| Decisão Texto Integral: | Acordam na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório:
A arguida “M...SA”, foi condenada pela Autoridade da Concorrência na coima de € 3117,49 (três mil cento e dezassete euros e quarenta e nove cêntimos), pela prática de uma contra-ordenação, p. e p. pelo art° 3.º, n.º 1 al. a) e 5.º, n.º 2 al. a), do DL n.º 370/93 de 29 de Outubro.
Impugnou judicialmente tal decisão.
Realizado o julgamento no 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, foi proferida sentença[1] que julgou improcedente aquela impugnação e condenou a arguida, pela infracção e na coima já acima referidas.
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Mais uma vez, inconformada, recorreu a arguida para o Tribunal da Relação, formulando conclusões da respectiva motivação, das mesmas se extraindo que suscita e submete à apreciação do tribunal de recurso as seguintes questões:
- Nulidade da sentença, por não especificação dos factos não provados e ainda por total omissão quanto à identificação da pessoa física que, no exercício das funções, actuou em nome e no interesse da pessoa colectiva;
- Vício de “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”;
- Não verificação dos pressupostos típicos da infracção imputada à arguida, não integrando a conduta em análise a previsão do art. 3.º, n.º 1 do DL 370/93.
Admitido o recurso, respondeu o MP, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção da decisão recorrida.
Subiram os autos a este Tribunal, tendo a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta aposto “visto” (art. 416.º, do CPP).
Proferido despacho preliminar e colhidos os necessários vistos, teve lugar a conferência, cumprindo decidir.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Vejamos, antes de mais, o teor da decisão recorrida no que concerne a matéria de facto.
1.1. Matéria de facto provada (transcrição):
1) A arguida integra o Grupo X... na área do retalho, operando em duas cadeias de base alimentar - (...) - e em vários formatos de retalho especializado.
2) No dia 27.02.2012, a arguida tinha exposto para venda ao público, no Supermercado (...), manteiga matinal magra, L, 250g, ao preço de € 1,75, com desconto de € 0,15 e com IVA incluído, à taxa de 6%.
3) Para a determinação do preço de compra efetivo, a arguida apresentou três documentos: a fatura n.º 1734232610, de 24.02.2012, cuja cópia consta a fls. 20-21, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor; um documento, com a epígrafe "contrato promocional: 2012-290909", cuja cópia consta a fls. 22, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor; um documento com a epígrafe "Anexo I", cuja cópia consta a fls. 24 a 34, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor.
4) Na fatura referida em 3) consta, entre o mais, o seguinte:
a. Data de emissão: 2012-02-24;
b.Fornecedor: Lactogal-Produtos Alimentares;
c. Estrutura: 8/802/1/3; MANTEIGA MAG. MATIN. 12X250 GR; AAA: AAA; DiscountTax1: 6,49; Tipo Imposto: VAT; Pr. Uno € 20.39147; Pr. Uno Liq. € 20.39147; Qt. 251; Total - € 5.118,26; IVA 6.00 %; IVA VaI. € 307,07;
d.Notas: Sobre estes produtos incidem ainda descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes nos termos do art 3.º do decreto-lei na 370/93, de 29 de Outubro com a nova redação dada pelo D.L. n.º 140/98 de 16 de Maio;
5) No documento com a epígrafe "contrato promocional 2012-290909" referido em 3) consta, entre o mais, o seguinte:
a. Empresa: M...SA;
b.Fornecedor: L... PROD. ALIMENTARES, SA;
c. Período de compras de 01-02-2012 a: 29-02-2012;
d.MANT. MAGRA M 250GR - Desconto 16%.
e. Não contempla financeira nem rappel;
f. Ambos os descontos contratuais e promocionais são a acumular as restantes condições acordadas no CCF em vigor.
6) No documento com a epígrafe "Anexo I" referido em 3) não é efetuada, em parte alguma, a referência específica ao produto indicado em 2), mostrando-se assinado apenas pela "Primeira Contraente" que não é identificada.
7) A arguida agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo que a venda com prejuízo é proibida por lei e quis realizar todos os atos necessários à sua verificação.
8) A arguida sabia que a sua conduta é punida por lei.
9) De acordo com as Demonstrações Financeiras relativas ao exercício de 2011, o volume de negócios da arguida totalizou 3.166,5 milhões de euros, representando um crescimento de 1,1 % face ao período homólogo, tendo os resultados líquidos totalizado 10,7 milhões de euros.
10) A arguida já sofreu as condenações indicadas nas listas de fls. 177 a 179, dando-se aqui por reproduzido o seu teor.
1.2. Factos não provados:
“Não há factos não provados com relevo para a decisão da causa.
Tudo o mais que conste na decisão impugnada e no recurso de impugnação que não encontre expressão nos factos provados e não provados é matéria de direito, de natureza conclusiva ou irrelevante.”
1.3. Quanto à formação da convicção do Tribunal, escreveu-se na sentença recorrida:
«Motivação:
Para apuramento dos factos provados e não provados foram tidos em consideração, desde logo, os meios de prova produzidos na audiência de julgamento, bem como os elementos recolhidos na fase organicamente administrativa, salientando-se que no "processo contra-ordenacional não vigora o princípio da imediação, na sua versão rígida", pelo que “a prova produzida na fase administrativa mantém a sua validade na fase judicial”[2]. Pelas mesmas razões, ou seja, "por força da versão flexível do princípio da imediação consagrada no artigo 68°, n° 1, do RGCO[3], a “confissão nos articulados pode ser valorada pela autoridade administrativa ou pelo juiz”[4].
Na admissão e valoração destes meios de prova foram levadas em conta as normas legais relativas à admissibilidade dos meios de prova previstas no DL n° 370/93, na redação dada pelo DL n° 140/98 (cfr. art. 3°/5), no processo de contraordenação (cfr. art. 42°, do RGCO) e no processo penal, aplicáveis subsidiariamente e com as devidas adaptações (cfr. art. 41°/1, do RGCO), bem como o princípio geral da livre apreciação da prova (cfr. art. 127°, do CPP, ex vi art. 41°/1, do RGCO), nos termos que, em pormenor, se passam a expor.
Ponto 1):
É um facto notório, que não carece de prova que a arguida integra o Grupo X... na área do retalho (cfr. art. 412°/1, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n° 4112013, de 26.06, ex vi art. 4°, do CPP, e 41°/1, do RGCO).
Ainda que assim se não entenda, este facto está suficientemente demonstrado através de alguns dos documentos apresentados pela arguida que contêm referências ao Grupo X... - cfr. Fls. 12.
No que respeita ao tipo de superfícies comerciais explorado pela arguida, este facto foi extraído do relatório de contas de 2011 apresentado pela arguida, especificamente de fls. 89.
Ponto 2):
A factualidade em apreço foi retirada do auto de inspeção e na notificação de fls. 6 e 7, que se consideram suficientes e credíveis, uma vez que foram elaborados por inspetores da ASAE no exercício das suas funções e não foram contrariados pela demais prova produzida, inclusive pela própria arguida.
Pontos 3) a 6):
Os factos indicados foram retirados dos documentos a que se faz referência nestes pontos, apresentados pela arguida na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação e que têm alguma afinidade com a factualidade em causa, tendo-se excluído os demais por ausência de conexão com o produto "margarina magra matinal".
Ponto 7):
Conforme ensinava Cavaleiro Ferreira “existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica”[5]. É o caso do dolo e da consciência da ilicitude.
Partindo destes parâmetros, há um conjunto de factos conhecidos/factos base no processo que se consideram plenamente demonstrados e que conduzem à convicção firme de que a arguida agiu com dolo e tinha consciência da ilicitude da sua conduta.
Assim, em primeiro lugar, está demonstrado que a atividade da arguida está compreendida na área de retalho, explorando diversas superfícies comerciais. Por conseguinte, faz parte da sua ação diária fixar os preços de venda aos consumidores.
Em segundo lugar, devido justamente ao facto referido no parágrafo precedente e à própria dimensão e complexidade da arguida, que é do conhecimento geral e também está refletida no relatório de compras apresentado, é inquestionável que a arguida conhece o regime legal das práticas restritivas do comércio. Com efeito, diariamente, a arguida tem de ter presente os limites estipulados pelo art. 30, do DL na 370/93, na redação dada pelo DL n.º 140/98, uma vez que os mesmos interferem com a fixação dos preços. Acresce que é fiscalizada amiúde, conforme se extrai da lista de fls. 177 a 179. Por conseguinte, também não se duvida que a arguida dê orientações aos vários funcionários que integram a cadeia de comando e que são responsáveis pela fixação de preços relativamente aos critérios que devem observar.
Significa isto que não se pode duvidar que, qualquer que tenha sido o funcionário da arguida responsável pela fixação do preço de venda ao público do produto em questão, este o tenha feito com pleno conhecimento dos documentos referidos nos pontos 3) a 6) dos factos provados e da sua relevância para a fixação concreta do preço de venda ao público do produto em questão.
No que respeita especificamente aos descontos atendidos para o efeito e necessários para a aferição dos factos concretizadores do dolo (salienta-se que o tipo é constituído não só por elementos descritivos, mas também normativos, como é o caso do conceito desconto promocional) e da consciência da ilicitude, importa delimitar a questão, excluindo, desde logo, dois elementos.
Assim, em primeiro lugar, não há que levar em linha de conta o desconto que consta na fatura e os eventuais descontos que constam no "Anexo I", enquanto elementos que determinaram a conduta da arguida, pois, na sua defesa, invoca apenas o desconto que consta no contrato promocional - "No que toca, então, ao produto sob censura, cumprirá referir que o único desconto de que a sociedade arguida lançou mão foi o promocional, constante no contrato respectivo, que tem a seguinte numeração: 2012-290909" (arigo 3.º da motivação do recurso)" - considerando-se tal afirmação confessória.
Em segundo lugar, também não há que equacionar a existência de estipulações negociais acessórias e verbais relativamente àquilo que consta na fatura e no "contrato promocional", porquanto não resultou da prova produzida a sua existência. Efetivamente, a prova produzida reconduziu-se aos documentos juntos aos autos e ao depoimento de Ana Alves, funcionária da arguida. Uma vez que está em causa o apuramento dos factos relativos ao dolo e à consciência da ilicitude, considera-se que este depoimento não está incluído na restrição do art. 30/5, do DL na 370/93, na redação dada pelo DL n.º 140/98. Efetuado este esclarecimento importa, então, salientar que a testemunha indicada não fez referência a qualquer estipulação negocial acessória relativa ao desconto para além do conteúdo dos documentos. Referiu apenas, no que respeita à quantidade transacionada no período de duração da campanha, que a arguida não iria comprar mais "manteiga magra matinal" porque não precisava e que a quantidade consta em mapas de previsões. O seu depoimento não esclarece a relação que existe entre a quantidade adquirida e o desconto.
Excluídos, assim, os dois elementos referidos conclui-se que a conduta da arguida, na determinação do preço de venda do produto em questão, apenas foi influenciada pelo desconto de 16%, que consta no contrato promocional. Para além disso, a conduta da arguida, quanto a esse desconto, apenas foi determinada pelos documentos referidos nos factos provados, uma vez que não existiram estipulações negociais acessórias.
Efetuada esta delimitação da questão controvertida, verifica-se que a arguida alega que o referido desconto se trata de um desconto promocional, uma vez que a quantidade está indicada na fatura. Acrescenta ainda que "em situações similares já a AdC aceitou o desconto promocional sem levantar qualquer escolho ao avanço de tal desconto, e assim foi (tem sido) de facto em tantos outros processos, só que - eis toda a diferença -, se ali, nesses outros casos, porventura o desconto promocional não seria bastante para justificar o preço de compra efetivo, e por isso foi (tem sido) aceite, ora, no caso em recurso, é suficiente para alcançar o desiderato em vista, e como tal passa a não ser aceite" (cfr. ponto 9. da motivação do recurso).
Conforme se irá expor, na fundamentação de direito, não se perfilha a tese da arguida, no sentido de que basta a indicação da quantidade do produto adquirido, na fatura, para, em conjugação com os demais requisitos legais, se qualificar um desconto como promocional.
Contudo, o que importa apurar, neste momento, é se a própria arguida está convencida da justificação apresentada - o que tem reflexos quanto ao apuramento do dolo e/ou da consciência da ilicitude - ou se o seu objetivo foi criar uma confusão deliberada entre a quantidade da transação e a quantidade do desconto, tendo perfeita noção de que não se trata de um desconto promocional (nos termos definidos pela lei) e da ilicitude da sua conduta.
É esta segunda hipótese aquela que se considera correta.
Efetivamente, a arguida, que faz uso diário de faturas, que todos os dias fixa preços, que tem uma estrutura complexa e organizada, sabia necessariamente que a quantidade é um dos elementos obrigatórios que têm de constar na fatura - cfr. art, 36°/5, al b), do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA). E sabia também que esse elemento, de inclusão obrigatória, se reporta especificamente à transação, ou seja, destina-se a caracterizar o fornecimento efetuado.
Ora, tendo a arguida conhecimento dos factos e parâmetros legais referidos, bem como do teor do art. 3°/3, do DL n° 370/93, com as alterações introduzidas pelo DL n° 140/98, não é credível que estivesse convencida que a simples indicação da quantidade, na fatura, preenchia os requisitos legais necessários para a qualificação do desconto em apreço como promocional e que não era necessário que tivesse ficado estipulado pelo fornecedor (ou acordado entre ambos) que aquele desconto reportava-se apenas àquela quantidade ou até àquela quantidade.
Tanto é assim que, caso a arguida estivesse efetivamente convencida da licitude da sua conduta, então não se compreende a razão pela qual não defende o mesmo entendimento para o desconto "DiscountTax1", pois a fatura indica o produto, a quantidade e a data.
Acresce que, sendo equacionável se estes requisitos também são exigíveis para os demais tipos de descontos previstos no citado art. 3°/3, a jurisprudência e a escassa doutrina que existem sobre a matéria concordam quanto à aplicação dos mesmos aos descontos promocionais.
Importa ainda salientar que esta exigência legal justifica-se, entre o mais, por razões de transparência, designadamente para se perceber a razão pela qual foi concedido o desconto. Razões essas às quais nenhum meio de prova produzido fez referência. Ora, esta falta de contextualização do desconto e da ausência, face à prova produzida, de uma relação concreta entre a quantidade adquirida e o desconto, é outro fundamento adicional que sustenta a conclusão de que a arguida tinha perfeita noção de que o desconto em apreço não preenchia os requisitos legais.
Ainda a propósito desta questão, a arguida também não pode alegar em sua defesa, designadamente para afastar o dolo ou a consciência da ilicitude, que pese embora o limite relativo à quantidade não estivesse expresso na fatura ou no contrato promocional, se infere destes dois documentos por aplicação dos critérios da interpretação jurídica dos negócios jurídicos. Esta conclusão não é válida, pois o sentido que um normal declaratário, colocado na situação concreta da arguida, retiraria dos dois documentos referidos era o de que o desconto havia sido concedido para qualquer quantidade adquirida durante aquele período de tempo.
Por último, quanto à referência ao procedimento adotado pela Autoridade da Concorrência em outros processos, a única prova produzida reconduziu-se ao depoimento de Ana Alves, que confirmou este facto. Este elemento de prova não foi suficiente para abalar as conclusões precedentes, uma vez que, tendo existido processos, conforme alegou a arguida, não se compreende a razão pela qual não foi apresentado nenhum suporte documental passível de sustentar o facto referido. Para além disso, a ser verdade o que a arguida alega, a própria admite saber que a razão pela qual este tipo de desconto não foi considerado foi por não ser necessário para o preenchimento do tipo, o que não colide com o facto de não se tratar de um desconto elegível.
Importa, por último, referir que, pese embora não se tenha apurado a pessoa singular concreta que praticou os factos, consideram-se válidos, relativamente à mesma, todos os factos base supra expostos - dos quais se inferem os factos concretizadores do dolo e da consciência da ilicitude -, uma vez que, conforme se referiu, estão em causa normativos legais cujo conteúdo prático a arguida teve de transmitir aos elementos integradores das diversas cadeias de comando responsáveis pela fixação de preços. Destarte, não é credível que a fixação do preço em questão tenha derivado de um erro de interpretação ou desconhecimento da lei pelo funcionário responsável, nem há qualquer referência a este facto, nos elementos coligidos e nos meios de prova produzidos, que o torne minimamente sustentável.
Ponto 9):
Os factos em apreço estão documentados no relatório de contas de fls. 85 a 131.
Ponto 10):
A factualidade indicada é confirmada pela informação para a qual se remete no facto.»
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2. Apreciação dos fundamentos do recurso:
Um esclarecimento preliminar se impõe:
Apesar de o tribunal de recurso não estar vinculado aos termos e sentido da decisão recorrida (art. 75.º, n.º 2, al. a), do RGCO aprovado pelo DL 433/82, de 27/10) - ressalvada, obviamente, a proibição da reformatio in pejus (art. 72.º-A) - o certo é que, no processo contra-ordenacional o Tribunal da Relação conhece exclusivamente de direito, o que nunca é demais relembrar (art. 75.º, n.º 1), isto sem prejuízo do conhecimento de eventuais vícios da decisão de facto, ou eventuais nulidades não sanadas, enunciados no art. 410.º, n.ºs 2 e 3 do CPP, aplicável subsidiariamente por força do disposto no art. 41.º, n.º 1, do RGCO.
Daí que esteja necessariamente votado ao insucesso todo o recurso interposto para este Tribunal da Relação que tenha por objecto a impugnação da matéria de facto, na medida em que tal impugnação extravase o conhecimento dos aludidos vícios, ou eventuais nulidades.
Passemos então, com tal limitação – que nos impede de valorar a prova produzida em audiência –, ao conhecimento das questões expressamente suscitadas.
2.1. – Invoca a recorrente que a sentença padece de nulidade, por não terem sido especificados os factos não provados e ainda por haver omissão quanto à identificação da pessoa física que, no exercício das funções, actuou em nome e no interesse da pessoa colectiva.
No que concerne aos factos não provados, diz a sentença recorrida:
“Não há factos não provados com relevo para a decisão da causa.
Tudo o mais que conste na decisão impugnada e no recurso de impugnação que não encontre expressão nos factos provados e não provados é matéria de direito, de natureza conclusiva ou irrelevante.”
Em matéria de fundamentação e na concretização do princípio constitucional que ressalta do art. 205.º, n.º 1, da CRP, fixa o art. 374.º, n.º 2, do CPP, os requisitos a que deve obedecer a sentença criminal, aplicáveis subsidiariamente ao processo contra-ordenacional, daquele resultando que da respectiva fundamentação conste, além do mais, a “enumeração dos factos provados e não provados”, sob pena de a omissão de uns ou de outros constituir nulidade, ao abrigo do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. a), do mesmo Código.
Tal nulidade verificar-se-ia se o tribunal nada dissesse quanto aos factos não provados – havendo outros factos relevantes, alegados pela acusação ou pela defesa, que não constassem dos provados – ou se limitasse a dizer que não se provaram todos os demais factos alegados, sem os discriminar.
O que o tribunal disse no presente caso foi coisa muito diversa: “Não há factos não provados”.
Se não existem, é claro e óbvio que o tribunal não poderia discriminá-los.
Não se pode enumerar algo que carece de existência.
Pelo que, formalmente, a sentença respeita os requisitos do citado art. 374.º, n.º 2, tendo enumerado os factos provados, não o fazendo quanto aos não provados por estes não existirem. Os demais requisitos também estão presentes e a respectiva falta não foi sequer reclamada.
Mas, o tribunal vai mais longe e esclarece que, tudo o mais que foi alegado e não conste dos factos provados, “é matéria de direito, de natureza conclusiva ou irrelevante”.
Ora, se porventura foi alegado algum facto que não consta nos factos provados e não se enquadra na antecedente afirmação do tribunal, teria a recorrente de impugnar a decisão nesta parte e demonstrar a relevância desse facto para a decisão e que o mesmo não constitui matéria de direito, nem é de natureza conclusiva.
Se fosse feita essa demonstração, a nulidade correspondente nunca seria a da invocada falta de fundamentação, mas a de omissão de pronúncia, prevista na alínea c), do n.º 1, do mesmo art. 379.º, do CPP e não na alínea a), citada pela recorrente.
Todavia, esta não concretiza qualquer outro facto que tenha sido alegado e cuja pronúncia tenha sido omitida pelo tribunal.
Consequentemente, teremos de concluir que o tribunal se pronunciou sobre todos os factos relevantes, de entre os alegados, não se verificando tal nulidade.
Uma outra vertente em que assenta a alegação da recorrente, no que concerne a matéria de nulidades, decorrerá da circunstância de ter sido omitida a identificação da pessoa física que, no exercício das funções, actuou em nome e no interesse da pessoa colectiva.
Tal como alerta o MP na sua resposta, a recorrente apenas veio invocar tal questão no presente recurso, não a tendo suscitado na impugnação da decisão administrativa.
Todavia, não há omissão sobre essa questão na decisão ora recorrida, pois o tribunal aborda-a na respectiva fundamentação, de facto e de direito, nos seguintes termos:
«… Por conseguinte, também não se duvida que a arguida dê orientações aos vários funcionários que integram a cadeia de comando e que são responsáveis pela fixação de preços relativamente aos critérios que devem observar.
Significa isto que não se pode duvidar que, qualquer que tenha sido o funcionário da arguida responsável pela fixação do preço de venda ao público do produto em questão, este o tenha feito com pleno conhecimento dos documentos referidos nos pontos 3) a 6) dos factos provados e da sua relevância para a fixação concreta do preço de venda ao público do produto em questão.
…
Importa, por último, referir que, pese embora não se tenha apurado a pessoa singular concreta que praticou os factos, consideram-se válidos, relativamente à mesma, todos os factos base supra expostos - dos quais se inferem os factos concretizadores do dolo e da consciência da ilicitude -, uma vez que, conforme se referiu, estão em causa normativos legais cujo conteúdo prático a arguida teve de transmitir aos elementos integradores das diversas cadeias de comando responsáveis pela fixação de preços. Destarte, não é credível que a fixação do preço em questão tenha derivado de um erro de interpretação ou desconhecimento da lei pelo funcionário responsável, nem há qualquer referência a este facto, nos elementos coligidos e nos meios de prova produzidos, que o torne minimamente sustentável.»
Quanto ao direito, confira-se o teor de fls. 217 a 219 (páginas 17 a 19 da sentença), matéria a que voltaremos adiante.
Para já, bastará que fique esclarecido que a questão da eventual falta de um requisito típico da infracção ou necessário à imputação desta a determinado agente, não se traduz em nulidade da sentença, ou em qualquer outro vício de forma, antes conduzirá, inevitavelmente, a uma decisão negativa quanto ao mérito da causa, ou seja, à improcedência da acusação e à absolvição do acusado.
Inexiste, pois, a invocada nulidade.
2.2. – Quanto ao pretenso vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:
A este propósito, alega a recorrente:
«… vindo a douta sentença recorrida fundamentada em termos segundo os quais o desconto em apreço não pode ser qualificado como “desconto promocional” (citada pag. 19) e sem que essa afirmação tabelar mostre ressonância nos factos narrados e dados como provados, incorre em manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício previsto no art. 410.º, n.º 2 a), do CPP, cujo conhecimento é oficioso».
Junta cópia de um acórdão desta Relação de Lisboa (fls. 309 a 319), em apoio da sua posição.
A matéria de facto destes autos não é coincidente com a que é descrita no acórdão citado, pelo que, a decisão daquele caso não tem quaisquer implicações no presente, não podendo extrapolar-se e concluir, sem mais, que também aqui se verifica o mesmo vício.
Conforme tem sido unanimemente entendido pela jurisprudência e doutrina, para que aquele vício se verifique «é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito». «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada»[6]. Ou seja, há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido.
Tem o aludido vício - tal como os demais - de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a elementos a ela estranhos, ainda que constantes do processo, e só existe quando o tribunal de recurso se vê perante a impossibilidade da própria decisão, ou decisão justa, por insuficiência da matéria de facto provada.
Tributário do princípio acusatório, tem de ser aferido em função do objecto do processo[7], traçado naturalmente pela acusação ou pronúncia. Isto significa que só quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal se ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação se concretizará tal vício.
Assim, na pesquisa do mesmo, «há que averiguar se o tribunal, cingido ao objecto do processo desenhado pela acusação ou pronúncia, mas vinculado ao dever de agir oficiosamente em busca da verdade material, desenvolveu todas as diligências e indagou todos os factos postulados por esses parâmetros processuais, concluindo-se pela verificação de tal vício - insuficiência - quando houver factos relevantes para a decisão, cobertos pelo objecto do processo (mas não necessariamente enunciados em pormenor na peça acusatória) e que indevidamente foram descurados na investigação do tribunal criminal, que, assim, se não apetrechou com a base de facto indispensável, seja para condenar, seja para absolver»[8].
Porém, aquele vício não se confunde «com a eventual omissão de apuramento de factos ou circunstâncias que seriam susceptíveis de conferir à decisão um sinal ou sentido diferente; nessa hipótese, a decisão não assenta em matéria fáctica deficitária, insuficiente para a suportar, mas podia ser outra se não tivesse havido omissão de investigação de alguns dos vários factos susceptíveis de concorrer para a correcta decisão da questão»[9].
Por outro lado, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida»[10].
Na verdade, «a insuficiência a que se refere a alínea a), do artigo 410º, nº. 2, alínea a), do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre facto(s) alegado(s) ou resultante(s) da discussão da causa que sejam relevante(s) para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão»[11].
«Logo, o vício em apreço não tem nada a ver nem com a insuficiência da prova produzida (se, realmente, não foi feita prova bastante de um facto e, sem mais, ele é dado como provado, haverá, antes, um erro na apreciação da prova […]), nem com a insuficiência dos factos provados para a decisão proferida (em que, também, há erro, já não na decisão sobre a matéria de facto mas, sim, na qualificação jurídica desta)»[12].
O certo é que, inexistem outros factos, com relevância para a decisão da causa, para além dos considerados provados, que tenham sido alegados ou tenham resultado da discussão da causa e relativamente aos quais o tribunal tenha deixado de se pronunciar, nem a recorrente os identifica.
Quais são, afinal, na perspectiva da recorrente, os factos essenciais ao conhecimento do mérito da causa, cujo apuramento se impõe para que a causa possa ser decidida? Da leitura da motivação e respectivas conclusões, ficamos sem o saber.
Também não os vislumbramos.
Na verdade, os factos apurados são, do nosso ponto de vista, suficientes para decidir da procedência ou improcedência da acusação, não se verificando o invocado vício, nem qualquer um dos demais previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Consequentemente, considera-se definitivamente assente a matéria de facto, tal como fixada pela primeira instância, a ela devendo ser aplicado o direito.
2.3. – Por último, defende a recorrente que não se verificam os pressupostos típicos da infracção que lhe é imputada, não integrando a respectiva conduta a previsão do art. 3.º, n.º 1 do DL 370/93 e que foram violados os arts. 3.º, n.º 3 e 5.º, n.º 2, do mesmo diploma e ainda o art. 18.º, do RGCO.
A presente questão refere-se fundamentalmente aos descontos – promocionais, segundo a recorrente, não promocionais, segundo a decisão recorrida – e à formação do preço de venda do produto que aqui está em causa: “manteiga matinal magra Lactogal, 250 g”.
O produto em causa estava a ser vendido ao preço unitário de € 1,60, incluindo IVA à taxa de 6%, tendo beneficiado de um desconto de € 0,15 sobre o preço de € 1,75.
A controvérsia está em saber se o aludido desconto está em conformidade com o disposto no art. 3.º, n.ºs 2 e 3, do DL 370/93, nomeadamente se se trata de desconto promocional, conforme defende a arguida, ou se, pelo contrário, estamos perante desconto não promocional, que não pode ser tomado em consideração na formação do preço.
A arguida, fazendo apelo ao conteúdo do “contrato promocional” que anexou à correspondente factura comprovativa do negócio e para o qual esta remete expressamente, argumenta que as quantidades estão discriminadas na factura (Qt. 251), ou seja, estão especificadas, e o desconto vigorou entre 1/2/2012 e 29/2/2012, incluindo-se a factura nesse período. Consequentemente, trata-se de desconto elegível, que pode e deve ser tomado em consideração na formação do preço de venda do produto.
Perante a sentença recorrida estamos perante desconto não promocional, face ao teor do “contrato promocional” para o qual remete a respectiva factura, podendo ler-se na sentença recorrida:
“… Este contrato alude a um desconto de 16%, que identifica, entre o mais, o produto em causa e o período de vigência (01-02-2012 a 29-02-2012). Sucede que o contrato é omisso quanto à quantidade. É certo que a fatura referida indica uma quantidade, mas reporta-se apenas à transação, não sendo tal elemento suficiente para identificar o desconto, conforme acima explanado.
Destarte, ter-se-á de concluir que o desconto em apreço não pode ser qualificado como "desconto promocional", nos termos constantes no art. 30/3, do DL na 370/93, na redação dada pelo DL n.º 140/98, uma vez que não é identificável quanto à quantidade”.
Pode o desconto efectuado ser tomado em consideração na formação do preço do produto em causa, por se tratar de desconto promocional?
No sentido negativo se pronunciou já este tribunal, nomeadamente, no acórdão de 3/11/2011, proferido no Processo n.º 1185/10.3TYLSB.L1, da 9.ª secção, em cujo sumário se pode ler:
“I - O legislador proíbe a venda com prejuízo, entendida como prática restritiva de uma leal concorrência;
II - De acordo com o art.3, nºs 2 e 3, do Dec. Lei nº 379/93, de 29Out., os descontos relevantes para o cálculo do preço de compra efectivo terão de reunir, cumulativamente, os seguintes elementos:
Em primeiro lugar, exige-se uma expressa identificação no documento;
Em segundo lugar, os descontos terão de pertencer a uma de três categorias: descontos de quantidade, descontos financeiros ou descontos promocionais;
Em terceiro lugar, apenas serão considerados os descontos em que seja possível estabelecer uma relação directa com a transacção em causa;
Em quarto lugar, os descontos terão de ser determináveis no momento da emissão da factura de compra;
III - Os descontos promocionais são concedidos pelo fornecedor como forma de incentivar a venda do seu produto ou de o promover e, para serem atendíveis, no cálculo do preço de compra efectivo, devem ser identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar;
IV - Constando da factura, apenas, a referência a percentagens de descontos, sem qualquer especificação, não podem tais descontos ser considerados em sede de determinação do preço de compra efectivo, por não estar minimamente caracterizada a sua natureza”.
Também no acórdão de 16/6/2010, proferido no Processo n.º 1511/10.5TYLSB.L1, da mesma secção, se decidiu no mesmo sentido:
“…
II - O legislador proíbe a venda com prejuízo, entendida como prática restritiva de uma leal concorrência, estabelecendo no art. 3.º, do Dec. Lei nº 370/93, de 29Out., os requisitos dos descontos relevantes para o cálculo do preço de compra efectivo;
III - Para o efeito, os descontos terão de estar expressamente identificados no documento de compra, terão de ser de quantidade, financeiros ou promocionais, exigindo-se quanto a estes que seja possível a identificação do produto, respectiva quantidade e período de vigência, terão de ter uma relação directa com a transacção em causa e terão de ser determináveis no momento da emissão da factura de compra;
IV - Estando em causa um desconto aplicável a qualquer quantidade de compras, não pode o mesmo ser considerado para efeito de determinação do cálculo do preço de compra efectivo.”
De forma algo diferente, porém, se decidiu no Ac. de 8/11/11, proferido no Proc. n.º 1513/10.1TYLSB.L1, desta 5.ª Secção:
“I - Na determinação do preço de compra efectivo, para efeito de se apurar se existe venda com prejuízo, são de ponderar os descontos que obedeçam ao exigido pelo art. 3, do Dec. Lei nº370/93, de 29Out.;
II - O requisito que impõe que os descontos constem da factura, pode ser preenchido com a remissão que esta faz para os “descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes”;
III - Tratando-se de desconto de factura – referido no Acordo Geral – tal transforma-o num desconto de quantidade, determinado quanto ao produto e quantidade facturados, bem como ao período, ou seja, de imediato.”
Recordemos o teor da norma cuja interpretação é questionada no recurso: o art. 3.º, do DL n.º 370/93, de 29 de Outubro, na redacção introduzida pelo DL n.º 140/95, de 16 de Maio:
Venda com prejuízo
1 - É proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte.
2 - Entende-se por preço de compra efectivo o preço constante da factura de compra, após a dedução dos descontos directamente relacionados com a transacção em causa que se encontrem identificados na própria factura ou, por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão.
3 – Entende-se por descontos directamente relacionados com a transacção em causa os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar.
4 - … (irrelevante para o caso)
5 – Incumbe ao vendedor a prova documental do preço de compra efectivo, bem como das justificações previstas no número anterior.
Em resumo:
- é proibido vender o bem por um preço inferior ao preço de compra efectivo;
- o preço de compra efectivo é o constante da factura de compra, após dedução dos descontos directamente relacionados com a transacção;
- os descontos directamente relacionados com a transacção são apenas os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais;
- esses descontos devem estar identificados na própria factura ou, por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e ser determináveis no momento da respectiva emissão.
- por fim, os descontos promocionais têm de ser identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período em que vão vigorar.
A referida norma tem evoluído ao longo do tempo, no sentido de restringir e esclarecer quais os descontos atendíveis para a formação do preço.
Assim, enquanto na vigência do DL n.º 253/86, de 25/8 - aplicável ao comércio a retalho -, se proibia a venda de um produto por um preço inferior ao preço de compra efectivo acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda, definindo-se o preço de compra efectivo como o “preço encontrado após a dedução dos descontos de qualquer natureza concedidos pelo fornecedor”, com a entrada em vigor do DL 370/93, de 29/10, que alargou aquela proibição a todas as relações entre agentes económicos, deixaram de poder ser tomados em consideração todos os descontos, de qualquer natureza, concedidos pelo vendedor, passando a contar apenas os descontos contidos na factura de venda. Na nova redacção introduzida a este diploma pelo DL n.º 140/98, de 16/5 – através do qual visava o legislador alargar o âmbito da proibição de venda, com prejuízo, ao consumidor e eliminar as incertezas geradas pela redacção anterior no que respeita ao cálculo do chamado “preço de compra efectivo” (cfr. o respectivo preâmbulo) - , os descontos elegíveis para a formação do preço de compra efectivo passaram a ser apenas os acima referidos e nas restritas condições mencionadas.
Conforme se refere no supra mencionado acórdão de 16/6/2010[13] (Proc. 1511/10), tais descontos terão de reunir cumulativamente as seguintes características:
“Em primeiro lugar, exige-se uma expressa identificação no documento. Só serão considerados os descontos que se encontrem identificados na própria factura de compra ou por remissão desta em contratos de fornecimento ou tabelas de preços; Este requisito decorre em nosso entender do texto legal (nº 2) e, porque a lei não excepciona, tem aplicação quanto a todos os descontos.
Em segundo lugar, os descontos terão de pertencer a uma de três categorias: numa previsão mais restrita a partir da revisão de 1998, são agora susceptíveis de serem considerados apenas os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que, quanto a estes últimos, seja possível a identificação do produto, respectiva quantidade e período de vigência [Na interpretação do nº 3 do artº 3° do DL 370/93, de 29/10, consideramos que a ausência de uma vírgula a seguir a promocionais e a própria natureza de cada um dos tipos de descontos permitem concluir que o legislador pretendeu estabelecer a exigência de identificação de incidência quanto a produto, quantidade e tempo apenas para os chamados descontos promocionais].
Em terceiro, apenas serão considerados os descontos em que seja possível estabelecer uma relação directa com a transacção em causa.
Em quarto e último lugar, os descontos terão de ser determináveis no momento da emissão da factura de compra.”
Assim, a natureza do desconto não tem obrigatoriamente de constar da factura, podendo esta remeter, nessa parte, para o acordo ou contrato de fornecimento. É o que acontece no presente caso.
Do que também não há dúvidas, é que terá de resultar de algum daqueles documentos a natureza do desconto, pois só dessa forma se saberá se o mesmo se enquadra em algum dos admissíveis no aludido art. 3.º, n.º 3.
Na situação em análise, perante o teor do contrato de fornecimento, intitulado de “contrato promocional”, teremos de concluir que se está perante um “desconto promocional”, pois assim é expressamente designado pelas partes contratantes.
Assim, dúvidas não há que o desconto aqui em causa e que incidiu sobre o valor do produto transaccionado “manteiga matinal magra, Lactogal, 250 g” está expressamente identificado quanto ao respectivo tipo (promocional) e está previamente determinado em termos percentuais (16%).
Não se tratando de desconto de quantidade – além de como tal não ser identificado no respectivo contrato, neste não estão definidas quaisquer quantidades dos produtos abrangidos, nomeadamente do atrás aludido -, nem de desconto financeiro - expressamente excluído -, a questão é saber se, como desconto promocional, respeita as supra referidas exigências legais e integra o conceito de “directamente relacionado com a transacção em causa”, a titulada pela factura identificada no facto provado sob o n.º 4.
Como acima se frisou, os descontos promocionais, para serem atendíveis na formação do preço, têm de ser identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar (n.º 3, do art. 3.º, do mencionado diploma legal).
O produto está devidamente identificado e o período temporal de vigência do contrato também está delimitado – de 1 de Fevereiro a 29 de Fevereiro de 2012 -, respeitando a factura em análise a esse período, porquanto datada de 24 de Fevereiro de 2012.
O problema põe-se relativamente à quantidade.
A factura respeita, obviamente, a uma determinada quantidade de produto, naquela mencionada, concretamente, 251 embalagens, cada uma delas com 12 unidades de 250 g, de manteiga matinal magra Lactogal.
Ou seja, a factura respeita a determinada quantidade do produto, fornecido na data mencionada, incidindo o desconto sobre essa quantidade. Porém, face ao teor do “contrato promocional” em causa, no período a que o mesmo se destina a vigorar, podem ter lugar fornecimentos em número indeterminado, o que corresponde a quantidades indeterminadas desse mesmo produto a beneficiarem desse mesmo desconto.
Consequentemente, este não se aplica a uma determinada quantidade de produto, antes sendo aplicável a qualquer transacção ocorrida no período de vigência do contrato de fornecimento, logo a uma quantidade indeterminada de produtos da mesma espécie.
Não estando definida a quantidade de produto sobre a qual deverá incidir o desconto acordado, não podem tais descontos ser considerados promocionais para efeitos de formação do preço de compra efectivo.
Ora, a não consideração de tal desconto implica um preço de compra efectivo bem mais elevado do que aquele pelo qual estava à venda o produto acima identificado, concluindo-se que a arguida procedia à venda por preço inferior ao “preço de compra efectivo”, logo, “com prejuízo”, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 3.º, n.º 1, do DL 370/93, de 29/10, na redacção do DL 140/98, de 16/05.
Nos termos do art. 7.º, n.º 2 do RGCO, “as pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”.
Segundo a recorrente, a infracção não lhe pode ser imputada, porquanto não foi identificado a pessoa concreta que colocou o produto à venda pelo preço que era exibido no (...).
Se assim fosse, na maioria das organizações, cada vez mais complexas e de maiores dimensões, nunca poderiam ser imputadas à pessoa colectiva as infracções por esta cometidas, o que iria manifestamente contra o espírito da lei, que é sancionar com eficácia tais comportamentos.
A exposição para venda de um produto nas prateleiras de um hipermercado ou de qualquer outro estabelecimento comercial, bem como a formação do respectivo preço de venda, é sempre da responsabilidade da pessoa que explora o estabelecimento, seja ela pessoa singular ou colectiva, pois que, até prova em contrário, terá de presumir-se que os respectivos funcionários agiram em cumprimento das ordens que lhes foram legitimamente transmitidas pela respectiva cadeia hierárquica, tendo como ponto de partida o órgão da pessoa colectiva. Ou seja, não se demonstrando, ou não se indiciando, que o aludido funcionário agiu contrariamente às ordens que lhe foram transmitidas, os seus actos, no exercício das respectiva funções, traduzem a concretização das ordens oriundas do órgão da pessoa colectiva à qual aquele pertence.
A responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas e equiparadas só é excluída quando o agente actue contra ordens ou instruções da mesma ou actue exclusivamente no interesse próprio. A situação dos presentes autos não retrata ou indicia que assim pudesse ter sido, dada a natureza da infracção e o local em que foi praticada, no caso, dentro das instalações da arguida e no exercício da actividade comercial que esta desenvolve, estando toda a documentação a ela atinente em nome da arguida e foi esta que a juntou aos autos, tendo a mesma assumido ser a autora dos factos imputados, ainda que, na sua perspectiva, não constituam infracção.
Nessa conformidade, é a conduta imputável à arguida, independentemente do facto de não estar identificado o funcionário que em concreto colocou o produto à venda pelo preço exibido ao público.
Aquela constituiu-se, pois, autora da imputada contra-ordenação, não se mostrando violado aquele normativo, nem os arts. 3.º, n.ºs 1 e 3, e 5.º, n.º 2, do DL 370/93, de 29/10.
No que concerne ao art. 18.º, do RGCO, que a recorrente também diz ter sido violado, respeita o mesmo à determinação da medida da coima, matéria que não foi impugnada na correspondente motivação, também não se mostra violado, pois à comissão da aludida infracção terá de corresponder a aplicação de uma coima, dentro da moldura abstractamente prevista - entre € 2.493,99 a € 14.963,94 -, tendo a arguida sido punida com uma coima próxima do mínimo, com total respeito pelos critérios além enunciados.
Nessa conformidade, é improcedente o recurso.
*
III. DECISÃO:
Pelo exposto, julga-se improcedente o presente recurso da arguida “M...SA”, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça em quatro (4) UC.
Notifique.
Lisboa, 11-02-2014
José Adriano
Vieira Lamim
(Elaborado em computador e revisto pelo relator - artigo 94.º, n.º 2, do CPP).
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[1] Em 15/10/2013, depositada no mesmo dia.
[2] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Europeia, pág. 291, anotação ao art. 72.º.
[3] Idem, pág. 279.
[4] Idem.
[5] Apud acórdão da Relação de Lisboa de 08.02.2012, proc. n° 272/l1.5TTBRR.Ll-4, in www.dgsi.pt.
[6] Germano Marques da Silva in “Curso de Processo Penal” vol. III, p. 339 in fine e 340.
[7] Cfr., Ac. da Rel. do Porto de 26/5/1993, proferido no Proc. nº 9350062 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
[8] Ac. da Rel. do Porto de 6/11/1996, proferido no Proc. nº 9640709 e relatado pelo então Desembargador PEREIRA MADEIRA (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
[9] Ac. da Rel. do Porto de 10/12/1997, proferido no Proc. nº 9610493 e relatado pelo Desembargador MARQUES SALGUEIRO (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
[10] GERMANO MARQUES DA SILVA ibidem.
[11] Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7/7/1999, proferido no Proc. nº 99P348 e relatado pelo Conselheiro LEONARDO DIAS (cujo sumário pode ser consultado no site htpp//www.dgsi.pt).
[12] Ibidem.
[13] Relatado pelo Exm.º Des. Carlos Benido. |
