| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:
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I–Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, o arguido RLAG_____ nascido a 16/06/1997, em Lisboa, O... B..., titular do CC n° ........, foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171°/1, do Código Penal (CP), na pena de cinco anos de prisão e a pagar aos demandantes Sandra ... e José ... da quantia de 20.000€ a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal que se vencerem desde a data da sentença e até integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado mais a quantia de 20.000€, a título de danos patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, vencidos desde a notificação do pedido cível e vincendos até integral pagamento, absorvendo-o do demais peticionado.
Pelos assistentes José .... e Sandra ..., na qualidade de representantes legais do menor MI_____, foi deduzido pedido de indemnização cível contra o arguido, pedindo a sua condenação no pagamento, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, da quantia de 100.045€ acrescida de juros à taxa legal, vencidos e vincendo até integral pagamento.
O arguido, no que respeita à acusação, ofereceu o merecimento dos autos e no que respeita ao pedido de indemnização cível, impugnou os factos aí vertidos.
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II–Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
a)-O menor MI_____ nasceu em 8 de Abril de 2011, contava 8 anos de idade à data dos factos e frequentava o 2° ano de escolaridade do ensino básico, na Escola ... ..., em C____, em Lisboa.
b)-O arguido RLAG_____exerceu funções nesse estabelecimento á ensino, em regime á prestação de serviços, e leccionava inglês à turma onde se encontrava colocado o menor MI_____, através de uma Associação denominada 'E... e S...'.
c)-No dia 18 de Junho é 2019, cerca das 17h00, o menor encontrava-se na aula de inglês, na sala de aula do estabelecimento ensino acima referido, tendo ecoado a campainha que sinalizava o fim da aula.
d)-Quando o menor se encontrava a sair da sala de aula, o arguido dirigiu-se àquele, dizendo-lhe para esperar um bocadinho, pedido que o menor acatou sentado na sua carteira.
e)-Quando todos os outros menores da turma se ausentaram da sala, o arguido RLAG_____ dirigiu-se a MI_____ e levou-o para uma outra sala contígua àquela onde se encontravam, denominada sala de arrumos, local onde os alunos lavavam as mãos nos lavatórios, após os trabalhos manuais de pinturas.
f)-Aí chegados, o arguido RLAG_____ aproximou-se do menor, colocou a mão no interior das calças deste e acariciou o seu pénis, fazendo movimentos de vaivém.
g)-Em seguida, o arguido RLAG_____ abriu a braguilha das suas próprias calças e colocou o pénis de fora, exigindo-o ao menor, ordenando-lhe 'mexe aqui agora', o que este recusou.
h)-Então, o arguido segurou numa das mãos do menor, colocando-a por baixo da sua própria mão e após, agarrou no seu pénis erecto, e utilizando a mão do menor, executou movimentos de vaivém.
i)-A dado momento, o irmão de MI_____ começou a chamar o seu nome, momento em que o arguido voltou a colocar o pénis nas calças e, dirigindo-se a MI_____, ordenou-lhe que lhe desse um beijo na boca, o que este fez.
J)-O arguido RLAG_____ ausentou-se do local tendo sido interpelado a sair da aludida sala por uma funcionária do estabelecimento.
k)-Em consequência da conduta do arguido o menor é acompanhado em consultas de psiquiatria e de psicologia, revelando choro persistente, ansiedade, timidez e inibição, designadamente quando recorda os factos perpetrados pelo arguido.
l)-O arguido era professor e, não obstante, não se absteve de actuar da forma acima descrita, da tenra idade do menor, da sua inexperiência, e do ascendente que sobre o mesmo exercia pelo facto de ser seu professor, circunstâncias de que se aproveitou para conseguir os seus intentos libidinosos.
m)-O arguido agiu livre deliberada e conscientemente, aproveitando-se da relação de docente/aluno, e da confiança que o menor consigo mantinha, para o levar a que praticasse consigo os actos supra-descritos, actuando movido pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais, e com o intuito de se excitar sexualmente, bem sabendo que o menor necessitava da sua protecção e que o seu comportamento ofendia os mais elementares princípios da morar sexual e que atentavam contra a liberdade a autodeterminação daquele.
n)-Agiu deliberada, livre e conscientemente, com a intenção de satisfazer os seus próprios impulsos sexuais e com vontade de dominar a liberdade de autodeterminação sexual de MI_____, bem sabendo que este, em razão da sua idade, ainda não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente, e que com a sua conduta molestava a integridade psicológica e emocional daquele, prejudicando gravemente o seu desenvolvimento sexual
o)-Agiu o arguido livre deliberada e conscientemente bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei penal.
p)-O menor encontra-se, ainda na presente data, em tratamento, com toma de medicamentos para controlar a ansiedade, tem pesadelos à noite, e nem sempre consegue dormir, recebendo assistência médica na especialidade de Psiquiatria, no Hospital de Dona Estefânia; contudo, recusa dar continuidade às consultas de Psicologia, uma vez que não quer entrar no consultório do seu Médico assistente sozinho.
q)-A agressão sofrida causou ao menor forte perturbação, com frequentes episódios de choro persistente, ansiedade e timidez.
r)-Do Relatório da Perícia Médico-legal (Psiquiatria) consta:
«( ...) A. QUEIXAS
A mãe referiu que na mesma tarde que terão acontecido os alegados abusos, o MI_____ se encontrava muito silencioso, parado e alheado. Chegou tarde ao ponto de encontro, sendo mais habitual ser ele o primeiro a chegar em relação ao irmão G______. Foram ao supermercado como é habitual e o MI_____ não quis lanchar. Pouco depois, a mãe questionou-o se estava tudo bem, pois mantinha-se muito silencioso e a tremer. Após alguma insistência, o MI_____ desatou a chorar e referiu que o professor lhe mexeu nos genitais, pediu para lhe mexer no pénis dele e beijaram-se a pedido do professor. O professor lhe terá pedido segredo acerca do acontecido, mas o MI_____ não se sentia bem. Nesse mesmo momento a mãe dirigiu-se aos agentes que se encontravam no supermercado para pedir ajuda acerca do que deviam fazer. Tanto no supermercado como na esquadra, o MI_____ não conseguiu conversar com agentes do género masculino. Esse receio acerca das pessoas do género masculino mantém-se ainda hoje, ficando muito ansioso na proximidade de homens à exceção das figuras masculinas que lhe são de referência (pai e outros familiares). Nos dias seguintes o MI_____ estava muito angustiado, choroso, revoltado e com grandes dificuldades em conciliar o sono. Manteve a angústia e o choro todos os dias antes de ir para a escola durante vários meses. O MI_____ foi descrito como uma criança muito meiga, calma, alegre e bem disposta. Era introvertido, mas não agressivo e tinha muitos amigos. Atualmente tornou-se mais impulsivo nas respostas, como se estivesse sempre alerta, na defensiva. Existiu um pioramento das notas, estando pouco disponível e menos concentrado para estudar. Atualmente melhoria da insónia, mas não se encontra com o sono normalizado como antes do evento. Segundo a mãe, o MI_____ lida mal com todos os eventos que têm a ver com o processo.
B.–EXAME OBJECTIVO O MI_____ e a mãe encontravam-se na sala de espera a aguardar calmamente. Trata-se de uma criança de género masculino, com idade aparente coincidente com a real. Aspeto cuidado, limpo e investido. Vestido adequadamente para o género, estação do ano e idade. Encontrava-se orientado temporo-espacialmente.
Permaneceu muito constrangido ao longo da entrevista, sobretudo quando a mãe descreveu o sucedido, não conseguindo conter as lágrimas. Contato inicialmente distónico, muito angustiado, ao longo da entrevista foi descontraindo e participou de forma mais tranquila na entrevista. A sua atenção foi captável e fixável. Contato visual muito vago, permanecendo grande parte da entrevista cabisbaixo, denotando vergonha e sendo patente o sofrimento em que estava. Demonstrou claras competências na compreensão verbal. A sua expressividade oral foi adequada para a idade. O discurso foi em resposta dada a inibição e dificuldade em evocar as memórias mais traumáticas, no entanto, foi elaborado e organizado. Humor subdepressivo, com correta reatividade afetiva, existindo um importante impacto emocional negativo perante a evocação dos fatos. Não se apuraram alterações do pensamento. Sem ideação suicida nem outros pensamentos mórbidos. Quando abordada a temática que deu origem ao processo, o MI_____ mostrou-se ainda mais angustiado, denotando desconforto perante esta temática e fazendo uma recusa ativa a responder as perguntas expostas. Referiu “não ser justo" ter novamente que falar do sucedido depois de ter falado no Tribunal e lhe ter sido referido nas "Declarações para Memória Futura", que não teria de voltar a falar desse assunto. Foi preciso alguma intervenção junto do MI_____ para o tranquilizar e o encorajar para verbalizar os fatos. O MI_____ relatou o evento de forma detalhada, contextualizada e de forma bastante fidedigna concordante com as informações que constam nas peças processuais. Não cedeu a sugestionamentos induzidos pela perita e o impacto emocional ao evocar as suas memórias foi patente.
O MI_____ apresentou-se como um rapaz tranquilo e colaborante durante a avaliação pericial. Apresentou-se muito angustiado perante a evocação dos fatos, ou mesmo quando ouviu o relato feito pela mãe.
Demonstrou boas competências cognitivas, percetivas e mnésicas. Da avaliação realizada, não apresentou sofrer de nenhum tipo de distúrbio psiquiátrico que ponha em causa a sua noção de realidade.
Visando responder os quesitos solicitados:
a)-Se os factos verbalizados pelo menor aparentam ter sido vivenciados pelo mesmo; Ou se denotam terem sido induzidos ou imaginados e neste caso porque meio e de que forma: Os relatos do MI_____ não apresentaram incongruências com os relatados pela mãe e são consistentes e concordantes com os encontrados nas peças processuais. O impacto emocional que a evocação destas memórias cria no jovem são a favor que estes fatos foram vivenciados pelo MI_____ e não induzidos e imaginados.
b)-Se o menor apresenta transtornos ou deficiências que poderiam influenciar o seu comportamento: Da avaliação realizada, o MI_____ não apresentou nenhum tipo de transtorno ou deficiência que pudesse influenciar o seu comportamento nem o seu relato.
Se os comportamentos aos quais o menor foi sujeito afetaram psíquica e mentalmente o menor e em caso afirmativo de que forma e com que intensidade: Da avaliação realizada e pela informação referida pela progenitora, o MI_____ parece sofrer as consequências emocionais secundarias ao alegado abuso do que foi vítima, comportando segundo o Manual Diagnóstico de Doenças Mentais (DSM -5) uma Perturbação Aguda de Stress 308.3 (F43.0). Segundo a informação recolhida, os problemas referidos são secundários ao evento sofrido, nunca se detetando nenhum tipo de dificuldade ou preocupação com o MI_____ prévias ao sucedido.
d)-Descrição do desenvolvimento e da organização da personalidade do menor anterior e posterior ao suposto abuso: A perita não se pode pronunciar retrospetivamente acerca da personalidade do jovem. Contudo, o MI_____ foi descrito como um jovem saudável em termos de saúde mental, sendo negadas dificuldades de aprendizagem ou problemas emocionais ou comportamentais. Atualmente, o MI_____ parece manter algumas angústias que condicionam a forma como se relaciona com o outro.
e)- Qual foi a influência e consequências dos factos a que o menor foi submetido na sua personalidade e os prejuízos emocionais, comportamentais associados ao alegado abuso; Já respondido nos quesitos d e e.
f)- Se o menor apresenta capacidade para relatar os factos a que foi submetido e desta forma depor como testemunha. Não se apuraram alterações da perceção nem do pensamento. Demonstrou boas competências mnésicas assim como bom nível de linguagem expressivo, pelo que não existe incapacidade para depor como testemunha.»
s)-O arguido é artista visual e faz design gráfico, encontrando-se presentemente desempregado; recebe 400€ mensais da Segurança Social não tem filhos; vive em casa de seus pais.
t)-O arguido não tem antecedentes criminais.
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Factos não provados:
Não se provou que:
- O arguido não tenha agredido o menor, fosse de que forma fosse;
- Não exista prova de que as agressões ao menor ocorreram;
- As referidas agressões ao menor não tenham sido perpetradas pelo arguido.
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III–Fundamentação probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
«O Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento do Menor Ofendido MI_____, prestado em Audiência de julgamento, uma vez que, e porque nas declarações para memória futura, o Menor não conseguiu controlar a sua emoção, nada tendo, verdadeiramente, esclarecido, o Ministério Público requereu a prestação do seu depoimento, em Audiência. Não obstante a sua jovem idade, mas exprimindo-se claramente, o Menor disse o nome do Arguido (RLAG_____), com o qual afirmou ter tido aulas de Inglês ou Artes, quando lhe foi perguntado quem lhe fizera mal. E o soluço que se lhe ouviu, então, e que também é audível na gravação da sessão de julgamento respectiva, bem como as suas lágrimas, não deixaram ao Tribunal qualquer dúvida a respeito da prática, pelo Arguido, dos factos descritos. Do seu depoimento resultou o quanto ficou transtornado com o sucedido, situação que se mantém, e que obriga ao seu acompanhamento psicológico. A sua descrição dos factos, não só a ouvida em Julgamento, mas também a que verbalizou junto de sua mãe, e junto de Testemunhas e Peritos, mereceu todo o crédito ao Tribunal, afigurando-se que foram descritos pelo Menor Ofendido tal como ocorreram, com a linguagem simples e límpida de uma criança sem astúcia, que se mostra profundamente marcada pela agressão sexual de que foi vítima.
Atendeu o Tribunal às declarações da Assistente SM_____, Assistente Operacional, mãe do Menor Ofendido, a qual recordou que os factos se passaram na data de 18 de Junho de 2019. Nesse dia, a Assistente foi buscar os seus filhos gémeos, MI_____ (ora Ofendido) e G_____, à Escola, mas, do estabelecimento de ensino, só G______ saiu; pela que lhe perguntou pela irmão. G______ , que não se apercebera de nada, voltou mais de uma vez para trás, à procura de MI_____ ; e, só algum tempo depois, apareceram os dois. Foram ao supermercado, a Assistente estacionou o automóvel, e, logo aí notou que os dois filhos não quiseram disputar o carro das compras, o que não era habitual. MI_____ disse que lhe doía a cabeça, mostrava-se muito nervoso, e estava sempre agarrado à Assistente, sua mãe. A Assistente acabou por conseguir perceber o que se passava com o filho, pois este, em lagrimas, contou-lhe o que o professor (ora Arguido) lhe fizera; ou seja, que lhe mexera nos órgãos genitais. A Assistente, perante aquela revelação, pediu ajuda à P.S.P, desde logo à Agente que estava ali presente; mas o Menor, quando lhe faziam perguntas, não respondia e escondia-se atrás da mãe. (Foi accionado, nesta altura, o Programa Escora Segura, e foi solicitada a presença da Sra. Agente da P.S.P. _____ no Pingo (Doce Limiar — cfr. auto de notícia de fls. 126 e ss.). Esclareceu a Assistente que, na Escola, o professor de Inglês não era fixo; a professora, ao tempo, encontrava-se ausente, e o Arguido (que o Menor identificou claramente), e que também era professor de Artes, deu aquela aula a 18 de Junho d 2019, o último dia da disciplina de Inglês. A Assistente recordou que, desde esse dia, o Menor Ofendido não parava de chorar, angustiado, tinha pesadelos, acordava durante a noite, e ficava a dormir com a mãe. Desde então, é acompanhado em Pedopsiquiatria, e continua revoltado e ansioso, sendo ainda mais notória a sua perturbação, quando se fala neste processa. Afirmou a Assistente que o seu filho MI_____ lhe relatou que os factos se tinham passado na sala de arrumos, de portas verdes, e onde se encontra um lavatório, sala contígua à sala de aulas. Bem como que o professor (ora Arguido), no fim da aula, mandou toda a gente sair, à excepção do Menor; e, depois, levou MI_____ para a referida sala de arrumos, fechou a porta, e praticou os factos supra descritos. (Entretanto, um Auxiliar bateu à porta da sala de aula. Mais recordou a Assistente que seu filho MI_____ era, antes, uma criança muito simpática, e nunca foi de inventar. Depois deste episódio, passou a ter dificuldade em falar junto de homens. Tiveram que lhe dizer que o Arguido estava preso, para o tranquilizar. A Assistente descreveu os factos de que tomou conhecimento, através do seu filho MI_____, com toda a clareza, bem como as repercussões que os mesmos tiveram no equilíbrio emocional nas reacções, e na personalidade do Menor Ofendido, a assistência médica da qual o mesmo carece e carecerá ainda no futuro, em declarações que se afiguraram objectivas e isentas, não obstante ser mãe do Menor, tendo merecido todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal às declarações do Assistente J_____ Mecânico Auto, pai do Menor Ofendido, o qual recordou que foi à mãe que o seu filho MI_____ contou os factos que deram origem a este processo. Na data dos mesmos, o Menor Ofendido foi dos últimos a sair da Escola. Nesse mesmo dia, em face do recato de MI_____ foram à Esquadra de Benfica. Afirmou o Assistente que, desde este episódio, o Menor tem dificuldade em dormir, à noite, levanta-se em pânico, e acende todas as luzes da casa. O menor era, antes, uma criança normal sorridente, mas está bastante diferente. E acompanhado em Pedopsiquiatria, e em Psicologia. Na sequência destes factos, o Menor não queria voltar àquela Escola, nem passava à porta. O Assistente esclareceu que nunca tinha ouvido nada de parecido, em relação à Escola. O Assistente descreveu os factos de que tomou conhecimento, com toda a clareza, bem como as repercussões que os mesmos tiveram no equilíbrio emocional, nas reacções, e na personalidade do Menor Ofendido, a assistência médica da qual o mesmo carece e carecerá ainda no futuro, em declarações que se afiguraram objectivas e isentas, não obstante ser pai do Menor, tendo merecido todo o crédito ao Tribunal.
A testemunha G______ da, irmão gémeo do Menor Ofendido, afirmou que, num dia em que tiveram aula de Inglês com um professor, no fim da aula, o depoente foi ter com a mãe, que os esperava, mas o irmão MI_____ ainda ficou dentro da Escola. O depoente voltou para trás, à procura do irmão, foi à sala de aula, mas MI_____ não estava lá, e pensa que já foi no corredor que o encontrou. Recordou o depoente que o irmão vinha triste e com uma cara "má", de zangado. O Menor Ofendido não contou nada ao depoente. Seguidamente, foram ao supermercado e, nesse dia, não brigaram pelo carrinho das compras. Mais afirmou o depoente que o seu irmão MI_____ contou qualquer coisa à mãe, seguidamente falaram com a Polícia, e foram à Esquadra. Desde então, relatou o depoente que o Menor Ofendido acorda, durante a noite, e, às vezes, vai para a cama da mãe ou do depoente. A testemunha descreveu os factos de que tomou conhecimento, com clareza, bem como as repercussões que os mesmos tiveram no equilíbrio emocional, nas reacções, e na personalidade do Menor Ofendido, num depoimento que se afigurou objectivo e isento, não obstante ser irmão do Menor, tendo merecido todo o crédito ao Tribunal.
A testemunha, Assistente Operacional na referida Escola, recordou que era o final do ano lectivo, e estava a fazer a ronda pelas salas do estabelecimento, após aulas. Bateu na porta de uma das salas, e encontrava-se lá o ora Arguido, professor de Inglês, a arrumar as suas coisas, o qual lhe disse que estava "com ele", bem como que o menino era simpático e estava a ajudar. O depoente não viu e não percebeu quem era o aluno de quem o Arguido estava a falar. Mais esclareceu que aquela sala de aulas tem uma ligação com uma sala de arrumos. Naquela altura, todas as outras salas já estavam vazias. A testemunha prestou um depoimento claro, denotando recordar-se da situação, na parte que lhe foi dado conhecer, um depoimento equidistante, sem obscuridades ou contradições, que se afigurou objectivo e isento, tendo merecido inteiro crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de, Inspector da Policia Judiciária. O depoente esclareceu que foi apresentada queixa pela mãe do Menor Ofendido, o qual fora abusado. Os factos eram do dia anterior, e o depoente procurou fazer a inquirição do Menor, mas o menino ficou muito angustiado e começou a chorar.
A mãe do Menor esclareceu que, desde a ocorrência, MI_____ não queria falar com homens, o que também acontecera na P.S.P. O depoente encaminhou o caso para uma Senhora Inspectora da Polícia Judiciária, a qual ouviu o Menor, tendo o depoente assistido, de longe, à inquirição. O Menor Ofendido relatou que o autor dos factos tinha sido um professor novo que lá havia, que dava Inglês, na Escola, de nome R_______ e que, na situação descrita, esse professor tirou o pénis para fora das calças.
O depoente e a colega deslocaram-se à referida Escora, inquiriram um funcionário da mesma, apuraram que os factos se tinham passado na sala n° 3, e a informação que recolheram coincidiu com o que a criança dissera. Mais confirmaram, junto da Escola, que o Arguido era o único professor chamado RLAG_____ que dava aulas de Inglês. Mais afirmou o depoente que propuseram mandados de detenção do Arguido, para 1° Interrogatório Judicial. A testemunha prestou um depoimento claro, denotando recordar-se da situação, um depoimento equidistante, sem obscuridades ou contradições, que se afigurou objectivo e isento, tendo merecido inteiro crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de _____, Inspectora da Policia Judiciária. A depoente esclareceu que o processo estava a cargo de um colega, o qual solicitou a intervenção de uma mulher, uma vez que o Menor Ofendido tinha dificuldade em falar com homens. A depoente fez a inquirição do Menor, e correu bem, tendo o menino sido muito claro e assertivo. O Menor Ofendido recordou que, após a aula de Inglês terminar, o professor R_______ lhe pediu que aguardasse. Todos os outros meninos saíram da sara, e o professor pediu ao Menor que o acompanhasse a uma salinha, contígua à sala de aura. Então, o professor colocou-lhe a mão dentro das calças, no pénis, e masturbou o Menor (a depoente esclareceu que usou uma caneta, para que o Menor lhe explicasse o que acontecera). Depois, o professor colocou o próprio pénis fora das calças, e pediu ao Menor para nele colocar a mão. Afirmou a depoente que o Menor Ofendido, em consequência dos factos descritos, ficou aterrorizado, transtornado e traumatizado com a figura masculina. A testemunha prestou um depoimento claro, denotando recordar-se da situação, um depoimento equidistante, sem obscuridades ou contradições, que se afigurou objectivo e isento, tendo merecido inteiro crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de, Agente da P.S.P, a qual à data dos factos, trabalhava no Programa Escola Segura. Recordou a depoente que foi chamada ao Pingo Doce supra mencionado, tendo falado com a mãe do Menor, a qual se mostrava aflita. Tinha havido contacto sexual entre um professor de Inglês, designado pelo nome R_______ e o Menor Ofendido. O professor tinha mexido no órgão genital do Menor e, no final, tinha-lhe dito "Não contes nada disto.". Recordou a depoente que o Menor Ofendido falou o estritamente necessário, e mostrava-se muito acanhado (cfr. auto de notícia de fls. 126 e ss., elaborado pela depoente). A testemunha prestou um depoimento claro, denotando recordar-se da situação, um depoimento equidistante, sem obscuridades ou contradições, que se afigurou objectivo e isento, tendo merecido inteiro crédito ao Tribunal.
No que às testemunhas á Defesa diz respeito:
Atendeu o Tribunal aos depoimentos de _____, respectivamente, mãe e irmão do Arguido. Os depoentes afirmaram que o Arguido sempre esteve rodeado de crianças, que gostavam dele. Nunca lhe notaram um comportamento menos próprio, e nada os levava a crer que pudesse praticar actos como os supra descritos. As testemunhas prestaram depoimentos aparentemente tributários do vínculo familiar que têm com o Arguido, mostrando-se sua mãe visivelmente nervosa e incomodada.
Atendeu o Tribunal às declarações do Arguido RLAG_____ quanto aos factos, cuja prática negou, num discurso nervoso e prolixo, de fuga para a frente, refugiando-se em assuntos sem relevância para o apuramento dos mesmos, mas procurando, desse modo, desviar a atenção do Tribunal do essencial e da verdade. O Arguido não sabe se deu aulas a esta criança, mas sabe que, naquele dia, estaria a dar aulas, e sabe que substituiu um professor de Inglês; também sabe que arrumou as suas coisas, mas não sabe se entrou alguma criança na sala contígua (!). A versão do Arguido não mereceu crédito ao Tribunal, pois é infirmada pela demais prova testemunhal e pericial produzida, e, mormente, porquanto o depoimento do Menor Ofendido foi absolutamente claro, na indicação do nome do primeiro; sendo que o estabelecimento de ensino referido esclareceu, desde logo perante os Senhores Inspectores da Polícia Judiciaria, que o Arguido era o único professor chamado RLAG_____, que ali leccionava a disciplina de Inglês. O estado de perturbação em que o Menor se apresentou imediatamente após, quer perante a sua mãe, a quem acabou por contar o que se passara, quer perante as Autoridades e Peritos que, sequencialmente, o ouviram, quer perante o Tribunal; em Audiência de Julgamento, recordando-se o momento em que o Menor, ao recordar a situação vivida, em lágrimas, soluçou de um modo que é, inclusivamente, audível na gravação da sessão de Julgamento, não nos suscita qualquer dúvida de que os factos ocorreram tal como a Acusação os descreveu. Atendeu o Tribunal às declarações do Arguido, relativas às respectivas condições pessoais, familiares e profissionais.
Atendeu o Tribunal aos documentos e perícias juntos aos autos, mormente: -Relatório de diligências iniciais, de fls. 2 a 4; -Auto de diligência de fls 21; - (Fotografias constantes fls. 25/18; - Auto de diligência de fls. 29; - Relatórios da Policia Judiciária, constantes de fls. 30/35 e 137 a 142; - Informações do GIAV, constantes de fls 101 e 108 a 110;- Processo de averiguações constante de fls.. 152 a 169. Bem como, do Relatório da Perícia Médico-Legal (Psiquiatria), de fls 333 e s., e ao Relatório de Informação clinica, fols 347 e ss.. Antecedentes criminais: C.RC. de fls. 412.
A matéria de facto considerada não provada, encontra fundamento na circunstância de toda a prova, documental pericial e testemunhal, produzida neste processo, ter confluído claramente no sentido de confirmar a tese da Acusação, e de infirmar a tese da contestação ao Pedido de Indemnização Cível não tendo o Tribunal sentido qualquer dúvida de que o Menor Ofendido foi sexualmente abusado, e foi-o pelo Arguido/Demandado, o que constitui este na obrigação de indemnizar.»
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IV–Recurso:
O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«1.–O arguido/Recorrente foi condenado pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º n.º 1 do Código Penal, na pena de cinco anos de prisão, no pagamento aos Demandantes SM_____ J____ da da quantia de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, que se vencerem desde a data da sentença e até integral pagamento, condenou no pagamentos aos Demandantes SM_____ e J____ da da quantia de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, que se vencerem desde a data da sentença e até integral pagamento.
2.–A sentença enferma de alguns erros na apreciação da prova produzida, quer de cunho processual, quer no que se refere à interpretação e aplicação de normas jurídicas substantivas e incorre ainda, nas situações tipificadas no artigo 410º n.º 2 do CPP, pois da prova (testemunhal e documental), verificamos que existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova (artigo 410º n.º 2 alíneas a),b) e c) do Código de Processo penal.
3.–Existiu erro notório na apreciação da prova produzida, tendo o Tribunal a quo optado por condenar o arguido ignorando a ausência de antecedentes criminais, usando um processo ilógico, ignorando a ausência de prova produzida, cometendo erros de apreciação da prova.
4.–Mais, viola o douto tribunal o disposto no artigo 50º, 70º, 71º e 72º do Código Penal, ao não suspender a pensa de prisão ao Recorrente, não tendo sido realizado um juízo de prognose favorável, quando todos os elementos carreados para os autos assim o impunham
5.–No tocante à determinação do quantum da indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais, a lei aponta nitidamente para uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade (artº 494, ex-vi artº 493, 1ª parte, do Código Civil), o que no caso em apreço, o valor a que foi o Recorrente condenado, manifesta –se elevado, face às circunstâncias.
6.–O arguido/Recorrente em sede de audiência de discussão e julgamento narrou os factos de forma credível, tendo o seu depoimento sido corroborado, em grande parte pela testemunha JFV_____ ao contrário do que consta da fundamentação da sentença.
7.–O arguido, Recorrente, em sede de audiência de discussão e julgamento da causa, não apresentou um discurso nervoso nem prolixo, tentou sim explicar os factos dizendo que desconhece se deu aulas ao ofendido, bem como o seu nome (e o do seu irmão), pois dava aulas a duas e três turmas, sendo demasiadas crianças para decorar os nomes, veja- se a transcrição realizada do depoimento do Recorrente de minutos 00:07:33. 6 a 00:07:46 - RLAG_____ 00:07:33.6: É assim, eu dei aulas de artes a várias crianças, não sei se é esta criança, se foi a outra criança, percebe? Procuradora 00:07:37.3: Não sabia os nomes deles? RLAG______ 00:07:38.7: Não, Dr.ª Juíza, eu tinha duas a três turmas ...Procuradora 00:07:41.9: Sim. RLAG______ 00:07:42.1... e havia professores que faltavam, eu não consegui em três meses, decorar o nome de tantas crianças 00:07:46.
8.–Sendo esta afirmação corroborada pelo próprio funcionário da escola, o qual diz: “JFV____ (00:03:14.5 a 00:03:16): Não, o professor dava mais aulas”, reforçando ainda JFV____ (00:11:09.0 a 00:11:26): “Não me lembro se nesse dia estava lá outra turma ou se o professor tinha ficado com duas turmas. Porque às vezes faltava um ... professores dos apoios ou, pronto, de, das aulas extracurriculares e os professores teriam, às vezes ficavam com duas ou até às vezes mais do que duas turmas.”
9.–O Recorrente diz que deve ter estado a trabalhar até ao dia aqui em crise, não tendo afirmado que aula leccionou nesse dia (“RLAG______ (00:08:27.4 a 00:08:31): ... as datas, quando estive a trabalhar, acho que devo ter estado até esse dia, não tenho a certeza, porque foi o período que ...”,), pelo que o fundamento que consta da sentença onde se lê “O arguido não sabe se deu aulas a esta criança, mas sabe que, naquele dia, estaria a dar aulas, e sabe que substituiu um professor de inglês; também sabe que arrumou as suas coisas, mas não sabe se entrou alguma criança para a sala contígua.” – Não corresponde ao que este depôs, estando patente um erro claro na apreciação da prova, pois o mesmo não afirma que leccionou inglês ou outra qualquer disciplina.
10.–O Recorrente não descarta a hipótese de ter estado uma criança consigo, não se recordando é quem ““Eu estive a arrumar as coisas, pode ter se calhar entrado alguma criança, mas isso era porque as salas estavam sempre, a porta de arrumos estava sempre aberta. Tanto de um lado como do outro” – (00:09:34.0 a 00:09:43), sendo que a Testemunha_____ atesta essa normalidade das crianças ficarem a ajudar os professores (minutos 00:15:24.4 a 00:15:33): Advogada 00:15:24.4: Pronto. Diga só mais uma coisa. Diz que não, não achou estranho essa situação porquê, era normal às vezes os alunos ficarem a ajudar os professores? JFV_____ 00:15:32.4: Sim.
11.–Recorda-se, por força da narração da acusação, de ter falado com o auxiliar, sendo tal confirmado e corroborado pela testemunha ______ (00:02:50.6 a 00:03:02): Não, pronto, falei apenas com o professor, o professor disse-me que estava lá a acabar de arrumar os, pronto, as coisas com que fazem as aulas, o material, pronto.
12.–Na sentença lê-se “Não ter confessado os factos nem ter relevado qualquer capacidade de autocensura, nem revelou qualquer arrependimento, o que revela a não interiorização da gravidade e censurabilidade das suas condutas” – facto que não corresponde à verdade pois, primeiro o Recorrente não pode confessar actos que não praticou, depois é o próprio que diz que abomina e não se identifica com tais práticas (Minutos 00:12:14.9 a 00:12:40 e Minutos 00:01:53.3 a 00:02:40 RLAG_____ : Eu sim Dr.ª Juíza, eu gostava de falar sobre a situação em si, como fui, como fui tratado até ao momento, não propriamente quanto à questão, à qual sou acusado, porque eu não me identifico com essa, com essa situação (...)”
13.–Do depoimento prestado pelo menor/ofendido MI_____ da não resultou provado que foi o Recorrente a praticar o crime, não fazendo referencia a quem lhe fez mal, mas quem o pôs triste, sendo que não tem certezas do nome, nem da disciplina da pessoa que o colocou triste (transcrição de minutos 00:02:51.3 a 00:02:57): Juiz 00:02:51.3: Consegue dizer-nos que a pessoa que o pôs assim triste? MI_____ 00:02:56.1: Eu acho que era o RLAG_____, dizendo ainda o menor que não sabe qual a disciplina que o mesmo leccionava. Sendo afirmado ainda (minutos 00:03:15.3 a 00:03:20), “não sei se era de inglês ou artes”
14.–“Acho” não significa eu tenho a certeza, mas sim julgo. Pelo que em caso de dúvida, deveria o Tribunal a quo fazer uso princípio do «in dúbio pro reo», não o tendo feito violou o artigo 32º da CRP.
15.–Do confronto da prova transcrita, com o que se encontra plasmado na douta sentença onde se ê: “Não o menor disse o nome do arguido (RLAG_____ ), com o qual afirmou ter tido aulas de Inglês ou Artes, quando lhe foi perguntado quem lhe fizera mal.” – Não corresponde ao que foi relatado pelo depoente em sede de julgamento.
16.–Ainda do depoimento prestado pelo menor, em confronto com o depoimento das demais testemunhas existem diversas discrepâncias, nomeadamente na indicação do nome (o menor nunca mencionou o nome de um professor RLAG_____, mas apenas R_____) e da disciplina que o alegado agressor leccionava (Inglês, não tendo mencionado artes), o local onde foram praticados os actos sexuais, o tempo que mediou.
17.–Destarte as incertezas que se encontram patentes no depoimento do menor, dizendo “Acho que foi o RLAG_____ ” e leccionava “Inglês ou Artes” não sabe, facto é que foi com base nestas presunções que o tribunal condenou o Recorrente, ignorando o princípio do «in dúbio pro reo», o qual o transformou num in dúbio pro vitima.
18.–A testemunha, mãe do menor, presta um depoimento indirecto, confuso, não assistiu aos factos, e quando inquirida sobre o alegado agressor não consegue identificar o mesmo, não tendo o menor transmitido o nome do agressor, dizendo apenas que seria professor de inglês, para depois dizer que era um professor substituto de inglês, sendo que em momento algum foi descrita a fisionomia do agressor, bem como de um traço que o distinguisse dos demais.
19.–Relata a testemunha, duas versões distintas quanto à indicação da disciplina que o professor leccionava dizendo de minutos 00:27:13.5 a 00:27:24: “Juiz 00:27:13.5: Tem ideia de qual era a aula ou actividade que ele estava a ter naquele ...00:27:16.8 da : Inglês. 00:27:17.3 Juiz: Inglês, Inglês, ele disse-lhe o nome? 00:27:22.9 da : Sim, disse o Professor de Inglês – Para depois identificar o agressor como sendo o professor de artes que estava a substituir a professora de inglês (minutos 00:43:57:2 a 00:44:09): 00:43:57:2 Advogada: Ele quando tentou explicar quem era o professor, daquilo que eu percebi há bocado que disse, era o professor que dava artes? 00:44:05:3 da : Sim. E que estava a substituir a professora de inglês.
20.–Em face das referidas declarações fica a dúvida, desconhecendo afinal como é que o menor identifica o alegado agressor, bem como que disciplina leccionada, se seria de Inglês, se seria o professor substituo de Inglês ou o professor de artes, relembrando que a assistente afirma que existia rotatividade no professor de inglês.
21.–Todas as diligências encetadas para apuramento da identidade do, alegado, agressor fora feitas tendo o mote professor de inglês, quando nem o próprio menor tem a certeza da aula.
22.–Nas diligências iniciais de fls. 2 a 4, é referido exactamente esse facto: “o serviço de piquete é contactado telefonicamente pela 3ª esquadra da PSP de Benfica a dar conta de uma situação de eventual crime de natureza sexual perpetrado na pessoa de MI_____ , de 8 anos de idade, por parte do Professor de Inglês das AEC’S – Escola ... ..., em C_____, Lisboa.”
23.–A fls. 21 é dito pela coordenadora da escola que (...) quem lecciona AEC’S de Inglês à turma do 2º ano tem sido RLAG_____ .” Tenha-se em atenção a palavra “tem sido”, ora se tem sido tal significa que não seria apenas o recorrente a leccionar a referida disciplina.
24.–O coordenador geral da associação “E... e S...” a fls. 29, confirma que “RLAG_____ através daquela associação lecciona inglês e artes (...) e, por sua vez, no relatório da Polícia Judiciária constante de fls. 30/35 é referido que existe um outro professor de artes, de nome MI_____ .
25.–Nem a escola, nem o coordenador da associação dão uma resposta assertiva no que respeita a quem leccionava a disciplina, um diz que o Recorrente só lecciona Inglês, outro diz que é inglês e Artes, sendo que existe ainda uma terceira pessoa lecciona artes de nome MI_____ .
26.–A testemunha não consegue precisar o local onde o alegado abuso ocorreu, sendo que do confronto da descrição feita pela testemunha “duas” (minutos 00:47:17:0 a 00:47:17)” afirmando que só tinha duas portas que davam acesso apenas à sala de aula, e que as portas seriam de correr e de abrir (00:47:18:8 a 00:47:22), e que lhe foi transmitida pelo menor, com as fotos da referida sala, juntas a fls. 25/18, constata-se que a sala não tem duas portas, mas sim quatro, e que a mesmas não são de abrir mas de correr.
27.–A sala de arrumos é comum a duas salas sem fechadura, crendo que não seria plausível, de acordo com o homem médio comum, alguém praticar actos de cariz sexual numa sala que podia ser aberta, por qualquer pessoa – professores, alunos ou até mesmo o vigilante – expondo assim a sua conduta?!
28.–A testemunha informou que desde o toque de saída, 17h30m, até à chegada o ofendido perto de si mediou dez minutos (“uns dez minutos (minutos 00:45:41:6 a 00:45:42)”, sendo que estes são dos últimos a sair– “Sandra ... (00:45:44.0 a 00:45:56): Sim. Mais ou menos. Eles não saem logo ... e por exemplo, eles quase ... são sempre os últimos a sair”.
29.–Em face de tais declarações questionamos se em menos de dez minutos, dará tempo para o Recorrente dirigir-se ao menor dizendo-lhe para ficar na sala, leva-lo para uma outra sala contígua e aí praticar todos os actos descritos na acusação? Cremos que não.
30.–Será um pouco forçado que todos estes, alegados actos, tivessem ocorrido em menos de dez minutos, numa sala sem fechadura, podendo ser aberta por qualquer pessoa, nomeadamente o vigilante da escola, o qual até apareceu na sala, de forma improvável, recordado que o mesmo vai logo fazer a ronda após o toca de saída.
31.–Do confronto do depoimento dos assistentes encontramos divergências, diz a testemunha à Mmª Juiz de direito (minutos 00:26:02.7 a 00:26:14): “ 00:26:02.7: Juiz Ele voltou a falar com a Senhora e com o seu marido acerca do que aconteceu ou, ou não? 00:26:09.8 : Ele, sim, chegou, mas muito ...00:26:14.0 Juiz: Vago? 00:26:14.9 da : Sim. Porém do depoimento prestado pelo pai, este refere que em momento algum o menor conversou consigo sobre estes factos, dizendo a minutos: 00:01:10.1 a 00:01:14): “A mim não me contou, o menino a mim não me contou, e eu não ... não fiz questão em ... relembrar mais a situação. ... “
32.–Ainda confrontando os depoimentos dos Assistentes, no que concerne às alterações do sono, os mesmos invocam situações diferentes, não tendo um depoimento igual.
33.–Alegam os assistentes que devido a esta situação, o menor teve alterações no sono, porém estas alterações no sono não ocorreram só agora, de acordo com o relatório de informação clinica junto a fls. 347 e ss. é dito que: “Segundo a mãe em situações de hospitalizações dos familiares, o MI_____ fica instável, reflectindo-se na qualidade do sono.”
34.–Os Assistentes não dão, entre si, respostas iguais quanto a aspectos que podem ter ocorrido com ofendido, por exemplo, quando perguntado se o menor fez xixi na cama, temos respostas distintas, pois a Assistente diz que sim (depoimento prestado de minutos 00:47:47.1 a 00:48:07):” 00:47:47:1 Advogada: Sim senhora. Só mais uma questão disse que, o menino ficou abalado com toda esta situação. Ele chegou a fazer xixi na cama? 00:48:04:4 da : Sim ... uma vez, salvo erro. Mas já passado uns tempos.”) sendo que o pai responde que não (minutos 00:07:47.2 a 00:07:56): “00:07:47.2 Advogada Diga-me só mais uma coisa, o MI_____ depois desta situação alguma vez fez xixi na cama? 00:07:53.8 Não. Que eu me recorde não.”
35.–Em síntese, cremos que o depoimento prestado pela Assistente é um depoimento indirecto, não conseguindo identificar com certeza quem praticou os actos ilícios, não conseguindo dizer com certezas qual era a disciplina, o professor, não descrevendo a sua fisionomia, além de que do confronto do mesmo, quer com os relatórios, quer com o depoimento do assistente, surgem dúvidas sobre o relato dos factos.
36.–A testemunha, Assistente, presta um depoimento indirecto, pois o que ouviu sobre os factos foi-lhe relatado pela Assistente, desconhece quem praticou os factos, e no que concerne às repercussões do alegado abuso no menor, a testemunha não consegue precisar, nada acrescentando para a descoberta da verdade material.
37.–Do depoimento prestado pelo menor G______, nada resulta que possa auxiliar na descoberta da verdade material, nomeadamente na identificação do alegado agressor.
38.–É verdade que o menor afirmou terem tido aula de inglês, mas a pergunta que foi realizada já tinha sido sugerido que tinham aula de inglês, conforme transcrição de minutos 00:03:26.0 a 00:03:45, veja-se: “00:03:26.0 Procuradora: Não houve um determinado dia em que ... tiveram uma aula de inglês e depois a tua mãe já cá estava fora à espera, e, e só cá estavas tu, e o teu irmão não ... não ... não se sabia dele? Aconteceu isto?”
39.–Na fundamentação da sentença é dito que o depoente recordou que o irmão vinha triste e com uma cara “má” de zangado, porém do depoimento da testemunha resultam dois momentos distintos, ficando a dúvida quanto ao estado anímico do irmão.
40.–Num primeiro momento diz o menor (minutos 00:08:35.3 a 00:09:05), quando inquirido pela M.I. Advogada: 00:08:35.3 Advogada: E notaste que ele estava mais triste nesse dia? 00:08:39.1 G______ : Sim. 00:08:41.0 Advogada: O que é que tu notaste para dizeres que ele estava triste? O que é que achaste diferente? 00:08:47.8 G______: Estava com uma cara má. 00:08:52.4 Advogada: Estava assim como quem ... Quando dizes triste como quando ... como se fosse chorar? Ou de zangado? 00:09:02.2 G______ : Zangado. Depois já diz o depoente (minutos 00:14:10.7 a 00:14:23): 00:14:10.7 Advogada: Também não viste. E o mano quando estava no corredor, estava só com ar zangado, mas não estava triste, pois não? Ou estava? 00:14:22.4 G______ : Não. Não.
41.–Quando indagado quem era o professor de inglês e se leccionava outras disciplinas o depoente responde negativamente, dizendo que apenas dava inglês (minutos 00:09:45.8 a 00:09:54):”00:09:45.8 Advogada: E ele também para além de inglês dava-vos outras aulas de outras coisas? 00:09:50.8 G______ : Não. 00:09:51.8 Advogada: Era só de inglês? 00:09:53.9 G______ : sim.”
42.–Se confrontarmos o depoimento desta testemunha, com o depoimento que foi relatado pelo próprio ofendido, verificamos que existem pontos de discórdia, nomeadamente no que respeita às disciplinas leccionadas pelo Recorrente, diz o ofendido que dava inglês ou artes, ao contrário desta testemunha que diz que apenas leccionava inglês, bem como o documento de fls. 29, o coordenador geral da associação “E... e S...” a fls. 29, confirma que “RLAG_____ através daquela associação lecciona inglês e artes (...)
43.–A sentença proferida dá provado no ponto i) dos factos provados que: “A dado momento, o irmão de MI_____ começou a chamar o seu nome, momento em que o arguido voltou a colocar o pénis nas calças e dirigindo-se a MI_____ ordenou-lhe que lhe desse um beijo na boca, o que este fez. “, sendo tal facto desmentido pelo depoente a Minutos (00:13.47.5 a 00:14:94) “00:13:47.5 Advogada: Não te lembras? Olha, só vou fazer mais uma pergunta. Quando tu foste à escola, ou melhor duas perguntas, quando foste à escola à procura do mano, tu gritaste pelo nome do mano? 00:14:02.0 G______ : Não.”
44.–Não poderia o douto tribunal a quo ter dado tal facto como provado, porquanto na prova produzida em sede de audiência e discussão e julgamento da causa, tal facto é infirmado pela própria testemunha, negando de forma peremptória ter chamado o irmão, existindo assim um erro notório da apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º n.º 2 alínea c) do Código de Processo Penal.
45.–A testemunha, conhece o Recorrente no âmbito das suas funções, pois é o vigilante da escola, não tendo qualquer relação de afinidade com nenhum parte do processo.
46.–A testemunha não se recorda, se no dia da alegada prática dos factos, o Recorrente estaria a leccionar a disciplina de Inglês ou qualquer outra, pois o professor dava mais aulas (conforme transcrição de minutos 00:03:11.2 a 00:03:16): “Juiz 00:03:11.2 Sim. Mas este professor costuma só dar aulas de inglês ou dá mais aulas? (00:03:14.5 a 00:03:16): Não, o professor dava mais aulas.”
47.–No âmbito das funções para as quais fora contratado, informa que costuma fazer a ronda logo que terminam as aulas, transcrevendo-se essa parte do seu depoimento: “ (00:10:21.1 a 00:10:32): Sim, mas não há muito tempo. Mal tocava eu ia logo dar a ronda a ver se, pronto, mesmo eu a chamar os miúdos para irem se despacharem porque nessa altura já os pais estavam à espera deles.”
48.–O depoente não se recorda se nesse dia, bateu à porta ou se entrou de rompante numa das salas de aulas, facto é que entrou na sala, sem ser expectável, tendo encontrado no seu interior o Recorrente, mas não a praticar qualquer tipo de crime, estava já junto à porta de saída, com o qual revê uma conversa, tendo ainda dito a demora se devia ao facto ter ficado a arrumar o material escolar.
49.–Mais, viu o depoente que o Recorrente encontrava-se na sala sozinho, não tinha uma postura de querer esconder actos, não estava nervoso ou ansioso, estando perfeitamente normal, nem se apresentava desnudo.
50.–Diz o depoente a minutos (00:12:22.4 a 00:12:58): “Advogada (00:12:22.4): Sim. No trinco só, não é? Eu queria era que, tentar perceber aqui um bocadinho melhor. Então o senhor bateu à porta, entrou ou o professor respondeu-lhe primeiro? JFV_____ (00:12:38.0): Não, não, eu abri a porta. Advogada (00:12:39.7): Não sequer chegou a bater, entrou? JFV_____ ( 00:12:42.0 a 00:12:58): Eu acho que, eu tenho uma vaga ideia de ter batido à porta, mas provavelmente, provavelmente posso ter aberto e ter entrado de rompante também. Muitas vezes eu fazia isso, supostamente a essa hora já, já os professores e os alunos tinham saído.” JFV______ (00:04:51.5 a 00:05:55): Não, estava já próximo da porta de, da saída da sala.”
51.–Se o Recorrente estava perto da porta de saída, preparando-se para abandonar a sala, pergunta-se novamente em que momento é que ocorreram os alegados abusos, e por quem é que foram perpetrados? Crê-se, e salvo melhor opinião, que seja impossível praticar os actos que se encontram descritos na acusação em menos de dez minutos.
52.–No que à descrição da sala de arrumos concerne a testemunha JFV____ explica que é uma sala comum, cujas portas são de correr e não têm fechadura: JFV_____ minutos 00:10:57.6 a 00:11:02: Não, não. A sala de arrumos fica entre duas salas – e ainda de minutos 00:15:36.1 a 00:15:55 transcreve-se Advogada (00:15:36.1): Outra situação. As portas que dão acesso à sala de arrumos, que já disse que é uma sala contígua a duas salas de aulas, têm trancas, dá para trancar ou são portas ...00:15:48.8 JFV_____: São portas, são portas de correr. 00:15:51.2 Advogada: De correr. 00:15:51.3 JFV_____:... imperceptível ... de madeira. 00:15:51.3 Advogada: Portanto, não dão para trancar. 00:15:52.9 JFV_____: Não. 00:15:53.7 Advogada: Em momento algum? 00:15:54.0 JFV_____: Não.
53.–Informou que é normal os alunos ajudarem os professores, pelo que se por acaso fortuito o menor/ofendido tivesse permanecido na sala para ajudar o professor, nada de estranho haveria sobre isso, conforme transcrição do minuto 00:15:24.4 a 00:15:33: “Advogada (00:15:24): Pronto. Diga só mais uma coisa. Diz que não, não achou estranho essa situação porquê, era normal às vezes os alunos ficarem a ajudar os professores? JFV____ 00:15:32.4 a 00:15:33): Sim.”
54.–Facto é que, o Recorrente foi surpreendido pelo ora depoente, não se apresentando nervoso, ansioso, como quem havia praticado um crime e houvesse necessidade de se esconder – “JFV_____ (00:13:46.6 a 00:13:57): ... justificou-se que estava ali alguém só, não achei assim nada, nem, nervosismo, não achei nada de especial nele, para além do normal.”
55.–O depoente ainda afirma que não se cruzou no corredor com nenhum dos alunos, MI_____ ou G______ - JFV_____ (00:16:13.4 a 00:16:17): Não me lembro de me ter cruzado com eles.
56.–Afirmando ainda que nunca gritou pelo nome nem do MI_____ nem do G______, conforme minutos 00:15:59.7 a 00:16:08: “Advogada (00:15:59.7):O senhor alguma vez gritou pelo nome do MI_____ ou ouviu alguém a gritar pelo nome do MI_____ JFV_____ (00:16:05.9): Não. Advogada (00:16:06.6): Ou do G______ . JFV_____ 00:16:07.5 a 00:16:08): Não. também não.”
57.–Do confronto desta declaração, com o depoimento apresentado pela mãe do menor, Assistente, nos presentes autos, constatamos existir uma ambivalência nos depoimentos prestados, já que esta menciona que o menor lhe transmitiu que os alegados abusos só cessaram, após o funcionário da escola ter chamado pelo MI_____ .
58.–Existe uma errada valoração da prova, pelo Tribunal a quo, pois dá como provado um facto (ponto j) dos factos provados), que é negado pela própria testemunha, Por essa razão existe erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º n.º 2 alínea c) do CPP, devendo quanto a este, o presente recurso merecer provimento.
59.–A testemunha LH_____, prestou um depoimento indirecto, sendo que o conhecimento que tem dos factos advém do que lhe foi transmitido pela colega, tendo encetado as diligências no apuramento do alegado agressor apenas na premissa de um nome “R____ e que seria professor de Inglês.
60.–Como é consabido, os crimes de natureza sexual são crimes de difícil prova, pelo que terão de ser tomadas todas as diligências necessárias para apurar quer a veracidade dos factos, quer quem os pratica, sendo que in casu, não foram realização de perícias (aos vestígios biológicos e até ao Recorrente), para que dúvidas inexistissem quanto à pessoa que praticou os factos relatados pelo menor.
61.–Curioso é também que quando indagado se o menor descreve a fisionomia do professor, o depoente afirma que a única coisa que o menor indicou foi o nome e a disciplina que ele leccionava, sendo que tais indicações foram as suficientes para ser facilmente identificado, porém agora em sede de audiência de discussão e julgamento o menor refira, sem certeza, que acha que era “RLAG_____ ” (não rafa), e acha que dava artes ou inglês. Acha não tem a certeza, sendo que foi com base em “achos” e “ou’s” que o Recorrente foi acusado e condenado pela prática de um crime.
62.–A depoente A____ relatou o que lhe foi transmitido pelo menor, mormente o facto de o alegado professor ter solicitado que o menor ficasse na sala, o ter encaminhado para a sala de arrumos e aí ter masturbado o menor e ter-lhe, ainda, solicitado que o masturba-se.
63.–Mais declarou a testemunha, que o menor lhe transmitiu que o funcionário da escola começou a chamar pela criança, sendo que é nesse momento que o professor lhe pede um beijo na boca e os factos cessam – Minutos 00:01:32.9 a 00:04:08 “ (...) passados poucos segundos o funcionário da escola começou a chamar pela criança e então é nesse momento que o professor pede à criança um beijo na boca e ... e os factos cessam.”
64.–Mais relata o menor o nome do referido funcionário, João, sendo que este chamou pelo seu nome porque a sua mãe e o seu irmão estariam preocupados à sua procura. (minutos 00:14:47.6 a 00:14:51 A____: ... algum funcionário, a criança não o refere como sendo professor, refere que é ... eu não me recordo do nome do senhor, mas acho que era João ...), sendo que a testemunha JFV_____ nega tais factos: JFV_____(00:16:13.4 a 00:16:17):Não me lembro de me ter cruzado com eles, nem nunca gritou pelo nome nem do MI_____ nem do G______, conforme minutos 00:15:59.7 a 00:16:08, Advogada (00:15:59.7):O senhor alguma vez gritou pelo nome do MI_____ ou ouviu alguém a gritar pelo nome do MI_____ ? JFV_____ (00:16:05.9): Não. Advogada (00:16:06.6): Ou do G______. JFV_____ 00:16:07.5 a 00:16:08): Não. Também não.”
65.–Ora existem duas versões completamente antagónicas dos factos, o que nos obriga a dizer que existe uma dúvida insanável, quanto aos factos narrados pelo menor, ofendido, quando confrontadas com a demais prova testemunhal produzida em sede de audiência discussão e julgamento.
66.–Refere a testemunha que o menor ficou traumatizado, pois todos os colegas homens que viu na esquadra, o menor dizia que eram iguais ao professor, destarte terem aparências completamente diferentes (Minutos 00:04:53.5 a 00:05:46 (...) um tem um metro e oitenta e tal e o outro tem um 1,70 m e um tem o cabelo sobre o comprido e o outro tem o cabelo curto, portanto, não têm semelhanças nenhumas um com o outro (...).
67.–Ora, será tal um discurso traumático da criança, ou na cabeça do menor existe uma grande confusão, não conseguindo identificar quem lhe fez mal, dizendo o nome R_______ porque foi, quiçá, uma das últimas pessoas com quem esteve, antes de ser cometido o abuso, e o nome apenas permaneceu na sua memória?
68.–No que respeita à identificação do ora Recorrente diz a testemunha que não estava presente desde o início do inquérito, tendo apenas procedido à realização desta diligência, mas que do que se recorda o menor terá mencionado o nome “R____ e que seria professor de Inglês.
69.–Pese embora o menor ofendido mencione o nome “R____ , facto é que o mesmo também descreve situações que aqui já se provaram que não sucederam, pelo menos do confronto do depoimento das testemunhas, veja-se o depoimento de JFV_____ .
70.–Relembre-se que quando ouvido em sede de julgamento, é o próprio menor que coloca em questão o nome da pessoa que o colocou triste, dizendo “Acho que é RLAG_____ ”, bem assim como a disciplina que leccionava “inglês ou artes”
71.–Apesar da testemunha ter prestado um depoimento correcto, linear, objectivo, facto é que a mesma apenas relata o que é transmitido pelo menor, não tendo ido ao cerne da investigação, nomeadamente ao apuramento da descoberta da identidade de quem, alegadamente, praticou o abuso, nada sabendo quanto a esse respeito.
72.–O depoimento da testemunha contrasta com o depoimento da Inspectora da PJ, no que concerne ao estado anímico do menor, pois diz a ora depoente que o menor se encontrava acanhado, para em contra posição a Inspectora Cátia ... dizer que o menor encontrava-se transtornado, traumatizado com os factos.
73.–No que respeita à identificação do alegado agressor, diz a testemunha que o menor fala do nome “R____ , dizendo que era o professor R______de AEC’S e de Inglês, mas que a mesma não conseguiu chegar à identificação, pois o caso passou para a PJ.
74.–Quando indagada se o menor descreveu a pessoa diz a depoente que o menor apenas referiu que era o professor R_______ – Minutos 00:09:22.4 a 00:09:30- “00:09:22.4 : Ele disse que era o Prof. R_______ das AECS de inglês. 00:09:24.9 Advogada: Não descreveu a pessoa? 00:09:28.2 : Não, não, é o Prof. R_.“
75.–Novamente, inexiste qualquer descrição do Recorrente, pelo que não se pode ter a certeza de que foi este a praticar os actos.
76.–A depoente desconhece se foram realizadas perícias ao menor, e quais os traumas que resultaram na sua personalidade como consequência, directa e necessária, do alegado abuso de que foi vítima.
77.–O depoimento da testemunha A____ é um depoimento nervoso, sentido e verdadeiro, isto porque estamos a falar de uma mãe que está a ver o seu filho acusado da prática de um crime, que a mesma acredita que não cometeu, pois sabe quais os valores que lhe incutiu, como o educou e como o mesmo é, na sua essência, cru, como só uma mãe é capaz de conhecer o seu filho.
78.–Diz a depoente que o Recorrente trabalhou no cento social da Musgueira, local onde é muito querido por quem lá trabalha, e mais que esteve sempre rodeado de crianças, e nunca houve qualquer queixa ou suspeição da ocorrência de factos como aqueles que aqui vem acusado, e pelos quais foi condenado.
79.–Foi a testemunha indagada sobre a orientação sexual do Recorrente, tendo dito que só lhe conhece namorados, como se o facto de tal fosse basilar para o condenar pela prática deste crime, pois nos termos do disposto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa:” ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.”
80.–O depoente DG____, irmão do Recorrente, afirmou que o Recorrente trabalhou com crianças, sem que em todo o seu percurso houvesse queixas daquele, nunca lhe tendo conhecido a faceta pela qual vem acusado, até porque o Recorrente é o irmão mais velho, nunca tendo tido comportamentos inapropriados quer com a testemunha, quer com o seu irmão mais novo.
81.– Por tudo quanto aqui foi enunciado existe erro notório na apreciação da prova (art. 410° n° 2 c) do C.P.P.) uma vez que o tribunal efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, dando inclusive como provados factos que foram negados pelas próprias testemunhas.
82.– O depoimento prestado pelo menor em confronto com as testemunhas não é, in tottum consentâneo, existindo dúvidas antes as diversas versões apresentadas, até porque o menor em julgamento apenas referiu que achava que era o RLAG_____, não sabendo já se o mesmo leccionava inglês ou artes, facto que faz cair toda a acusação quando refere já não ter certeza nem do nome, nem da disciplina que leccionava o alegado agressor.
83.–Em suma, cremos que inexiste documento, testemunha, ou facto que possa corroborar que o menor foi alvo de abuso sexual por parte do ora Recorrente, até porque é o próprio menor que não consegue precisar quem praticou os alegados abusos.
84.–Pelo que, inexistindo prova que permita afirmar com certeza que foi o Recorrente quem praticou os factos, deveria o tribunal dar os factos como não provados, absolvendo o ora Recorrente, facto que não sucedeu, pelo que se concluí que existe erro notório na apreciação da prova.
85.–«Erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta» (GERMANO MARQUES DA SILVA in "Curso de Processo Penal", vol. III, 2ª ed., 2000, p. 341).
86.–Como escrevem Simas Santos e Leal Henriques Código de Processo Penal Anotado, II Vol., pág 740. “ Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.
87.– In casu, o tribunal a quo deu como provados os pontos i) e j) da acusação, quando os mesmos foram negados pelas próprias testemunhas (pontos i) e j) dos factos provados), existindo um claro erro notório na apreciação da provam, a que acresce o facto de não existir matéria suficiente que permita condenar o Recorrente pela prática do crime.
88.–“Só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si só conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal. Nesta perspectiva, a violação do principio do in dúbio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida se extrair, por forma mais do que óbvia, que o colectivo optou por decidir, na dúvida, contra o arguido (Ac. Do STJ de 15 de Abril de 1998, BMJ, 476,82).
89.–Incorre o tribunal a quo em erro notório da apreciação da prova (Artigo 410º n.º 2 alínea c) do Código de Processo Penal uma vez que efectuou uma apreciação incorrecta, baseado em juízos arbitrários, pois da prova produzida nada resulta de quem tenha sido o autor do crime de abuso sexual de crianças, devendo por isso ser concedido provimento ao recurso, neste segmento, devendo em consequência a decisão ser modificada.
90.–Existe também de erro de julgamento, por errada apreciação da prova, considerando-se terem sido incorrectamente julgados os factos dados como provados, factos que deveriam ter sido dados como não provados (em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal).
91.–O erro de julgamento em matéria de facto a que se reporta o art.º 412.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, ocorre quando o Tribunal considera provado um determinado facto sem que tenha sido efectuada prova em audiência de discussão e julgamento de que tal facto realmente ocorreu e, igualmente, quando considera como não provado um facto que, face à prova produzida, deveria ter sido considerado provado. Trata-se de um erro que se forma no processo cognoscitivo e, sobretudo, valorativo do julgador, podendo desdobrar-se, por essa via, em erro na apreciação da prova e erro na respetiva valoração, traduzido na violação das regras de experiência que servem de parâmetro à apreciação da prova ao abrigo do disposto no art.º 127.º do Código de Processo Penal
92.–Estabelece o art.º 127.º do Código de Processo Penal que “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
93.–Porém este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, encontrando-se vinculado à busca da verdade e às regras da experiência e da lógica comum.
94.–Desta forma o Tribunal a quo violou, entre outros, o artigo 32º da CRP, 127º, 340º, 410º N.º 2 B) todos do CPP.
95.–Em suma, não existe nenhuma prova que permita condenar o Recorrente pela prática do crime de abuso sexual de crianças, tendo sido violado o artigo 32º da CPR, no entanto, e caso V. Exas. assim não entendam, deve ser a pena aplicada ao Recorrente reduzida, e suspensa na sua execução, devendo por isso ser outra a decisão proferida, o que desde já se requer.
96.–O crime de abuso sexual de crianças é um crime grave devendo, por isso, ser analisado e aprofundado, por forma a apurar as circunstâncias e o modo em que o mesmo é cometido, para que dúvidas inexistam relativamente quer à prática do mesmo, bem como dos seus autores, para, não se violar nem o princípio da presunção da inocência, plasmado no artigo 32º da CRP, bem como garantir todas as garantias de defesa.
97.–Só através de uma actividade probatória inequívoca, sem margem para quaisquer dúvidas, é que poderá ser alguém condenado pela prática de um crime de abuso sexual de menores, sendo que in casu essa actividade probatória foi parca, e até mesmo inexistente.
98.–Como diz o professor Cavaleiro de Ferreira: “a prova é a actividade que se destina à demonstração da verdade dos factos, isto é, à justificação da convicção sobre a sua existência enquanto eles constituem pressupostos de aprovação da lei, integrando o fundamento de facto da sentença, quer absolutória, quer condenatória, e de terminando a graduação da responsabilidade. - In Noções de processo penal.
99.– A intervenção médico-legal pericial para obtenção de meios probatórios, em especial, nos crimes de abuso sexual de crianças, compreende dois momentos fundamentais, entenda-se, a realização de exames onde se procede à recolha, identificação e análise de vestígios materiais, e um segundo exame, a perícia, que se traduz numa interpretação de factos a provar – In Diogo Pinto da Costa, Questões Legais e ética sobre os exames de natureza sexual.
100.–No caso sub judice, não foram realizados exames de recolha de vestígios biológicos, pois no entendimento dos órgãos de polícia criminal, o crime em si não seria tão grave que houvesse para tal necessidade, conforme melhor consta das declarações prestadas de minutos 00:05:19.2 a 00:05:50): 00:05:19.2 Procuradora: Hum, hum. Ok. E relativamente a exame pericial foi também o menor encaminhado para ... para esse efeito, não é? 00:05:35.8 Luís Manuel Serra Henriques: Eu não tenho a certeza, mas penso que não foi. Tendo em conta os factos ... imperceptível ... em concreto.
101.–Como é referido no livro Da investigação inicial ao diagnóstico de abuso de Teresa Magalhães, Catarina Ribeiro e Patrícia Jardim, os exames realizados compreendem uma avaliação psicológica forense por meio de entrevista feita na vítima, o exame físico acompanhado de colheita de vestígios biológicos e não biológicos e exames laboratoriais, podendo ainda serem admitidos exames complementares.
102.–Não se tendo procedido à recolha de tais indícios, que permita apurar lesões, sequelas, vestígios biológicos, físicos ou outros consentâneos com a prática do alegado crime, não poderia o ora Recorrente ser condenado pelo mesmo, pois inexiste prova bastante para acusar e condenar o Recorrente pela prática do crime de abuso sexual de criança tendo sido violado artigo 32º da CRP.
103.–A única prova que existe no processo é um Relatório de Perícia médico-legal (psiquiatria), a qual foi realizada mais de um ano após a prática do alegado crime, sendo que nesse relatório não é possível apurar, com certezas, quem praticou o crime.
104.–Estamos a falar de uma alegada masturbação do Recorrente ao Recorrido, e vice-versa, sendo que a prova de tais actos, por si só, já é de difícil detecção, e sem a existência de uma prova pericial que aponte quem cometeu os factos não pode haver condenação, conforme consta do artigo 40º n.º 2 e 70º do Código Penal, e 32º da CRP.
105.–De acordo com o vertido no n.º 1 do artigo 171º do Código Penal, será condenado pela prática de tal crime quem praticar “acto sexual de relevo”, não bastando apenas que a conduta seja de cariz sexual.
106.–Como relatado pela Exma Sr.ª Desembargadora Maria José Nogueira, no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18.03.2015, consultável in www.dgsi.pt: “ (...) “Importa não esquecer que o «acto sexual de relevo» terá de configurar, em primeiro lugar, um acto sexual. Mas não só. E o carácter grave, de «importância» do acto que o faz transportar para o iter criminis, quando é este acto que está em causa no tipo de crime» - [cf. “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, Coimbra Editora, 4.a edição, pág. 23 e ss.].
107.–Nesta senda refere o professor Figueiredo Dias que acto sexual de relevo é o “acto que represente um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima (...) ficando excluídos os actos que embora “pesados” ou em si pessoal e socialmente “significantes” por impróprios, desonestos, de mau gosto, ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalmente ou instantaneidade, não entravem de forma significativa a livre determinação sexual da vítima.” – Professor Jorge Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial.
108.–No caso concreto, cremos que os actos, alegadamente, praticados não integram o conceito de acto sexual de relevo, pois não ficou provado o recurso ao uso da violência, reiteração, que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação do menor ofendido, traduzindo-se, por isso, numa actuação insignificante, de baixo relevo.
109.–Seguindo a jurisprudência alemã, que se pronuncia com textos legais análogos ao da lei portuguesa, o Prof. Figueiredo Dias refere a este respeito: « ... um simples beijo ou a sua tentativa, ou um simples toque nas pernas, nos seios ou nas nádegas de outrem, ou mesmo no sexo – diferentemente do que sucederá em regra com o “beijo lingual”, a “carícia insistente”, o “apalpão” – não integrarão em princípio o conceito típico de acto sexual de relevo; tudo o que poderá ficar em aberto em casos tais, se ficar, para além do crime geral de coacção ( art.154.º s.), o tipo legal de importunação sexual sob a forma de “contacto sexual” (cf. Infra art.170.º).» - in Acórdão do tribunal da relação de Coimbra, processo n.º 53/13.1GESRT.C1 , relator: ORLANDO GONÇALVES
110.–Desta forma, deverá ter-se em atenção a intensidade e a duração do mesmo, pois só desta forma se percebe se o mesmo ofende ou coloca em perigo o bem jurídico que é tutelado por esta norma, excluindo assim alguns autores, como alguma jurisprudência actos como beijos sem língua, e simples toques nos órgãos genitais.
111.–Nestes termos, e não tendo existido qualquer testemunha que tenha presenciado os factos, o ofendido não afirmou nem identificou com certeza quem praticou os factos, nem tendo sido recolhidas quaisquer provas periciais que permitam afirmar com o grau de certeza necessária e absoluta a autoria do crime praticado, o Tribunal a quo não podia, nem devia, ter dado como provado a factualidade vertida nos factos provados, a dinâmica como os factos ocorreram e muito menos imputar a prática do crime de abuso sexual de crianças ao ora Recorrente.
112.–Pelo que cremos, que o Tribunal a quo não teve presente, na formação da sua convicção, o princípio que consta do artigo 32º n.º 2 da Constituição da Republica Portuguesa, o princípio da presunção da inocência, pois inexistindo prova que ateste com certeza quem praticou os factos, não poderia o Recorrente ser condenado.
113.–Como salienta JOSÉ M. ZUGALDÍÁ ESPINAR, que "partindo ele da ideia que o acusado é, em princípio, inocente (...),a sentença condenatória contra o mesmo só pode pronunciar-se se da audiência de julgamento resultar a existência de prova que racionalmente possa considerar-se suficiente para desvirtuar tal ponto de partida" GJOSÉ M. ZUGALDÍA ESPINAR (dir.)fESTEBAN J PÉREZ ALONSO (coord.), Derecho Penal, Parte General, 2002, pás. 231).
114.–Ora, tal só sucederá quando a prova produzida em audiência permita afirmar a presença, no caso concreto, de todos os elementos (objectivos e subjectivos) dos crimes trazidos a Juízo, e, por outro lado, conduza, nos mesmos moldes, à conclusão de que foi o arguido o responsável pela sua ocorrência (assim, MERCEDES FERNANDEZ LÓPEZ, Prueba v presuncion de inocência. 2005, pág. 143 e nota 89).
115.–Perante a prova validamente produzida em audiência de discussão e julgamento, bem como toda a documentação carreada para os autos, resulta que a mesma é manifestamente insuficiente para atribuir ao recorrente autoria no crime dos autos, pelo que deveria o Tribunal a quo ter ditado uma absolvição do recorrente.
116.–O princípio in dúbio pro reo pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor", Cristina Líbano Monteiro "Perigosidade de inimputáveis e «in dúbio pro reo» ", Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 11.
117.–No caso sub judice, deveria o ora Recorrente ter sido absolvido do crime de abuso sexual de crianças previsto e punido pelo artigo 171º do Código Penal, e devia ter absolvido porque não foi produzida prova segura, clara e inequívoca de que o Recorrente foi o autor do crime.
118.–As testemunhas não presenciaram os factos, a dinâmica como os mesmos ocorreram, prestam depoimento indirecto, não identificaram o Recorrente como sendo o autor do alegado crime, nenhuma consegue descrever a sua fisionomia, sendo que os depoimentos são contraditórios, confusos e pouco escorreitos, pelo que se impunha um maior rigor e exigência na apreciação da prova produzida, quer em sede de audiência e discussão e julgamento da causa, quer da prova pericial, uma vez que o tribunal apenas dispunha de meros indícios.
119.–Mais, toda a investigação foi feita com base no depoimento prestado pelo menor, o qual indicou um professor de nome R_______ e que leccionava Inglês, tendo sido este o mote para se iniciar toda uma investigação, sendo que em sede de julgamento o menor acha que a pessoa que o pôs triste “foi o RLAG_____ ”, achando que “dava inglês ou artes”
120.–Em caso de dúvida, deveria absolver o aqui Recorrente com base no princípio do in dúbio pro reo., não se compreendendo como é que o tribunal a quo dá como provados factos que levem à condenação do Recorrente, quando nenhuma prova foi feita de que foi este quem praticou o crime de abuso sexual de criança, violando o princípio do artigo 32º da CRP, ao condenar o Recorrente pela prática do crime pelo qual vinha acusado, em face da inexistência de prova bastante que o permitisse condenar.
121.–Sem condescender e caso V. Exas. assim não o entendam, recorre o arguido da medida da pena que lhe foi aplicada, requerendo ainda que a mesma seja suspensa na sua execução
122.–Salvo devido respeito, que é muito, pelo Tribunal que o condenou, entende o ora Recorrente que a pena que lhe foi aplicada se afigura manifestamente exagerada e desproporcional, não só ante a ausência de prova que permita concluir que foi o Recorrente quem praticou o crime, como atendendo à idade do mesmo à data da prática dos factos, à ausência de antecedentes criminais, ao facto de o Recorrente estar social, profissional e familiarmente inserido, à inexistência de reiteração dos alegados factos praticados, ao decurso do tempo.
123.–Todo o circunstancialismo acima exposto, apontam inequivocamente para um juízo de prognose favorável, o qual não foi tido em conta pelo tribunal a quo, decidindo sem mais, pela condenação do Recorrente a uma pena de prisão efectiva de cinco anos de prisão, violando, assim, o artigo 50° do C.P. ao não decidir pela suspensão da execução da pena de prisão, bem como os artigos 70º, 71º, 72º, 73º, todos do mesmo diploma legal.
124.–Nos termos do art. 18º, n.º 2, da CRP qualquer restrição em matéria de direitos, liberdades e garantias pessoais, in casu pena de prisão efectiva, terá de se circunscrever ao necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
125.–O Recorrente tinha, apenas, 22 (vinte e dois) anos à data da alegada prática do crime, sendo que nem nessa data, nem até ao presente havia sido acusado e condenado pela prática de qualquer crime.
126.–Destarte tal, facto é que a medida da pena se afigura manifestamente excessiva em face da factualidade provada (e não provada), porquanto inexiste qualquer reiteração dos factos praticados, sendo que a gravidade dos mesmos é manifestamente reduzida atendendo às possíveis do tipo de crime.
127.–“Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena”. (neste sentido, vide Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do Crime, pág. 302).
128.–Desconhecendo-se se foi o Recorrente quem praticou o crime, bem como a intervenção que possa ter tido no mesmo, cremos que a medida da pena aplicada deveria ter sido inferior.
129.–O Recorrente revela, efectivamente, juízo de censura relativamente ao crime praticado, não demonstrando uma personalidade indiferente aos valores jurídico-penais elementares, não evidenciando uma personalidade desviante, ou até mesmo revelando ser alguém sem quaisquer princípios ou não do que é errado, do que é ilícito. (Minutos 00:01:53.3 a 00:02:40 e Minutos 00:12:14.9 a 00:12:40).
130.–No que respeita à prevenção especial, constatamos que o mesmo encontra-se social, profissional e familiarmente inserido, pelo que atendendo a tal facto e em ordem de não se quebre tais laços e tal estabilidade, cremos que a pena deverá ser suspensa.
131.–No que respeita à prevenção geral, alega o tribunal a quo “que o Recorrente não denotou qualquer sentido crítico em relação à gravidade dos seus actos, à repugnância que os mesmos provocam, pois de um menor de 8 anos de idade se tratava, ou qualquer arrependimento pelos mesmos. Parafraseando as palavras do Exmo. Sr. Desembargador João Carrola, no Acórdão 276/15.9PASCR-5:A ssim, perante todo o circunstancialismo referido, respeitante à personalidade do arguido, que manifestou total ausência de sentido crítico; à natureza e à gravidade dos crimes que cometeu; ao modo, circunstâncias em que ocorreram; à idade da vítima ao tempo dos factos; à culpa que demonstrou, atendendo às exigências de prevenção geral, entendemos não ser possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de suspender a execução da pena que lhe foi aplicada. A censura do facto praticado e a ameaça da prisão não são suficientes para advertir o arguido contra a prática de novos crimes e para satisfazer as necessidades de prevenção.
132.–Com a devida vénia e salvo melhor entendimento, o Acórdão supra citado refere-se a um arguido que praticou uma pluralidade de graves actos de abuso sexual, leia-se: “No processo comum n.° 276/15.9PASCR do Juízo Central Criminal de Funchal, Comarca de Madeira, o arguido A. foi submetido a julgamento, após ter sido acusado da prática, como autor material e em concurso real, de i) dois crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171°, n° 1 do Código Penal, ii) um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171°, n° 3, al. a) com referência ao artigo 170°, ambos do Código Penal e iii) um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º, nº1, al. b) do Código Penal.”
133.–Sendo que praticou tais crime de forma reiterada, ao longo de vários meses, no qual houve prova dos factos praticados como mensagens trocadas numa rede social, houve masturbação, fotos, a que acresce o facto de o depoimento do menor ter sido claro e explicito no que as factos praticados concerne. Crimes e actos que não se comparam, in tottum, com o caso do ora Recorrente.
134.–No caso sub judice foi relatado só um acto isolado, o qual se consubstanciou num alegado acto de masturbação apenas, e um beijo, desconhecendo que tipo de beijo foi.
135.–A ideia base para a determinação da medida da pena são, primordialmente e prioritariamente, as finalidades desta, e que se traduzem na tutela de bens jurídicos, na reinserção do Recorrente na comunidade e a de que a pena em caso algum deve ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º n.º 1 e 2 do CP).
136.–Atento a todo o supra exposto, e ante a prova produzida, cremos que a medida da pena deveria ser reduzida, requerendo-se, desde já, a V. Exas. que o presente recurso tenha provimento, reduzindo a medida da pena a que foi o Recorrente condenado.
137.–Sem condescender ainda se dirá o seguinte
138.–Foi o Recorrente condenado na pena de cinco anos de prisão efectiva.
139.–De acordo com o disposto no artigo 50 n.º 1, poderá a mesma ser suspensa, mediante alguns requisitos leia-se: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
140.–Pressuposto material da aplicação da suspensão de execução da pena de prisão é um prognóstico favorável pelo tribunal relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada a realizar as finalidades da punição (Ac. do STJ de 11/05/1995, in proc. nº 4777/3ª).
141.–Assim a suspensão da execução da pena “deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência de que não cometerá no futuro nenhum crime” (Ac. do STJ proc. 1092/01 – 5ª secção).
142.–“O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa” (Leal - Henriques e Simas Santos, Código penal em anotação ao art. 50º).
143.–In casu, o Recorrente não tem antecedentes criminais, encontra-se profissional, familiar e socialmente inserido, é uma pessoa que é querida entre os seus pares, crendo que tudo ponderado é possível daí resultar um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro, e que a censura do facto e a ameaça da pena de prisão serão suficientes para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
144.–Assim, cremos que não se encontram plasmados fundamento bastantes que obstem à suspensão da pena de prisão a que o Recorrente foi condenado, até porque o contrário irá com certeza não de encontro às finalidades da pena, mas terá um efeito perverso.
145.–Como diz o Professor Figueiredo Dias “o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico não é posto em causa com a suspensão da execução da pena de prisão. “ - Até porque se assim não fosse, que sentido encontraríamos nas finalidades prevenção geral, como efeito dissuasor da prática de crimes, tendo estas um efeito reeducativo e pedagógico, por isso cremos que uma condenação em 5 (cinco) anos de prisão efectiva não vai ajudar na reintegração e reinserção do Recorrente na sociedade, não vai ter um papel reeducador, mas sim sancionador.
146.–Ensina o Prof. Figueiredo Dias, quanto a este aspecto e relativamente à prevenção geral que, “Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.” (ob. cit., 333).
147.–No caso sub judice, perante os específicos contornos em que os factos ocorreram e que constam da matéria provada, quer na perspectiva das exigências da prevenção especial pelas razões referidas, quer quanto à prevenção geral positiva, no que respeita à manutenção da validade das normas jurídicas e à tutela dos bens jurídicos que elas visam proteger, a suspensão da pena de prisão, satisfaz tais exigências, pelo que cremos que a mesma deverá ser suspensa na sua execução.
148.–É patente que na aplicação da pena deverá atender-se às finalidades da mesma, e que se encontram previstas no artigo 40º n.º 1 do Código Penal, nomeadamente a protecção do bem jurídico, mas também deverá atender-se à reintegração do agente na sociedade.
149.–Se é facto que estamos a falar de um tema grave e de manifesta sensibilidade, deveremos também pensar nos efeitos negativos que a aplicação de uma pena privativa da liberdade terá num jovem, sem antecedentes criminais, e com apenas 22 anos à data da prática do crime fará.
150.–Como é consabido, atendendo à actual conjectura do sistema prisional português, a que soma o tipo de crime a que foi condenado, as finalidades de prevenção especial positiva dificilmente serão alcançadas na prisão.
151.–A reintegração do Recorrente na sociedade terá efeitos nefastos na sua vida, podendo o mesmo nunca mais se integrar na sociedade, podendo a pena de prisão efectiva, não ter um efeito dissuasor na prática do crime, mas tendo o efeito perverso! Tal seria manifestamente grave.
152.–A jurisprudência tem vindo a acentuar que a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado [Ac. do STJ de 2002/Jan./09 (Recurso n.º 3026/01-3.ª) e 2007/Out./18, (Recurso n.º 3185/07) divulgados, respectivamente, em http://www.stj.pt e www.colectaneadejurisprudência.com)].- In Acórdão no Tribunal da Relação de Guimarães de 11.01.2016, Processo n.º 112/14.3GBMDL.G1- Relatora Dolores Silva e Sousa
153.–De acordo com o artigo 50º do Código Penal, o Tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada ao ora Recorrente, uma vez que a mesma não foi superior a cinco anos, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste concluir, que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
154.–Além de que, nos termos do disposto no artigo 40º n.º 2 do CP: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
155.–O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é, na lição de Figueiredo Dias, “aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente” (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril – Dezembro 1993, páginas 186 e 187).
156.–Como escreve Claus Roxin, em passagens perfeitamente consonantes com os princípios basilares do nosso direito penal ( in Derecho Penal – Parte General”, Tomo I, Tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego- Manuel Luzón, MI_____ Diaz Y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas, págs. 99 e 100 “ a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou de intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada (...) A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal. Exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade”.
157.–Cremos que uma pena privativa da liberdade só acarretará malefícios ao Recorrente, o qual tem, presentemente, apenas 24 anos de idade, e não tem quaisquer antecedentes criminais.
158.–No estudo levado a cabo pelo Comité Europeu para os problemas criminais, por vezes estas consequências são mais gravosas do que a própria pena privativa da liberdade. Veja-se comité europeen pous les problémes criminels.
159.–Como diz Madalena Isabel Laia Luís, in Questões de aplicabilidade da suspensão da execução da pena de prisão aos crimes sexuais contra menores: “Para que a suspensão da execução da pena de prisão no âmbito de crimes sexuais contra menores não colida com as finalidades das penas é importante que determinados critérios funcionem como “alerta” para uma ponderação mais profunda. Consideramos que o “critérios de alerta” serão: a comprovada atracção sexual por memores; a prática dos factos no local que o agente reside; a reiteração e antecedentes criminais por crimes da mesma natureza. Nestes casos, para que haja uma compatibilização entre os interesses das vítimas e/ou potenciais vítimas, entendemos que o agente deveria deixar de residir no local onde praticou os factos e ser sujeito ao acompanhamento médico adequado.”
160.–Na suspensão da execução da pena não estão em causa considerações de culpa, mas apenas de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, e de prevenção especial. Perante um prognóstico favorável nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, são considerações de prevenção especial que determinam a socialização do arguido em liberdade, por dessa forma se lograr alcançar a finalidade reeducativa e pedagógica, pela ameaça da pena, e ser adequada e suficiente às finalidades da punição Vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2007, Proc. 07P797, em www.dgsi.pt. - – In Acórdão no Tribunal da Relação de Guimarães de 11.01.2016, Processo n.º 112/14.3GBMDL.G1- Relatora Dolores Silva e Sousa
161.–Também no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 15.06.2005, processo n.º 4604/2005.3, em que foi relator Clemente Pina, foi realizado um juízo de prognose favorável, destarte a existência de uma pluralidade de crimes: “Considerando a primaridade do arguido, a sua absoluta integração sócio-profissional, o arrependimento demonstrado, a ineficácia que têm as necessidades de prevenção geral perante o decurso do período de 4 anos após a prática dos factos e a previsão de que a simples censura, a ameaça da execução da pena e uma relevante injunção prevenirão a repetição de comportamentos delituosos altera-se a decisão condenando o arguido na pena unitária de 2 anos e 5 meses de prisão, suspensos na sua execução por 4 anos, sob condição de, no prazo de três meses, pagar a quantia de €250.000 a uma instituição de protecção a crianças ou famílias desvalidas além de, nesse mesmo período, e de acordo com o pedido do arguido, se submeter a tratamento psiquiátrico.”
162.–No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 0411484 de 26.05.2004, também foi proferida uma pena de prisão suspensa, atendendo a um juízo de prognose favorável do arguido: Tendo o abuso sexual cometido sobre o ofendido, com 9 anos de idade, consistido apenas num breve toque do pénis na boca do menor e não tendo o arguido antecedentes criminais, mostra-se ajustada a pena de dois anos de prisão, com execução suspensa durante quatro anos, sob a condição de pagamento das indemnizações civis arbitradas.
163.–Pelas razões supra expostas, e para que as necessidades de prevenção especial seja mais facilmente alcançadas requer-se mui doutamente a V. Exas. que se substitua a medida da pena de prisão efectiva, por uma pena não privativa da liberdade. (artigo 50°,artigos 70º, 71º, 72º, 73º, todos do Código Penal.)
164.–No caso sub judice, além de ser manifestamente elevado o valor peticionado pela Recorrente a título de danos não patrimoniais, facto é que os alegados danos por estes sofridos não se mostram particularmente graves, em face dos factos provados no âmbito dos presentes, para que lhe seja atribuído tal valor.
165.–No tocante à determinação do quantum da indemnização do dano não patrimonial, a lei aponta nitidamente para uma valoração casuística, orientada por critérios de equidade (artº 494, ex-vi artº 493, 1ª parte, do Código Civil), o que no caso em apreço, o valor a que foi o Recorrido condenado, manifesta –se elevado, face às circunstâncias.
166.–Cremos, assim, em caso de condenação o montante indemnizatório deverá ser reduzido.
167.–Em suma, cremos que o tribunal a quo violou entre outras, as disposições legais supra referidas e ínsitas nos artigos 40.º, 50.º, 70.º, 71.º, 410º e ss todos do CP, e 483.º, n.º 1 do C.C., 18º e 32º da CRP, as quais, se tivessem sido correctamente aplicadas, levariam à redução da pena aplicada e consequentemente à suspensão da sua execução, bem como à redução do montante indemnizatório que o arguido foi condenado a pagar aos Assistentes.
168.–Pelo exposto, e porque entendemos que não resultaram provados “in casu”, os elementos típicos dos crimes que vem imputado ao arguido/recorrente, concluímos pela sua absolvição.
169.–No entanto, e caso V. Exas. assim não entendam, deverá ser especialmente atenuada a medida da pena a aplicar ao Recorrente, bem como aplicar a suspensão da mesma, em face da sua idade, que soma as vantagens daí poderão resultar na sua reinserção social.
170.–Procedendo, ainda à redução do montante indemnizatório que o Recorrente foi condenado a pagar aos Assistentes.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, e que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado, alterando-se a decisão proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, e em consequência:
- ser o arguido/recorrente absolvido pelo crime pelo qual foi condenado.
- Reformar-se a douta sentença recorrida e substituída por outra que proceda à redução da pena de prisão aplicadas ao Recorrente, numa pena inferior a 5 anos de prisão.
- Nos termos do disposto no artigo 5º do Código Penal, ser suspensa na sua execução, ainda que com imposição de regras de conduta, nos termos do disposto no artigo 52º n.º 2 do Código Penal,
- Proceder à redução do montante indemnizatório que o Recorrente foi condenado a pagar aos Assistentes.»
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
«1.– Não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que o condenou pela prática, em autoria material e sob a forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171°, n° 1, do CP, na pena de cinco (5) anos de prisão, veio o arguido interpor o presente recurso, alegando, em síntese, erros na apreciação da prova produzida (art. 410°, n° 2, als. a), b) e c), do CPP). Além do mais, o arguido invoca erro de julgamento, impugnando parte da matéria de facto dada como provada, a qual, entende, devia ter sido dada como não provada (cfr. art. 412°, n°s 2 e 3, do CPP), pelo que se imporia a sua absolvição da prática do crime pelo qual vinha acusado e foi condenado, de acordo com o princípio do in dubio pro reo, o qual entente que foi violado. Sem prescindir, mais alega a violação do disposto nos arts. 50°, 70°, 71° e 72°, todos do CP, pelo facto do Tribunal não ter suspendido a pena de prisão aplicada, a qual considera, igualmente, exagerada e desproporcional.
2.–Analisando a prova produzida, com especial enfoque para prova pericial (relatório de perícia médico-legal – psiquiatria, de fls. 333 e ss., efectuada ao Ofendido), concluiu-se no âmbito da mesma que “os relatos do MI_____não apresentaram incongruências com os relatados pela mãe e são consistentes e concordantes com os encontrados nas peças processuais. O impacto emocional que a evocação destas memórias cria no jovem são a favor que estes fatos foram vivenciados pelo MI_____ e não induzidos e imaginados”.
3.–Importa, então, conjugar este resultado com a prova testemunhal (na qual se inclui as declarações da mãe do Menor, a Assistente SANDRA , da Inspectora da PJ CÁTIA ... e da Agente da PSP SARA ..., a quem o Ofendido relatou o que aconteceu), salientando-se o depoimento do Ofendido, MI_____, em julgamento, sendo que, “não obstante a sua jovem idade, mas exprimindo-se claramente, o Menor disse o nome do arguido (RLAG_____ ), com o qual afirmou ter tido aulas de Inglês ou Artes, quando lhe foi perguntado quem lhe fizera mal” (cfr. síntese efectuada na sentença recorrida, a fls. 7).
4.–Deste modo, consideramos, igualmente, que a descrição dos factos efectuada pelo Ofendido, “não só a ouvida em Julgamento, mas também a que verbalizou junto de sua mãe, e junto de Testemunhas e Peritos” merece todo o nosso crédito, afigurando-se que os factos “foram descritos pelo Menor Ofendido tal como ocorreram, com a linguagem simples e límpida de uma criança sem astúcia, que se mostra profundamente marcada pela agressão sexual de que foi vítima” (cfr. fls. 7 da sentença recorrida).
5.–Desta maneira, concorda-se com o elenco dos factos considerados provados e não provados na sentença recorrida, bem como com a fundamentação de facto e de direito expendida pelo Tribunal a quo, uma vez que se procedeu a um exame crítico da prova, respeitando, quer o princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art. 127º do CPP, quer o princípio da fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
6.–Por outro lado, verifica-se que os argumentos aduzidos pelo Tribunal a quo quanto à fundamentação de facto e de direito tiveram por base toda a prova testemunhal, documental e pericial produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não se verificando, igualmente, nenhum dos vícios previstos no n° 2 do art. 410° do CPP, sendo que o arguido parece confundir os vícios previstos no art. 410°, n° 2, do CPP, com a mera divergência com a convicção do Tribunal sobre a prova produzida em sede de julgamento e respectiva tomada de posição quanto aos factos, questões que se enquadram no âmbito do princípio da livre apreciação da prova, plasmado no art. 127° do CPP.
7.–Finalmente, no que se refere à alegada violação do disposto violação do disposto nos arts. 50°, 70°, 71° e 72°, todos do CP, ponderadas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime em apreço, abonam ou desfavorecem o arguido, o MP entende que a pena aplicada, tal como a sua forma de execução, são adequadas e proporcionais ao caso sub judicie, por se considerar, tal como referido na sentença recorrida, que “o arguido não denotou qualquer sentido crítico, em relação à gravidade dos seus actos, à repugnância que os mesmos provocam, pois de um Menor de 8 anos de idade se tratava, ou qualquer arrependimento pelos mesmos” (cfr. pág. 27 da sentença recorrida).
Nestes termos, não deverá ser dado provimento ao presente recurso».
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Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto aderiu à contra-motivação.
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V–Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:
1-Verificação dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova (artigo 410º n.º 2 alíneas a),b) e c) do CPP) e erro de julgamento da matéria de facto;
2-Violação do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa (CRP);
3-Violação do in dubio pro reo;
4-Inexistência de acto sexual de relevo;
5-Excesso da pena e substituição por pena suspensa n sua execução;
6-Excesso da indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais.
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VI–Fundamentos de direito:
1–Da verificação dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova (artigo 410º n.º 2 alíneas a), b) e c) do CPP), erro de julgamento da matéria de facto e violação do artigo 32º/CRP:
O recorrente pugna pela sua inocência e desenvolve todo o recurso mediante a invocação de que não foi ele quem praticou os actos, mas outra pessoa, e de que não foi produzida prova que sustente a imputação do crime. Considera que da «análise da sentença, quando confrontada quer com a prova testemunhal produzida, quer com a prova documental junta aos autos, verificamos que existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova (artigo 410º n.º 2 alíneas a),b) e c) do Código de Processo Penal» e refere erro de julgamento e violação do princípio da livre apreciação, para concluir que foram violados, entre outros, o artigo 32º da CRP e 127º, 340º e 410º/2-b) do CPP.
O primeiro passo que se impõe, perante este tipo de argumentação, é definir os termos em que um recurso é insusceptível de procedência por violação ostensiva das regras que o regem.
Nos termos do artigo 412º/1, do CPP, «a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido». Isto significa que qualquer recurso se estrutura em torno de uma concreta pretensão de modificação da decisão de que se recorre, pretensão essa que carece de ser motivada com a indicação expressa dos seus concretos fundamentos, de direito e de facto, sujeita a um resumo conclusivo.
O direito ao recurso não coincide, como resulta da norma, com o direito à tutela jurisdicional, tout court, mas sim com o direito à impugnação, como concretização do direito ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional. Dito de outro modo: o direito ao acesso ao direito e à efectiva tutela jurisdicional concretiza-se, por princípio, pelo direito de acesso aos Tribunais, concebido enquanto direito à protecção do particular pelo Estado e dever de prestação dessa protecção, por parte do Estado.
O direito ao recurso tem subjacente a ideia de que essa tutela, manifestada através das decisões judiciais, comporta, inexoravelmente, uma margem de erro ou imperfeição, da qual o particular há de poder salvaguardar-se. Nasce então como direito à protecção judicial contra as próprias decisões judiciais.
Manifestamente, o nosso direito processual penal adoptou, em matéria de recursos, a orientação de que estes se regem pelo princípio do dispositivo, isto é, são as partes que dispõem do direito de impugnar, ou não, as decisões.
Sendo a manifestação de uma discordância em relação à decisão judicial proferida, o recurso é o remédio jurídico de que a parte dispõe para ver essa decisão substituída por outra que, no seu entendimento, melhor tutele o seu direito. Consequentemente, ao recorrente cabe um duplo ónus: o de indicar, com precisão, o que entende que foi mal julgado e o de propor a solução que entende que melhor se adequa à aplicação da lei. A proposta de solução carece de ser concreta, precisa e susceptível de rigorosa apreciação pelo Tribunal de recurso, quer na perspectiva dos factos em que se alicerça, quer na da aplicação do direito que, no entendimento do recorrente, resultaria numa decisão mais conforme com a lei.
Significa isto que qualquer pretensão recursiva tem que se fundamentada em termos concretos, susceptíveis de impor a alteração da decisão tomada.
O recorrente limita-se a invocar a violação do artigo 32º/CRP.O referido artigo desdobra-se em 10 alíneas, todas elas reportadas a temas distintos. O recorrente não explica em que termos terá ocorrido a violação da norma e este Tribunal não se lhe substitui na busca (no caso, insana porque não se vislumbra violação alguma) dos possíveis entendimentos que o recorrente possa ter tido sobre os motivos da pretensa violação. Inviabiliza-se, consequentemente, qualquer avaliação deste Tribunal sobre o tema. Mutatis mutandis, esta análise aplica-se a invocação da violação do artigo 340º/CP, sem que se lhe tenha aliado quanto justificação.
Mais à frente refere-se a nº 2 do normativo. Mas continua sem explicar que segmento normativo aplicado pelo Tribunal recorrido viola, e em que termos, a presunção de inocência.
Invoca ainda o recorrente, en passant, a norma do artigo 127º do CPP. Invocar uma norma sem qualquer reporte para o tema do recurso é uma actividade puramente inútil, porque não corresponde a primeiro dos ónus a que acima nos referimos.
Significa isto que este Tribunal não tem fundamento para retirar quaisquer consequências das referidas normas, porque o recorrente nada invocou de concreto como fundamento de recurso com reporte para elas.
Por fim, fala de erro de julgamento por errada apreciação da prova, «considerando-se terem sido incorrectamente julgados os factos dados como provados, factos que deveriam ter sido dados como não provados (em cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal)». Ora, o artigo 412º/2 e 3 do CPP refere-se a requisitos para a impugnação da prova, que são ónus do recorrente, pelo que a menção de que o Tribunal deveria ter usado esses dispositivos é absolutamente desadequada.
No que concerne à invocação dos três vícios de sentença, a que aludem as três alíneas do artigo 410º/2 do CPP ela é manifestamente improcedente. É que, conforme consta dos excertos de jurisprudência que transcreve no recurso ([3]), a existência dos vícios resulta, única e exclusivamente, do texto da sentença recorrida, ou seja, a análise dos vícios só pode ater-se ao texto da sentença, sem que seja legítimo invocar o que quer que seja que extravase esse texto, como um entendimento diferente sobre a prova produzida, que no fundo aquilo que o recorrente faz a propósito da sua invocação.
Consequentemente, é manifestamente improcedente o recurso com fundamento em tais vícios, cuja natureza e regime resultam de qualquer manual de recursos em processo penal e de milhares de sentenças que aludem ao assunto, todas no sentido daquelas que o recorrente transcreve.
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A manifesta intenção do recorrente é obter a sua absolvição, contestando o provado, mediante considerandos sobre a prova produzida e não produzida. A impugnação da matéria de facto fixada numa sentença só é possível mediante o cumprimento dos ónus impostos a quem o quer fazer, pelos números 3 e 4 do artigo 412º/CPP.
Ora, o que temos é um recurso com mais de 300 páginas, em que o recorrente transcreve (presumivelmente) todo os depoimentos, desde a identificação do depoente até à última palavra e, a propósito de cada depoimento, tece as mais variadas considerações.
Esta forma de actuação não tem respaldo algum na lei. A reapreciação depende do cumprimento de requisitos de forma e conhece condicionantes e limites, nos termos do artigo 412º/CPP.
No que se refere a requisitos formais, o recorrente que queira ver reapreciados determinados pontos da matéria de facto tem que dar cumprimento a um duplo ónus, a saber:
- Indicar, dos pontos de facto, os que considera incorrectamente julgados – o que só se satisfaz com a indicação individualizada dos factos que constam da decisão, sendo inapta ao preenchimento do ónus a indicação genérica de todos os factos relativos a determinada ocorrência;
- Indicar, das provas, as que impõem decisão diversa, com a menção concreta das passagens da gravação em que funda a impugnação – o que determina que se identifique qual o meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa, que decisão se impõe face a esse meio de prova e porque se impõe. Caso o meio de prova tenha sido gravado, a norma exige a indicação do início e termo da gravação e a indicação do ponto preciso da gravação onde se encontra o fundamento da impugnação (as concretas passagens a que se refere o nº 4 do artigo 412º/CPP).
Nos termos do AUJ nº 3/2012, publicado no DR-Iª, de 18/04/2012, estabeleceu-se que «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações» (sublinhado nosso).
O que se pretende é a delimitação objectiva do recurso, com a fundamentação da pretensão e o esclarecimento dos objectivos a que o recorrente se propõe. Impõe-se-lhe o dever de tomar posição clara, nas conclusões, sobre o objecto do recurso, especificando o que, no âmbito factual, pretende ver reponderado. «Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e a sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o Tribunal» ([4]). «O ónus conexiona-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto» ([5]). «A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso» ([6]).
No caso, o recorrente não indicou quais os concretos factos que pretendia impugnar, nem se consegue perceber quais eles sejam, porque coloca em crise o essencial de todos os depoimentos todos - com excepção dos de sua mãe e do seu irmão, que são absolutamente irrelevantes para saber o que se passou, pois não estavam lá e limitaram-se a transmitir a negação que o recorrente repetiu em julgamento.
Por outro lado, transcreveu a totalidade dos depoimentos, em manifesta violação da norma.
A falta de cumprimento dos ónus formais impede, por completo, a possibilidade deste Tribunal proceder a qualquer reapreciação da prova. O Tribunal deve obediência à lei, que determina com clareza quais os pressupostos da sua actuação, cabendo ao recorrente decidir se quer, ou não, cumprir esses pressupostos. Não cumprindo não resta outra solução senão indeferir o pressuposto (porque nunca foi formulado) pedido de reapreciação, mantendo-se a matéria de facto nos seus precisos termos.
Mas, ainda que assim não fosse, convenhamos que muito menos se mostra cumprido o ónus material da impugnação da matéria de facto que a norma impõe.
O recorrente insurge-se contra todos os depoimentos, sem reporte para quaisquer factos provados. Na verdade, essa atitude torna qualquer pretensão de alteração inalcançável, porque o Tribunal de recurso fica sem perceber quais os concretos factos provados que impugna e que aceita.
Ora, o recurso da matéria de facto vem concebido pela lei como remédio jurídico e não como instrumento de refinamento jurisprudencial ([7]). Dito de outro modo, o recurso da matéria de facto não foi concebido como instrumento ao serviço da realização de novo julgamento, com reapreciação de toda a prova que fundamenta a decisão recorrida, como se o julgamento efectuado na primeira instância não tivesse existido.
Trata-se, tão-somente, de um instrumento concebido para a correcção de erros muito concretos de julgamento e de procedimentos, devidamente identificados e individualizados pelas partes ([8]).
A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção "cirúrgica", no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos invocados e concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação da audiência. «O tribunal superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito» ([9]).
A doutrina e jurisprudência penais entendem unanimemente que a reapreciação da prova, na segunda instância, deverá limitar-se a controlar o processo da convicção decisória da primeira instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação da decisão. Na apreciação do recurso da matéria de facto, o Tribunal de segundo grau vai aferir se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (conjugada com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais, de falta desse suporte.
Assim, a reapreciação só pode determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão. Isso mesmo consta do artigo 412º/3-b), do CPP.
Os condicionamentos ou imposições a observar no caso de recurso de facto, referidos nos nºs 3 e 4 do artigo 412° constituem mera regulamentação, disciplina e adaptação aos objectivos do recurso, já que a Relação, como se referiu, não fará um segundo julgamento de facto, mas tão só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham sido referidos no recurso e às provas que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra) decisão diversa indicadas pelo recorrente.
A matéria que permite a alteração do provado é, necessariamente, relativa à prova produzida em sede de audiência. Para o caso são absolutamente irrelevantes os comentários que se produzam em sede de recurso, desgarrados da prova produzida ou logicamente inadequados para inquinar a validade do iter cognitivo que o Tribunal recorrido percorreu, em face da globalidade da prova ou de qualquer prova em concreto.
Ora, nenhum dos argumentos do recorrente tem aptidão para inquinar um único facto do provado.
O recorrente analisa cada depoimento, com argumentação descircunstanciada, falaciosa, muitas vezes contraditória entre si e com os dados do processo e, sobretudo, atentatória da experiência comum e, consequentemente, da inteligência alheia. Consequentemente, inapta a provocar uma reapreciação de prova.
Exemplificando:
O arguido entende que o seu depoimento foi mal valorado porque quanto ao dia da prática dos alegados factos apresentou um discurso linear, não tentando esconder nada, desconhece o nome do ofendido e não afirmou, em momento algum, que nesse dia em particular leccionou inglês, artes ou qualquer outra disciplina, pelo que a fundamentação que é realizada na sentença proferida não corresponde às declarações prestadas por si.
O arguido transcreve o seu depoimento, no qual afirma que não sabe quem é a criança que está em causa, porque dava aulas a duas ou três turmas e em 3 meses não teve tempo para fixar os nomes dos alunos. Mais diz que consigo não aconteceu nada, até porque não sabe qual foi o dia em que os factos se terão passado, sabendo apenas que foi na última semana antes de férias, relacionando os factos com uma aula de inglês.
Contudo, analisadas as declarações, verifica-se que situa o dia dos factos como tendo sido o último em que trabalhou naquela escola («acho que devo ter estado até esse dia») e aquele em que disse, ao funcionário que foi à sala, que estava a arrumar as coisas («Eu estive a arrumar as coisas, pode ter se calhar entrado alguma criança»). Ou seja, daqui retira-se com segurança que tem memória segura sobre qual foi o dia, bastando confirmar no calendário ou até mesmo junto desse funcionário, sobre a data a que correspondeu, o que não se acredita que não tenha feito. Até porque, conforme consta do processo, foi esse o último dia em que leccionou naquela escola. A pretensa ignorância da ocorrência, fundada nesta argumentação, não colhe. Sabe o arguido qual foi o dia e o que se passou nesse dia - e sabe o funcionário JFV____ que descreveu a conversa que teve com o arguido, conforme aliás este transcreve na motivação de recurso.
Revela igualmente que sabe que tinha estado a leccionar a disciplina de inglês, em substituição da professora, e não a de artes, da qual era monitor. É da disciplina de inglês que o arguido fala, com relação ao dia em causa, sendo que refere apenas que foi contratado para dar artes e também substituía professores em ocupação de tempos extra-curriculares.
No que concerne ao depoimento do ofendido pela transcrição que o arguido faz a criança praticamente não falou. Soluçou quando lhe perguntaram se «consegue dizer-nos que a pessoa que o pôs assim triste» e disse «eu acho que era o RLAG_____ », professor de «inglês ou … de artes» «não, não sei se era de inglês ou de artes».
Daqui retira o arguido que a palava acho implica incerteza, pelo que não foi feita a sua identificação pelo ofendido.
Esquece o arguido que a prova do cometimento dos factos por si foi produzida por muitos outros meios de prova, produzidos nos autos, dos quais resulta que a criança o identificou, desde que contou o acontecido pela primeira vez, momentos depois, num super-mercado, à mãe, e durante todas as inquirições a exames a que foi sujeito. O «acho» é uma forma de expressão de uma criança assustada que não se quis expor em julgamento, o que é nítido em face da transcrição que o arguido faz. Conforme a mãe referiu, o menino mencionou sempre o professor substituto de inglês, que ela depois soube chamar-se RLAG_____ o que, naturalmente, ele veio a saber. A palavra não tem a conotação que o arguido pretende pelo que não conta para esses efeitos. Como não conta a indefinição sobre se era professor de inglês ou artes, porque afinal dava as duas disciplinas, na altura. Se era o professor responsável ou substituto de inglês o garoto não tem que saber.
A criança não manifestou incerteza nenhuma, nem sequer disse nada relevante para o processo, porque o arguido foi exaustivamente identificado por toda a demais prova produzida e atendível em julgamento. A resposta dada pela criança foi inócua para a aquisição do provado, porque todos os demais meios de prova são confluentes, indiscutivelmente, na prova de que o arguido foi o agente do crime.
Não houve violação de in dubio pro reo, porque essa é uma regra de apreciação da prova que só tem aplicação quando o Tribunal tem dúvidas sobre a prática de um facto, dúvidas essas que não transparecem em momento algum da sentença.
Depois de transcrever o depoimento da mãe da criança (que considera indirecto, quando ele se reporta única e exclusivamente aos factos que ela presenciou) interroga-se o arguido sobre como se pode imputar-se-lhe os factos se a criança não disse o seu nome nem lhe descreveu o aspecto físico e se a declarante tanto se referiu a ele como professor de inglês como de artes. A questão é descabida e artificiosa, porque a própria depoente afirma que o filho o identificou como sendo o professor de inglês que deu aulas naquele dia e ele próprio assume que também dava artes. O arguido foi bastamente identificado nos autos, sem que alguma vez tenha havido dúvida sobre a identidade do agressor.
A alegada existência de outro professor de artes é inócua. Infelizmente não foi ele quem deu a aula de inglês ao garoto, naquele dia!
E que dizer da tese de que alguém se fez passar pelo arguido para cometer o crime? Qualquer coisa como o professor acabou a aula e desceu à sala u um intruso que, fazendo-se passar pelo professor, coisa que passou despercebida à criança que esteve frente a frente com ele, o molestou! Esta é uma imaginação demasiado criativa para assuntos sérios como um crime, um claro insultou à inteligência do Tribunal, do menor, de quem com o ouviu e, quiçá, uma demonstração de desalinho mental face ao mundo real.
Na mesma linha de argumentação descabida, veio o arguido discutir o número de portas da sala de arrumos, dizer que não podia ter fechado as portas porque elas não tinham fechadura, e interrogar-se se «seria plausível, de acordo com o homem médio comum, praticar actos de cariz sexual numa sala que podia ser aberta, por qualquer pessoa – professores, alunos ou até mesmo o vigilante – expondo assim a sua conduta?!» A resposta é que nenhum homem médio, comum, pratica actos deste género e, portanto, não é pela via de medianidade que se chega à autoria deste tipo de crime.
Por outro lado, como abaixo o próprio transcreve-se, provou-se que a porta da sala estava fechada e as portas da sala de arrumos são de madeira e de correr, o que permitia ao arguido ter a noção da aproximação de qualquer pessoa – como realmente aconteceu (cfr. ponto i) do provado).
Mas mais do que isso, verifica-se que o arguido sabia perfeitamente que sendo aquela a última aula do dia deixaria de haver pessoas a circular na escola, o que lhe dava oportunidade e tempo para fazer o que fez (foi interrompido pelo chamamento). Para o que se relata não precisou sequer dos dez minutos que contabiliza, sendo que ninguém referiu que o vigilante apareceu em menos de cinco minutos depois da aula ter acabado.
Aliás, o que a mãe referiu foi que os 10 minutos se reportam ao período de tempo em que ela esperou que a vítima aparecesse, depois de o irmão ter ido à sua procura, sendo que os gémeos eram dos últimos a sair (a pergunta foi «então, o G______ saiu, quanto tempo mediou, se conseguir precisar, entre o G______ ir à escola, voltar, e sair depois com o mano?»). Isto significa mais tempo do que os 10 minutos em que o arguido se escuda.
Invoca ainda o recorrente que há discrepância entre as declarações do pai e da mãe quanto ao comportamento da criança à noite, das suas dificuldades em dormir com fundamento no relato, claramente, em dois tipos de episódios, cada um deles descritos por cada um dos progenitores, que têm em comum a demonstração do pesadelo que a hora de dormir se tornou para aquela criança, que divaga pela casa à noite e acaba por procurar a segurança da cama dos pais.
A questão da instabilidade da criança quanto há pessoas da família internadas em hospital se reflectir qualidade do sono é normal para crianças e adultos e não retira gravidade às consequências dos factos em apreço, que são os únicos que urge apreciar.
A interpretação que o arguido faz da história do xixi na cama não está correcta porque parte de premissas erradas. Nenhum dos pais afirmou nada, com segurança. A mãe disse que pensa que sim, que fez uma vez «salvo o erro» e o pai disse que, tanto quanto se recordava, não. Aqui não há contradição alguma. Nenhum fez uma afirmação peremptória sobre o assunto. Mas ainda que houvesse a veracidade de um depoimento não se afere por pormenores de somenos, como este. Pelo contrário, é sabido que a memorização de cada acontecimento não é igual de pessoa para pessoa, retendo cada qual aquilo que, por algum modo lhe chamou a atenção ou que implicou uma actuação sua. Claramente a pessoa mais actuante junto do menor nesta situação foi a mãe, pelo que a falta de memória do pai é naturalíssima, sendo que nem a mãe tem segurança sobre o facto ter ocorrido ou não.
Quanto ao depoimento do pai da criança, é perfeitamente conforme com o da mãe, com a diferença de que diz que nunca falou com o menino a respeito do acontecido, se bem que ele saiba que o pai está a par do que se passou. Deste excerto nada se retirou quanto à autoria dos factos, pelo que a conclusão que o arguido tira de que é inócuo nessa parte é, ela própria, perfeitamente indiferente a qualquer alteração do provado.
Relativamente ao depoimento do irmão gémeo do ofendido, criança com 9 anos de idade, que manifestamente optou por dizer o menos possível em julgamento mediante a negação do conhecimento sobre a ocorrência - o que é inverosímil, até porque assistiu aos factos desde que a mãe o foi buscar à escola - retira o arguido que pelo facto de ele ter dito que o professor de inglês só dava aula de inglês, que isso inquina a demais prova quanto à identidade do mesmo. Só que, desta vez, nem está em causa haver mais do que um professor; o arguido foi o único que deu a actividade de inglês naquele dia e, naquele dia, disse o garoto, o irmão entrou normal para a aula, não estava na sala de aula quando o depoente foi lá procurá-lo e saiu da escola com ar zangado. É um conjunto de acontecimentos que encaixa directamente nas declarações do ofendido e da mãe de ambos. Não estava na sala de aula porque estava na sala de arrumos, a ser seviciado e ficou zangado por razões óbvias.
Saber se chamou pelo irmão – o mais natural, pois andava à sua procura – ou não, a esta distância e com este tipo de depoimento negatório de tudo o possível, não inquina a veracidade do pouco que afirmou nem os depoimentos do ofendido, que com maior certeza se lembrará de todos os minutos e os segundos que passou naquela sala.
A pretexto da transcrição do depoimento da testemunha JFV_____ o funcionário que fazia a ronda e que disse expressamente que «supostamente a essa hora (à hora em que bateu na porta da sala, a abriu e viu o arguido lá dentro mas não viu a criança - obviamente porque estaria na sala de arrumos), já os professores e os alunos tinham saído», que isso terá acontecido sensivelmente 10 minutos depois do toque de saída, e que as portas da sala de arrumos são portas de correr, em madeira, vem o arguido, distorcendo o depoimento quanto ao tempo que mediou entre o toque e a entrada do funcionário, questionar da desfaçatez de um pretenso pedófilo que correria riscos de ser apanhado nestas condições. A questão é irrelevante, inócua e tão inocente que não tem lugar no mundo dos adultos. A pedofilia, como qualquer crime, acontece em determinada hora e local; umas vezes os crimes não se descobrem, mas outras descobrem-se e a maior parte das vezes sem ocorrer um flagrante delito. A desfaçatez não é maior nem menor, num caso ou noutro.
No caso, aliás, tendo a sala onde os factos foram praticados portas de correr, em madeira, e implicando um primeiro acesso à sala de aulas, com a porta fechada, o agente do crime contou com o barulho dessa porta a abrir e a necessidade de abrir as portas de correr para poder disfarçar, a tempo, se necessário, aquilo que iria fazer. E resultou. Tanto que resultou que quando o irmão foi à sala de aula não viu ninguém e nem lhe passou pela ideia ir procurar na sala de arrumos e quando o funcionário chegou o arguido já estava, na sala – mas não a criança, que o funcionário não viu, o que só se justifica por ele estar ainda na sala de arrumos – mas comprometido, porque se sentiu na obrigação de falar na existência de uma criança que nem era visível. Pergunta agora porque não teria continuado a seviciar o aluno. Evidentemente porque foi encontrado e teve que sair do local.
LH_____ disse que foi o próprio menor que referiu que era o professor R_______ e leccionava inglês e foi identificado na escola. Esta declaração suscita o comentário do arguido de que houve falta de diligências para a identificação do agressor. Não refere é que outras diligências se impunham, pelo que continuamos no domínio da pura especulação.
A propósito deste depoimento o arguido não especifica que perícias físicas ao menor é que poderiam coadjuvar a prova da autoria dos factos mas, a dada altura refere que «poderiam ter sido vários exames à vítima (Entrevista/anamnese criminológica; exame físico; recolha de vestígios) exames ao suspeito, exames complementares (vestuário, local do crime, estudo do DNA, kit e recolha para transporte de vestígios). (…)
No caso sub judice, não foram realizados exames de recolha de vestígios biológicos, pois no entendimento dos órgãos de polícia criminal, o crime em si não seria tão grave que houvesse para tal necessidade, conforme melhor consta das declarações supra transcritas, e para as quais desde já se remete.»
A argumentação é descabida em face da natureza do crime em análise.
Consta dos autos uma perícia psicológica ao menor, com os resultados constantes do provado. Não se vislumbra a que vestígios biológicos se refira o arguido, quando o menor explicou que não houve ejaculação, e que tipo de exame físico pudesse coadjuvar a prova, no caso dos autos. Nem se percebe que anamnese criminológica possa beneficiar a descoberta da verdade numa situação em que a produção de prova não deixou qualquer dúvida o julgador. A realização de exames sujeita-se à regra da proibição de actos inúteis que vigora no nosso ordenamento processual (artigo 130º/CPC e 4º/CPP).
A testemunha A____ referiu que o ofendido lhe disse que foi o funcionário quem o chamou e que foi isso que motivou o fim das sevícias. O arguido vem invocar contradição com o depoimento do funcionário que disse que não o tinha chamado mas aberto a porta. Há contradição restrita à questão de saber quem chamou o ofendido ou sequer se alguém chamou o ofendido, mas a questão é irrelevante para a prova da identidade do agente e dos elementos típicos do crime. Aliás, lidas as declarações desta testemunha em inquérito, ela repetiu precisamente aquilo que ali disse, não obstante todo o tempo decorrido.
Invoca o recorrente, de novo, a impossibilidade de ter sido identificado pela vitima porque a testemunha referiu que a criança teria dito que para ele os homens são todos iguais e então confundiu-o com o efectivo agressor. Agressor que, nessa lógica, teria entrado na sala e cometido o crime enquanto o arguido lá estava, porque depois do aparecimento do funcionário, a quem revelou a permanência da criança, a criança e o arguido foram-se embora! Manifestamente, esquece-se que a prova é apreciada segundo as regras da experiência que incluem as regras da lógica.
S_____ disse que a criança identificou o agressor como sendo o professor de inglês, chamado R_______ o que o arguido acha que é contraditório com a identificação que ela fez em julgamento, dizendo que era RLAG_____ . É facto notório que R_______ é o diminutivo de RLAG_____ .
Como o arguido refere, e bem, toda a investigação foi feita com base no depoimento prestado pelo menor, o qual indicou como agressor um professor de nome R_______ e que leccionava Inglês, que se veio a verificar que correspondia à pessoa do arguido.
Resumindo: nenhuma da argumentação utilizada para impugnação do provado tem aptidão para provocar qualquer alteração nesse rol. Para além da manifesta inaptidão da argumentação usada para uma (não pedida) reapreciação, o que se verifica é que o arguido não se inibe de argumentar com manifesta e anómala deturpação da prova, com ideações que atingem a inteligência dos destinatários, num recurso extensíssimo, violador das regras básicas para o efeito, com confusão de conceitos jurídicos básicos que não se crêem ajustados às competências inerentes ao patrocínio judiciário. Se é certo que o recurso não é escrito pelo próprio, também o é que se presume, porque não se provou o contrário, que foi elaborado segundo as instruções do arguido.
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2–Da violação do in dubio pro reo:
Entende o arguido que foi violado o princípio do in dubio pro reo porque «perante a prova validamente produzida em audiência de discussão e julgamento, bem como toda a documentação carreada para os autos, resulta que a mesma é manifestamente insuficiente para atribuir ao recorrente autoria no crime dos autos, pelo que deveria o Tribunal a quo ter ditado uma absolvição do recorrente».
A violação do princípio processual do in dubio pro reo, que a recorrente invoca, para se verificar, implica sempre que, analisada a decisão pelo seu elemento literal, ou seja, sem recurso a quaisquer outras fontes, sejam elas o que se passou em julgamento ou o que consta do processado, se chegue à conclusão de que o Tribunal considerou provados factos, praticados pelo arguido, que lhe são prejudiciais, não obstante ter dúvidas sobre a ocorrência dessa mesma factualidade.
O princípio in dubio é uma regra de decisão, que funciona, unicamente, na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos. «Ao pedir-se ao juiz, para prova dos factos, uma convicção objectivável e motivável, está-se a impedi-lo de decidir quando não tenha chegado a esse convencimento; ou seja: quando possa objectivar e motivar uma dúvida. Espera-se deste modo que a decisão convença. Convença o juiz no seu íntimo, mas contenha em si igualmente a virtualidade de convencer o arguido e, nele, a inteira comunidade jurídica (…). O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objectividade, encontra assim no “in dubio pro reo” o seu limite normativo: ao mesmo tempo que transmite o carácter objectivo à dúvida que acciona este último. Livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva.» ([10]). Assim o impõe o processo penal da presunção de inocência, leal e respeitador da confiança legítima dos cidadãos nas decisões dos Tribunais ([11]).
A sua aplicação desdobra-se, pois, em dois momentos: no da avaliação probatória directa, imediata, em primeira instância ou em sede de efectiva reapreciação de prova, na fase de recurso e no da apreciação do processo de aquisição processual da prova fixada, na vertente da avaliação sobre a existência ou não de vício de erro na sua apreciação.
Numa primeira fase «o universo fáctico – de acordo com o «pro reo» passar a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para prova dos segundos se exige certeza» ([12]).
Numa segunda fase, funciona aquando da sua aplicação em Tribunal de recurso: sempre que resulta do texto da decisão recorrida a existência de dúvida sobre factos desfavoráveis ao arguido, ou ainda que não constando, ocorra que a dúvida se instala, quando apreciado o iter cognitivo do julgador.
Ora, no caso, não se vislumbra que o Tribunal recorrido tenha sentido dúvidas quanto à forma como a matéria de facto foi fixada em sede de provado, quer no geral quer no que respeita à autoria do recorrente.
Nem o recorrente, na peça de recurso que produziu, invoca dúvida alguma do Tribunal, reflectida numa consideração de prova contrária à fundamentação da aquisição probatória.
O que o recorrente quer é que, com base nos argumentos acima referidos, se entenda que o Tribunal recorrido deveria ter duvidado da versão dos factos apresentada em julgamento, sendo que, como se disse, nenhum deles é apto a levantar qualquer dúvida sobre a veracidade desses depoimentos ou a realidade do ocorrido nos termos descritos no processo.
Temos assim que, improcedendo a pretensa violação do princípio do in dubio pro reo, se impõe a manutenção do provado nos termos da decisão recorrida.
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3- Da inexistência de acto sexual de relevo:
Entende o arguido que no caso não praticou um acto sexual de relevo, assim definido pelo tipo legal, porque «não ficou provado o recurso ao uso da violência, reiteração, que de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação do menor ofendido, traduzindo-se, por isso, numa actuação insignificante, de baixo relevo».
O cerne do crime em causa não tem que ver com a existência de coacção para a prática do acto sexual ou extorsão de contactos dessa natureza, mas com as consequências do acto sexual, o que chama à colação as consequências do crime, quer uma perspectiva objectiva de aptidão do acto para causar grave prejuízo ao livre desenvolvimento da personalidade do ofendido, quer na perspectiva subjectiva, da análise das concretas consequências daquele preciso acto. Significa isto que a alegação é inócua para o efeito pretendido.
Mas podemos ir mais longe, na análise da questão.
No caso dos autos, de sexualização abusiva de uma criança de oito anos, é objectivamente aceite a aptidão dos actos praticados para causar esse grave prejuízo. A sexualidade infantil, nesta idade, tem por reporte uma afeição especial, a ideação sobre a origem da vida, a curiosidade sobre o corpo do sexo oposto e a observação das manifestações de afecto nos adultos. Nessa fase da infância a sexualidade não está ligada à atracção sexual e não tem expressão física, o que só acontece a partir do início da adolescência.
Apreciadas as consequências do acto junto do ofendido, vemos que foi absolutamente arrasador para o equilíbrio e desenvolvimento da criança. De um menino normal passou a não confiar no sexo masculino porque relaciona os homens relaciona com a possibilidade de repetição do abuso. Isso demonstra uma afectação grave no desenvolvimento da sua personalidade em termos de socialização, que se reflectirá, inevitavelmente, na vertente da sexualidade. Esta criança foi vitima de um acto que não consegue perceber nem esquecer e vive diariamente o pesadelo da perturbação emocional, psíquica e física que isso lhe determina. Tem graves afectações no sono, na forma de relacionamento com os outros, suporta uma aversão aos actos de que foi vitima de tal forma grave que implicaram que nem quisesse passar na rua da escola nem visionar o edifício - e tudo isso teve que ultrapassar. As vivências normais que seriam assumido por ele com normalidade transformaram-se numa fonte de lutas interiores, que precisa de ultrapassar constantemente, perfeitamente desajustadas para a sua tenra idade.
Em face do exposto impõe-se a constatação de que os factos integram o tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado.
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4- Do excesso da pena e substituição por pena suspensa na sua execução:
O arguido entende que a pena que lhe foi aplicada se afigura manifestamente exagerada e desproporcional, devendo ser aplicada uma pena suspensa da sua execução.
Fundamenta na «ausência de prova que permita concluir que foi o Recorrente quem praticou o crime, como atendendo à idade do mesmo à data da prática dos factos, à ausência de antecedentes criminais, ao facto de o Recorrente estar social, profissional e familiarmente inserido, à inexistência de reiteração dos alegados factos praticados, ao decurso do tempo, entre outros aspectos que iremos salientar»; «desconhecendo-se se foi o Recorrente quem praticou o crime, bem como a intervenção que possa ter tido no mesmo, cremos que a medida da pena aplicada deveria ter sido inferior»; «a gravidade dos mesmos é manifestamente reduzida atendendo às possíveis do tipo de crime»; «o Recorrente revela, efectivamente, juízo de censura relativamente ao crime praticado, não demonstrando uma personalidade indiferente aos valores jurídico-penais elementares, não evidenciando uma personalidade desviante, ou até mesmo revelando ser alguém sem quaisquer princípios ou não do que é errado, do que é ilícito»; «cremos que uma pena privativa da liberdade só acarretará malefícios ao Recorrente, o qual tem, presentemente, apenas 24 anos de idade, e não tem quaisquer antecedentes criminais».
A sentença recorrida fixou a pena mediante a consideração dos seguintes parâmetros:
«Na fixação concreta da pena, (…) há a considerar que:
- o grau de ilicitude é muito elevado, tendo em conta os efeitos inevitáveis e perturbadores produzidos pelo Arguido, com a sua conduta, no menor Ofendido, o qual, ainda hoje, denota um enorme sofrimento, constrangimento, e angústia, mormente quando tem de recordar o mesmo;
- o dolo do Arguido é directo e intenso, denotando aquela atitude contrária ou indiferente ao Direito, Arguido que não hesitou em abusar de um menino de 8 anos de idade, aproveitando-se da sua ingenuidade e confiança, para dar livre curso aos seus instintos sexuais;
- o Arguido é uma pessoa social e familiarmente integrada, embora seja modesta a sua condição;
- o Arguido não denotou qualquer arrependimento ou reflexão sobre a gravidade e a elevada reprovabilidade do seu comportamento, obstinando-se na negação dos factos.
Ao nível da prevenção geral, o crime em causa, pela sua natureza, é um dos crimes que maior alarme social provocam, tendo em conta o bem ameaçado e a sua relevância: a liberdade sexual, mormente quando se trata de menor de 14 anos. Pelo que, as exigências de prevenção geral são fortíssimas, cumprindo tranquilizar e garantir à sociedade que este tipo de delito é exemplarmente punido.
Quanto às exigências de prevenção especial ainda que seja de considerar a este nível que o Arguido não possui antecedentes criminais, são as mesmas já muito intensas. São objectivamente muito graves os factos praticados, e é elevado o perigo de continuação da actividade criminosa, pois o Arguido, como é comum neste tipo concreto de delinquência, apresenta-se como uma pessoa normal e simpática para com as crianças, o que o torna potencialmente mais perigoso, para quem nele confia.
Deste modo, afigura-se adequado condenar o Arguido na pena de cinco (5) anos de prisão, pena que se não suspende na sua execução, por se entender que a ameaça de prisão não alcança realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição que se fazem sentir no caso as exigências de prevenção. O Arguido não denotou qualquer sentido crítico, em relação à gravidade dos seus actos, à repugnância que os mesmos provocam, pois de um Menor de 8 anos de idade se tratava, ou qualquer arrependimento pelos mesmos. Parafraseamos as palavras do Ex.mo Sr. Desembargador João Carrola, no Acórdão (n° 276/15.9PASCR -5) por, também aqui, tal entendimento ter absoluta pertinência:
"Assim, perante todo o circunstancialismo referido, respeitante à personalidade do arguido, que manifestou total ausência de sentido crítico; à natureza e à gravidade dos crimes que cometeu; ao modo, circunstâncias em que ocorreram; à idade da vítima ao tempo dos factos; à culpa que demonstrou, atendendo às exigências de prevenção geral, entendemos não ser possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de suspender a execução da pena que lhe foi aplicada.
A censura do facto praticado e a ameaça da prisão não são suficientes para advertir o arguido contra a prática de novos crimes e para satisfazer as necessidades de prevenção." »
Nos termos do artigo 40º/CP, «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (nº 1), sendo que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (nº 2). Por força do artigo 71º/ CP, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», devendo o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, influam na ilicitude do facto (artigo 71º/2, a)), na culpa do agente (alíneas b) e c) do mesmo normativo) e na necessidade de pena (alíneas d), e) e f)).
Com efeito, a partir da revisão do CP, de 1995, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena. É este, aliás, o critério da lei fundamental – artigo 18º/2, da CRP ([13]).
A função essencial da pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos. Mas num sistema constitucional em que a dignidade da pessoa humana é pré-condição da legitimação da República, como forma de domínio político, e o direito à liberdade integra o núcleo dos direitos fundamentais ([14]), o seu limite máximo fixar-se-á, necessariamente, com respeito da salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que, social e normativamente, se imponham. A sensação de justiça, essencial para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só a pena correspondente à sua a culpabilidade.
Ao definir a pena, o julgador deve procurar entender a personalidade do arguido, para, adequadamente, determinar o seu desvalor ético-jurídico e a desconformidade com a personalidade suposta pela ordem jurídico-penal, exprimindo a medida dessa desconformidade a medida da censura pessoal do agente, ou seja, a medida correspondente à culpa manifestada. Há que ter em atenção, porém, que aquilo que é “merecido” não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral ([15]).
Limitando-se, a pena, pela medida da culpabilidade, mas visando fins de prevenção especial e geral, ela fixar-se-á abaixo do limite máximo se assim for exigido pelas necessidades especiais e, a essa diminuição, não se opuserem as exigências mínimas preventivas gerais ([16]). O seu limite mínimo é, portanto, dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realize eficazmente a protecção dos bens jurídicos visados. Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para dar resposta às necessidades da reintegração social do agente. Ou seja, a culpa estabelece o máximo inultrapassável de pena concreta que é possível aplicar. A moldura de prevenção, por sua vez, é definida entre o limiar mínimo - abaixo do qual não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a sua função tutelar de bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias - e a medida máxima e óptima de tutela dos bens jurídicos e das mencionadas expectativas. Dentro desses limites, relevam as exigências de prevenção especial de socialização, visando atingir a desmotivação adequada para evitar a recidiva por parte do agente, bem como a sua ressocialização ([17]). Dito de outro modo: a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, mas pode não alcançá-la sempre que isso seja permitido pelo fim preventivo ([18]).
Na sub-moldura da prevenção geral pesa a importância dos bens jurídicos a proteger, desempenhando uma função pedagógica através da qual se procura dissuadir as consequências nocivas da prática de futuros crimes e conseguir o reforço da crença colectiva na validade e eficácia das normas, em ordem à defesa da ordem jurídica penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva. Prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada ([19]).
Por sua vez, a prevenção especial positiva ou de socialização responde à necessidade de readaptação social do arguido.
Resumindo: porque na fixação da pena concreta se cuida da protecção de bens jurídicos, ela deva ser determinada - dentro de uma moldura de culpa, limitada por necessidades de prevenção geral positiva - em função das exigências de prevenção especial ou de socialização do agente.
Figueiredo Dias esquematiza assim a teoria penal defendida:
«1)- Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2)- A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3)- Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4)- Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa» ([20]).
Nos termos do artigo 71º /CP «1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a)-O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b)-A intensidade do dolo ou da negligência;
c)-Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d)-As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e)-A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f)-A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena».
Na consideração da forma de determinação da pena concreta, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º/CP «têm a função de fornecer ao Juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» ([21]).
O crime em causa é punido com uma pena de 1 a 8 anos de prisão.
Nas operações de escolha de pena e de fixação da medida da pena se aplica o princípio do ne bis in idem, ou seja, a mesma circunstância desfavorável ao arguido não pode ser invocada mais do que uma vez tal como os factos que integram o ilícito não são susceptíveis de ser considerados como circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Não ocorrem circunstâncias modificativas da pena abstracta, quais sejam a reincidência, caso de atenuação especial ou a dispensa de pena.
A gradação da medida da pena, no caso, far-se-á, portanto, com reporte unicamente às agravantes e atenuantes gerais.
Apreciando os fundamentos para a medida da pena exarados pelo acórdão recorrido concorda-se com a existência de fortes necessidades de prevenção geral do crime. Esta é um crime de consequências especialmente dolorosas para as vítimas que lhes afecta a sua auto-determinação sexual, mas também a paz, a segurança, o sentimento de auto-estima e as relações privadas. Mas todos estes vectores têm que ser considerados não de forma absoluta mas dentro daquilo que o legislador definiu como sendo a pena aplicável.
No caso, a ilicitude e a culpa mostram-se elevadas. O arguido aproveitou-se de uma relação de especial confiança da criança para consigo, porque era seu professor, que atraiçoou de forma irrecuperável, quer na vertente da confiança na escola quer na vertente da confiança no sexo masculino, o que é de uma gravidade enorme. O arguido sabia a idade da criança e enquanto adulto e professor tinha a noção do tipo e da intensidade de malefícios que a sua actuação era apta a provocar.
O seu comportamento posterior demonstra uma grave incapacidade de reconhecimento do mal do crime. Este ponto é extremado de forma socialmente perigosa, porque mais do que negar o crime o arguido teatraliza o lugar de vítima, invertendo os papéis de forma inaceitável. Perante esta postura não é espectável uma ressocialização para este tipo de actuações, porque ela passa necessariamente pelo reconhecimento do crime, pelo reconhecimento do mal do crime e pela demonstração de uma vontade séria de não voltar a cometê-lo. Nada disto se descobre no intimo deste jovem que, aos 22 anos de idade, perverte as funções de cuidador inerentes ao exercício da profissão de professor, chacinando a inocência de uma criança de 8 anos.
Como circunstâncias atenuantes temos uma integração familiar, com apoio pelo menos da parte da mãe e do irmão, que vieram em seu auxílio neste momento difícil em que foram colocados. Mas, convenhamos, se essa integração não serviu de óbice à prática do crime não se pode esperar que sirva de futuro. O arguido, que depende dos pais e ainda integra o seu agregado familiar, desconsiderou por completo o sofrimento que a sua conduta lhes causaria. A sua conduta, muito gravosa para a vítima e neutra para a realização sexual de um adulto, reflecte um egocentrismo perturbador.
É de considerar ainda a inexistência de antecedentes criminais, o que aos 22 anos não releva especialmente.
As exigências de prevenção especial são fortes e as de prevenção geral não são menos.
Este tipo de crime, como é notoriamente sabido, tem aptidão para transformar uma criança normal num adulto problemático. Resta esperar que isso não aconteça.
Ponderadas os factos concretos relativos às circunstâncias a que alude o artigo 71º/CP cremos que a pena aplicada é algo desajustada às características do crime, cujo tipo abrange uma série de factos de maior gravidade. Para além disso a prática de um único acto de abuso sexual de menor não permite a caracterização do agente como pedófilo, porque a qualificativa implica uma tendência ou mesmo uma exclusividade de trato sexual com menores. E não há penas exemplares. O direito e a justiça apenas permitem a aplicação de penas adequadas ao enquadramento legal, onde funciona o primado da culpa, em tendo a em conta as circunstâncias de cada caso concreto, numa perspectiva de igualdade (que não se confunde com uniformidade).
Fazendo um rápido incurso sobre a mais recente jurisprudência deste Tribunal da Relação, relativa ao crime de abuso sexual de crianças, mais comum na vertente de agressor do sexo masculino e vitima do sexo feminino, encontramos a seguinte ordem de penas:
- No processo nº 276/15.9PASCR-5, um dos crimes a que alude o acórdão referido na sentença recorrida, muito semelhante a este, foi punido com 2 anos de prisão, se bem que o ofendido fosse mais velho do que a vitima destes autos, mas com a agravante de que tinha havido reiteração criminosa;
- No processo nº 477/20.8PDAMD.L1-5 o arguido foi condenado pela prática de três crimes agravados, nas penas de 3 anos e 6 meses e em cúmulo na pena de 5 anos e 6 meses;
- No processo nº 665/20.7JAPDL.L1-, o abuso sexual de um menor de 6 anos, por um número de vezes indeterminado foi punido com 5 anos de prisão;
- No processo nº 179/19.8JDLSB.L1-9, fixou-se uma pena única de 5 anos de prisão, com execução suspensa pelo mesmo período, para 9 crimes sexuais contra menor, situando-se os actos praticados no limiar inferior dos que integram o conceito de actos sexuais de relevo, sendo o arguido primário, social e laboralmente inserido e tendo confessado, parcial, mas substancialmente, os factos;
- No processo nº 179/19.8JDLSB.L1-9 prática de vários crimes de abuso sexual de criança, todos agravados, foi punida com penas de 2 anos e 6 meses de prisão, 2 anos de prisão e 9 meses de prisão, por cada um, tendo sido fixada a pena única de 7 anos de prisão, para 9 crimes;
- No processo nº 1773/19.2T9LSB.L1-9, 2 crimes foram punidos com penas de 1 ano e 4 meses de prisão, e em cúmulo, de 3 anos de prisão, suspensa mediante regime de prova, para uma mãe que praticava sexo com o marido, emitindo sons audíveis e assustadores para a filha ou com a filha deitada numa cama perto da sua;
- No processo nº 304/18.6PDSNT.L1-5, foi aplicada uma pena única de 10 anos de prisão, pela prática de 16 crimes, punidos individualmente com penas de 4 anos e 6 meses de prisão, por abusos ocorridos durante 6 meses, por um adulto residente com a menor, com uma frequência pelo menos semanal, com sexo oral e anal.
Em face das circunstâncias do crime, da moldura penal e da prática judiciária que se descreve entende-se adequada a aplicação ao arguido da pena de 3 anos de prisão.
Pretende o arguido que essa pena lhe seja substituída por pena de prisão suspensa na sua execução.
A aplicação de uma pena suspensa resulta da atribuição, no caso concreto, de preponderância ao fim da prevenção especial, face ao da prevenção geral: «o que aqui sucede – apenas – é que se altera a ponderação legal dos factores preventivos gerais e especiais presentes no acto de aplicação da pena. Enquanto, nos casos normais, o legislador se preocupa em fazer com que seja aplicada uma pena que, no caso concreto, representa o óptimo de um ponto de vista de prevenção geral - sendo essa, sempre (…) a pena da culpa -, confiando que as finalidades preventivas especiais se alcancem, nos casos referidos de substituição da pena de prisão, o legislador permite que se aplique uma pena diversa daquela que corresponde, no caso concreto, à culpa do agente – por ser claro que a aplicação dessa pena teria, no caso, um efeito dessocializador -, confiando então (…) que o efeito de prevenção geral possa ser alcançado em alguma medida. (…) Ou seja: não oferecerá assim qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artº [70º, por força da L. nº 59/2007])» a partir da ideia de que um orientamento de prevenção – e esse é o de prevenção especial – deve estar na base da escolha da pena pelo juiz; sendo igualmente um orientamento de prevenção – agora de prevenção geral, no seu grau mínimo – o único que pode (deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial» ([22]).
As exigências de prevenção geral, na operação de escolha sobre a pena suspensa ou efectiva, funcionam apenas como cláusula de ultima ratio, representam o grau mínimo de subsistência do sistema jurídico perante a hipótese de suspensão: há que aferir se, suspensa a execução da pena, o ordenamento jurídico claudica, perde subsistência, enquanto garante do efeito preventivo geral, ou seja, se a sociedade tolera ou não aquela suspensão sem a considerar como prova da fraqueza do sistema penal face àquele crime; se a pena suspensa é, ou não, ainda, entendida como uma mal imposto ao agente, ainda que visando um bem futuro. A sua aplicação funda-se, necessariamente, em critérios de legalidade, os quais, no essencial, se reconduzem à ideia da existência de prognóstico favorável quanto ao comportamento futuro do agente.
A finalidade político-criminal que a lei visa através do instituto da suspensão é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, carecendo, a aplicação medida, de ser adequada a uma prognose positiva de prevenção especial, já que os fins da prevenção geral aqui devem fazer-se sentir unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico. A confiança da comunidade na validade das normas, se não pode ceder, em limites que lhe retirem sentido, na ponderação e concordância prática das finalidades e exigências em presença, não poderá, igualmente, constituir impedimento à realização das finalidades de política criminal que conformam o regime penal.
São, pois, unicamente considerações de prevenção - especial e geral - e não de culpa, que devem conduzir, ou não, à aplicação do instituto da suspensão da execução da pena ([23]).
Para aplicação desta pena de substituição é condição que o julgador se convença, face ao facto e ao agente, de que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delituosas ([24]), atingindo as finalidades da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade.
A este juízo de prognose é essencial a consideração da personalidade do agente, das suas condições de vida, da conduta anterior e posterior ao crime e das circunstâncias que rodearam o crime. Não são considerações de culpa que devem ser atendidas, mas juízos sobre o modo como o arguido se irá comportar em liberdade, considerando a sua personalidade, as suas condições de vida, o seu comportamento e as demais circunstâncias do caso, tudo determinando que o juízo de prognose do julgador seja favorável à suspensão, por esta se revelar adequada e suficiente. É certo que o Tribunal corre um risco, porque a decisão de suspender não assenta em certezas, mas trata-se de um risco calculado, prudente, porque a perspetiva no momento da decisão é, tem que ser, positiva.
Como ensina Jescheck, citado pelo acórdão do Supremo Tribunal de 30/06/93 ([25]) «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade. O tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente; mas, se existem sérias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa, o que supõe, de facto, um in dubio contra reo».
No caso é indubitável a existência do pressuposto formal, uma vez que o arguido vai condenado na pena de 3 anos de prisão.
Quanto ao pressuposto material, na verdade não há condições minimamente satisfatórias para admitir, com um mínimo de probabilidade, que a simples ameaça de pena será suficiente para afastar o arguido da criminalidade, uma vez que não deixa antever qualquer reflexão sobre o mal do crime, como acima foi explicado. O arguido tem uma postura de distância em relação aos factos e de desdém pelas suas consequências que não deixa margem para um qualquer juízo de prognose, por mínimo que fosse, de que a simples ameaça de pena seja adequada a afastá-lo deste tipo de criminalidade, altamente destrutiva das nossas crianças. Não resta senão manter a efectividade da pena de prisão.
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5-Do excesso da indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais:
O recorrente entende que a indemnização dos danos não patrimoniais é indevida e excessiva, porque os alegados danos sofridos não se mostram particularmente graves, em face dos factos provados para que lhe seja atribuído tal valor.
Das duas uma: ou o arguido não leu o provado ou quer ignorar o que leu, sendo que nenhuma das duas possibilidades é admissível como “desculpa” para o reconhecimento da gravidade dos factos.
Relembra-se que ficou provado que:
- Em consequência da conduta do arguido o menor é acompanhado em consultas de psiquiatria e de psicologia, revelando choro persistente, ansiedade, timidez e inibição, designadamente quando recorda os factos perpetrados pelo arguido.
- O menor encontra-se, ainda na presente data, em tratamento, com toma de medicamentos para controlar a ansiedade, tem pesadelos à noite, e nem sempre consegue dormir, recebendo assistência médica na especialidade de Psiquiatria, no Hospital de Dona Estefânia; contudo, recusa dar continuidade às consultas de Psicologia, uma vez que não quer entrar no consultório do seu Médico assistente sozinho.
- A agressão sofrida causou ao menor forte perturbação, com frequentes episódios de choro persistente, ansiedade e timidez.
- A avaliação psicológica realizada refere que «a criança parece sofrer as consequências emocionais secundarias ao alegado abuso do que foi vítima, comportando segundo o Manual Diagnóstico de Doenças Mentais (DSM -5) uma Perturbação Aguda de Stress 308.3 (F43.0). Segundo a informação recolhida, os problemas referidos são secundários ao evento sofrido, nunca se detetando nenhum tipo de dificuldade ou preocupação com o MI_____ prévias ao sucedido» e que na altura o menino parecia «manter algumas angústias que condicionam a forma como se relaciona com o outro».
Em face do que se provou quanto às consequências da actuação do arguido, se algum defeito se pode assacar à indemnização fixada por danos não patrimoniais é por insuficiência e não por excesso.
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6- Lapso de escrita na sentença recorrida:
Na parte decisória da sentença recorrida ficou a constar que o arguido foi condenado a pagar a indemnização civil fixada aos demandantes S ... e J ... Ora, sucede que o demandante civil é o menor MI_____ , que se encontra representado pelos seus pais, as pessoas acima referidas. Há que corrigir este lapso, porque o beneficiário da indemnização não são os demandantes mas sim o menor, por eles representado.
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VII–Decisão:
Acorda-se, pois, concedendo parcial provimento ao recurso, em:
- Revogar a pena aplicada ao arguido, substituindo-a pela pena de três anos de prisão;
- Fixar que o beneficiário da indemnização civil é MI_____, representado nos autos pelos seus pais, S ... da e J ... ;
- Manter, no demais, a sentença recorrida.
Custas penais pelo recorrente, pelo decaimento parcial, com taxa de justiça de 3 ucs.
Custas do recurso, na parte relativa ao pedido de indemnização civil, pelo recorrente.
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Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Lisboa, 15/12/2021
Maria da Graça Santos Silva
A. Augusto Lourenço
[1]Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2]Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3]Transcreve o recorrente «Só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si só conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal. Nesta perspectiva, a violação do principio do in dúbio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida se extrair, por forma mais do que óbvia, que o colectivo optou por decidir, na dúvida, contra o Arguido (Ac. Do STJ de 15 de Abril de 1998, BMJ, 476,82)»
[4]Cf. Ac STJ, de 05/12/2007, no proc. nº 3460/07.
[5]Cf. AC STJ, de 08/03/2006, no proc. nº 185/06-3ª.
[6]Cf acs. STJ, de 10/01/2007, no proc. 3518/06-3º e de 15/10/2008, no proc. 2894/08-3º.
[7]Cf. Simas Santos e Leal Henriques, em “Recursos em Processo Penal” 7ª edição, actualizada aumentada, 2008, pág. 105.
[8]Cf Ac. do TC n 59/206, de 18/01/2006, no proc. 199/2005, em www.tribunalconstitucional.pt, e Acs. dos STJ de 27/01/2009, e de 20/11/2008, tirados respectivamente nos procs. 08P3978 e 08P3269, em www.dgsi.pt, e de 17/05/2007, na CJSTJ, 2007, II, 197.
[9]Cf. Ac TC. Nº 59/2006, de 18 de Janeiro de 2006, proferido no processo n° 199/05, da 2.a secção, publicado no DR - II Série, de 13-04-2006.
11-Cf. Cristina Líbano Monteiro, em «Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo» Coimbra Editora, 1997, 51-53.
[11]Cf. Acs do TC, nº 429/95, 39/2004, 44/2004, 159/2004 e 722/2004.
[12]Cf. Cristina Líbano Monteiro, obra citada, 53.
[13]Cf. Figueiredo Dias, «Temas Básicos da Doutrina Penal» (2001), 104/111.
[14]Cf. artsº 1º, 2º e 27º da CRP.
[15]Cf. Claus Roxin, «Culpabilidad Y Prevencion En Derecho Penal» (tradução de Muñoz Conde - 1981), 96/98.
[16]Cf. «Derecho Penal- Parte General», I, (tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego-Manuel Luzón Pena, MI_____ Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas), 99/101 e 103.
[17]Cf. Figueiredo Dias, em «As consequências jurídicas do crime», 1993, 238 e ss.
[18]Aí se radica uma diferença decisiva frente à teoria da retribuição, que também limita a pena pela medida da culpabilidade, mas que reclama, em todo o caso, que a dita pena àquela corresponda, com independência de toda a necessidade preventiva.
[19]Cf Figueiredo Dias, «Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime», 227 e segs.
[20]Cf. «Temas Básicos da Doutrina Penal», Coimbra Editora, 2001, no tema «Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal», págs. 65 a 111.
[21]Cf. Ac STJ, CJSTJ, 2005, III, 173.
[22]Cf. ac. do STJ, de 20.02.2008, no proc.nº.08P295, em www.dgsi.pt
[23]Cf. ac. do STJ, de 20.02.2008, no proc.nº.08P295, em www.dgsi.pt
[24]Cf. ac. STJ supra citado.
[25] Cf. ac. STJ supra citado.
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