença:
1- C nascida em 30 de Setembro de 2014, é filha de A e de B.
2- Em 5 de Julho de 2018, no processo de regulação das responsabilidades parentais, foi fixado o seguinte regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais da criança C:
“(…) ACORDO DE REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
- I - Regime da residência e exercício das responsabilidades parentais:
1. Fixa-se a residência de C, com a mãe;
2. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da filha será exercido nos seguintes termos:
2.1. Quando a filha está aos cuidados da progenitora com quem reside habitualmente: pela progenitora singularmente, sendo esta, quem decide os actos de vida corrente da menor.
2.2. Quando a filha está ao cuidado do progenitor com quem se encontra temporariamente: pelo progenitor singularmente, sendo que este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pela progenitora com quem a filha reside habitualmente.
3. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores. Os progenitores consideram questões de particular importância, dependentes de decisão conjunta:
a) A alteração da residência da filha para o estrangeiro;
b) A alteração da residência da filha para um raio superior a 50 km;
c) A escolha da religião laica ou religioso;
d) A escolha do ensino público ou privada;
e) Os tratamentos e intervenções médicas e medicamentosas que possam causar perigos para a vida ou perigos graves ou definitivos na integridade física ou na saúde da filha, ressalvadas as situações urgentes em que cada um dos progenitores pode agir singularmente e comunicar ao outro logo que possível.
II - Regime de contactos:
1. O pai pode ver, estar e levar a filha consigo:
1.1. Sempre que quiser e nos termos em que combinar com a mãe;
1.2. Em fins-de-semana quinzenais, compreendido de quinta-feira até domingo, indo o pai buscar a menor na quinta-feira à escola e entregá-la no domingo em casa da mãe até às 20:30 horas;
1.3. Ao fim-de-semana a seguir ao do pai, a menor pernoita com o pai de quarta-feira para quinta-feira, indo buscá-la à escola na quarta-feira entregá-la na quinta-feira na escola;
1.4. Nessa mesma semana, na sexta-feira o pai vai buscar a menor à escola janta com ela e entrega na casa da mãe até 22:00 horas;
1.5. A menor passará a véspera de Natal com a mãe e o dia de Natal com o pai, alternado de ano para ano;
1.6. A menor passará a véspera de Ano Novo com o pai e o dia de Ano Novo com a mãe, alternando de ano para ano;
1.7. A menor passará o dia da mãe e aniversário da mãe com a mãe;
1.8. A menor passará o dia do pai e aniversário do pai com o pai;
1.9. No dia de aniversário da menor, está fará uma refeição com cada progenitor;
2.0. A menor passará metade das férias escolares com cada progenitor em semanas alternadas, que se pode estender até quinze dias, tendo os progenitores até dia 31 de Março que comunicar entre si o período de férias de cada um e, caso tal comunicação não seja feita, nos anos pares escolhe a mãe e nos anos ímpares escolhe o pai;
2.1. Nos respectivos períodos em que compete a menor ficar com o pai ou com a mãe, caso algum dos progenitores se encontre impedido de assegurar o acompanhamento da mesma, o outro progenitor comunica ao outro dessa possibilidade, e caso este tenha disponibilidade fica com a menor ao seu cargo.
No caso da avó materna estar disponível em caso de impedimento da mãe a menor poderá ficar com avó materna, mediante comunicação prévia ao pai;
2.2. A mãe compromete-se em arranjar um telemóvel à menor, e o pai pode ligar entre as 12:00 horas e as 12:30 horas da parte da manhã e da parte da tarde entre as 20:00 horas e as 20:30 horas, o mesmo sucede quando a menor estiver aos cuidados do pai a mãe pode ligar à mesma hora;
2.3. A morada do pai é a seguinte: Urbanização da Charneca, Lote nº 2 Albarrois, 2580-366 Alenquer;
III – Regime de alimentos:
Os progenitores comprometem-se em dividir as seguintes despesas:
a) Metade das despesas de saúde, na parte não comparticipada, mediante interpelação da mãe com o documento comprovativo de despesa e a pagar com a prestação do mês seguinte;
b) Metade das despesas escolares, com material, equipamento e livros, mediante interpelação da mãe com documento comprovativo das despesas e a pagar com a prestação do mês seguinte;
c) Metade da creche que a menor frequenta;
d) Metade do ATL;
e) Metade das actividades extracurriculares, desde que acordadas por ambos os progenitores, sendo que, a natação é de acordo de ambos
(…)”.
3- Em 18 de Novembro de 2019 foi junto aos autos, a fls. 123 a 127, o relatório da perícia médico-legal – psicologia – de A, destacando-se do mesmo o seguinte:
“(…) os resultados sugerem a ausência de respostas emocionais profundas, dificuldades em lidar com as normas e costumes sociais e a presença de pensamentos bizarros ou confusos; seria importante complementar a presente avaliação com uma perícia psiquiátrica e que o examinando beneficiaria da realização de acompanhamento especializado regular”; regista-se a presença de algumas alterações no âmbito da psicopatia e do pensamento esquizoide (…)”.
4- Em 18 de Novembro de 2019 foi junto aos autos, a fls. 131 a 135, o relatório da perícia médico-legal – psicologia – de C, destacando-se do mesmo o seguinte:
“(…) A criança manifesta um nível cognitivo adequado à idade e não evidencia perturbação emocional decorrente de eventuais traumas nem alterações psicopatológicas significativas. Existe uma percepção das dificuldades relacionais entre ambos os progenitores, parecendo a criança, ainda assim, lidar relativamente bem com as mesmas. Apesar de descrever uma boa relação com ambos os progenitores, parece existir uma maior proximidade com o pai que se associa a um estilo parental paterno mais permissivo quando comparado com o estilo parental mais assertivo protagonizado pela mãe (…)”.
5- Em 18 de Novembro de 2019 foi junto aos autos, a fls. 139 a 143, o relatório da perícia médico-legal – psicologia – de B destacando-se do mesmo o seguinte:
“(…) os resultados sugerem a inexistência de alterações psicopatológicas significativas (…)”.
6- No âmbito dos autos de incumprimento, apenso B), por despacho, proferido em 25 de Maio de 2020, foram suspensas as visitas e outros contactos entre a criança C e o seu pai, A (cf. “(…) Por acordo entre os progenitores, homologado por sentença, em Julho de 2018 foi regulado o exercício das responsabilidades parentais relativo à menor C, que conta actualmente com 5 anos de idade, tendo sido fixada a residência da mesma junto da mãe, B e estabelecido um regime de contactos da mesma com o pai, A. No pretérito dia 22, veio a progenitora, pelo email que antecede, solicitar a suspensão provisória e urgente do regime de visitas estabelecido, alegando, em suma, que os graves distúrbios de que o pai padece e a sua volatilidade estão a pôr em causa o bem-estar da menor, correndo esta perigo, face nomeadamente às insinuações relacionadas com o recente caso de uma menina que alegadamente terá sido assassinada pelo seu progenitor. O Ministério Público pronunciou-se na muito douta promoção que antecede, no sentido de se deferir ao requerido. Ora, pouco ou nada há a acrescentar à promoção que antecede, uma vez que a mesma retrata o que tem sucedido após a regulação do exercício das responsabilidades supra mencionado. Na verdade, e seguindo de perto a Ex.ma Senhora Procuradora da República, resulta da análise dos autos e dos seus apensos, podemos constatar que, desde a definição do regime de exercício das responsabilidades parentais que, frise-se, foi feita com a concordância de ambos os progenitores, a situação da C não tem sido pautada pela estabilidade, sobretudo devido às posições assumidas, de conflito dos progenitores. O progenitor da C, que havia concordado com a fixação da residência junto da mãe, nem decorridos dois meses, instaurou o apenso de alteração da regulação há pouco tempo definida, solicitando o estabelecimento de um regime de residência alternada. Posteriormente, instaurou o presente incidente de incumprimento, no segmento de visitas.
Percorrendo os autos e os seus apensos, poderemos constatar que são constantes os emails por este dirigidos a várias entidades e com conhecimento ao tribunal, ou dirigidos ao tribunal e com conhecimento a outras entidades, cujo teor é quase sempre ofensivo dos intervenientes judiciários, dos operadores ao nível do sistema de ensino em que a menor se insere, da sua progenitora e demais familiares, alegando perseguições e parcialidade, além de falta de resposta necessária, entre outras imputações de cariz mais grave. No período de uma semana (13 a 20 de Maio) o progenitor da C dirigiu aos presentes autos 21 emails dentro do registo habitual. No âmbito dos autos de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais por si instaurada foi solicitada a realização de perícia psicológica ao INML aos progenitores e á menor. No que concerne ao pai da C, o requerente nos presentes autos, A, é referido que “Regista–se a presença de algumas alterações, no âmbito da psicopatia e do pensamento esquizoide caracterizados pela ausência de respostas emocionais profundas, dificuldades em lidar com as normas e os costumes sociais e a presença de pensamentos bizarros ou confusos. Considera–se que seria importante complementar a presente avaliação com uma perícia psiquiátrica e que o examinando beneficiaria da realização de acompanhamento especializado regular….”. Nessa sequência, os autos encontram-se a aguardar a realização e remessa aos autos da perícia psiquiátrica complementar. Analisando o teor dos emails enviados e ponderando conjugadamente as conclusões do relatório pericial psicológico, entendemos, tal como é referido na promoção que antecede, que a existência, por ora, de convívios entre a C e o seu pai, de um perigo grave de estes constituírem um motivo de grande desestabilização e perturbação para esta menina de tenra idade, que cumpre ao tribunal, no superior interesse da mesma afastar. Assim sendo e entendendo que os medos da requerente progenitora são fundados, tal como o requerido e promovido, nos termos do artigo 28º do RGPTC, decide-se, provisoriamente, alterar o regime do exercício das responsabilidades parentais em vigor, no que ao segmento de visitas concerne, suspendendo as visitas e outros contactos entre a menor C e o seu pai, A.
Notifique pela via mais expedita. Enviando cópia dos emails remetidos aos autos e da presente decisão, solicite ao INML o envio do relatório pericial, após a realização da avaliação, com a máxima urgência. No mais, comunique ao DIAP, nos termos promovidos. RN. (…)”.
7- Em 16 de Setembro de 2020 foi junto aos autos, a fls. 318 a 331, o relatório da perícia médico-legal – psiquiatria – de A, destacando-se do mesmo o seguinte:
“(…) do ponto de vista psiquiátrico, concluímos que o examinando não apresenta patologia psiquiátrica que o impeça de exercer a parentalidade. As características da sua personalidade, melhor descritas nos exames psicológicos realizados, beneficiariam de apoio psicológico regular, de forma a aumentar o insight, flexibilizar atitudes e optimizar o seu funcionamento com a filha (…)”.
8- Em 23 de Novembro de 2020 foi junto aos autos o relatório da audição técnica especializada, do qual se destaca o seguinte:
“(…) tendo em conta os acontecimentos associados ao presente processo, aos conflitos e questões associadas, os progenitores não mantêm qualquer tipo de comunicação a não ser através dos seus mandatários e dos processos em que ambos estão envolvidos. Num futuro em que o pai pudesse reconhecer algum tipo de necessidade da sua parte e acatar as sugestões de acompanhamento psicológico e psiquiátrico e terapias daí decorrentes, com a estabilização do seu comportamento, nomeadamente a bem da sua relação com a filha C, parece-nos que a disponibilidade relacional e comunicacional poderia alterar-se consideravelmente, mas não antes desse reconhecimento por parte do progenitor. Como essa disponibilidade e o início desse processo ainda não se vislumbra, a progenitora mostra vontade de assumir o exercício da parentalidade de forma exclusiva, não reconhecendo ao pai a capacidade para participar nesse processo; o pai por seu turno, afirma que vai continuar a lutar por todos os meios (outras instâncias judiciais, meios de comunicação social) para que a justiça seja reposta e possa ele liderar ou, pelo menos, ser um elemento determinante nas decisões e no exercício da parentalidade no que respeita à sua filha C (…)”.
9- No âmbito dos autos de promoção e protecção, Apenso D), e com vista a ser ultrapassada esta situação de suspensão de visitas e outros contactos entre a criança C e o seu pai, de forma mais célere, mas salvaguardando acima de tudo o superior interesse da criança, foi celebrado, no dia 26 de Março de 2021, acordo de Promoção e Protecção, na modalidade de apoio junto dos pais, na pessoa da mãe B, nos termos previstos nos artºs 35º nº 1 al. a), 39º, 55º e 56º, por remissão do artº 113º nº 1, todos da LPCJP, com as seguintes cláusulas:
“(…) 1. A mãe compromete-se a cuidar da alimentação, vestuário, higiene, saúde, segurança e bem-estar da criança;
2. Os pais comprometem-se em manter entre si um comportamento civilizado e cordial;
3. Os pais não deverão falar mal um do outro à filha;
4. Os pais deverão incentivar os convívios da filha com ambos;
5. A criança beneficiará de acompanhamento de especialidade que se revelar necessário, cumprindo a respectiva terapêutica;
6. Os convívios entre a C e o progenitor serão efectuados nos exactos termos previstos no plano de intervenção elaborado pela EMAT de Vila Franca de Xira e junto aos autos a fls. 241 a 244;
7. O pai continuará o acompanhamento psicoterapêutico ou qualquer outro que se revelar necessário;
8. A EMAT juntará aos autos informação semanal acerca de cada uma das visitas e os progenitores terão de cumprir as regras e as orientações impostas pelas Exmas. Técnicas da EMAT de Vila Franca de Xira;
9. Os pais comprometem-se a seguir as orientações emanadas pelas Exmas. Técnicas da EMAT de Vila Franca de Xira;
10. O presente acordo vigorará pelo prazo de 6 meses, sem prejuízo da sua eventual revisão ou prorrogação nos termos da lei;
11. A medida será acompanhada pelas Exmas. Técnicas da EMAT de Vila Franca de Xira Dra. Susana Valente e Dra. Josefa Oliveira;
12. A Exma. Técnica da Segurança Social enviará relatório dentro de 4 meses (…)”.
10- Os convívios supervisionados entre pai e filha correram bem.
11- Os convívios não supervisionados, sem pernoita, entre pai e filha correram bem.
12- A EMAT de Vila Franca de Xira veio em 14 de Setembro de 2021 apresentar a informação constante de fls. 499 a 501 do apenso D), da qual resulta que não foi possível elaborar um plano para a continuação da retoma gradual de convívios da C com o pai uma vez que o progenitor “(…) declarou apenas estar disponível para voltar a privar com a filha nos exactos termos definidos na conferência de pais datada de 05.07.2018, no âmbito do processo 1485/18.4T8VFX (regulação das responsabilidades parentais), sendo esta a única modalidade que aceitará, com a seguinte ressalva. Ao invés de entregar a menina ao domingo em casa da mãe, o pai exige entregar a C na escola à segunda-feira de manhã (…)”.
13- Em 15 de Setembro de 2021 a EMAT de Vila Franca de Xira veio juntar ao apenso D), a fls. 506, declaração emitida pela Dr.ª D, Psicóloga Clínica, em 14 de Setembro de 2021, com o seguinte conteúdo: “Eu, D, Psicóloga Clínica, portadora da cédula profissional número 9235, venho por este meio declarar que acompanho A em psicoterapia, à razão de uma vez por semana, desde Outubro de 2020. Por ser verdade e por me ter sido solicitado, venha reiterar - tal como já foi por mim exposto nas declarações apresentadas ao tribunal a 04/12/2021, 11/05/2021 e 09/06/2021 e ainda presencialmente na respectiva sala de audiências a 19/01/2021 e 26/03/2021 – que A não apresenta qualquer dificuldade ou transtorno psicológico, emocional ou afectivo, que justifique o afastamento da sua filha menor. É do nosso entender, como já anteriormente explicitado em todas ocasiões referidas, e também nas visitas acompanhadas em Abril deste ano na presença das técnicas da EMAT, que o meu paciente dispõe de todas as condições psicológicas para assumir uma parentalidade plena. De referir ainda que a privação da normal convivência com a sua filha C tem tido, como é natural, graves consequências afectivas para o A.”.
14- Aberta conclusão em 20.09.2021 foi proferido o seguinte despacho:
“Nos presentes autos por acordo de promoção e protecção, celebrado em 26 de Março de 2021, foi aplicada a favor da criança C a medida de apoio junto dos pais, na pessoa da mãe B, pelo período de seis meses. A intervenção em sede de promoção e protecção visava única e exclusivamente apoiar a C e os pais na retoma gradual dos seus contactos e os convívios da criança com o progenitor. Para alcançar este objectivo, tal como refere, e bem, a Ilustre Magistrada do Ministério Público foram delineados sucessivos planos de intervenção, com progressiva ampliação dos convívios da C com o pai, o último dos quais ocorrido no passado dia 13 de Julho, dia do aniversário de A. Estes convívios, entretanto, foram interrompidos devido ao período de férias que a criança esteve com a mãe. Com vista a continuar a dar apoio à C e aos pais e garantir que a ampliação dos contactos entre pai e filha continuavam a decorrer bem, não obstante o elevado conflito que ainda se mantém entre os progenitores, patente nos emails que continuam a ser juntos aos autos, foi prorrogada, por despacho proferido em 9 de Setembro de 2021, a medida por mais seis meses. Esta prorrogação da medida visava apoiar os pais e criança na retoma dos contactos, e garantir que os mesmos decorriam pacificamente, não obstante o elevado clima de conflito entre os progenitores. Pretendia-se, outrossim, avaliar se estavam reunidas condições para introdução de pernoitas, sobretudo do ponto de vista do impacto na estabilidade emocional da C, estabilidade esta que pode ser comprometida se a criança não for preservada da conflitualidade que pauta o relacionamento entre os pais e das verbalizações e comportamentos daí decorrentes. Aliás, os pais têm que compreender, de uma vez por todas, que a C tem direito de estar com o pai e com a mãe, não tem qualquer responsabilidade pelos desentendimentos, mágoas e ressentimentos existentes entre os progenitores, e não pode ser prejudicada pelos mesmos. Todavia, resulta da informação prestada em 15.09.2021, pela EMAT de Vila Franca de Xira, que o progenitor A não está disponível para aderir ao projecto de promoção e protecção em curso, declarando que apenas está “(…) disponível para voltar a privar com a filha nos exactos termos da conferência de pais datada de 05.07.2018, no âmbito do processo 1485/18.4T8VFX, sendo essa a única modalidade que aceitará, com a seguinte ressalva: ao invés de entregar a menina ao domingo em casa da mãe, o pai exige entregar a C na escola à segunda-feira de manhã (…)”.
Esta indisponibilidade, tendo em atenção a natureza da intervenção em curso, inviabiliza a execução da medida aplicada a favor da C. Face ao supra exposto, inexistindo qualquer outra medida protectiva adequada a proporcionar a esta criança uma retoma tranquila e segura dos convívios com o pai, e considerando que inexiste qualquer outro fundamento que legitime a intervenção no âmbito da promoção e protecção, ao abrigo do disposto nos artigos 62º, nº 2, 3, alínea a) e 63º, nº 1, alínea b) ambos da LPCJP, declaro cessada a medida de Apoio Junto dos Pais, na pessoa da mãe, aplicada no âmbito dos presentes autos a favor da criança C, ordenando o arquivamento dos autos”.
15- O progenitor veio em 30 de Setembro de 2021, no apenso D), requerer a reposição do regime de regulação das responsabilidades parentais ou ser estabelecido um regime provisório nos termos constantes do primeiro acordo.
16- Aberta conclusão em 7 de Outubro de 2021, no apenso D), foi proferido o seguinte despacho:
“Nos presentes autos, por decisão proferida no dia 20 de Setembro, foi declarada cessada a medida de Apoio Junto dos Pais, na pessoa da mãe, aplicada no âmbito dos presentes autos a favor da criança C, e determinado o arquivamento dos autos. Estando os presentes autos findos, a apreciação e decisão de eventuais divergências dos pais da criança no que se reporta à regulação das responsabilidades parentais, em todos os seus segmentos, será em sede tutelar cível. Do requerimento apresentado em 30.09.2021 parece resultar que as partes ainda não se estão a entender quanto aos contactos a concretizar entre pai e filha. Assim, e uma vez que os presentes autos estão findos, ordeno que se desentranhe o requerimento de 30.09.2021 e que o mesmo seja autuado por apenso. Após, e para a realização de uma conferência de pais designo o próximo dia 14 de Outubro às 15 horas. Notifique, pelo meio mais expedito (cf. artº 15º do RGPTC). Convoque-se, igualmente, a C. Convoque-se, também, técnico especialmente habilitado para proceder ao acompanhamento da criança, conforme previsto nos artigos 4º e 5º, nº 7, alínea a) e 22º do RGPTC”.
17- Procedeu-se à audição da criança C e dos pais em 14 de Outubro de 2021.
18- No dia 14 de Outubro, no apenso G), foi fixado o seguinte regime provisório, no que diz respeito aos contactos entre Progenitor e filha:
“(…) 1- O progenitor no próximo dia 21 de Outubro, quinta-feira, irá buscar a filha à escola no final das actividades escolares e entregá-la-á na escola na sexta-feira, dia 22 de Outubro, no inicio das actividades escolares;
2- O progenitor no próximo dia 29 de Outubro, sexta-feira, irá buscar a filha à escola no final das actividades escolares e entregá-la-á às 21,30 horas de Sábado, dia 30 de Outubro, à porta do posto da GNR de Castanheira do Ribatejo;
3- O progenitor no próximo dia 4 de Novembro, quinta-feira, irá buscar a filha à escola no final das actividades escolares e entregá-la-á na escola na sexta-feira, dia 5 de Novembro, no inicio das actividades escolares;
4- O progenitor no próximo dia 12 de Novembro, sexta-feira, irá buscar a filha à escola no final das actividades escolares e entregá-la-á às 21,30 horas de Domingo, dia 14 de Novembro, à porta do posto da GNR de Castanheira do Ribatejo;
5- O progenitor no próximo dia 18 de Novembro, quinta-feira, irá buscar a filha à escola no final das actividades escolares e entregá-la-á na escola na sexta-feira, dia 19 de Novembro, no inicio das actividades escolares.
6- O progenitor no próximo dia 26 de Novembro, sexta-feira, irá buscar a filha à escola no final das actividades escolares e entregá-la-á na escola na segunda-feira, dia 29 de Novembro, no inicio das actividades escolares. E assim sucessivamente após esta última data, ou seja, o pai passará fins-de-semana alternados com a filha de sexta-feira a segunda-feira, com recolha e entregas na escola, e na semana em que não tem o fim-de-semana com a filha irá buscá-la à escola na quinta-feira e entregá-la na escola à sexta-feira. (…)”.
19- O requerente encontra-se acusado da prática de um crime de violência doméstica contra a requerida, p. e p. nos termos do artigo 152.º n.º 1, alínea b) e n.º 2 do Código Penal, com sanção acessória prevista no artigo 152.º n.º 4 e 5 do mesmo diploma.
20- A C gosta de estar com a mãe e o pai.
21- A Cdá-se bem com a mãe e com as irmãs E (17 anos) e com a F (15 anos).
22- A C dá-se bem com o pai, a companheira actual deste, G, e com o filho desta H (16 anos).
23- A C gosta de pernoitar na casa do pai mas não gosta de dormir na cama do pai com a G, preferia dormir sozinha no seu quarto. Disse que o pai acha que ela ainda é pequena demais, que tem apenas cinco anos.
24- A C disse que gostaria de manter o actual regime de convívios com o pai, e não gostaria de passar uma semana na casa da mãe e outra na casa do pai.
25- A C está no 2º ano no ABEI – Quinta dos Bacelos - Vila Franca de Xira, entrando às 9,15 horas e saindo às 17,30 horas. Pode ficar no CAF até às 20 horas.
26- O requerente reside na Rua de …, numa moradia, com r/c e 1º andar, 3 quartos, tendo a C um quarto próprio.
27- O requerente vive com a Dra. G e com o filho desta de nome H.
28- É o requerente que, quando está com a filha, vai buscá-la e colocá-la à escola.
29- O pai é profissional liberal, dono de uma farmácia, e por isso faz os horários que entende.
30- O requerente aufere cerca de € 1.500,00 por mês.
31- A Dra. G é Técnica de farmácia e aufere cerca de € 1.000,00 líquidos por mês.
32- A distância entre a casa do requerente e a escola da C é de cerca de 30 minutos de carro.
33- A requerida reside na Rua ….
34- A requerida reside num apartamento com três quartos, com as filhas E (17 anos), F (15 anos) e C (7 anos).
35- A C partilha o quarto com a irmã F.
36- A requerida vai colocar e buscar a filha à escola.
37- A requerida está no 3º ano da licenciatura de gestão comercial e tem aulas entre as 19,30 h às 23,30 horas, com excepção de sexta-feira, e esse horário irá terminar em Julho de 2022.
38- Nesse período de tempo quem toma conta da C e da F é a irmã mais velha E, que já tem 17 anos.
39- A requerida é delegada comercial na área de farmácia e tem um horário das 9 horas às 17/18 horas.
40- A requerida aufere cerca de €580,00 de subsídio de desemprego.
41- A requerida desenvolve actividades remuneradas, conseguindo auferir mensalmente a quantia líquida total de cerca de € 1.500,00.
42- É a requerida que trata da alimentação, higiene e vestuário da C.
43- A distância entre a casa da requerida e a escola da C é de cerca de 12 minutos de carro.
*
B) Factos não provados:
Com interesse e relevância para a decisão da causa, não resultaram provadas circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração da residência com a mãe para uma residência alternada; nem que a C queira residir uma semana com a mãe e outra semana com o pai.
2. De direito
Como se referiu supra a primeira questão que nos é colocada prende-se com o saber se a C deverá ficar à guarda e a residir com a sua mãe, como foi decidido, ou antes, ser fixada uma residência alternada, com ou sem guarda partilhada.
Encontramo-nos perante uma regulação do exercício das responsabilidades parentais, que obedecerá ao estipulado no art.º 1906.º do Código Civil, na redacção dada pela Lei n.º 61/2008 de 31 de Outubro.
No âmbito desta lei, para além da substantiva alteração do anterior “Exercício do poder paternal” para o “novo” “Exercício das responsabilidades parentais” (visando introduzir uma visão essencialmente responsabilizante dos progenitores face aos seus filhos e no interesse destes), visou-se igualmente acentuar o estatuto de igualdade de pai e mãe, estabelecendo-se como regra o exercício comum das responsabilidades parentais, privilegiando-se a guarda conjunta ou partilhada, em detrimento da guarda única, com a confiança da criança a um só dos progenitores (vide n.º 1, do apontado art.º 1906.º).
Seja essa guarda conjunta ou única, a lei consagra depois no n.º 5 do preceito que «O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste…».
Vale isto por dizer que a questão da residência, não colidirá necessariamente com o tipo de guarda que seja estipulado ou acordado.
Para que tal melhor se entenda, será talvez conveniente esclarecer alguns conceitos, que por vezes se confundem.
Assim, e fazendo apelo ao que é dito no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 19-06-2012[[1]]:
«Como ensina Maria Clara Sottomayor (Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho após o Divórcio ou a Separação Judicial de Pessoas e Bens, Universidade Católica Portuguesa-Editora, Porto, 1995:290/295), «a vulgarmente designada “guarda conjunta” inclui uma componente jurídica – traduzida no exercício conjunto do poder paternal (ou das responsabilidades parentais) por ambos os progenitores – e uma componente material, que respeita à vivência diária do filho. Nesta sede, o menor pode residir com um dos progenitores, gozando o outro de um amplo direito de visita, ou pode habitar alternadamente com ambos, de acordo com determinado ritmo temporal. Nesta última situação, “as decisões imediatas do dia-a-dia relativas à disciplina, dieta, actividades, contactos sociais, cuidados urgentes, etc. pertencem ao progenitor com quem a criança reside no momento”.
Já a também vulgarmente denominada “guarda alternada” significa que “cada um dos pais detém a guarda da criança alternadamente”, exercendo, no período de tempo em que detém aquela guarda, “a totalidade dos poderes-deveres integrados no conteúdo do poder paternal, enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância”.»
Posta esta questão interlocutória, afigura-se-nos ser pretensão do Requerente, em primeira linha, designadamente do que resulta das conclusões aaa), iii) e pppp) que seja fixado um regime de guarda partilhada, com residência alternada, e, em segunda linha, admitindo uma guarda única, seja determinada uma residência alternada (conclusões vvv), Eeee), iiii), jjjj) e mmmm)).
Analisando a matéria de facto dada como provada, que, repita-se, se mantém na apreciação do presente recurso, entendemos que os fundamentos invocados pelo apelante nas suas alegações não abalam a bem elaborada e fundamentada sentença recorrida, no que concerne a este aspecto da guarda e residência da menor.
Com efeito, revemo-nos inteiramente na fundamentação constante da sentença (que é basta em referências doutrinárias e jurisprudenciais que aqui nos dispensamos de repetir, mas que assumimos como válidas e relevantes e fazemos nossas), aqui se deixando consignadas as passagens mais significativas e determinantes da opção assumida por uma guarda única, com fixação de regime de visitas ao progenitor, desde logo porque se terá de ter presente o consignado no n.º 6 do art.º 1906.º do CC - «6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.»:
«(…).
O regime de exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência alternada tem vindo a ser admitido pelos nossos tribunais, mesmo quando os progenitores não estejam de acordo quanto a ele, na medida em que tal satisfaça o superior interesse da criança.
(…).
Esta prática generalizada nos Tribunais veio a ter consagração legal expressa, através da já acima explicitada alteração do artº 1906º do Código Civil, em vigor desde 1 de Dezembro de 2020.
É evidente, outrossim, que esta solução não é perfeita podendo também ter inconvenientes, tais como a instabilidade na vida das crianças e riscos de desequilíbrios desencadeados por um relacionamento conflituoso entre os progenitores e por diferentes perspectivas educacionais daqueles. Estas circunstâncias justificam uma atitude mais cautelosa por parte de alguma jurisprudência, que afasta a residência alternada, nomeadamente, quando exista um clima de conflitualidade entre os progenitores (…).
(…).
E Catarina Ribeiro, “Residência alternada. Uma perspectiva psicológica e desenvolvimental”, comunicação apresentada em ação de formação do CEJ, em 05.4.2013, publicada no supra referido e-book do CEJ, pp. 458 e 459):
“Importa neste texto realçar que a literatura da especialidade não indica um modelo único que seja “o melhor” para todas as situações, sendo importante que os profissionais não adotem de forma dogmática e acrítica um regime que entendam ser sempre o que melhor defende o interesse da criança. Assim, a residência alternada é, tal como outros esquemas, apropriado a determinadas situações e desadequado noutras.
Nesta secção propomos refletir e articular os diferentes contributos da psicologia para a clarificação das principais limitações deste modelo, bem como as suas centrais potencialidades em termos de preservação do bem estar psicológico da criança.
4.1.–POTENCIAIS DIFICULDADES DA RESIDÊNCIA ALTERNADA
Começamos por salientar que a maioria dos potenciais limites ou obstáculos à implementação de um regime de convívio e partilha num esquema de alternância residencial, estão presentes também noutros modelos. Importa pois, que a discussão se centre no que é fundamental, ou seja, na qualidade da relação entre os filhos e os pais.
Do ponto de vista psicológico, a residência alternada não significa necessariamente uma divisão “equitativa” e rígida do tempo mas sim um envolvimento equilibrado de ambos os progenitores na vida da criança. A parentalidade funcional exige que os progenitores mantenham uma postura flexível e ajustada, tanto neste esquema como em outro. Na sequência do que foi até agora referido enunciam-se algumas dinâmicas que poderão ser potencialmente problemáticas:
- Dificuldades na gestão do quotidiano quando existem acentuadas discrepâncias nas rotinas e no estilo de vida da criança, especialmente quando há tópicos centrais em que existe forte incompatibilidade entre os progenitores relativamente a questões centrais do dia a dia da criança (ex: pais que não chegam a acordo sobre atividades extra-curriculares).
- Falta de confiança mútua entre os progenitores, o que leva a que a criança possa também desenvolver sentimentos de insegurança.
- Presença de elevadas e fracturantes diferenças de estilos educativos com consequências directas e muito negativas na gestão do dia a dia da criança, o que a obriga a desenvolver esforços intensos de adaptação e a mobilizar recursos emocionais que deveriam estar disponíveis para outras situações.
- Padrões de comunicação triangulados (comunicação através da criança).
- Maior responsabilização da criança pela gestão de questões logísticas.
- Persistência de problemas de comunicação entre os progenitores após a separação.
- Obstáculos logísticos (ex: distância física entre as residências)”.
Ainda, Ana V..., idem, pág. 460:
“Não existem dados científicos consistentes que comprovem a existência de um “esquema/modelo específico” para regular a convivência entre pais e filhos, os dados são contudo concordantes relativamente aos facto de as crianças beneficiarem de uma experiência que lhes permita conviver com ambos os progenitores sem que haja uma separação que dê origem à quebra ou distanciamento afectivo (Lamb & Kelly, 2005). As capacidades parentais devem reportar-se à funcionalidade, independentemente da estrutura familiar e, nesse sentido, diferentes estruturas poderão ser eficazes, sendo fundamental avaliar os contornos de cada contexto. As relações pais-filhos são dinâmicas, isto é, impõe-se a necessidade de ser flexível e adaptar os padrões de relacionamento em função das necessidades da criança.
Muito embora a investigação do domínio da psicologia aponte para um ajustamento globalmente positivo da criança à separação parental e a um regime de residência alternada (desde que se verifiquem os pressupostos expostos ao longo deste texto), é fundamental realizar uma análise e avaliação casuística, tendo em conta as especificidades de cada situação.
Finalmente, considera-se que o regime de alternância deve acontecer numa lógica de continuidade afectiva e disponibilidade emocional e logística de ambos os progenitores, que deverão adoptar um padrão relacional positivo, consistente, estável e flexível”).
Na literatura científica estrangeira, destaque-se o ilustrativo texto de Edward Kruk, “Arguments Against a Presumption of Shared Physical Custody in Family Law” (citado na sentença recorrida), publicado no JOURNAL OF DIVORCE & REMARRIAGE 2018, VOL. 59, NO. 5, 388–400 (consultável on-line), no qual se afirma haver evidência empírica de que estão erradas as três “vagas” sucessivas de oposição à fixação da residência alternada (“shared physical custody”) como a solução legalmente preferível:
«1.ª vaga: defendia-se que a residência alternada era uma forma de os pais manterem uma posição de poder face às mães, sem que houvesse uma verdadeira assunção de encargos e responsabilidades; também era uma forma de fugirem à sujeição ao encargo de prestações alimentares. Assentava na ideia de que a mãe era a principal figura de referência da criança e, também, de que a constante mudança de uma casa para outra desestabilizava o menor.
2.ª vaga: a residência alternada potenciaria situações de elevada conflitualidade e de violência na relação familiar. O seu sucesso dependia de um bom entendimento entre os progenitores.
3.ª vaga: a residência alternada, embora pudesse ser positiva, não deveria ser adotada como uma regra geral, não devendo abarcar situações de elevada conflitualidade e crianças muito pequenas. Caberia ao juiz decidir conforme as peculiaridades de cada caso em concreto, norteado pelo critério do superior interesse da criança.»
Segundo Kruk, há evidência empírica de que ambos os progenitores são figuras de referência para as crianças. Os pais (homens) desejam genuinamente participar na vida dos filhos. As situações de conflito fazem parte da vida e podem ser ultrapassadas, contribuindo para o crescimento das crianças. Por outro lado, o envolvimento do pai e da mãe, em regime de igualdade, contribui para a redução dos litígios. E as crianças que residem (alternadamente) com ambos os pais têm uma maior mundividência face às crianças (filhas de pais separados) em regime de residência única, e sentem-se mais seguras, por terem igualmente maior acesso ao convívio com os restantes familiares. As crianças em regime de residência alternada encaram-se como tendo dois lares, em ambos se sentindo “em casa”.
Situações de abuso e de violência sobre as crianças, ou de negligência, deverão, obviamente, ter o tratamento adequado. A consagração legal da presunção de que o regime de residência alternada é, em regra, o preferível, tornaria mais previsível o resultado do processo e reduziria a conflitualidade entre os pais, não relegando para o subjectivismo do juiz a definição concreta desse conceito vago e tremendamente indeterminado que é o do superior interesse da criança.»
Esta hipótese esteve em discussão mas acabou por não ter consagração legal, tendo, todavia, levado à alteração legal já acima explicada e que esclareceu que para ser fixado o regime de residência alternada não é necessário o acordo dos progenitores mas sim que tal opção seja aquela que de facto melhor salvaguarda o superior interesse da criança e que permita manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores.
O nosso direito substantivo, como já pudemos verificar, não estabelece a residência alternada como a solução preferencial, no caso de pais separados, mas actualmente prevê a sua possibilidade, em igualdade de circunstâncias com qualquer outro regime (cf. artº 1906º nº 6 que estipula que “(…) quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido (…)”.
O mesmo se diga quanto ao direito adjectivo, que aponta para uma equiparação entre os regimes possíveis: “Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela” (art.º 40.º n.º 1 do RGPTC).
Cumpre, pois, apreciar qual o regime mais adequado a aplicar no caso “sub júdice”, tendo em conta a factualidade dada por provada e o superior interesse da C.
Conforme resulta dos factos supra enunciados, a C, actualmente com sete anos de idade, vive desde o início do ano de 2018 (desde os 4 anos) apenas com a mãe. Vive, portanto, sozinha com a mãe há quase quatro anos.
Resultou, igualmente, provado que ambos os progenitores têm competências parentais, boas condições económicas e habitacionais.
Contudo, resultou, também provado, que os pais apesar de estarem separados há quase quatro anos ainda não conseguiram superar o elevado grau de conflitualidade, que justificou a suspensão dos contactos entre pai e filha, a existência de um processo de promoção e protecção, e a realização de perícias e psicoterapia ao progenitor. A atestar o clima de grave e inadmissível conflito entre os progenitores estão os emails que o progenitor não pára de juntar aos autos, tendo por objecto designadamente a progenitora (cf. email junto em 10 de Novembro de 2021; email junto em 19 de Novembro de 2021; email junto em 22 de Novembro de 2021), bem como os factos de que o requerente está acusado em sede de processo crime (cf. facto provado nº 19).
Tal como refere a Dra. Maria Clara Sottomayor, “a solução da residência alternada só deve ser considerada num contexto de consenso, confiança mútua entre os progenitores, profundo respeito pelo outro progenitor e real desejo de colaboração com ele”.
Pressupõe, portanto, que exista um bom relacionamento entre os progenitores, que não existam crispações entre eles e que tenham vivências e projectos educativos comuns.
O que não ocorre entre os progenitores nestes autos, muito antes pelo contrário. Na realidade, resultou provado, tal como já referi anteriormente, que os pais apesar de estarem separados há quase quatro anos ainda não conseguiram superar o elevado grau de conflitualidade, que justificou a suspensão das visitas entre pai e filha, a manutenção de uma medida de promoção e protecção com vista a proteger a C dessa péssima relação inter-parental e a necessidade de um processo gradual de retomas de contactos, em que, para evitar que os pais assumissem comportamentos desadequados à frente da criança, as entregas e recolhas tiveram que ser fixadas na escola e na sua impossibilidade à porta de um posto da autoridade policial.
Helena Bolieiro (“Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais. A residência alternada: casa do pai – casa da mãe – E agora?” - comunicação apresentada na acção de formação “Novos modelos e tendências na regulação do exercício das responsabilidades parentais”, realizada pelo CEJ no dia 1.6.2012) in “A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança”, Tomo I, julho 2014, Ebook CEJ p. 24 disponível in http:// www.cej.mj.pt/ cej/ recursos/ ebooks/ familia/ Tutela _Civel _Superior_Interesse_Crianca_TomoI.pdf.”) aponta como critérios orientadores para a opção pela residência alternada:
- Interesse superior da criança;
- Capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores;
- Modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais (orientações educativas mais relevantes);
- Proximidade geográfica;
- Vivência de facto que precede a tomada de decisão (qualidade, consistência e duração);
- Opinião da criança;
- Idade da criança;
- Ligação afectiva com ambos os progenitores;
- Disponibilidade dos pais para manterem contacto directo com a criança durante o período de residência que a cada um cabe;
- Condições económicas e habitacionais equivalentes.
Ora, tendo em conta os critérios acima discriminados, com os quais concordo e adiro, verifica-se que no caso “sub judice” inexiste capacidade de diálogo, entendimento e cooperação por parte dos progenitores, e, consequentemente, a impossibilidade objectiva de os pais poderem chegar a um modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais (orientações educativas mais relevantes).
Na realidade, considero imprescindível, só assim se defendendo o superior interesse da criança, que para ser fixado um regime de residência alternada, sem o consenso de ambos os progenitores, é indispensável que os pais revelem capacidade de colocar de parte os seus diferendos pessoais para atingir decisões em relação aos seus filhos e de reconhecer a importância da manutenção de uma relação próxima do filho com o outro progenitor para o bem-estar daquele. Têm, ainda, os pais que demonstrar, inequivocamente, terem um respeito e uma confiança recíprocos, bem como um nível razoável de comunicação e de vontade de cooperar.
Ora, se analisarmos os factos dados como provados, bem como todos os apensos deste processo, verifica-se que o relacionamento destes pais, salvo melhor opinião, afasta em absoluto, por ora, a possibilidade da fixação de um regime de residência alternada.
Assim, perante o clima de conflito e desconfiança entre os progenitores, a tenra idade da criança, com apenas 7 anos, entendo que para salvaguardar o superior interesse da C não deve ser adoptada a residência alternada, que iria implicar uma exposição muito acentuada desta aos conflitos entre os progenitores com todos os inconvenientes que daí poderão advir para a sua estabilidade e para a sua saúde física e psíquica (cf. pesquisadores e profissionais de saúde mental e legal concluem que o regime de residência alternada prejudica as crianças quando o conflito entre os pais é elevado – Bernardi & Mortelmans, 2021; Emery, 2021; Fallesen & Gahler, 2020; Mclntosh & Smyth, 2012; “(…) Em contraste com os pais cooperativos, os pais que não conseguem trabalhar juntos fecham opções para si e para os filhos. Os pais que deixam de conter a sua raiva podem prejudicar o sucesso ou mesmo a possibilidade de um exercício (com)partilhado da parentalidade e de residência alternada (…)” - Emery (2021)).
Acresce que a C, residindo com a mãe há quatro anos, está muito bem, quer física, quer emocionalmente, e não quer, nesta fase, alterar as suas rotinas.
Neste domínio, acompanho a jurisprudência que defende que entre os 4 e 10 anos de idade a residência alternada apenas deve ser adotada nos casos em que não há conflito parental e em que cada um dos pais pode e deve confiar no outro como progenitor (cf. entre outros, Acórdão do TRP de 07.05.2019 – Proc. nº 1655/18.5T8AVR-A.P1, disponível in www.dgsi.pt).
Acima de tudo, o que se impõe é a preservação da criança dos focos de conflituosidade que possam existir entre os progenitores.
De destacar, finalmente, que a C ouvida por duas vezes, com um depoimento muito espontâneo e claro, sem indiciar estar instrumentalizada pela mãe, manifestou a vontade de manter o actual regime, não querendo viver em semanas alternadas.
As testemunhas apresentadas pelo pai, designadamente a companheira G, o seu filho H e as testemunhas I e J, vieram dizer que a C manifesta querer residir em semanas alternadas com o pai e mãe. As testemunhas da mãe, F e E, vieram dizer que a C manifesta a vontade de manter o actual regime.
Estes depoimentos contraditórios, poderão ser hipoteticamente explicados pela circunstância da C não querendo desagradar a ninguém, dizer ao pai e à mãe aquilo que sabe que cada um gosta de ouvir.
Certo é que, na presença da Ex.ª Técnica da Segurança Social, em contexto de sala das crianças, e perante o Tribunal, a C, que é uma criança muito extrovertida e espontânea, assumiu categoricamente que apesar de gostar da mãe e do pai, não quer alterar o actual regime.
A própria Dr.ª D, testemunha do requerente, admitiu que para a fixação de uma residência alternada o ideal é a existência de civismo e civilidade entre as partes, todavia, essa falta de comunicação pode ser substituída por um caderno de recados que acompanhará a mochila da criança.
Será possível os progenitores da C através de um caderno de recados na mochila da criança chegarem a um modelo educativo comum ou consenso quanto às suas linhas fundamentais (orientações educativas mais relevantes)? Tomarem decisões conjuntas em relação à sua filha C? Reconhecer a importância da manutenção de uma relação próxima da filha com o outro progenitor para o bem-estar daquela?
Com o devido respeito por opinião diversa, entendo que não é possível. Sem falar no péssimo exemplo que os pais iriam transmitir à filha: só conseguem comunicar através de um livro de recados, tendo que ser ela a intermediária!
Assim, face ao supra exposto, só posso concluir que o superior interesse da C afasta de forma clara e categórica, com o devido respeito por entendimento diverso, a possibilidade de no caso concreto ser fixada uma residência alternada.
De mencionar, finalmente, que a não fixação de uma residência alternada, não prejudica o progenitor que não fique com a sua residência, nem deixa de ser pai ou exercer as suas funções por esse facto, uma vez que em regra a qualidade de convívio no tempo livre do fim-de-semana é sempre superior à possível nos tempos dos afazeres quotidianos. É evidente que será um convívio diferente daquele que existia quando viviam na mesma casa, mas nada permite que se conclua que terá menor qualidade ou que apenas a partilha da residência possibilita um convívio adequado. Certo é que o ónus da separação dos pais não pode recair sobre a filha, e como a C não pode ser dividida em dois, são os progenitores que terão de suportar tal ónus, pelos menos até conseguirem ter entre si um comportamento civilizado e cordial, só assim se defendendo de facto o superior interesse da criança.
(…).»[[2]]
Em suma, pelas razões avançadas – de que se destacam a vontade expressa livre e espontaneamente pela C; o elevado grau de conflitualidade existente entre os progenitores (que implicou até a suspensão de visitas da menor ao seu pai, hoje, felizmente ultrapassado, mas que não se pode ignorar que tenha existido e que não afastou por completo tal conflitualidade), que não permite uma comunicação minimamente aceitável para as questões inerentes à menor; o registado equilíbrio emocional da menor no contexto actual, que se pretende tenha continuidade - tudo aconselha a que seja mantido o regime de confiança da menor aos cuidados da sua mãe, com um regime de visitas a seu pai, conforme consta da sentença recorrida.
Nessa parte, o recurso improcede.
Suscita ainda o apelante objecções quanto a parte do regime de visitas fixado.
Com efeito, entende que o regime que se mostra estipulado quanto às férias de Natal, Ano Novo e Páscoa, deveria ser modificado.
Na sentença, quanto aos dias festivos de 24 e 25 de Dezembro (véspera e dia de Natal) e 31 de Dezembro e dia 01 de Janeiro, estipulou-se:
«1.9. A C passará a véspera de Natal e o dia de Natal em bloco, alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que este ano passará com a mãe, alternando nos anos seguintes (cf. com o objectivo de, pelo menos nestes dias festivos especiais, a criança não ter de ser entregue e recolhida à porta da autoridade policial).»
e
«2.0. A C passará a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo em bloco alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que este ano passará com o pai, alternando nos anos seguintes (cf. com o objectivo de, pelo menos nestes dias festivos especiais, a criança não ter de ser entregue e recolhida à porta da autoridade policial).»
O apelante propõe que estes pontos do regime sejam alterados nos seguintes termos:
«xxx) No que respeita ao regime de visitas, no período de férias escolares de Natal e Páscoa, a menor deverá passar, alternadamente, os dias 24 do ano de 2022 com o pai e o dia 25 de Dezembro de 2022 com a mãe, o dia 31 de Dezembro de 2022 com o pai e o dia 1 de Janeiro de 2023 com a mãe.»
Nas suas alegações o apelante não avança qualquer argumentação para a modificação pretendida.
Analisando o estabelecido na sentença e o proposto pelo recorrente e fazendo apelo a juízos de razoabilidade e aos costumes inerentes às festas em questão, diremos que se nos apresenta como válida a proposta de alteração quanto ao Natal, mas já não quanto ao ano novo.
Com efeito, é patente que em Portugal quer a véspera de Natal, quer o dia 25 de Dezembro, assumem um simbolismo muito vincado, designadamente para as crianças. Trata-se de uma época em que as famílias se reúnem e convivem e se trocam prendas. Tal é feito habitualmente, quer na noite de dia 24 de Dezembro (consoada), quer no dia de Natal.
São, assim, dois dias muito marcantes para as famílias em geral e para as crianças em particular, sendo que no caso de situações em que os pais das crianças já não coabitam e se verifica a existência de Natais separados de 2 famílias, às quais os menores pertencem, é aconselhável, desde que as distâncias o permitam e outras situações anómalas se não registem, que as crianças possam passar um dos dias com um dos progenitores e respectiva família a ele ligada e o outro, com o outro progenitor e sua família.
Desta forma, porque a distância entre as residências dos pais da C é curta e porque não se descortinam outras razões válidas para que tal não possa ocorrer, entende-se que deverá ser estipulado que a menor passará o dia 24 de Dezembro com um dos pais e o dia 25 com o outro.
A objecção que é apontada na sentença como não aconselhando a que tais dias sejam repartidos – “…pelo menos nestes dias festivos especiais, a criança não ter de ser entregue e recolhida à porta da autoridade policial” – não se nos afigura suficientemente forte, capaz de suplantar as vantagens antes apontadas, pois que a entrega da menor à porta da autoridade policial, a esta data, já constituirá por certo um facto rotineiro (embora indesejável), que não terá particular significado nessas datas, diferente das demais.
Já no que concerne à divisão dos dias 31 de Dezembro e 01 de Janeiro, repartidos por cada um dos progenitores, não se vislumbra razão para tal (nem nenhum fundamento para tal foi alegado), dado não se tratar de datas com assinalável simbolismo em termos familiares ou para as crianças. Entende-se assim, que quanto a essas datas, nada há a alterar.
Defende ainda o apelante que o período fixado para a Páscoa também deveria ser modificado.
Na sentença estipulou-se, quanto a tal matéria:
«2.2 Na Páscoa, no ano de 2022, a C passará a sexta-feira santa, sábado e domingo de Páscoa com o pai, alternando nos anos seguintes.
O apelante pretende que esse período seja fixado nos seguintes termos:
«Zzz) Já o domingo de Páscoa, será passado alternadamente, com cada um dos progenitores, sendo que no ano de 2022, passará o domingo de Páscoa com a mãe;(…).»
Também aqui não vemos razões para alterar o que foi definido na sentença (sendo que uma vez mais não foram avançadas razões a sustentarem a alteração pretendida), tanto mais que muitas vezes se trata de época em que as famílias, aproveitando as férias escolares dos filhos, optam por fazer uma pequenas férias, que assim poderiam ficar muito condicionadas com a obrigatoriedade de os menores terem de estar no domingo de Páscoa na casa do outo progenitor.
Mantem-se assim esta cláusula.
No que respeita à pensão alimentícia, nada há que alterar, pois que o pressuposto da sua eventual modificação, tal como se mostra preconizado na apelação, derivava da alteração do regime de guarda da menor e da sua residência habitual, pelo que não ocorrendo tal modificação, fica prejudicada a apreciação de tal questão.
Desta forma, face a todo o exposto, há que concluir que a apelação apenas procederá na questão inerente ao estipulado quanto às visitas na época natalícia, mantendo-se a sentença (muito bem elaborada, repete-se), em tudo o mais.
Sumário a que alude o art.º 663.º, n.º 7, do CPC
I - O actual quadro legal permite que a residência da criança possa ser, no caso de cessação da convivência em comum dos progenitores, fixada com um deles ou com ambos, de forma alternada, impondo-se, porém, que a solução adoptada seja a que melhor satisfaça o interesse do menor.
II - Não deve ser determinada a residência alternada numa situação em que não só não existe acordo nesse sentido, como se regista uma incapacidade de diálogo, entendimento, cooperação e conflitualidade entre os progenitores e em que a menor, com 7 anos de idade, exprimiu livre e espontaneamente vontade de manter a residência com a mãe e visitas ao pai.

IV - DECISÃO
Desta forma, o presente colectivo decide julgar a apelação em parte procedente e, nessa conformidade, revoga em parte a sentença recorrida, modificando unicamente a cláusula 1.9. da alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, que passará a ter a seguinte redacção:
«A C passará a véspera de Natal do ano de 2022 com a sua mãe e o dia de Natal de 2022 com o seu pai, sendo que a recolha da menor ocorrerá pelas 10 horas, tanto no dia 24, como no dia 25 de Dezembro e a sua entrega neste último dia verificar-se-á pelas 19,00h. Nos anos seguintes alternar-se-ão esses períodos.»
Mantém-se o demais fixado na sentença recorrida, improcedendo no mais a apelação.
Custas da apelação por apelante e apelada na proporção de 5/6 para o primeiro e de 1/6 para a segunda.

Lisboa, 09-06-2022
José Maria Sousa Pinto
João Vaz Gomes
Jorge Leal
_______________________________________________________
[1] Proc.º 2526/11.1TBBRR.L1-1, em que foi relatora Graça Araújo, disponível em www.dgsi.pt
[2] Sublinhados nossos, visando sinalizar as passagens mais significativas fundamentadoras da opção assumida.