Acordam em conferência na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I – relatório
1. Por acórdão de 13 de Janeiro de 2015, foi proferida decisão condenando o arguido L.M.C., nos seguintes termos:
A. Pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 217º e 218º, nº2, alínea a), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
B. Pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, em co-autoria material e na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 217º, 218º, nº1, 22º e 23º, todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
C. Pela prática, como autor material, de um crime de violação de segredo, qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 195º e 197º, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
D. Pela prática, como autor material, de um crime de acesso ilegítimo, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 7º, nºs 1 e 3, da Lei 109/91, de 17 de Agosto, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
E. Em cúmulo, condenar o arguido L.M.C. na pena única de 5 (cinco) anos de prisão;
F. Suspender pelo período de 5 (cinco) anos a execução da pena de prisão na qual foi condenado o arguido L.M.C., nos termos dos artigos 50º, nºs 1 e 5, e 53º, nº3, do Código Penal;
G Condenar o arguido L.M.C. a pagar ao assistente BCP a quantia de € 28.975,47, acrescida dos juros de mora, contados à taxa legal, vencidos e contabilizados no montante de €1.952,90, até 22 de Dezembro de 2012, bem como dos vencidos desde 23/12/2010 e vincendos, sobre a quantia de € 28.975,47, até efectivo e integral pagamento.
2. Inconformados, vieram o arguido e o assistente BCP, s.a. interpor recurso, alegando em súmula o seguinte:
A. Recurso interposto pelo arguido:
a. Invoca ter ocorrido erro no que se refere aos factos provados 16, 17, 18, 24, 25, 28, 29, 32, 33, 34 e 35;
b. Alega verificar-se contradição entre os factos provados 24, 25, 28, 29, 32 e 33 e os factos não provados em i), iv), v) e xx), x), xi) e xii;
c. Como decorrência dos erros e contradições acima referidos, entende que não se mostram provados os elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crimes pelos quais foi condenado.
Termina pedindo que seja o acórdão revogado e o arguido absolvido (tanto em sede criminal como cível) ou, subsidiariamente, que as penas impostas sejam reduzidas.
B. Recurso do assistente:
Alega que, dadas as circunstâncias em que os crimes foram praticados (no âmbito do exercício de funções que o arguido desempenhava no BCP Comercial Português), a simples suspensão da pena mais não significa do que uma “condenação sem pena” e, não só o interesse do recorrente fica postergado como o efeito da prevenção geral fica gravemente diminuído, já que, em termos práticos, todos verão que a decisão condenatória em pouco ou (mesmo) nada altera a normalidade da vida do arguido.
Termina pedindo que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido L.M.C. seja condicionada ao dever de pagamento – ainda que parcial – da quantia a que o mesmo foi condenado a indemnizar o demandante.
3. Os recursos foram admitidos.
4. Arguido e assistente responderam aos mesmos, pronunciando-se reciprocamente pela sua improcedência.
5. Neste tribunal, a Srª. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.
II – questões a decidir.
Questão prévia: Da admissibilidade do recurso interposto pelo assistente, desacompanhado do Mº Pº, nos casos em que este questiona a espécie ou a medida da pena imposta ao arguido.
A. Questões relativas à matéria de facto provada e não provada.
B. Ausência de preenchimento dos elementos constitutivos dos crimes e falta de requisitos fundadores de responsabilidade civil extracontratual.
C. Alteração do quantum das penas impostas/imposição de condição de suspensão da pena.
iii – fundamentação.
Questão prévia: Da admissibilidade do recurso interposto pelo assistente, desacompanhado do Mº Pº, nos casos em que este questiona a espécie ou a medida da pena imposta ao arguido.
1. O assistente, ao interpor o seu recurso, apresentou a seguinte nota prévia:
Da legitimidade e interesse em agir do ora recorrente
A pretensão do recorrente (de ver a referida suspensão da execução da pena condicionada à reparação do seu prejuízo) traduz um interesse concreto em agir, autónomo e directo, que se não reconduz a uma mera pretensão punitiva mas sim à reparação do prejuízo sofrido pela prática do crime.
A doutrina e a jurisprudência têm vindo a caracterizar o chamado interesse em agir como a necessidade de apelo aos tribunais para proteger um direito ameaçado, carecido de tutela e que só por essa via se logra obter. Nas palavras do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.12.2006 (Processo 06P2040), o interesse em agir “traduz a necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção e reside na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em crise”.
Deve assim considerar-se que o recorrente tem interesse em agir sempre que a decisão posta em crise seja proferida contra ele, lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legitimamente manifestado no processo.
Foi precisamente esse o sentido do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2011, que considerou que o assistente tem interesse em agir e legitimidade para recorrer de uma decisão, sempre que tenha “de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que fruste a sua expectativa ou interesses legítimos”.
Esta orientação tem sido, aliás, a posição maioritária seguida pelos Tribunais Superiores, expressa nos arestos que, a título meramente exemplificativo, se transcrevem:
“Pretendendo a assistente acautelar o seu direito à indemnização, procurando com o recurso interposto a alteração das condições da suspensão da execução da pena imposta ao arguido (por crime público), de modo a subordinar-se aquela ao pagamento da indemnização devida, manifesta dessa forma um interesse concreto e próprio em agir, nos termos e para os efeitos do Assento 8/99, do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça”.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.05.2001 (Processo n.º 603/01)
“O assistente tem legitimidade (ou interesse em agir) quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado”.
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.03.2003 (Processo n.º 3127/02)
“Carece de interesse em agir o assistente que interpõe recurso da decisão condenatória, pedindo quanto à parte criminal daquela tão só o agravamento da pena e a não suspensão da execução da mesma. Não tendo o MP interposto recurso da decisão condenatória, o assistente não tem um concreto e próprio interesse em agir quanto ao simples agravamento da medida da pena, pois não deduziu acusação, não acompanhou a acusação do MP e não requereu instrução, isto é, limitou-se a aceitar o processo no estado em que se encontrava no momento em que se constituiu como tal (art. 68.º, n.º 2, do CPP), para depois deduzir pedido cível. Outra seria a solução se o assistente tivesse pedido, por exemplo, que a suspensão da pena ficasse condicionada ao pagamento aos lesados de uma certa compensação económica, por conta da indemnização, pois aí manifestava um concreto e próprio interesse em agir” (sublinhado nosso).
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2006 (in www.dgsi.pt)
“Constitui um interesse pessoal e directo, a subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento de uma quantia destinada a reparar o prejuízo material sofrido, com isso não colidindo a possibilidade de executar judicialmente a decisão condenatória cível”.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30.05.2007 (in www.dgsi.pt)
“O assistente não dispõe de legitimidade para recorrer da matéria penal debatendo-se pela agravação da pena de prisão fixada em 1.ª instância mas já dispõe de legitimidade quando pugna pela suspensão da execução da mesma, sujeita esta à condição de a arguida, em determinado prazo, devolver certa quantia em dinheiro (sublinhado nosso).
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12.12.2007 (in www.dgsi.pt)
“O assistente tem legitimidade para recorrer de uma pena suspensa na sua execução quando peticiona que tal suspensão seja subordinada ao pagamento de uma indemnização a si próprio”.
Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 7.02.2012 (in www.dgsi.pt)
É igualmente este o entendimento do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27.02.2012 (processo 15/03.7PEGMR-B.G1), que, apreciando um recurso exactamente idêntico ao presente, decidiu ser “inequívoco que a decisão aqui em causa [a proferida pelo Tribunal de primeira instância, em tudo idêntica à decisão de que ora se recorre] frustra manifestamente as expectativas e o interesse legítimo do assistente em ver ressarcidos de imediato os respectivos danos.
Mais decidiu o dito Acórdão que “desde que o assistente se tenha por afectado pela decisão penal por ela não corresponder, segundo o seu juízo de valor, à justiça do caso concreto, em que ele, como ofendido, é interessado directo, então também não pode colocar-se em dúvida o seu "interesse em agir", o seu "interesse processual, no caso, visando, através do recurso, a reapreciação da decisão que, segundo ele, não fez a aplicação mais ajustada do direito ao caso, assim dando a sua contribuição ao mesmo tempo para a realização do interesse público na melhor administração da justiça.
Daí que, salva melhor opinião, tenha o mesmo legitimidade e interesse em agir para recorrer na presente situação, independentemente da lei lhe facultar qualquer outro meio alternativo de ressarcimento, sempre mais longínquo no tempo e jamais dotado das mesmas garantias” (sublinhado e negrito nossos).
Fazendo nossas as palavras de CLÁUDIA SANTOS (em «Assistente, recurso e espécie e medida da pena», RPCC, 2008, páginas 159 e 160), o assistente tem legitimidade e interesse em agir sempre que a decisão da qual se recorre seja contra “pretensões fundadamente manifestadas pelo assistente durante o processo e quando essa resposta [ofenda] de forma não insignificante o seu interesse”.
Segundo os ensinamentos de GERMANO MARQUES DA SILVA (no seu «Curso de Processo Penal», Tomo III, Verbo Editora, páginas 315 e 316), “decisão proferida contra o assistente é a decisão proferida contra a posição que ele tenha sustentado no processo, mas é necessário entender-se esta posição em termos muito amplos (…). O assistente poderá sempre recorrer de qualquer decisão, mesmo condenatória, por considerar que a pena aplicada foi inferior à que considera ajustada”.
Na acusação deduzida pelo assistente BCP no âmbito do processo n.º 745/09.0PULSB (do qual foi extraída a certidão que deu início aos presentes autos), este pugnou pela condenação do arguido L.M.C. Agostinho Martins Correia, pela prática dos crimes por que estava acusado, em pena de prisão suspensa na sua execução, suspensão essa condicionada, nos termos do artigo 51º n.º 1 alínea a) do Código Penal, ao pagamento ao assistente do montante da indemnização então peticionada, pretensão essa que não foi acolhida Tribunal a quo.
Perante tal circunstância, parece ser inequívoco que a decisão proferida em primeira instância – que, contrariamente ao que tinha sido expressamente pugnado pelo BCP, não condicionou a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento ao lesado de, pelo menos parte, da quantia que o arguido foi condenado a entregar-lhe – frustra manifestamente as expectativas e o interesse legítimo do reclamante, de se ver ressarcido (ou parcialmente ressarcido), num mais curto período de tempo: o da suspensão.
Neste contexto, é inequívoco o interesse em agir do BCP, pelo que existe legitimidade do mesmo para a interposição do presente recurso.
2. Por seu turno, e a propósito desta mesma questão, deixou o arguido consignado o seguinte:
Da legitimidade e interesse em agir do ora recorrente:
Vem o Recorrente alegar que tem legitimidade para interpor o presente Recurso pois,
“A pretensão do recorrente (de ver a referida suspensão da execução da pena condicionada à reparação do seu prejuízo) traduz um interesse concreto em agir, autónomo e directo, que se não reconduz a uma mera pretensão punitiva mas sim à reparação do prejuízo sofrido pela prática do crime. Deve assim considerar-se que o recorrente tem interesse em agir sempre que a decisão posta em crise seja proferida contra ele, lhe cause prejuízo ou fruste uma perspectiva ou interesse legitimamente manifestado no processo. ”
Ora, salvo o devido respeito não assiste razão ao Recorrente.
Ao contrário do que alega o Recorrente não tem legitimidade para interpor Recurso conforme estabelece a Lei no Artigo 401° n° 1, alíneas b) e c) e n° 2 do CPP:
“1 - Têm legitimidade para recorrer:
b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas;
c) As partes civis, da parte das decisões contra cada uma proferidas;
2 - Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir. ”
E também no Artigo 69° n° 1 do Código Processo Penal (CPP) - “Os Assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvo as excepções da lei. ”
Assim, existe uma subordinação processual legal do Assistente, ora Recorrente, à actividade do Ministério Público, o que implica que aquele não pode, de forma autónoma, praticar certos actos. Como é o caso da interposição de Recurso de decisões judiciais, em determinadas circunstâncias.
No caso concreto, o Recorrente só teria legitimidade para recorrer do douto Acórdão proferido nos presentes autos se:
- existisse uma decisão contra ele proferida;
- existisse um interesse em agir.
Da análise das Alegações de recurso do Recorrente, conclui-se que, por um lado, não foi proferida nenhuma decisão contra aquele e por outro que não se vislumbra a existência de um concreto interesse em agir que legitimasse a interposição do presente Recurso.
Esta questão da legitimidade do Assistente para recorrer desacompanhado do Ministério Público foi objecto de diversas e diferentes interpretações, pelo que foi necessário ao Supremo Tribunal de Justiça uniformizar Jurisprudência.
Assim, por Acórdão de 30/10/97, publicado no DR de 10/08/1999, (BMJ, 470, 39), o Supremo Tribunal de Justiça firmou a seguinte jurisprudência:
“O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir. ”
Tal Jurisprudência veio, posteriormente, a tornar-se obrigatória pelo Assento 8/99 de 10/08/99.
No mesmo sentido, Acórdão de 01/07/1999, Proc. 394/99:
“O assistente não tem legitimidade para mais desacompanhado do M° P° para, por via de recurso, pôr em causa a medida concreta da pena aplicada ao arguido, e bem assim, questionar a bondade da suspensão da execução da pena que lhe foi concedida.’’ (Sublinhado nosso)
Também,
Acórdão Tribunal da Relação do Porto, Proc. 15246/08.5TDPRT.P1 de 06/20/2012:
“I - Não tem interesse em agir o recorrente (assistente) que deduziu pedido de indemnização civil no processo penal, viu a sua pretensão satisfeita na totalidade e reclama, agora, que a suspensão da execução da prisão seja condicionada ao pagamento da indemnização concedida.
II - O pedido de indemnização civil deduzido no processo penal tem natureza exclusivamente civil.
III - A pena de suspensão de execução da prisão não visa conferir tutela acrescida ao pagamento da uma indemnização civil, sob pena de violação dos princípios atinentes aos afins das penas. ’’
“O interesse em agir, não se confunde com o uso do processo pelo assistente «para se desforçar», como não visa «dar satisfação ao ofendido pelo crime», ou seja, no que ora interessa, não visa conceder ao ofendido uma tutela acrescida para o pagamento da indemnização pois que nem o direito penal e nem as penas, que são direito público, servem aquela finalidade privatística. que não está subordinada aquele (cfr. Art.° 40° do C. Penal.)”
“É a esta luz que deve definir-se o alcance do poder do assistente de interpor recurso das decisões que o “afectem”, previsto no artigo 69°, n° 2, alínea c), que se identifica com a legitimidade para recorrer das decisões “contra ele proferidas conferida pelo artigo 401°, n° 1, alínea b).
O assistente só tem legitimidade para recorrer das decisões contra ele proferidas, mas dessas decisões pode sempre recorrer, haja ou não recurso do Ministério Público.
A circunstância de haver ou não recurso do Ministério Público não aumenta nem diminui as possibilidades de recurso do assistente. A única exigência feita pela lei ao assistente para poder recorrer de uma decisão é que esta seja proferida contra ele. Não há que procurar outras a coberto do chamado interesse em agir, a que alude o n° 2 do artigo 401°.
Já o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que fruste uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: “Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso” (RLJ. ano 128, p. 348).
Deste modo, repete-se, para o assistente poder recorrer, não há que fazer-lhe outras exigências para além das que o artigo 401°, n° 1, alínea b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constituiu assistente (legitimidade) e seja contra ele proferida (interesse em agir). (...)
Damião da Cunha pronuncia-se sobre esta matéria nos seguintes termos: “o assistente apenas pode recorrer de decisões em que activamente tenha participado e em que tenha formulado uma “pretensão", não tendo essa “pretensão” merecido acolhimento na decisão - ou seja, a decisão foi proferida contra as expectativas do assistente.”
Mais,
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Proc. 3316/05, de 11/23/2005: “I - Só em decisões proferidas contra os assistentes, é que os mesmos têm legitimidade para interpor recurso independentemente de o M.° P.° ter recorrido ou não.
Nos termos do art. 401 n° 1 al. b) do CPP, tem legitimidade para recorrer o assistente, de decisões contra ele proferidas, acrescentando o n° 2, que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Nos termos do art. 69, do mesmo CPP, os assistentes têm a posição de colaboradores do M° P°, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, competindo- lhes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o M° P° o não tenha feito.
A expressão, “decisões que os afectem” tem o mesmo significado que, “decisões contra eles proferidas” (arts. 69 e 401 do CPP).
Só em decisões contra os assistentes proferidas, é que os mesmos têm legitimidade para interpor recurso independentemente de o M° P° ter recorrido ou não.
Sobre esta matéria se pronunciou o Ac. do STJ de 15-01-1997, in Col. Jurisp. Tomo I, pág. 188, onde se refere que na acusação, quer pública, quer particular, pede-se a condenação do arguido e não a condenação e determinada pena, com ou sem suspensão de execução, ou qualquer regime específico que a lei preveja.
Nesse acórdão foram decididas matérias idênticas às aqui em análise, e da seguinte forma:
“I - A decisão é proferida contra o assistente e nessa medida afecta-o, para efeitos de legitimar o seu direito de recorrer, quando der como improcedente a acusação e absolver o arguido; se este for condenado em pena mais ou menos pesada e eventualmente suspensa na sua execução, não é o assistente vencido; a decisão não foi contra ele proferida, nem o afectou juridicamente, porque nenhuma pretensão por ele formulada foi rejeitada pelo Tribunal. Neste caso, o assistente, pediu e obteve a condenação do arguido. ”
Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, Proc. 1602/12.8TABRG.G1, de 06/02/2014: “E no acórdão de 1.07.1999, proc. 394/99 (citado por Simas Santos e Leal Henriques, in C. P.P. Anotado Ed. 2000) observa-se que «o assistente não tem legitimidade para mais desacompanhado do M° P° para, por via de recurso, pôr em causa a medida concreta da pena aplicada ao arguido, e bem assim, questionar a bondade da suspensão da execução da pena que lhe foi concedida». ”
No mesmo sentido existe ainda numerosa Doutrina, vejamos,
Diz o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo penal, vol. I, pág. 310,
“As decisões afectam ou são proferidas contra os assistentes quando são contrárias às pretensões por eles sustentadas no processo. Não se trata de afectar ou contrariar interesses pessoais, pois que os interesses dirimidos no processo penal são essencialmente públicos.
Com o presente recurso o Assistente pretende apenas garantir o pagamento do seu crédito resultante da condenação do Arguido no pedido de indemnização cível formulado, condicionando a suspensão da pena ao pagamento daquele.
Como vimos supra o interesse em agir do Assistente não se confunde com um interesse pessoal privado daquele em obter uma tutela acrescida para o pagamento da indemnização a que o Arguido foi condenado nos autos. Uma vez que, nem o direito penal e nem as penas, que são direito público, e por isso servem interesses superiores de ordem pública, se destinam aquela finalidade privatística (art° 40°Código Penal - CP).
Além de que, outro entendimento conduziria, necessariamente, a uma manifesta desigualdade entre o detentor de uma sentença de condenação em indemnização cível, no âmbito do processo penal, e o detentor de uma sentença de condenação proferida em processo cível.
Ora, estabelece a Constituição da República Portuguesa no seu art. 13° que “1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social."
Assim, ninguém pode ser beneficiado na satisfação de uma indemnização pelo facto de ser detentor de uma sentença proferida em processo crime perante outrem titular de uma sentença cível.
O Princípio da Igualdade como princípio constitucional base deverá prevalecer sempre, independentemente das circunstâncias.
Relativamente ao interesse em agir, em sede de recurso, deverá ser entendido como remetendo para a necessidade que o Assistente tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que fruste uma sua expectativa ou interesse legítimos,
Ora, no âmbito dos presentes autos o Assistente peticionou a condenação do Arguido pela prática de crimes e, igualmente, a sua condenação no pagamento de indemnização cível tendo visto satisfeito de forma integral as suas pretensões. Uma vez que, o arguido foi condenado conforme peticionado pelo Assistente.
O Assistente não viu nenhuma expectativa sua ou interesse legítimo frustrada, pelo contrário, obteve total ganho de causa.
Pelo exposto, o Assistente não tem legitimidade para interpor o presente Recurso.
3. Finalmente, neste tribunal, pronunciou-se a Exª PGA nos termos que em seguida se transcrevem:
4.2. Recurso interposto pelo assistente BCP:
Como questão prévia invoca o assistente BCP a sua legitimidade e interesse em agir para interpor recurso da medida da pena aplicada ao arguido.
Citando jurisprudência em apoio da tese que invoca, o assistente/recorrente impugna a decisão do tribunal por este não ter condicionado a suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido ao dever de pagamento, no decurso do período da suspensão, da quantia, ou de parte dela, em que o arguido foi condenado a pagar ao demandante- 28.957,47 euros.
A tal recurso respondeu o arguido, defendendo não ter o mesmo legitimidade para interpor o presente recurso, invocando, designadamente.
- o interesse em agir, em sede de recurso, deverá ser entendido como remetendo para a necessidade
-porquanto não viu nenhuma expectativa sua ou interesse legítimo frustrada, pelo contrário obteve total ganho de causa
- o assistente peticionou a condenação do arguido pela prática de crimes e, igualmente, a sua condenação no pagamento de indemnização cível tendo visto satisfeito de forma integral as suas pretensões, uma vez que o arguido foi condenado conforme peticionado pelo assistente
- com o presente recurso, o assistente visa apenas obter uma tutela acrescida do seu direito à indemnização, sendo que o assistente já possui título executivo que poderá executar caso o arguido não proceda voluntariamente ao pagamento da indemnização em que foi condenado.
Ressalvado o respeito por opinião contrária, e ciente da divergência jurisprudencial sobre a matéria, afigura-se duvidoso afirmar que o assistente tenha legitimidade para interpor recurso, pretendendo seja fixada como condição de suspensão da pena o pagamento da quantia em que o arguido foi condenado em sede do pedido cível, porquanto se afigura que, no caso concreto dos autos, o assistente "não demonstra um concreto e próprio interesse em agir", na expressão do Assento 8/99 de 30.10.1997, uma vez que viu garantida a sua pretensão de condenação do arguido pela prática de ilícitos criminais, e obteve condenação do mesmo na totalidade do pedido cível que contra o mesmo formulou.
Transcrevendo segmento da fundamentação constante do Acórdão de fixação de jurisprudência n° 5/2011 de 09.02.2011 (DR, I série de 13.03.2011):
"Já o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: «Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso» (RLJ, ano 128, página 348).
Sendo assim, deve concluir-se que o texto da alínea b) do n° 1 do artigo 401° já abrange o interesse em agir, ao exigir, para além da qualidade de assistente, que a decisão seja proferida contra ele, ou seja, que lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legítimos. O assistente tem interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas. Parece ser este o pensamento do mesmo autor, quando afirma, referindo-se ao artigo 401°: «ao demarcar nas alíneas b), c) e d) do n° 1 a legitimidade dos sujeitos e participantes processuais para além do Ministério Público, aquele preceito legal deixa já no essencial consignado o sentido e alcance do respectivo interesse em agir» (ob. cit., página 349).".
4. Apreciando.
i. A questão da admissibilidade de um recurso interposto pelo assistente, desacompanhado do Mº Pº, nos casos em que este questiona a espécie ou a medida da pena imposta ao arguido é – como se constata pela breve resenha acabada de transcrever – matéria que tem vindo a ser alvo de controvérsia, quer a nível jurisprudencial quer doutrinal.
Pela nossa parte, e no seguimento da posição já por nós anteriormente assumida em anteriores arestos (o mais recente dos quais o proc. nº 137/06.2TAALM.L1, muito similar ao presente), entendemos que, se tal recurso se enquadrar dentro de determinados parâmetros, se mostra o mesmo admissível, por ter o assistente legitimidade e interesse em agir, cumprindo assim os requisitos previstos no artº 401 do C.P. Penal.
Expliquemos porquê.
ii. Ninguém questiona que o artº 401 do C.P. Penal exige a verificação de uma dupla de requisitos, para que um recurso seja admissível, designadamente que os recorrentes tenham legitimidade e que tenham interesse em agir.
No caso que aqui nos ocupa, entende o recorrente ter não só legitimidade, como interesse em agir, porque pugnou pela condenação do arguido não só pela prática dos ilícitos que lhe vinham imputados mas ainda, em sede de tipologia e dosimetria penal, afirmou a sua pretensão a uma condenação com pena suspensa, sujeita à condição de ressarcimento da indemnização em que viesse a ser condenado. Para além do mais, entende que a pena imposta não acautela devidamente os fins de prevenção geral. Considera, pois, que a solução alcançada pelo tribunal “a quo” determina a necessidade de da mesma recorrer, por ser o único meio de que dispõe para reagir contra uma decisão que comporta para si uma desvantagem, que frustrou uma sua expectativa ou interesse legítimos.
Por seu turno, entende o arguido que tal aqui não sucede, porque o assistente viu garantida a sua pretensão de condenação do arguido pela prática de ilícitos criminais e obteve condenação do mesmo na totalidade do pedido cível que contra aquele formulou.
iii. No entender do arguido e face ao consignado no Assento 8/99 de 30.10.1997 -“O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.” – decorrerá da sua leitura a inadmissibilidade de recurso pelo assistente, sempre que a sua pretensão se reconduza apenas à espécie e medida da pena, quando desacompanhado pelo Mº Pº.
Mas, salvo o devido respeito, cremos que tal interpretação se mostra descabida, por uma singela razão – o próprio assento em questão admite a possibilidade do uso de tal instrumento, sempre que o assistente demonstre um concreto e próprio interesse em agir; isto é, não se mostra vedado ao assistente o recurso em tais casos, podendo fazê-lo desde que demonstre o seu interesse em tal.
iv. Ora, não restam dúvidas que a legitimidade do assistente para recorrer significa que ele só pode interpor recurso de decisões relativas aos crimes pelos quais se constituiu assistente (cf. Damião da Cunha, ob. cit., página 646), dir-se-á que o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: «Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso» (RLJ, ano 128, página 348) – segmento retirado do Acórdão de fixação de jurisprudência n° 5/2011 de 09.02.2011 (DR, I série de 13.03.2011). No caso que nos ocupa, o recorrente BCP tem manifestamente legitimidade para recorrer, pois constituiu-se assistente. Resta então apurar se tem interesse em agir.
v. Alguns dos acórdãos citados pelos intervenientes processuais referem, preenchendo esta noção, que esse interesse se verifica quando exprima a pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento indemnizatório em determinado prazo ou a de um dever de reparação a cumprir em prazo fixado, pois que em tal situação visa-se o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos (ou de reparar ao ofendido os prejuízos que o atingiram) em consequência do facto ilícito criminalmente praticado”. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.05.2001 (Processo n.º 603/01). Em sentido inverso, outros arestos propõem outra argumentação, afirmando A pena de suspensão de execução da prisão não visa conferir tutela acrescida ao pagamento da uma indemnização civil, sob pena de violação dos princípios atinentes aos afins das penas. O interesse em agir, não se confunde com o uso do processo pelo assistente «para se desforçar», como não visa «dar satisfação ao ofendido pelo crime», ou seja, no que ora interessa, não visa conceder ao ofendido uma tutela acrescida para o pagamento da indemnização pois que nem o direito penal e nem as penas, que são direito público, servem aquela finalidade privatística, que não está subordinada aquele (cfr. Art.° 40° do C. Penal.)”
vi. Salvo o muito e devido respeito por tais opiniões, cremos não serem esses os raciocínios que nos permitem chegar à interpretação do acima mencionado conceito (interesse em agir).
Na verdade, em ambos os casos, a análise do dito conceito é feita sob um prisma que se nos afigura redutor da amplitude da figura jurídica do assistente, já que coincide com a figura do ofendido (ou, eventualmente, de lesado).
Ora, se é verdade que, muito frequentemente, o assistente será igualmente o titular do bem jurídico que a lei criminal quis proteger, casos há em que tal não sucede (vide atº 68 nº1, al. e) do C. Penal) e assim, afigura-se-nos incorrecto tentar preencher o conceito de interesse em agir, reduzindo-o aos casos em que o assistente é simultaneamente ofendido ou lesado, como se nos aparenta suceder nas decisões jurisprudenciais acima cotadas, uma vez que a tónica é dada na vertente de o recurso visar – através da imposição de uma determinada pena – o ressarcimento do ofendido ou do lesado pelos danos sofridos ou uma ideia de desforço.
vii. Senão, vejamos.
O fim primeiro do processo penal é o de realizar o exercício da acção punitiva do Estado. Na decorrência desse exercício, compete aos tribunais proceder, em sede decisória, à determinação da pena a impor ao comprovado autor de um crime, o que terá de ser realizado de acordo com os parâmetros estatuídos no artº 71 do C. Penal, isto é, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Por seu turno, compete ao Mº Pº a promoção do processo penal, mas a lei previne e prevê que, nesta função, possa ter a colaboração do assistente (artº 69 nº1 do C.P. Penal). E, embora essa colaboração seja, por princípio, subordinada à do Mº Pº, três excepções existem a essa regra sendo que uma delas é, precisamente, a possibilidade de os assistentes recorrerem, ainda que o Mº Pº o não tenha feito (nº2 do citado artº, al. c)).
viii. Esclarece Damião da Cunha que o conceito de colaboração e de subordinação não significa obviamente que a intervenção do assistente não possa entrar em directo conflito com as decisões do MP. O que se pretende dizer é, isso sim, que o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da administração da justiça (ou, no caso concreto, um melhor exercício da “acção penal”). O que significa, pois, que colaboração e subordinação se referem aos “interesses” em jogo. (RPCC, 1998, página 638).
Afirma Cláudia Cruz Santos que o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça», sendo nessa «coincidência (ainda que apenas relativa e tendencial)» entre o «interesse da comunidade na administração da justiça penal» e o «interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para a ofensa que lhe foi causada» que deve ser encontrado «o fundamento para a possibilidade de recurso autónomo do assistente em matéria penal» (RPCC, 2008, páginas 159 e 160). E é com a aquisição dessa qualidade que o assistente afirma a pretensão de fazer valer no processo esse interesse próprio. (…) Como se vê, previne desde logo esta norma, ao ressalvar excepções, que nem sempre os assistentes subordinam a sua actuação no processo à actividade do Ministério Público, a significar que, na prática de determinados actos processuais, detêm poderes autónomos, poderes esses que, permitindo-lhes «co-determinar, dentro de certos limites e circunstâncias, a decisão final do processo», sustentam o seu estatuto de sujeitos processuais (cf. Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Processo Penal, 1988, página 11). (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência supra citado).
ix. Assim, seguindo o raciocínio acima exposto de Damião da Cunha (e igualmente, segundo cremos, a análise subjacente ao critério uniformizador de jurisprudência ínsito no Acórdão do STJ 5/2011), a possibilidade que o legislador confere aos cidadãos de se constituírem como assistentes, funda-se na noção de que estes terão, no exercício dos direitos e deveres decorrentes desse instituto, um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que ao Estado compete dar.
E esse interesse nem sempre se reconduzirá ao interesse concreto do assistente em que a justiça penal encontre uma resposta adequada para a ofensa que lhe foi causada por uma razão singela – a lei expressamente prevê a possibilidade de alguém se constituir como assistente, ainda que não tenha sequer a qualidade de ofendido ou lesado. É o que sucede, por exemplo, nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção (artº 68 nº1 al. e) do C.P. Penal), em que qualquer pessoa se pode constituir como assistente, independentemente de não ser sequer o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
x. Da conjugação de todos estes considerandos e uma vez que a lei permite a constituição como assistente, em certos crimes, de qualquer pessoa que não tem sequer a qualidade de ofendido ou lesado, concluímos que, salvo o devido respeito por opinião diversa, o interesse em agir de um assistente não pode depender de ter sido pessoal e directamente atingido pelo crime praticado.
E se assim é, o critério definidor do seu interesse em agir terá de ser encontrado através de uma interpretação ampla, que abarque na sua plenitude o conceito legal de assistente (que é mais vasto do que o de ofendido ou lesado); isto é, temos de concluir que o legislador configurou a figura do assistente na vertente de alguém que prossegue um direito de cidadania (podendo também prosseguir um interesse próprio, em paralelo), conferindo-lhe um papel de coadjuvante e colaborador da justiça penal, no prosseguimento do interesse da comunidade na administração dessa justiça.
xi. Assim, o interesse em agir do assistente, em sede criminal (pois que em sede cível, por força do princípio da adesão, nem sequer necessita de se constituir como assistente para poder pugnar pelos seus interesses particulares nessa matéria) reconduz-se à prossecução de um interesse público, de melhor exercício da acção penal que, no fundo, nada mais é senão o exercício de um direito de cidadania, que a lei lhe assegura, como aliás se demonstra pela própria latitude de iniciativas que, já não nível do recurso, mas no decorrer de um processo-crime, o legislador lhe assegurou – pode oferecer provas, requerer diligências, deduzir acusação e requerer instrução (vide artº 69 nº2 do C.P. Penal).
xii. Do dito haverá que retirar que qualquer recurso que o assistente interponha, nesta sede (crime), terá de ter como base de sustentação, precisamente, a prossecução desse interesse público e não a invocação de uma particular frustração de expectativas pessoais (quer ao nível da obtenção, enquanto ofendido, de uma tutela acrescida à satisfação do seu crédito, quer a gratificação do seu privado e particular sentimento de frustração face à pena alcançada, por não o desforçar).
Assim sendo - na sede que ora nos ocupa - os fundamentos que servem de base de discórdia quanto à decidida tipologia e/ou dosimetria da pena, terão de se reconduzir à invocação de que a decisão não realiza, de forma adequada, o exercício da acção punitiva do Estado, por os parâmetros estatuídos no artº 71 do C. Penal se mostrarem desrespeitados; isto é, por a pena imposta ao agente não ter sido alcançada em função da sua culpa e/ou não se mostrarem devidamente acauteladas as exigências de prevenção.
xiii. No caso dos autos, o recorrente BCP apresenta fundamentos que preenchem esse critério, uma vez que entende que a decisão proferida, em termos de tipologia, não acautela devidamente os fins de prevenção das penas.
E se assim é, haverá que concluir que o recurso pelo assistente apresentado é admissível e, como tal, deverá ser apreciado (vide infra).
A. Questões relativas à matéria de facto provada e não provada.
1. O tribunal “a quo” deu como assentes os seguintes factos:
1_ O arguido L.M.C. prestou trabalho para o BCP, entre 2.12.1992 e 14.5.2009, data em que foi suspenso preventivamente do exercício de funções, no âmbito de processo disciplinar.
2_ Foi admitido ao serviço do assistente em 2 de Dezembro de 1992, para desempenhar as funções de empregado bancário, categoria profissional de Grupo III, nível 03, do Acordo Colectivo de Trabalho vertical do Sector Bancário.
3_Admitido no BCP, em 2/12/1992, prestou, sucessivamente, serviços correspondentes às categorias profissionais de assistente de cliente, em sucursais de X, até Março de 2000; de Vila Franca de Xira/Pelourinho, de Março de 2000 até Abril de 2002; e da Y, de Abril de 2002 até Junho de 2003; como promotor comercial, nas sucursais de Y, de Abril de 2002 até Outubro de 2004, e de Z, de Outubro de 20004 até Dezembro de 2005; e sub-chefe de estabelecimento, nas sucursais de Z, de Dezembro de 2005 até Janeiro de 2009, e de W, desde Janeiro de 2009 até Maio de 2009.
4_ No início de 2009 e até à suspensão, o arguido ocupou o cargo de sub-gerente da agência de W.
5_ No percurso laboral do arguido para o assistente não consta qualquer registo de infracção disciplinar.
6_ Entre outras funções, competia ao arguido, enquanto bancário, consultar contas.
7_ No exercício das suas funções, o arguido dispunha de uma chave de acesso única, pessoal e intransmissível que lhe permitia aceder ao sistema informático do BCP, visualizar os elementos deste constantes, a todos os dados de contas bancárias dos clientes – identificação dos titulares, saldos bancários, etc., bem como realizar e autorizar operações bancárias.
8_ Os acessos efectuados pelo arguido ficavam registados no sistema informático, através do registo do código de operador que, no caso, correspondia ao nº 924469.7 I - NUIPC 745/09.0PULSB:
9__O cheque nº 0……909, sacado sobre a conta nº 28……..06 do BCP Millenium BCP, no valor de € 183,06, assinado por Maria ……., proprietária da Farmácia I, foi emitido a favor da empresa “CREFAR”,
10_ Esse cheque foi depositado, em 20.04.2009, em conta do Montepio Geral, titulada por B.C.T. .
11_Em 15.04.2009, por indivíduo de identidade não apurada foi apresentado na agência do BCP Millenium BCP, da Av. Duque de Ávila, em Lisboa, um impresso de cujo teor constava os dados da conta nº 28……06 do BCP Millenium BCP e uma assinatura imitada de Maria ……….., titular da conta, contendo uma ordem de transferência no valor de €28.975,47 da conta de Maria ……….. para a conta nº 45……76 do mesmo BCP, titulada por ASS e ABPF.
12_ O arguido L.M.C., desde Fevereiro de 2009 e, concretamente, nos dias 14, 15, 16, 17, 21 e 23 de Abril de 2009, procedeu a consultas, através do seu código de operador, no sistema informático do BCP Millenium BCP, aos elementos da conta nº 28……06, no dia 16.04.2009, e aos elementos da conta nº 45…...76, de molde a confirmar a transferência e fazer chegar essa informação a pessoa não identificada.
13_ No mesmo dia (15.04.09), com vista a obter a disponibilidade do dinheiro creditado e utilizando o cartão de débito associado à referida conta, foram efectuadas as seguintes operações bancárias:
a) foi efectuado um pagamento em terminal POS da conta nº 29……….39, pelas 14h05, no valor de € 20.000,00;
b) – foram efectuados cinco levantamentos em terminais ATM, entre as 16h15 e as 17h48, entre as 16h15m e as 17h48m, no valor total de € 8.950,00;
c) - pessoa de identidade não apurada tentou efectuar um levantamento numa máquina ATM, no valor de € 100,00, não logrando fazê-lo em virtude do cartão ter sido capturado pela mesma.
14_Em 16.04.2009, foi apresentado, novamente, na agência do BCP Millenium BCP, da Av. Duque de Ávila, em Lisboa, um impresso com os dados e uma assinatura imitada da titular da conta, contendo uma ordem de transferência, no valor de € 10.780,25, da conta de Maria …………, para a conta nº45……….76 do mesmo BCP, titulada por ASS e ABPF.
15_Essa ordem não foi cumprida, em virtude de o funcionário do BCP ter confirmado, prévia e telefonicamente, junto da titular da conta a emanação de tal documento.
16_ O arguido L.M.C. . agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas.
17_ O arguido L.M.C. . sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria ………. e de ASS e ABPF, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas.
18_ Bem sabia que a saída desses montantes seria suportada pelos clientes ou pelo BCP, levados a pagar uma ordem de transferência ilícita, o que só não logrou concretizar num dos casos, por razões alheias à sua vontade.
19_ No âmbito das suas funções, como é do conhecimento do assistente, os seus colaboradores, de todos os balcões, consultam contas de clientes domiciliadas noutros e prestam informações a outras Instituições de Crédito sobre a sua idoneidade daqueles.
20_ No período de 5 de Janeiro a 14 de Maio de 2009, o arguido efectuou 46.572 consultas no sistema informático do assistente, entre as quais as identificadas na acusação.
21_ No período acima referido, a conta de Maria …………… foi consultada pelo trabalhador do assistente, NV, no dia 15 de Abril de 2009, pelas 12h32m; no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11 h37m; e no dia 23 de Abril de 2009, pelas 17h43m.
22_ No período acima referido, a conta de AF foi consultada pelo trabalhador do assistente, NV, no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11 h40m e 11 h50m.
23_ O código de operador (igualmente designado pela sigla "NUC" - número único de colaborador) do arguido L.M.C. era o 9……..7, utilizado no acesso ao sistema informático e fica registado no mesmo.
24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. . acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 280334306, titulada por Maria …………………..
25_ O arguido L.M.C. . revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28……..06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência.
26_ Uma vez que a conta de depósitos à ordem n.º 28……..06 apresentava saldo suficiente para a transferência em causa e a assinatura aposta na referida ordem conferia por semelhança com a exigida para movimentação da conta, foi concretizada, no dia 15.04.2009, a pretendida ordem de transferência emitida sobre a titular da conta de depósitos à ordem n.º 28……….06, no valor de € 28.975,47, para a conta de depósitos à ordem n.º 45300180976, titulada por ASS e ABPF.
27_ Na sequência do crédito, em 15.04.2009, do valor de € 28.975,47, o saldo da conta de depósitos à ordem n.º 45…….76 foi movimentado por terceiros indivíduos, nesse mesmo dia, pelo montante global de € 28.950,50, através de transacções efectuadas com o cartão de débito associado à mesma.
28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. . acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n° 280334306, titulada por Maria …….., e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 45…….76.
29_O arguido L.M.C. . revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28……….06.
30_ Não obstante a conta de depósitos à ordem n.º 28……06 apresentar saldo suficiente para a transferência pretendida, no valor de € 10.780,25 para a conta de depósitos à ordem n.º 45……76, titulada por ASS e ABPF, constante da ordem apresentada em 16 de Abril, e a assinatura aposta na referida ordem conferir por semelhança com a exigida para movimentação da conta de depósitos à ordem n.º 28………06, detectado o processamento da transferência processada apenas dois dias antes, foi estabelecido o contacto com a pretensa ordenante.
31_ Na sequência desse contacto, foi apurado que a ordem não havia sido emitida pela titular da conta, pelo que não foi processada a pretendida transferência, no valor de € 10.780,25, para a conta de depósitos à ordem n.º 45……76, titulada por ASS e ABPF.
32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C. ., através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem nº 28……06 e n.º 45……76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas.
33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas.
34_ Bem sabia o arguido L.M.C. . que a informação constante do sistema informático do BCP é sigilosa e que apenas podia aceder à mesma no âmbito exclusivo das funções que lhe estão adstritas, tendo actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para terceiros, um benefício ilegítimo.
35_ O arguido L.M.C. . agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
37_ Nada consta do certificado de registo criminal referente ao arguido.
38_ O processo de socialização do arguido L.M.C. . decorreu no seio da família, exercendo o seu pai funções como funcionário da 'TWA' e cujo salário que lhe permitia assegurar as despesas do agregado familiar, ficando a progenitora do arguido responsável pela gestão da economia doméstica.
39_ Iniciou o período escolar aos cinco anos de idade, tendo completado o 10º Ano de Escolaridade. Frequentou o 11º Ano de Escolaridade que não completou durante o período da juventude, interrompendo os estudos aos 17 anos de idade, altura em que integrou corno voluntário a Força Aérea Portuguesa. Retomou os estudos já em idade adulta, tendo concluído o 12º Ano de Escolaridade, no âmbito do Programa 'Novas Oportunidades', em 2010.
40_ Permaneceu três anos como voluntário na Força Aérea Portuguesa (F.A.P.), onde frequentou o curso de mecânico de material aeronáutico e trabalhou como mecânico de aeronaves com a patente de cabo.
41_Aos 21 anos de idade, ao abrigo de um Programa do IEFP entrou uma empresa do ramo automóvel, local onde obteve formação na área da contabilidade, tendo aí permanecido cerca de 2 anos e 6 meses. Saiu desta empresa para exercer funções no BCP . (BCP). No início, foi classificado como contínuo mercê de não ter habilitações literárias para exercer as funções que na realidade desempenhava. No sentido de ascender na carreira, completou o 11º Ano, habilitações mínimas exigidas para as funções que desempenhava.
42_ No seio do BCP, teve um percurso profissional ascendente, tendo exercido funções como caixa, assistente comercial, coordenador comercial adjunto e coordenador adjunto. Beneficiou de diversos prémios pecuniários pelo seu desempenho profissional.
43_ Foi suspenso do exercício das suas funções, na sequência de processo disciplinar instaurado com base nos factos objecto dos presentes autos e que culminou com a decisão de despedimento, em Maio de 2010.
44_ Da relação que manteve tem duas filhas.
45_ À data dos factos, o arguido L.M.C. . vivia com o seu cônjuge e as duas filhas do casal, mantendo-se a situação no presente, sendo harmoniosa a dinâmica familiar.
46_ A decisão de despedimento afectou emocionalmente o arguido com repercussões ao nível da dinâmica familiar, tendo necessitado de apoio psiquiátrico e recorrido a medicação com psicofármacos.
47_ O agregado do arguido reside num imóvel do qual os seus sogros são proprietários, ocupando um dos andares da moradia onde todos habitam.
48_ Despedido em Maio de 2010, o arguido beneficiou de subsídio de desemprego até Agosto de 2012, no valor mensal de €1.243.
49_Permaneceu inactivo até meados do mês de Janeiro de 2013, altura em que conseguiu colocação laboral, à experiência, na empresa 'Century 21', ganhando à comissão, tendo funções como angariador. Manteve este trabalho durante cerca de seis meses, data em que pôs termo a essa actividade invocando como causa não conseguir rendimentos suficientes para fazer face às despesas associadas ao trabalho.
50_ Frequentou um curso de mediador de seguros no Instituto de Seguros de Portugal e, no presente, exerce funções como mediador de seguros, auferindo um rendimento médio mensal de cerca de €300. O cônjuge do arguido é co-proprietário de uma loja de vestuário, sendo o rendimento mensal proveniente deste negócio de €485.
51_ O casal em duas filhas, de 14 e 19 anos de idade, ambas estudantes, frequentando, respectivamente, o 9º ano de escolaridade e o 3º ano do curso de enfermagem.
52_O agregado familiar do arguido tem encargos com pagamento de créditos a entidade bancária relativos a dois imóveis que possui na região do Algarve, sendo a prestação mensal, no valor de €375€. O casal beneficia do apoio dos progenitores de ambos para assegurar as necessidades de subsistência e manutenção.
2. E deu como não provados os seguintes factos:
i) o arguido L.M.C. .tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consultas às contas referidas na acusação;
ii) tenha sido o arguido L. quem efectuou o pagamento em terminal POS da conta nº 29533239, no valor de € 20.000,00, no Consultório Dentário P.L.;
iii) a segunda ordem de transferência tenha sido apresentada em 17.04.2009;
iv) o arguido L.M.C. tenha actuado com o propósito de auferir vantagens patrimoniais;
v) o arguido L.M.C. tenha actuado com o propósito de, em termos económicos, auferir a sua parte;
vi) o arguido L. tenha efectuado as operações bancárias, no dia 15 de Abril de 2009, com vista a obter a disponibilidade do dinheiro creditado na conta de AF e AA.;
vii) as consultas de contas não domiciliadas no balcão onde desempenhava as suas funções, efectuadas pelo arguido tenha sido sempre no exercício das suas funções;
viii) todos ou quase todos os colaboradores do assistente, no exercício de funções para este, prestem prestam diariamente informação aos clientes que se dirigirem-se aos balcões a fim de saber se a conta de terceiros e sobre a qual foi emitido determinado cheque tem provisão ou não (independentemente do balcão onde a conta se encontra domiciliada), sem que estejam a violar qualquer dever ou sigilo bancário;
ix) o arguido tivesse conhecimento, bem como os demais colaboradores, que todas as consultas informáticas eram registadas e passíveis de identificação em tempo real e os registos imputados ao respectivo utilizador;
x) o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.º 280334306, titulada por Maria ,,,,,,,,,,,,,,,,;
xi) o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n° 28,,,,,,,,,,06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 45,,,,,,,,,,76.
xii) o arguido L.M.C. tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial.
xiii) o arguido não conheça os restantes envolvidos/arguidos;
xiv) o arguido não tenha apropriando-se de qualquer quantia que não fosse sua;
xv) o arguido não saiba quem é L.;
xvi) todas as consultas às contas, efectuadas pelo arguido, tenham sido no exercício das suas funções;
xvii) as consultas às contas não domiciliadas no balcão onde o arguido desempenhava as suas funções e por si efectuadas, tenham sido no exercício das suas funções;
xviii) as contas objecto de fraude e tentativas de fraude, consultadas pelo arguido, tenham sido, consideradas no seu todo, consultadas por outro ou outros colegas do arguido;
xix) as consultas às contas, feitas pelos colaboradores do assistente, tenham sido feitas, sempre, no exclusivo interesse deste;
xx) o arguido L.M.C. tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta nº 280334306.
3. O tribunal “a quo” fundamentou a sua convicção nos seguintes termos:
Para formar a convicção do tribunal, foram relevantes os seguintes meios de prova os quais foram apreciados de forma crítica e concatenada, de acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 127º do Código de Processo Penal:
- as declarações do arguido prestadas em audiência;
- o depoimento das testemunhas F.I., M.G. e M.E., todos Inspectores da Polícia Judiciária e cujo conhecimento dos factos que possuem advém da participação na investigação, ainda que com diverso grau de intervenção; A.B.(interveio na auditoria interna efectuada pelo BCP), S.B. (bancária, a exercer funções, há 16 anos, no BCP; em 2009, exercia funções na sucursal de Benfica e era a gestora da conta de Maria …….); I.C.(à data dos factos, gerente do balcão de W do BCP assistente); J.F. (exerceu funções no BCP, entre 1990 e 2003, e entre 1993 e 1997, foi colega do arguido, na agência da Y); F.G. (neto de Maria ……. e a exercer funções na Farmácia I.); L.B. e P.C., respectivamente cunhado e cônjuge do arguido e cujo conhecimento incide sobre os aspectos pessoais e familiares deste;
- o auto de notícia de fls. 4, datado de 17 de Abril de 2009 (denunciante Maria …………..), e acompanhada do impresso de ordem de transferência datada de 16 de Abril de 2009. A denunciante apresentou queixa pela falsificação da assinatura aposta na ordem de transferência;
- impresso para transferência, do Millennium, de fls. 6, com entrada na agência de D, em 16 de Abril de 2008 (data aposta no carimbo), e com carimbo de 17 de Abril.
Consta desse impresso:
a) o nome do beneficiário da transferência “A.S.A.” e o número da conta beneficiária – 45,,,,,,,,76 - dessa transferência, no valor de €10.780,25;
b) o nome do ordenante da transferência “Maria ,,,,,,,,,,,,. Farmácia I,”, “por débito da conta 28,,,,,,,,,06, datada de 16/4/2009, e cuja assinatura aposta nesse documento tem os dizeres Maria ,,,,,,,,,,”;
c) carimbo de entrada na agência de D, em 16 de Dezembro de 2008 (data aposta no carimbo) e carimbo de entrada na agência da Avenida da Igreja, com data de 17 de Abril de 2009;
- cópia de fls. 20, do cheque, emitido por Maria ,,,,,,,,,, sacado sobre a conta da sua titularidade e domiciliada na agência de B, (Igreja I), datado de 8 de Abril de 2009, do qual consta como beneficiário “B.C.T.”. No verso consta o carimbo “apres. Comp. CEMG 20 Abr 2009”, precedida da assinatura “B.C.T.”.
- cópia da factura, de fls. 21, emitida pela empresa “Crefar”, em nome de “Farmácia I.”, datada de 6 de Março de 2009, com vencimento em 9 de Abril de 2009; e cópia do cheque que foi emitido para o respectivo pagamento e da qual se pode constatar que no espaço destinado à identificação do beneficiário consta “Crefar”, e não “B.C.T.” que consta do cheque apresentado para compensação e cuja cópia está junta a fls. 20;
- factura, de fls. 21, emitida pela empresa “Crefar”, em nome de “Farmácia I.”, datada de 6 de Março de 2009, com vencimento em 9 de Abril de 2009; e cópia do cheque que foi emitido para o respectivo pagamento e da qual se pode constatar que no espaço destinado à identificação do beneficiário consta “Crefar”, e não “B.C.T.” que consta do cheque apresentado para compensação e cuja cópia está junta a fls. 20;
- denúncia apresentada pelo BCP, em 21 de Dezembro de 2009, da qual consta que o arguido foi suspenso das suas funções, no BCP, em 14 de Maio de 2009; s no valor de
- folha “registo de pessoal” (fls.51) (funções desempenhadas pelo arguido, à data dos factos : subchefe da agência do BCP Miillenum BCP, agência de W);
- lista de fls. 93 da qual conta o registo de consultas efectuadas pelo arguido, nos dias 15 e 16 de Abril de 2009, relativamente à conta debitada;
- lista de fls. 94 da qual conta o registo de consultas efectuadas pelo arguido, nos dia 16 de Abril de 2009, à conta beneficiada;
- . Resulta da própria denúncia de fls41.
- ficha de assinatura de fls.60, referente à conta da titularidade de Maria ……., com o nº 280334306, domiciliada na agência de Benfica (I. I)do Millenium BCP;
- comunicação ao BCP, de fls. 61, pela titular da conta Maria …………., em 20 de Abril de 2009, que as duas transferências, datadas de 15 e 16 de Abril de 2009, contêm assinatura que não é da sua autoria;
- relato de diligência externa de fls. 533, auto de apreensão de fls. 538(apreensão de telemóvel ao arguido L.) e auto de busca e apreensão de fls. 549;
- relato de diligência externa de fls. 544 e autos de apreensão de fls. 548, 558 e 561(ao arguido SB);
- relato de diligência externa de fls. 564 e autos de apreensão de fls. 568(ao arguido D);
- relato de diligência externa de fls. 570 e autos de apreensão de fls.575(ao arguido R) e auto de busca e apreensão de fls. 577;
- relato de diligência externa de fls. 581;
- auto de revista pessoal, de fls. 587;
- auto de apreensão de fls. 719;
- relato de diligência externa de fls. 907;
- informação, de fls. 100 a 1029, prestada pela Direcção Geral de Finanças;
-relatório de auditoria interna, elaborado pelo Banif, de fls. 1029 a 1110;
relato de diligência externa de fls. 544 e autos de apreensão de fls. 548, 558 e 561(ao arguido SB) e auto de busca e apreensão de fls. 549;
- decisão proferida no processo disciplinar, de fls. 1152 e seguintes;
- listagem disponibilizada pelo Banif, de fls. 1389 e seguintes;
- listagem disponibilizada pelo BCP BPI, de fls. 1515 e 1516;
- listagem disponibilizada pelo BCP, de fls. 1431 e seguintes, com particular relevância fls. 1443 e 1444, referente às consultas efectuadas no dia 14 a 23 de Abril ;
- cópias de cheques e talões de depósito, juntas a fls. 1492 a 1500, 1512,1513, 1517 a 1523;
- cópia do cheque junta a fls. 1499 e talão de depósito, de fls. 1491;
- auto de exame de fls. 1573 e 1574;
- relatório final de fls. 1582 a 1604;
- o relatório social, elaborado pela DGRS e junto aos autos;
- o certificado de registo criminal de fls. 2653.
O arguido negou a prática dos factos. Declarou não conhecer qualquer dos arguidos. Nem ter tido qualquer contacto com Maria ………….. ou com a Farmácia I.. Declarou nada saber sobre as ordens de transferência. Interrogado sobre as consultas por si efectuadas, declarou terem sido motivadas por “razões de trabalho”.
Face aos elementos objectivos que constam dos autos, não merece acolhimento a versão apresentada. Para além de contrariar a realidade espelhada nos documentos, contraria as regras da experiência comum.
No que concerne ao vínculo entre BCP e o arguido, mormente data de início e de termo e o seu percurso laboral no seio dessa instituição bancária, a convicção do tribunal teve por base as declarações do próprio arguido, a cópia da decisão proferida no processo disciplinar e da qual consta a descrição das diversas categorias que possuiu e locais onde exerceu funções, e o documento de fls. 51 de cujo teor consta a discriminação da categoria detida pelo arguido, à data dos factos (subchefe da agência do BCP Millennium BCP, agência de W).
Das declarações prestadas pelo arguido e de fls. 59 resulta que este dispunha de uma chave de acesso única (código de operador/password), pessoal, intransmissível, que lhe permitia aceder ao sistema informático do BCP, visualizar os elementos constantes dessa base referentes aos clientes e efectuar operações. O Código que pertencia ao arguido era 924469.7 (fls. 59 : registo pessoal do arguido).
Por referência à conta debitada, constam dos autos, a fls. 52 e 53, a ficha referente à conta com o nº 280334306, domiciliada na agência de Benfica I)do Millenium BCP. Desse documento pode aferir-se que a titularidade da conta pertencia a Maria…….., bem como as diferença se semelhanças entre as assinaturas constantes do cheque e das duas ordens de transferência. Junto com a ficha de assinatura, conta a fotocópia do bilhete de identidade (fls. 54).
Sobre as ordens de transferências, assumiu particular relevância a cópia junta a fls. 6 e a cópia junta a fls. 56 e 57 , bem como o auto de notícia de fls. 4, datado de 17 de Abril de 2009, sendo a denunciante Maria …………, titular da conta debitada na primeira ordem de transferência. Pela denunciante foi apresentada queixa pela falsificação da assinatura aposta na ordem de transferência; o impresso para transferência, do Millennium, de fls. 6, com entrada na agência de D, em 16 de Abril de 2008 (data aposta no carimbo), e reencaminhamento para a agência da Igreja, tendo o carimbo a data de 17 de Abril de 2009.
Em momento posterior, foi apresentada a denúncia de fls. 40 e seguintes, pelo BCP, e de cujo teor consta a menção das duas ordens de transferência.
De fls. 55, consta a comunicação ao BCP, pela titular da conta Maria …………., em 20 de Abril de 2009, sobre as duas transferências, datadas de 15 e 16 de Abril de 2009; e a fls. 56, cópia da declaração emitida pelas autoridades policiais dando conhecimento da participação dos factos quanto a ambas as ordens de transferência.
Do impresso da ordem de transferência de fls. 56 pode aferir-se o nome do beneficiário da transferência “ASA” e o número da conta beneficiária – 45………….76 - dessa transferência, bem como o valor da transferência (€28.975,47); a conta debitada identificada com o nº28……….06 e a identificação do ordenante da transferência “Maria ……….. Farmácia I.”. Decorre, ainda, desse documento a assinatura do colaborador do BCP, NV .s.
A fls. 59 e 60 consta o extracto bancário dessa conta de onde se pode aferir que i) o respectivo saldo bancário era superior ao valor da ordem de transferência e a execução dessa ordem, mediante débito dessa quantia.
A fls. 61, consta o extracto bancário da conta beneficiária da ordem da transferência e de cujo teor se pode aferir a identidade dos respectivos titulares – cfr. ficha de assinaturas junta a fls. 62 a 86 e documentos que a integram - e que a quantia de €28.975,47 foi creditada no dia 15 de Abril de 2009. Desse extracto pode verificar-se, também, que creditada a conta com esse valor, foram efectuados vários movimentos com cartão de débito associado à mesma.
Do impresso da ordem de transferência de fls. 6 pode aferir-se o nome do beneficiário da transferência “ASA” e o número da conta beneficiária – 45……76 - dessa transferência, bem como o valor da transferência (€10.780,25); a conta debitada identificada com o nº28…..06 e a identificação do ordenante da transferência “Maria ………… Farmácia I.”. Decorre, ainda, desse documento o carimbo de entrada na agência de D., em 16 de Abril de 2009 e, posteriormente, a entrada na agência da Avenida de Igreja, no dia 17 de Abril (data aposta no carimbo).
No que concerne à situação do cheque, consta dos autos a informação de serviço, de fls. 18 e seguintes, datada de 16 de Julho de 2009, a cópia do cheque de fls. 21 e de cujo teor pode-se constatar ter sido emitido por Maria ………, datado de 8 de Abril de 2009, do qual consta como beneficiário “Crefar”. E a fls. 22, a factura emitida por “Crefar”; a factura, de fls. 21, f emitida pela empresa “Crefar”, em nome de “Farmácia I.”, datada de 6 de Março de 2009, com vencimento em 9 de Abril de 2009. A fls. 20 consta a cópia do cheque apresentado à compensação. São notórias as diferenças quanto à identificação do beneficiário. Desta cópia consta “B.” a anteceder “C.” e “T.”, sendo o beneficiário identificado por B. C. T. Do verso dessa cópia consta o endosso assinado com os dizeres “B.C.T.” e o carimbo da apresentação à compensação, na caixa Económica – Montepio Geral, em 20 de Abril de 2009. Curiosamente, no impresso da ordem de transferência, no espaço destinado à identificação do ordenante consta “Maria ………Farmácia I.” , sendo essa a identificação da conta sacada que consta no cheque.
No que concerne à pretensão indemnizatória e respectivo montante, deduzida pelo assistente, a convicção do tribunal teve por base a cópia da decisão junta a fls. 1820 e seguintes, proferida em 11/10/2010, no processo nº 6353/09.BTVLSB, na qual foi aquele condenado a pagar a quantia de €28.975,47, acrescida dos juros de mora vencidos e contabilizados no montante de €1.711,54,até 20 de Abril de 2010, e vincendos, contados à taxa legal de 4% ao ano ou de taxa diversa que viesse a vigorar; o recibo de quitação de fls. 1823 de cujo teor consta que o BCP assistente pagou a quantia de €30.845,78, em 26 de Novembro de 2010, e o documento de fls. 1835.
Sobre as consultas às contas, foi determinante a listagem junta a fls. 1443 e seguintes e de fls. 1888e 1889, resultando destas as consultas efectuadas pelo colaborador NV .s, à conta da titularidade de Maria ………., no dia 15 de Abril de 2009, pelas 12 horas e 32 minutos; no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11 horas e 37 minutos; e no dia 23 de Abril de 2009, pelas 17 horas e 43 minutos; e à conta de AF, no dia 17 de Abril de 2010, (duas consultas).
Da decisão proferida no processo disciplinar consta, entre o mais, o número de consultas efectuadas pelo arguido entre 5 de Janeiro e 14 de Maio de 2009 (46.572) e a descrição das diversas categorias que o mesmo possuiu e locais onde exerceu funções, constando do documento de fls. 51 de cujo teor consta a discriminações da categoria detida pelo arguido, à data dos factos (subchefe da agência do BCP Miillenum BCP, agência de W).
Em audiência de julgamento, foram inquiridas as testemunhas F.I., M.G., Inspectores da Polícia Judiciária que intervieram na investigação.
A testemunha M.G. explicou qual o objecto da investigação e o que foi apurado, na sequência das diligências efectuadas. Explicitou quais as diligências nas quais interveio. No que concerne ao arguido declarou a testemunha que apenas apurou o que resulta das listagens de consultas pelo mesmo efectuadas.
Nenhuma relevância assumiu o depoimento da testemunha M.E.. A sua intervenção cingiu-se a uma busca, no Pinheiro de Loures, num estabelecimento de lavagem automóvel.
Pouca relevância assumiu também o depoimento da testemunha F.I. porquanto, interveio, apenas, nas buscas efectuadas na residência de um outro arguido.
De particular relevância foram os depoimentos das testemunhas A.B., S.B. (gestora da conta de Maria ………), I.C. (à data dos factos, gerente do balcão de W do BCP assistente), e F.G. (acompanhou a sua avó, Maria …….., nos contactos e diligências efectuadas na sequência das ordens de transferência) porquanto, possuem conhecimento directo dos factos sobre os quais depuseram em virtude das funções exercidas no seio do BCP, à data dos factos, no que concerne às três primeiras testemunhas, e pelo acompanhamento da situação, no que respeita à última testemunha. O depoimento de todas estas testemunhas mostra-se conforme aos elementos objectivos que se extraem dos documentos juntos aos autos.
A testemunha A.B. exercia funções na Direcção de Auditoria e, nessa qualidade, investigou os factos relacionadas com as ordens de transferência. Narrou ao tribunal todo o procedimento da Direcção de Auditoria, mormente a averiguação das consultas às contas e o que foi apurado. Foi nessa sequência que constatou que o arguido havia efectuado consultas às contas (debitada e creditada), “aparentemente sem razão”, explicitando, ainda, a relevância de se tratar de conta não domiciliada no balcão onde o arguido exercia funções. Do seu depoimento decorre que o arguido foi ouvido, pela Direcção de Auditoria, indicando, com precisão, as duas, e esclarecendo qual a posição por aquele assumida, facto relevante face à inexistência de consultas a ambas as contas em momento posterior a essa audição.
Decorre do depoimento desta testemunha que a investigação efectuada pela Direcção de auditoria não se cingiu à análise das consultas às contas e da audição do arguido. Estendeu-se à audição de vários colaboradores quanto à razão da efectivação de consulta das contas em causa.
Explicitou a testemunha o cruzamento que efectuou de toda a informação colhida. Desde os movimentos mais recentes e os movimentos mais antigos da conta, as consultas efectuadas pelos colaboradores do BCP e o tipo de consultas; os motivos que podem estar subjacente às consultas de restrições à conta; e o cotejo entre as datas em que foram efectuadas as consultas às contas debitadas e creditadas e as datas em que foram apresentadas as ordens de transferências e processada a primeira transferência.
Explicou a testemunha A.B. as razões para um colaborador efectuar consultas em contas não domiciliadas no balcão onde exerce funções. Explicitou as razões pelas quais as consultas efectuadas pelo arguido, às duas contas, extravasam as funções pelo mesmo exercidas e o âmbito da autorização concedida pelo BCP. O seu depoimento, nesta parte, foi corroborado pelo depoimento da testemunha F.G..
A testemunha F.G. é neto de Maria ………., advindo o seu conhecimento sobre os factos da circunstância de ter acompanhado aquela. Narrou ao tribunal todos os contactos com o BCP na sequência das ordens de transferência, mormente o contacto efectuado pela gestora de conta, S.B., do BCP; a reacção da sua avó; a deslocação, nesse dia, à Polícia para apresentar queixa e o contacto com o Millennium BCP para lhe ser restituído o dinheiro. Confirmou, ainda, o pagamento da quantia debitada e o teor do recibo de quitação. Explicou como era movimentada a conta debitada, resultando do seu depoimento não ter existido qualquer conexão entre Maria …….. e a agência do BCP sita em W, corroborando, assim, o depoimento da testemunha A.B. quanto à inexistência de motivo para o arguido ter efectuado as consultas à conta debitada, em momento precedente às ordens de transferência e posteriormente.
Retomando às consultas efectuadas pelo arguido, a Articulação entre o momento da entrada da primeira ordem de transferência, do débito dessa quantia na conta e do crédito desse valor na conta beneficiada e das consultas feitas pelo arguido ao menu de restrições, foi efectuada pela testemunha A.B..
Corrobora a articulação efectuada pela testemunha os seguintes elementos objectivos:
1. documento de fls. 6 que acompanha a participação - extracto de fls. 59 a 61: conta debitada;
2. documento de fls. 7 que acompanha a participação - extracto de fls. 62: conta beneficiada;
3. a hora de entrada da ordem de transferência, explicitada pela testemunha António Burnay;
4. as consultas efectuadas pelo arguido:
i) No próprio dia 15, entre as 11 horas e 6 minutos e as 11 horas e 15 minutos, fez cinco consultas nesse dia. Nesse dia fez uma consulta ao menu de cativos, ao saldo disponível e saldo contabilístico (D10: posição da conta) e se não havia qualquer restrição, cativo, a débito ou a crédito; tinha feito consulta no dia anterior;
ii) No dia 16, às 9 horas e 35 minutos, fez uma consulta nesse dia. Na conta beneficiada/creditada, não fez qualquer consulta;
iii) No dia 14, às 10 horas e 57, o arguido consultou o menu de cativos.
5. A relação entre as datas de audição do arguido, pela Direcção de auditoria, e as consultas espelhadas nos documentos de fls. 1431 e seguintes.
Do depoimento da testemunha A.B. resulta que das investigações e diligências efectuadas, apuraram que nenhum outro colaborador para além do arguido, no período em que as contas foram objecto de fraude, consultou todas as contas envolvidas. Explicitou que colaboradores existiram que consultaram uma ou outra conta e que alguns desses colaboradores tenham motivo para efectuar essa consulta. Existiram consultas sem motivo efectuadas por colaboradores mas a contas isoladas. Mas só o arguido consultou todas as contas, nesse período. Este facto foi articulado com as datas das consultas às contas debitada e creditada e a execução da primeira transferência.
Da articulação destes factos, explicada de forma lógica, coerente e consistente e que se mostra conforme ao que resulta dos documentos decorre, sem qualquer dúvida, o sentido da factualidade assente.
Do desconhecimento do registo das consultas efectuadas
Decorre do depoimento da testemunha A.B. que os colaboradores não tinham conhecimento que, efectuada uma consulta à conta, fica registado o código. Esta situação foi corroborado pelo depoimento da testemunha I.C.. Declarou esta testemunha que só na sequência deste processo insaturado contra o arguido é que tomou conhecimento que cada consulta efectuada por um colaborador fica registada no sistema. Não merece, assim, credibilidade o depoimento da testemunha J.S., nesta parte, pois caso a realidade fosse como descreveu, a testemunha I.C. teria conhecimento do registo das consultas efectuadas pelos operadores, independentemente da existência deste processo.
A testemunha S.B., a exercer funções na sucursal de Benfica, era, em 2009, a gestora da conta de Maria ……….., razão pela qual tem conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs. Narrou ao tribunal toda a sua intervenção com o primeiro episódio – não se recorda da segunda transferência - relacionado com a conta. Confirmou a primeira transferência a que se reporta o documento de fls. 57 - entregue numa outra sucursal, de vinte mil euros €28.950 – e a existência de autorização informática para ser processada a transferência. Explicou que o movimento tinha suporte na conta e as razões pelas quais não suscitou qualquer dúvida.
Narrou ao tribunal o contacto estabelecido com a filha da titular da conta e o que apurou.
A testemunha I.C. exerceu funções como gerente da agência de W, à data dos factos, razão pela qual tem conhecimento dos factos sobre os quais depôs e que se reportam à prática bancária no seio dessa agência.
O depoimento da testemunha F.G. assumiu particular relevância quanto às diligências efectuadas por Maria ………. quando tomou conhecimento das ordens de transferência, conhecimento que possui por ter participado nas mesmas.
O depoimento da testemunha J.S. incidiu sobre a prática desenvolvida no BCP e cujo conhecimento advém do exercício de funções nesta instituição, entre 1990 a 2003, tendo sido colega do arguido, entre 1993 e 1997, na agência de X. Explicou a testemunha qual a sua experiência, enquanto bancário, no que respeita à consulta de contas não domiciliadas na agência onde exerce funções.
Importa dar nota que pese embora o vínculo ao BCP da testemunha A.B. e da sua intervenção na Direcção de Auditoria, o seu depoimento mostrou-se coerente, claro e muito consistente, pelo que merece credibilidade.
No que concerne às condições pessoais do arguido, a convicção do tribunal assentou nas declarações do próprio, no teor do relatório social e no depoimento das testemunhas L.M.C. Batista e Paula Correia, respectivamente cunhado e mulher do arguido.
Relativamente aos antecedentes criminais, foi determinante o certificado de registo criminal.
4. O recorrente apresenta, a este propósito, as seguintes conclusões:
a) Realizada Audiência de Julgamento de acordo com as formalidades legais, foi proferida decisão no qual o Arguido foi condenado nos seguintes termos:
‘‘Nestes termos e com os fundamentos expostos, acordam os juizes que constituem o Tribunal Colectivo em julgar procedente a pronúncia e a acusação deduzida pelo assistente, bem como o pedido de indemnização civil deduzido pelo BCP e, em consequência, decidem:
Condenar o arguido L.M.C. pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 217° e 218°, n°2, alínea a), do Código penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Condenar o arguido L.M.C. pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, em co-autoria material e na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 217°, 218°, n°1, 22° e 23°, todos do Código penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
Condenar o arguido L.M.C. pela prática, como autor material, de um crime de violação de segredo, qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 195° e 197°, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
Condenar o arguido L.M.C. pela prática, como autor material, de um crime de acesso ilegítimo, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 7°, n°1 1 e 3, da Lei 109/91, de 17 de Agosto, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
Em cúmulo, condenar o arguido L.M.C. na pena única de 5 (cinco) anos de prisão;
Suspender pelo período de 5 (cinco) anos a execução da pena de prisão na qual foi condenado o arguido L.M.C., nos termos dos artigos 50°, n°s 1 e 5, e 53°, n°3, do Código Penal;
Condenar o arguido L.M.C. a pagar ao assistente BCP a quantia de € 28.975,47, acrescida dos os juros de mora, contados à taxa legal, vencidos e contabilizados no montante de € 1.952,90, até 22 de Dezembro de 2012, bem como dos vencidos desde 23/12/2010 e vincendos, sobre a quantia de € 28.975,47, até efectivo e integral pagamento;
Condenar o arguido L.M.C. no pagamento da taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) U's.C., reduzida a metade nos termos do artigo 344°, n°2, alínea b), Código de Processo Penal e nas demais custas do processo (artigos 513° e 514°, ambos do C. P. P.);
Condenar o arguido L.M.C. no pagamento das custas civis. ’’
b) O Arguido não se conformando com o teor do douto Acórdão interpôs o presente recurso pois, com o devido respeito, o Tribunal a quo laborou em erro tendo considerado provados factos em relação aos quais não foi efectuada prova, bem como fez uma errónea interpretação da prova produzida.
c) O Tribunal a quo, salvo o devido respeito, faz uma interpretação errada dos factos, bem como considerou como provados factos que se encontram em contradição com factos considerados não provados.
d) O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
“16_ O arguido L.M.C. agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas. ”
“17_ O arguido L.M.C. sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria …… e de AA e AF, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas. ”
“18_ Bem sabia que a saída desses montantes seria suportada pelos clientes ou pelo BCP, levados a pagar uma ordem de transferência ilícita, o que só não logrou concretizar num dos casos, por razões alheias à sua vontade. ”
“24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 28………..06, titulada por Maria ………………. ”
“25_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos á ordem n.°28…….06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência. ”
“28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n° 28……..06, titulada por Maria …………, e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 45………..76.”
“29_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.° 28……….06.”
“32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C. , através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem n° 28………06 e n.° 45……..76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas. ”
“33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas. ”
“34_ Bem sabia o arguido L.M.C. . que a informação constante do sistema informático do BCP é sigilosa e que apenas podia aceder à mesma no âmbito exclusivo das funções que lhe estão adstritas, tendo actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para terceiros, um benefício ilegítimo. ”
“35_ O arguido L.M.C. . agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei. ”
e) Salvo o devido respeito mal andou o Tribunal a quo ao considerar estes factos como provados, pois dos documentos juntos aos autos, nomeadamente o Acórdão proferido no âmbito do Proc. 745/09.OPULSB - 5a Vara Criminal de Lisboa (processo crime principal) resultou precisamente o contrário,
Consta daquele Acórdão que: “Também claudicou a prova de que o arguido (...) e de que foi o arguido L.M.C. . que fez chegar aos restantes arguido o resultado das suas consultas às contas..."
f) No âmbito daquele processo resultou provado que o Arguido, L.M.C. .nenhuma relação tinha com os restantes co-Arguidos.
g) De toda a prova produzida em Audiência de Julgamento, nos presentes autos, pelos depoimentos das testemunhas também não resultou provado que o arguido L.M.C. . tivesse agido de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas. Antes pelo contrário.
h) Por outro lado, o Tribunal a quo considerou como não provados os seguintes factos:
“i) o arguido L.M.C. . tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consulta às contas referidas na acusação;’’
iv) o arguido L.M.C. . tenha actuado com o propósito de auferir vantagens patrimoniais;”
v) o arguido L.M.C. . tenha actuado com o propósito de, em termos económicos, auferira sua parte;”
xx) o arguido L.M.C. . tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta n° 28……..06. ”
i) Não foi feita prova suficiente que o Arguido tenha fornecido seja a quem for (terceiros) informação sigilosa respeitante a contas de clientes da sua entidade patronal (BCP). Nem dos documentos juntos aos autos, nem do depoimento das testemunhas, em nenhum momento foi efectuada prova destes factos.
j) O Tribunal a quo labora em manifesto erro quando afirma que aceder a dados bancários referentes a contas bancárias, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas.
k) Como resultou provado em Audiência de Julgamento, e aliás decorre das regras da experiência e do senso comum que, o acto de aceder aos dados de determinada conta bancária, não permite a falsificação de documentos que davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas.
I) Tudo o que o arguido, L.M.C. ., fez foi consultar contas bancárias através da visualização de ecrãs, o que se incluía necessariamente no seu trabalho diário. Conforme ficou provado no ponto 6 do douto Acórdão do Tribunal a quo.
m) A mera visualização/consulta de ecrãs não é susceptível de permitir a falsificação de documentos que davam acesso a fundos existentes nessas contas.
n) Não existe nenhum nexo de causa efeito entre a mera visualização/consulta de ecrãs e a apropriação ilícita de quaisquer montantes existentes nas contas bancárias, através da prática do crime de Burla.
o) De acordo com as normas internas do BCP as transferências de montantes superiores ao montante (5.000,00 Euros) têm de ser autorizadas pelo gestor de conta após contacto com o titular da conta debitada. Estas normas internas destinam-se precisamente a evitar situações de Fraude/Burla. Conforme depoimento das testemunhas S.B., J.S., I.C. e A.B.
p) Foi exaustivamente provado na Audiência de Julgamento que se o, supra citado, regulamento interno do BCP tivesse sido respeitado pelos seus colaboradores, a exercer funções nos balcões onde, no dia 15/04/2009, foi apresentada a ordem de transferência no valor de 28.975,47 Euros, esta nunca se teria concretizado.
q) Como aconteceu no dia 16/04/2009 em que a tentativa de transferência do montante de 10.780,25 Euros, não se concretizou precisamente porque foram respeitados todos os procedimentos internos.
r) Nenhuma relação existe entre a mera consulta/visualização de ecrãs e a tentativa e, muito menos, a consumação do crime de Burla sobre as respectivas contas bancárias.
s) O Arguido não praticou nenhum acto ou omissão que, de forma directa ou indirecta, tenha contribuído para a tentativa, ou mesmo, consumação do Crime de Burla, como foi provado em Audiência de Julgamento.
t) Quem teve intervenção directa no processo de consumação do crime de Burla foram os trabalhadores do BCP que no dia 15/04/2009 se encontravam no balcão da agência onde foi apresentada a ordem de transferência objecto de Burla e que por não terem cumprido com as normas internas da sua entidade patronal, permitiram a consumação do crime de Burla. O arguido L.M.C. mais uma vez se repete, nenhuma intervenção teve em todo o processo ilícito.
u) Resultou provado nos autos que consultar contas de clientes da sua entidade patronal (BCP) constituía uma das atribuições do Arguido no desempenho das suas funções. Conforme depoimento da testemunha, J.S. e, ainda, dos Factos considerados Provados do douto Acórdão:
“6_ Entre outras funções, competia ao arguido, enquanto bancário, consultar contas.”
v) Resultou provado nos autos que as contas objecto do crime de Burla foram consultadas não só pelo arguido L.M.C. mas, também, por outros colaboradores do BCP, conforme depoimento da testemunha A.B. e factos considerados provados no douto Acórdão:
21 _ No período acima referido, a conta de Maria ……………. foi consultada pelo trabalhador do assistente, NV, no dia 15 de Abril de 2009, pelas 12h32m; no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11h37m; e no dia 23 de Abril de 2009, pelas 17h43m.
22_ No período acima referido, a conta de AF foi consultada pelo trabalhador do assistente, NV, no dia 17 de Abril de 2009, pelas 11h40m e 11h50m.”
w) Não se entende porque razão só as consultas efectuadas pelo arguido, às contas em causa, não foram consideradas justificadas em razão de serviço.
x) Foi provado em Audiência de Julgamento que o arguido L.M.C. no período de 5 de Janeiro a 14 de Maio de 2009 efectuou 46.572 consultas no sistema informático do assistente (BCP) entre as quais as constantes da acusação.
y) Não é humanamente exigível que alguém que em tão curto período de tempo efectua 46.572 consultas de contas se recorde porque motivos efectuou cada uma dessas consultas.
z) Da contradição entre factos provados e não provados.
O Tribunal a quo considerou como factos Provados:
“24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 280334306, titulada por Maria …………….. ’’
“25_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos á ordem n.° 28………..06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência. ”
“28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes á conta de depósitos á ordem n° 28………06, titulada por Maria ………., e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes á conta de depósitos à ordem n.° 45………76.”
“29_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.° 28…….06.” “32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C. ., através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem n° 28……06 e n.° 45………76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas. ”
“33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas. ”
E por outro lado considera, Não Provados:
“i) o arguido L.M.C. . tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consulta às contas referidas na acusação;”
iv) o arguido L.M.C. . tenha actuado com o propósito de auferir vantagens patrimoniais;”
v) o arguido L.M.C. . tenha actuado com o propósito de, em termos económicos, auferira sua parte;”
xx) o arguido L.M.C. . tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta n° 280334306.”
E, ainda,
“x) o arguido L.M.C. . tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.° 28…….06, titulada por Maria ……….. .;
xi) o arguido L.M.C.tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante
a inserção do seu código de operador, á conta de depósitos à ordem n° 28………..06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 45……76.
xii) o arguido L.M.C. . tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial. ”
aa) Existe manifestamente contradição insanável entre os factos considerados provados e não provados.
bb) Todos o trabalhadores do BCP dispõem de uma password para entrar no sistema informático e, assim, poderem exercer as suas funções,
cc) Tendo entrado no sistema através da sua password pessoal e intransmissível todos os actos praticados pelos trabalhadores a nível informático ficam registados, sendo possível inspeccionar a actividade de cada um, o que é do conhecimento de todos conforme foi, aliás, provado em audiência de julgamento, com o depoimento das testemunhas José Silvares Ferreira e Isabel Costa.
dd) É do conhecimento público e geral, que todos os colaboradores do BCP são alertados, desde logo, pelos seus superiores hierárquicos para não consultarem determinadas contas, como sejam, por exemplo, o caso de personalidades públicas pois podem ser objecto de processos disciplinares uma vez que as consultas são registadas no sistema informático.
ee) Pelo que, mal andou o Tribunal a quo ao dar como não provada a matéria constante do ponto ix) dos factos não provados
“o Arguido tivesse conhecimento, bem como os demais colaboradores, que todas as consultas informáticas eram registadas e passíveis de identificação em tempo real e os registos imputados ao respectivo utilizador. ”
ff) Em suma, de tudo o supra exposto, conclui-se que o Tribunal a quo considera provada uma coisa e o por outro lado o seu contrário,
gg) É assim manifesta a contradição insanável entre os factos considerados provados e os não provados constantes do douto Acórdão de que ora se recorre o que tem como consequência a nulidade do mesmo com as legais consequências.
hh) Mais, resulta de forma clara e evidente que o distinto Tribunal a quo laborou em manifesto erro na apreciação da prova produzida, razão pela qual decidiu da forma que decidiu,
ii) Na verdade, se procedermos a uma análise objectiva de todos os elementos de prova juntos aos autos e produzidos em Audiência de Julgamento é inevitável concluir que o Tribunal a quo tinha necessariamente de decidir no sentido de absolver o Arguido L.M.C. . de todos os crimes de que vinha acusado nos presentes autos.
jj) Quanto ao preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais, salvo o devido respeito, também no que se refere à verificação dos elementos objectivos e subjectivos dos crimes o douto Tribunal a quo laborou em erro.
kk) Do Crime de Burla Qualificada, p e p. art. 217° n°1 do CP, na forma consumada e na forma tentada, p.e p.
II) De toda a prova junta aos autos bem como da produzida em Audiência de Julgamento não se concebe como é possível imputar ao Arguido L.M.C. .a prática do Crime de Burla Qualificada seja na forma tentada ou consumada,
mm) Não foi feita prova de nenhum comportamento ilícito por parte do Arguido. Pelo contrário resultou provado que aquele se limitou a exercer as suas funções, para as quais foi contratado, entre as quais se inclui consultar contas dos clientes do BCP/Assistente;
nn) Mais, ficou provado que o arguido L.M.C. . não foi o único colaborador do BCP a consultar as contas que foram objecto de Burla ou tentativa.
oo) Não foi feita prova da existência de qualquer relação entre o Arguido L.M.C. . e os restantes Arguidos acusados no processo principal de onde foram desanexados os presentes autos. Pelo contrário, todas as diligências efectuadas nas quais se incluem buscas e escutas provaram não existir qualquer relação entre o Arguido L.M.C. . e os restantes co-arguidos;
pp)A mera consulta de contas, mais concretamente a visualização de ecrãs no sistema informático, que aliás constituía função do Arguido L.M.C. ., não é susceptível de preencher o tipo de crime, nem consubstancia a prática de qualquer crime. Por outro lado, não existe nenhuma relação causa - efeito entre a consulta de ecrãs e a tentativa ou consumação do crime.
qq) A consulta de ecrãs no sistema informático não é susceptível de produzir qualquer tipo de empobrecimento de outrem e eventual benefício para quem consultou os ecrãs.
rr) Mais, resultou provado nos autos que os crimes de Burla objecto dos presentes autos eram praticados recorrendo a um determinado modus operandi como confirmou a testemunha António Burnay,
ss) Estamos perante uma situação em que terceiros se apropriavam de cheques enviados via CTT e que, uma vez na sua posse, falsificavam a assinatura dos titulares das contas em Ordens de Transferência.
tt) Terceiros que foram devidamente identificados e condenados no âmbito do processo principal de onde foram extraídos os presentes autos. E que, conforme já se disse, ficou provado nenhuma ligação ou relação tinham com o ora Arguido L.M.C. ..
uu) Tendo em conta todas as diligências de buscas e escutas, efectuadas no âmbito do processo principal, se existisse alguma relação entre o Arguido L.M.C. . e aqueles Arguidos obviamente que teriam sido encontradas provas de tal relacionamento.
vv) No entanto, o que resultou provado foi a verdade dos factos ou seja que nenhum relacionamento existe entre o arguido L.M.C. . e aqueles Arguidos.
ww) Por outro lado, os crimes não teriam sido consumados se os colaboradores do BCP tivessem observado as normas internas existentes referentes a transferências superiores a 5.000,00 euros, como também supra já se expôs, e que ficou largamente provado em Audiência de Julgamento através dos depoimentos das testemunhas S,B., J.S., I.C. e A.B..
xx) Ficou provado nos autos que, tratando-se de transferências superiores a 5.000,00 Euros têm de ser autorizadas pelo gestor de conta após contacto com o titular da conta debitada. Sendo que, sempre que todas as normas internas do BCP foram integralmente respeitadas as Burlas não foram consumadas, como supra já se comprovou.
yy) Por fim, não foi efectuada qualquer prova que o arguido L.M.C. tenha transmitido informações sigilosas, a que acedeu por via das suas funções, a terceiros para instrumentalização da prática do crime de Burla.
zz) De tudo o supra exposto, é inevitável concluir que não se encontram preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do tipo de crime, pelo que não poderia de forma alguma o arguido L.M.C. ter sido acusado e, posteriormente, condenado pela prática de tal crime quer na sua forma tentada quer na forma consumada.
aaa) Do Crime de Violação de Segredo previsto no Art. 195° do Código Penal;
bbb) É verdade que o arguido, L.M.C, dispunha no âmbito das suas funções de colaborador do BCP, de uma chave de acesso única (código de operador/password) pessoal e intransmissível, que lhe permitia aceder ao sistema informático do BCP, visualizar os elementos deste constantes, bem como realizar e autorizar operações bancárias através do mesmo.
ccc) No entanto, não corresponde à verdade dos factos que o arguido, L.M.C. , sem qualquer motivo ou razão de serviço, tenha acedido ao sistema informático do BCP para consultar contas.
ddd) O arguido L.M.C. sempre que acedeu ao sistema informático do BCP fê-lo no exercício e desempenho das suas funções naquela instituição bancária. Nenhuma prova em contrário foi efectuada no âmbito do processo.
eee) O facto do arguido não se recordar porque razão fez determinadas consultas, num universo tão alargado como as que fez, mais de 46.000 consultas, não pode ser entendido como tendo sido efectuadas com fins ilícitos.
fff) Não se pode olhar para as consultas efectuadas pelo Arguido de forma isolada, mas sim no contexto global das milhares de consultas que o arguido efectuou.
ggg) Não corresponde à verdade que o arguido L.M.C. utilizando o seu código de acesso tenha acedido ao sistema informático do BCP, tendo obtido informações que facultou a terceiros, permitindo a execução dos crimes de burla.
Como o próprio Tribunal a quo reconhece nos factos considerados não provados:
“i) o arguido L.M.C. tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consulta às contas referidas na acusação;"
iv) o arguido L.M.C. tenha actuado com o propósito de auferir vantagens patrimoniais;"
v) o arguido L.M.C. tenha actuado com o propósito de, em termos económicos, auferira sua parte;”
“x) o arguido L.M.C. tenha revelado,, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.0 280334306, titulada por Maria ……………….;
xi) o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante a inserção do seu código de operador, á conta de depósitos à ordem n° 28…………06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 45………..76.
xii) o arguido L.M.C. tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial. ”
xx) o arguido L.M.C. tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta n° 28………..06."
hhh) Não se encontram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal. Pelo que, o Tribunal a quo não poderia ter proferido outra decisão que não fosse a absolvição do arguido L.M.C. .
iii) Do crime de Acesso Ilegítimo, p. e p. no n° 1 do Art. 7o da Lei 109/91 de 17 de Agosto e, ainda, Ordem de Serviço n° 20/2002 - Código Deontológico dos Colaboradores do BCP Comercial Português.
jjj)Não foi feita prova que o arguido L.M.C. tenha acedido às contas em causa nos autos sem ser em razão de serviço e no desempenho das suas funções e muito menos que tenha transmitido as informações a que teve acesso fosse a quem fosse.
kkk) Consultar contas tituladas por clientes do BCP encontrava-se incluído nas funções desempenhadas pelo arguido, conforme depoimento da testemunha, José silvares Ferreira e como consta do douto Acórdão nos factos considerados Provados que:
“6_ Entre outras funções, competia ao arguido, enquanto bancário, consultar contas.
III) Todos os acessos que o arguido efectuou no sistema informático do BCP e consultas realizadas a contas bancárias de clientes do mesmo foram sempre no exercício das suas funções, única e exclusivamente, no interesse do próprio BCP e seus clientes.
mmm) Nunca o arguido L.M.C. acedeu ao sistema informático do BCP, consultou contas ou de qualquer outra forma utilizou aquele, sem ser no interesse exclusivo do BCP. Em momento algum, foi efectuada prova do contrário, no âmbito dos presentes autos.
nnn) O próprio Tribunal a quo considera não provado que:
“i) o arguido L.M.C. tenha feito chegar, ao arguido L., a informação resultante da consulta às contas referidas na acusação;"
“x) o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.° 280334306, titulada por Maria ………..;
xi) o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante a inserção do seu código de operador, á conta de depósitos à ordem n° 28…………06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.° 45…………76.
xii) o arguido L.M.C. tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial. ”
xx) o arguido L.M.C. tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta n° 28………06. ”
ooo) O arguido L.M.C. nunca utilizou a autorização de que dispunha para aceder ao sistema informático do BCP para outros fins que não o exercício das suas funções.
ppp) Salvo o devido respeito, também neste caso não se encontram preenchidos os elementos quer objectivos quer subjectivos do tipo de crime, pelo que não poderia o arguido L.M.C. ser condenado pela sua prática, devendo sim ter sido absolvido.
qqq) Quanto ao Pedido de Indemnização Civel, o arguido foi condenado a:
g) “Condenar o arguido L.M.C. a pagar ao assistente BCP a quantia de € 28.975,47, acrescida dos os juros de mora, contados à taxa legal, vencidos e contabilizados no montante de € 1.952,90, até 22 de Dezembro de 2012, bem como dos vencidos desde 23/12/2010 e vincendos, sobre a quantia de € 28.975,47, até efectivo e integral pagamento;"
rrr) Salvo melhor entendimento, não foi feita nenhuma prova da prática de qualquer crime por parte do arguido, L.M.C. .
sss) O arguido não cometeu nenhum crime, nem praticou qualquer acto, que tenha provocado prejuízos ao BCP/Assistente ou aos seus clientes.
ttt) Razão pela qual o arguido deveria ter sido absolvido dos crimes de que vinha acusado, bem como do pedido de indemnização cível formulado nos autos por não ser devido.
uuu) Caso não se entenda no sentido de incontestavelmente absolver o arguido L.M.C. Martins Correia da prática de todos os crimes de que veio acusado, tendo em consideração que nenhuma prova concreta da prática dos mesmos foi produzida.
vvv) Dever-se-á ter em conta um dos Princípios basilares pelo qual se rege o Direito Penal Português que é o Princípio In Dubio Pro Reo
www) Salvo o devido respeito, analisando todos os factos e prova produzida nos autos, é inevitável constatar contradições insanáveis entre os factos considerados como provados e os factos considerados como não provados,
xxx) Face a tais contradições não podemos deixar de concluir que o douto Tribunal a quo não assentou a sua decisão em provas inabaláveis e incontestáveis produzidas nos autos, pelo contrário manifesta confusão e incerteza,
4. Apreciando.
i. Um recurso é o mecanismo jurídico de reapreciação de uma decisão. Assim, e à semelhança do que ocorre com a sentença ou o acórdão alvo de recurso – que têm de obedecer a um determinado número de regras e requisitos, sob pena de invalidade – também um requerimento de recurso só pode alcançar a sua função se for feito de forma a que o tribunal de apelo possa compreender, concretamente, de que é que cada recorrente discorda e porquê. Para tanto, necessário se mostra que também os recorrentes cumpram os requisitos e pressupostos legais, que enformam tal tipo de requerimento, de modo a habilitar a decisão.
Efectivamente, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: através da chamada “revista alargada” de âmbito mais restrito, com fundamento na ocorrência dos vícios previstos no artigo 410º nº2 do C.P. Penal; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º nº3, 4 e 6, do mesmo diploma legal.
ii. Assim, temos que, no caso da revista alargada, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido artigo 410º, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. Diversamente, já no caso de estarmos perante impugnação ampla, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova documentada produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nº 3 e 4 do artº 412 do C.P. Penal.
iii. O que sucede no caso dos autos é que, em bom rigor, nenhum destes fundamentos é expressamente invocado pelo recorrente, quer por nomeação, quer por indicação da norma.
Na verdade, nenhuma das formas de apreciação acima mencionadas se mostra expressamente enunciada, nem se mostra claro e inequívoco – mesmo mediante a leitura da motivação – qual o tipo de análise que o recorrente pretende que este tribunal realize, pois que se limita a afirmar a inexistência de prova e a negar ter praticado os factos que lhe são impugnados.
O que parece decorrer da integralidade da leitura das suas conclusões, será a existência de eventuais vícios da decisão (nos termos previstos no artº 410 nº2 do C.P. Penal, uma vez que refere que haverá ausência de prova (erro notório?), violação do princípio in dubio pro reo e contradição insanável entre factos provados e não provados. E assim sendo, uma vez que não é possível a prolação de despacho de aperfeiçoamento nos termos do artº 417 nºs 3 e 4 do C.P. Penal (já que as omissões acima referidas se verificam igualmente em sede de motivação) e dado que os vícios consignados no nº2 do artº 410 do C.P. Penal até podem ser de conhecimento oficioso, passaremos à apreciação do presente recurso, no que se refere à matéria factual, segundo os parâmetros decorrentes de tal normativo.
iv. Para verificação da ocorrência de tais vícios, o tribunal de recurso deverá apreciar se do texto da decisão recorrida (ou seja, sem recurso a qualquer outro elemento externo – declarações, depoimentos, etc.), por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e de uma forma tão patente que não escape à observação do homem médio, decorre:
a. Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão:
Que ocorre quando, de acordo com um raciocínio lógico, se tenha de concluir que a decisão não fica suficientemente esclarecida, por existir irremediável contradição entre os próprios elementos fundamentadores invocados ou quando essa fundamentação determina uma decisão precisamente oposta à que foi proferida;
“A contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. A contradição e a não conciliabilidade têm, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos” - vide Ac. do STJ de 3/10/2007, Pº07P1779, relator Cons. Henriques Gaspar, www.dgsi.pt .
b. Erro notório na apreciação da prova:
Quando se retira de um facto provado uma conclusão logicamente inaceitável; quando se dá como assente algo notoriamente errado; quando se retira de um facto provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras de experiência comum; quando se violam as regras da prova vinculada, as regras da experiência; as legis artis ou quando o tribunal se afasta, sem fundamento, dos juízos dos peritos.
v. Os factos relativamente aos quais o recorrente apresenta a sua discórdia são os seguintes:
16_ O arguido L.M.C. agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas.
17_ O arguido L.M.C. sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria ………. e de AA e AF, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas.
18_ Bem sabia que a saída desses montantes seria suportada pelos clientes ou pelo BCP, levados a pagar uma ordem de transferência ilícita, o que só não logrou concretizar num dos casos, por razões alheias à sua vontade.
24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 28………..06, titulada por Maria ……………..
25_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28………06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência.
28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. . acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n° 28………06, titulada por Maria …………., e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 45……….76.
29_O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28………06.
32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C. ., através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem nº 28……..06 e n.º 45………76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas.
33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas.
34_ Bem sabia o arguido L.M.C. . que a informação constante do sistema informático do BCP é sigilosa e que apenas podia aceder à mesma no âmbito exclusivo das funções que lhe estão adstritas, tendo actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para terceiros, um benefício ilegítimo.
35_ O arguido L.M.C. . agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
vi. Debrucemo-nos, em primeiro lugar, sobre a questão do erro.
Afirma o recorrente que o tribunal errou ao entender que o arguido forneceu informação sigilosa a terceiros, respeitante a contas de clientes, porque não foi feita prova de tal ter sucedido, quer documentalmente, quer por testemunhas. Mais alega que o acesso à informação contida em tais contas bancárias decorre do exercício das suas funções e que daí se não mostra possível proceder à falsificação de documentos que davam acesso aos fundos nas mesmas existentes, bem como que as transferências de montantes superiores a € 5.000,00 têm de ser autorizadas pelo gestor da conta, após contacto com o titular, o que lhe não cabia fazer.
Adita que outros colaboradores acederam igualmente a uma das contas, pelo que entende que não poderia o tribunal ter concluído existir uma relação de causa efeito entre a sua consulta da conta de um dos lesados e a prática dos factos delituosos que lhe são imputados.
vii. Salvo o devido respeito, não lhe assiste razão.
Como se constata pela leitura da fundamentação realizada pelo tribunal “a quo”, todas as questões que o recorrente suscita se mostram aí respondidas, sendo certo que um excerto há que responde, com especial clareza, ao que aqui por si é afirmado, designadamente o seguinte:
“Do depoimento da testemunha AB resulta que das investigações e diligências efectuadas, apuraram que nenhum outro colaborador para além do arguido, no período em que as contas foram objecto de fraude, consultou todas as contas envolvidas. Explicitou que colaboradores existiram que consultaram uma ou outra conta e que alguns desses colaboradores tinham motivo para efectuar essa consulta. Existiram consultas sem motivo efectuadas por colaboradores mas a contas isoladas. Mas só o arguido consultou todas as contas, nesse período. Este facto foi articulado com as datas das consultas às contas debitada e creditada e a execução da primeira transferência. Da articulação destes factos, explicada de forma lógica, coerente e consistente e que se mostra conforme ao que resulta dos documentos decorre, sem qualquer dúvida, o sentido da factualidade assente.”
viii. Ora, o recorrente mostra-se incapaz de rebater esta argumentação, limitando-se, tão-somente, a olvidar tudo o mais que, a este propósito, se menciona em tal fundamentação.
Efectivamente, não suscita qualquer dúvida que faz parte das suas atribuições a consulta de contas bancárias (assim como também faz parte das suas funções entregar e receber quantias monetárias, por exemplo). A questão não é essa. A questão é saber qual o fim a que se destinou tal consulta. E, quanto a este ponto, o recorrente limitou-se a afirmar em julgamento (como consta da fundamentação), que o fez por razões de serviço, sem qualquer explicitação de quais teriam sido essas razões (note-se que as contas em questão nem sequer se encontravam domiciliadas no seu balcão), nem como explicava a coincidência, em termos temporais, da realização de consultas nos dias imediatamente anteriores à retirada (ou à tentativa de transferência) de quantitativos monetários elevados (e daí a necessidade prévia de haver segurança quanto aos montantes que estariam disponíveis para serem transferidos), precisamente das supramencionadas contas nem, finalmente, sequer justificou por que razão tais consultas abrangeram o menu de cativos (i) No próprio dia 15, entre as 11 horas e 6 minutos e as 11 horas e 15 minutos, fez cinco consultas nesse dia. Nesse dia fez uma consulta ao menu de cativos, ao saldo disponível e saldo contabilístico (D10: posição da conta) e se não havia qualquer restrição, cativo, a débito ou a crédito; tinha feito consulta no dia anterior; ii) No dia 16, às 9 horas e 35 minutos, fez uma consulta nesse dia. Na conta beneficiada/creditada, não fez qualquer consulta; iii) No dia 14, às 10 horas e 57, o arguido consultou o menu de cativos.).
ix. Assim, a questão não é se tem possibilidade funcional de aceder a tais contas mas antes se este acesso aos elementos referentes às contas de depósitos à ordem n.º 28……06 e n.º 45…….76 se deu ou não dentro e de acordo com tal exercício funcional. E o que o tribunal “a quo” concluiu foi que nos dias em que foram apresentadas as ordens de transferência, apenas o arguido efectuou consultas, através do sistema informático, à conta de depósitos à ordem n.º 28……..06; no dia seguinte ao do processamento da transferência de €28.975,47, o arguido consultou, através do sistema informático, a conta de depósitos à ordem n.º 45……….76, beneficiária da mesma e que tal acesso apenas ocorreu para obter informações necessárias ao sucesso das condutas ilícitas em que comparticipou, pelo que não dispunha de autorização para aceder sistema informático do BCP com tal finalidade. E explicou porquê.
x. No que se refere à falsificação dos documentos através dos quais se realizou (em um caso) ou se tentou realizar (no outro), as transferências, não se percebe sequer por que razão o arguido suscita tal ponto, uma vez que em parte alguma da decisão se lhe imputa a prática de tal acto.
xi. Prossigamos agora com a análise da questão relativa ao vício de contradição.
O recorrente entende que o ponto ix da matéria de facto não provada (ix) o arguido tivesse conhecimento, bem como os demais colaboradores, que todas as consultas informáticas eram registadas e passíveis de identificação em tempo real e os registos imputados ao respectivo utilizador) se mostra erradamente dada como tal, pois afirma que todos os colaboradores do BCP são alertados para não consultarem certas contas (por exemplo, de personalidades públicas).
xii. Salvo o devido respeito, e ainda que assim fosse, daí não decorreria a prova da veracidade do ponto ix, pois uma coisa são eventuais contas de VIP e outra, bem diversa, o registo de todas as consultas informáticas e o seu conhecimento generalizado, à data dos factos, pelos trabalhadores do BCP.
Mas a verdade é que o recorrente se limita apenas a afirmar tal circunstância, não alicerçando de onde adviria, em termos probatórios, tal alegação, e, ao inverso, o tribunal “a quo” explicita em que provas fundou a sua convicção quanto à não veracidade desse facto (Do desconhecimento do registo das consultas efectuadas. Decorre do depoimento da testemunha AB que os colaboradores não tinham conhecimento que, efectuada uma consulta à conta, fica registado o código. Esta situação foi corroborado pelo depoimento da testemunha IC. Declarou esta testemunha que só na sequência deste processo insaturado contra o arguido é que tomou conhecimento que cada consulta efectuada por um colaborador fica registada no sistema. Não merece, assim, credibilidade o depoimento da testemunha JS, nesta parte, pois caso a realidade fosse como descreveu, a testemunha IC teria conhecimento do registo das consultas efectuadas pelos operadores, independentemente da existência deste processo.)
xiii. No que se reporta ainda à matéria de facto dada como não provada, entende o recorrente que existe contradição entre os pontos não provados x), xi), xii) e xx) (x) o arguido L.M.C. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n.º 280334306, titulada por Maria ………; xi) o arguido L.M.C. ……….. tenha revelado, aos demais arguidos, as informações sigilosas colhidas das consultas que efectuara, nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, à conta de depósitos à ordem n° 28……….06, e no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 45…………76. xii) o arguido L.M.C. . tenha actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para si, um benefício patrimonial. xx) o arguido L.M.C. . tenha feito chegar ao arguido L. os elementos da conta por si consultado a conta nº 28……06.) e a matéria de facto dada como assente em 24, 25, 28, 29, 32 e 33 (24_ Nos dias 14 e 15 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. . acedeu, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 28……….06, titulada por Maria ……… 25_ O arguido L.M.C. revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada não identificados os demais arguidos, informação que permitiu a elaboração de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28………..06 e, posteriormente, tomarem conhecimento da efectiva concretização da pretendida transferência. 28_ Nos dias 16 e 17 de Abril de 2009, sem qualquer razão profissional que o justificasse, o arguido L.M.C. . acedeu, mais uma vez, através do sistema informático do BCP e mediante inserção do seu código de operador, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n° 28……06, titulada por Maria ……….., e bem assim, no dia 16 de Abril de 2009, a informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 453………76. 29_O arguido L.M.C. . revelou essas informações sigilosas a terceiros indivíduos cuja identidade não foi apurada, permitindo a elaboração, novamente, de uma falsa ordem de transferência a débito da conta de depósitos à ordem n.º 28…….06. 32_ Os mencionados acessos do arguido L.M.C, através do sistema informático do BCP, a informações sigilosas referentes às contas de depósitos à ordem nº 28……..06 e n.º 45……..76, foram efectuados sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, visando a utilização de tais informações para possibilitar a concretização das condutas acima descritas. 33_ O arguido L.M.C. . revelou a terceiros de identidade não apurada as sigilosas informações a que ilegitimamente acedera, possibilitando, assim, a concretização das condutas acima descritas. 34_ Bem sabia o arguido L.M.C. .que a informação constante do sistema informático do BCP é sigilosa e que apenas podia aceder à mesma no âmbito exclusivo das funções que lhe estão adstritas, tendo actuado com a intenção, concretizada no caso da primeira ordem de transferência, de obter, para terceiros, um benefício ilegítimo. 35_ O arguido L.M.C. . agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.).
xiv. Como se constata pela mera confrontação decorrente da leitura dos factos acima transcritos, é patente não lhe assistir razão. Efectivamente, o tribunal “a quo” deu como assente que o arguido revelou a terceiros (cuja identidade não lhe foi possível apurar) as informações sigilosas a que ilegitimamente acedera (matéria de facto esta, aliás, também consignada nos pontos 16 e 17 -16_ O arguido L.M.C. .agiu de modo livre, voluntário, deliberado e concertado, com o propósito de terceiros não identificados auferirem vantagens económicas.17_ O arguido L.M.C. . sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria ………. e de AA e AF, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas.), o que não entra, manifestamente, em contradição com o facto de não ter dado como assente que a identidade desses terceiros corresponderia a A, B ou C.
De facto, se se desconhecem os elementos identificativos desses terceiros, é óbvio que apenas existiria contradição caso o tribunal “a quo”, contrariando essa ausência de apuramento, viesse a consignar as suas identidades, mas já não quando dá como não provado as mesmas.
xv. Finalmente, aditar-se-á ainda o seguinte:
O recorrente parece entender que o vício da contradição insanável a que alude se verifica atento o enquadramento jurídico realizado. Mas sem razão.
Efectivamente, este vício (contradição insanável entre a fundamentação e a decisão) não se verifica quando o resultado a que o juiz chegou na sentença advém, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu corresponder aos factos provados. Se o tribunal a quo entende que os factos provados preenchem os elementos constitutivos dos ilícitos imputados ao arguido, não está em causa uma questão de facto mas sim uma questão de direito: eventual erro de subsunção dos factos ao direito.
É este o caso dos autos, na forma como o recorrente apresenta a sua discórdia quanto a tal enquadramento jurídico: o que pretende e importa indagar é se ao proceder à análise factual o julgador errou na subsunção dos factos à norma jurídica aplicável ou se, porventura, errou na sua interpretação.
E assim sendo, não estaremos aqui perante um vício, mas sim perante uma questão de erro de subsunção dos factos ao direito, que é matéria a ser tratada infra, em outra sede.
xvi. Considera ainda o recorrente que, em última análise, deveria o tribunal “a quo” considerar que se encontrava numa situação de dúvida inultrapassável, pelo que deveria ter aplicado o princípio “in dubio pro reo”, o que não fez. Mas a verdade é que também aqui lhe não assiste razão.
Este princípio tem o seu campo de aplicação limitado, precisamente, às situações em que, no decurso da formação da convicção do julgador, este chegue a um ponto de indecisão inultrapassável quanto à circunstância de o arguido ter ou não praticado um determinado facto. Não basta para tanto que a prova produzida seja contraditória ou não uniforme ou que o arguido negue a prática dos factos. Se assim fosse, salvo nos casos de confissão, qualquer acusação estaria inevitavelmente votada ao insucesso.
Ora, no caso vertente, a mera circunstância de existirem duas teses opostas não conduz, forçosamente, à conclusão de ocorrência de dúvida. Ela só se verificará se o julgador não puder, em termos de convicção, dar prevalência a uma das versões, por nenhum dos elementos probatórios se demonstrar credível. Mas tal não sucede neste caso, em que o tribunal “a quo” entendeu – e sem razões de censura – que a prova produzida relativamente aos factos que deu como assentes se mostrava coesa, coerente e corroborada por diversos elementos probatórios e pelas regras de experiência comum, ao inverso do que sucedia com a versão do arguido.
Isto significa, muito simplesmente, que o tribunal não chegou, quanto aos pontos que deu como assentes, a nenhuma situação de dúvida inultrapassável.
E se assim é, e se o fez de acordo com os poderes que a lei lhe confere, haverá que daí extrair que não houve violação do acima referido princípio, por não se verificarem, in casu, os requisitos de que depende a sua aplicação.
6. De tudo o que se mostra dito decorre que a análise da existência de vícios, realizada por este tribunal, demonstra a sua não verificação, uma vez que, face aos requisitos legais da mesma (já acima expostos), se tem de concluir que o tribunal “a quo” fundamentou a sua convicção de acordo com os elementos probatórios que lhe foram apresentados, explicando as razões por que o fez, sendo certo que a mesma se mostra lógica e sequencial, devidamente suportada pelos elementos que refere e de acordo com as regras de experiência comum, cumpridora pois dos requisitos e princípios consignados nos artºs 127 e 374 nº2 do C.P. Penal. E se assim é, não se mostram presentes os vícios a que alude o artº 410 nº2 do C.P. Penal, pelo que a matéria de facto dada como assente na decisão ora recorrida se manterá inalterada.
B. Ausência de preenchimento dos elementos constitutivos dos crimes e falta de requisitos fundadores de responsabilidade civil extracontratual.
1. O tribunal “a quo” consignou o seguinte, a propósito do enquadramento jurídico que realizou:
Por Decisão Instrutória, foi pronunciado o arguido L.M.C. pela prática de:
- um crime de burla qualificada, em co-autoria material e imediata, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 217º e 218º,nº2, alínea a), do Código Penal;
- um crime de burla qualificada, em co-autoria material e imediata, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 217º e 218º,nº1 e 22º e 23º do Código Penal;
- um crime de violação de segredo, qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 195º e 197º, todos do Código Penal (pelos factos constantes dos artigos 18º a 24º da acusação deduzida pelo Ministério Público e dos artigos 1º a 26º do Requerimento de Abertura de Instrução) (fls. 2069 a 2074);
- um crime de acesso ilegítimo, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 7º, nºs 1 e 3, da Lei 109/91, de 17 de Agosto.
Como questão prévia, dá-se nota que os factos considerados provados ocorreram em 2009. A Lei 109/91, de 17 de Agosto foi, entretanto, revogada, pelo Decreto-Lei 323/2001, de 17/12. Actualmente, encontra-se em vigor a Lei 109/2009, de 15/9 (desde 15 de Outubro de 2009).
Dispõe o artigo 2º, nº1, do Código Penal que “as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem”.
Todavia, e sem embargo desta disposição, determina o nº2 do mesmo preceito legal que “o facto punível no momento vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções”, completando o seu nº4 que “quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente”.
Em face deste regime legal e de os princípios consagrados no artigo 29º da Constituição da República, relativamente aos factos praticados em data anterior à entrada em vigor da alteração registada, impor-se–á averiguar se a conduta imputada continua a ser tipificada na lei penal como crime (isto é, se continua a merecer censura criminal e, desse modo, a justificar a aplicação de uma pena) e, em caso afirmativo, se pelo arguido em causa foi praticado o crime de que vem acusado e sendo positiva a resposta a essa primeira questão, qual dos dois regimes punitivos aplicáveis resulta, em concreto, mais favorável ao arguido.
Desde já se deixa consignado que com relação ao ilícito em causa, nenhuma alteração de relevo foi introduzida pelo novo regime legal, permanecendo inalterados, na parte que aqui importa ponderar, quer os elementos típicos objectivos e subjectivos das incriminações, quer as respectivas condições e termos de punibilidade.
Do crime de burla qualificada
Dispõe o art. 217.º, n.º 1, do CP que “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
São elementos típicos deste ilícito:
a) que o agente tenha a intenção de obter para si, ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo;
b) com tal finalidade, astuciosamente, induza outrem em erro ou engano;
c) determinando o ofendido à prática de factos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízos patrimoniais.
O bem jurídico protegido por tal crime é o património, globalmente considerado, «como o conjunto de todas as “situações” e “posições” com valor económico detidas por uma pessoa e protegidas pela ordem jurídica» (Almeida Costa, “Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial”, Tomo II, pág. 279).
Trata-se de um crime de dano porquanto a sua consumação ocorre com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção (o burlado) ou de um terceiro. Consuma-se o crime com a saída das coisas ou dos valores da esfera de “disponibilidade fáctica” do sujeito passivo ou da vítima, razão por que consubstancia um crime material ou de resultado (idem, pág. 276).
Por outro lado, é um crime de resultado parcial ou cortado, na medida em que se caracteriza por uma “descontinuidade” ou “falta de congruência” entre os correspondentes tipos subjectivo e objectivo, porquanto, exigindo-se que o agente actue com a intenção de obter - para si ou para outrem - um enriquecimento ilegítimo, a consumação do crime não depende da concretização desse enriquecimento, bastando que, ao nível do tipo objectivo, se observe o empobrecimento (dano) da vítima.
Por último, a burla íntegra um delito de execução vinculada no qual a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência da utilização, pelo agente, de um meio ardiloso, que induza a outra pessoa em erro, de molde a levá-la a praticar actos que lhe causem prejuízo o que pressupõe um duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património e entre estes actos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial (Idem, pág. 293).
Sobre este ilícito, pode ler-se no Acórdão do STJ de 8/11/2007 (www.dgsj , documento nº SJ200711080032965) :
“O burlado nas hipóteses de erro, como de engano, só age contra o seu património ou de terceiros porque tem um falso conhecimento da realidade. Simplesmente esse seu falso convencimento nasce, no caso do mero engano, da mentira que lhe é dada a conhecer pelo burlão. A vítima, ao ser induzida em erro toma uma coisa pela outra, pertencendo ao agente a iniciativa de causar o erro. Na manutenção do erro a vítima desconhece a realidade, o agente perante o erro já existente, causa a sua persistência, prolongando-o, ao impedir, com a sua conduta astuciosa ou omissiva do dever de informar, que a vítima se liberte dele. O segundo momento do crime de burla é a prática de actos que causem prejuízos patrimoniais. Tem de existir uma relação entre os meios empregues e o erro e o engano, e entre estes e os actos que vão directamente defraudar o património de terceiros ou do burlado. Mas se o engano é mantido ou produzido e se lhe segue o enriquecimento ilegítimo no sentido civil em prejuízo da vítima, não há lugar a indagações sobre a idoneidade do meio empregue, considerado abstractamente. Da mesma forma não importa apurar se esse meio era suficiente para enganar ou fazer cair em erro o homem médio suposto pela ordem jurídica, uma vez que uma eventual culpa da vítima não pode constituir uma desculpa para o agente (Ac. de 19-12-1991, BMJ 412-234).
A astúcia posta pelo burlão tanto pode consistir na invocação de um facto falso, como na falsa qualidade, como na falsificação da escrita, ou outra qualquer. Interessa, apenas, que os factos invocados dêem a uma falsidade a aparência de verdade, ou, como diz a lei alemã, o burlão refira factos falsos ou altere ou dissimule factos verdadeiros. O burlão, actuando com destreza pretende enganar e surpreender a boa-fé do burlado de forma a convencê-lo a praticar actos em prejuízo do seu património ou de terceiro. É indispensável, assim, que os actos além de astuciosos, sejam aptos a enganar, não se limitando o burlão a mentir, mentindo com engenho e habilidade, revelando uma maior intensidade no dolo e uma maior susceptibilidade dos outros serem convencidos. Longe de envolver, de forma inevitável, a adopção de processos rebuscados ou engenhosos, a sagacidade do agente comporta uma regra de "economia de esforço", limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima. A idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente afere-se tomando em consideração as características do concreto burlado (Ac. de 18-10-2001, 2362/01-5, também subscrito pelo Relator do presente).
Por erro deve entender-se a falsa (ou a nenhuma) representação da realidade concreta, a funcionar como vício influenciador do consentimento ou da aquiescência da vítima. O engano a que o art. 217.º, n.º 1, do CP, faz referência, continua a equivaler à mera mentira (a uma mentira pré-ordenada). Para a comprovação do crime de burla ganha vulto a imprescindibilidade de uma factualização expressa e inequívoca das práticas integradoras da indução em erro ou da força do engano, pois que só a partir da concretização dessas práticas e dos seus cambiantes envolventes, é lícito e possível exprimir um juízo válido e seguro acerca da vulnerabilidade do sujeito passivo da infracção e, consequentemente, da eficácia frutuosa da relação entre os actos configuradores da astúcia delineada e do erro ou engano engendrados e a cedência do lesado na adopção de atitudes a ele ou a outrem prejudiciais. Por outras palavras, é necessário que facticialmente se objective a componente subjectiva de que unicamente a insídia do agente foi determinante do comportamento da vítima”.
O crime de burla é qualificado, nos termos da alínea a) do nº2 do artigo 218º do Código Penal, se o prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado, sendo a moldura abstracta da pena de prisão de 1 a 8 anos.
Nos termos do nº1 do artigo 218º do C.P., “Se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, a pena é até anos de prisão ou pena de multa até 600 dias;
Por “valor elevado” entende-se o que exceder o correspondente a 50 UCs avaliadas no momento da prática do facto, mas não excedendo 200 UCs, caso em que será ‘consideravelmente elevado’, de harmonia com a definição dada pelo legislador no artigo 202º, alíneas a) e b) do Código Penal.
O valor da UC, de acordo com a aplicação conjugada dos artigos 5.º e 6.º do D.L. 212/89, de 30 de Junho (na redacção introduzida pelo D.L. 323/2001, de 17 de Dezembro), no período de tempo ao longo do qual foram praticados os factos considerados por provados, foi de €96,00 (período de 2007 a 2010),
Assim, devem considerar-se como elevados ou consideravelmente elevados os seguintes valores:
Do ano Até ao ano Valor elevado Valor consideravelmente elevado
2007 2010 €4.800 €19.200
Estes são os parâmetros a tomar em consideração para efeitos de qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido.
A situação dos autos configura precisamente o crime de burla, verificando-se todos os elementos do tipo objectivo porquanto actuou o arguido com o intuito de obter benefícios patrimoniais (o preenchimento do tipo objectivo não pressupõe que o benefício patrimonial seja para o próprio agente, podendo ser para terceiro, como foi o caso – conta creditada com o valor da primeira transferência). Sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria …….. e de AA e AF, permitia a indivíduos não identificados a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes nessas contas. As ordens de transferência deram entrada no BCP tendo este processado a primeira convicto que se tratava de ordem emitida pela titular da conta debitada uma vez que da mesma constava uma assinatura falsificada de Maria ………..
O engano causado precedeu e determinou o prejuízo patrimonial pois, o BCP só executou a ordem de transferência na convicção que se tratava de ordem emitida pela titular da conta debitada; todo este processo astucioso criou uma aparência de verdade. Convicto que se tratava de uma ordem emitida pela titular da conta que veio a ser debitada, o BCP procedeu à execução dessa transferência e creditou a conta de AA e AF, verificando-se, assim, a ligação do engano por um nexo causal com o prejuízo patrimonial. Este engano foi bastante, no sentido da idoneidade do engano para viciar a vontade do lesado.
Agiu de forma livre, deliberada e consciente daquilo que fazia e de que as suas condutas eram proibidas.
Encontra-se, assim, preenchida a tipicidade objectiva e subjectiva dos crimes de burla, sendo o dolo na modalidade de dolo directo.
Do crime de violação de segredo
Dispõe o artigo 195° do Código Penal que pratica o crime de violação de segredo "quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, oficio, emprego, profissão ou arte", estabelecendo o artigo 197° do mesmo Código que "as penas previstas nos artigos 190.º a 195.º são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se o facto for praticado para obter recompensa ou enriquecimento, para o agente ou para outra pessoa, ou para causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado” (alínea a) ou “através de meio de comunicação social" (alínea b).
Decorre da factualidade provada que o arguido L.M.C. foi colaborador do BCP desde 2.12.1992, exercendo, à data da prática dos factos, funções de sub-gerente, na agência de W do Millennium BCP.
No âmbito das suas funções como colaborador do BCP, o arguido L.M.C. dispunha de uma chave de acesso única (código de operador / password), pessoal e intransmissível, a qual lhe permitia aceder ao sistema informático do BCP, visualizar os elementos deste constantes, bem como realizar e autorizar operações bancárias através do mesmo.
O código de operador (NUC) do arguido L.M.C. era o 9…..7, utilizado no acesso ao sistema informático e que fica registado no mesmo.
O arguido L.M.C., sem qualquer motivo ou razão de serviço que o justificasse, acedeu ao sistema informático do BCP, através do seu código de operador, procedendo a consultas quer à conta de depósitos à ordem n.º 28……..06, quer à conta de depósitos à ordem n.º 45……..76. Nos dias em que foram apresentadas as ordens de transferência, bem como em dias subsequentes, o arguido L.M.C. . efectuou consultas, através do sistema informático, à conta de depósitos à ordem n.º 28……06.
No dia seguinte ao do processamento da transferência de € 28.975,47, o arguido L.M.C. . consultou, através do sistema informático, à conta de depósitos à ordem n.º 45………76, beneficiária da mesma.
Com tais consultas, o arguido L.M.C. . obteve informações sobre as contas de depósitos à ordem n.º 28…….06 e n.º 45…….76, informações essas que facultou a terceiros, permitindo a execução dos crimes de burla, sendo um na forma tentada. Tais informações encontravam-se, então, compreendidas no dever de sigilo previsto no artigo 78° do RGICSF. O arguido L.M.C. . facultou essas informações a terceiros, permitindo que fossem emitidas e apresentadas ao BCP as duas ordens de transferência. Sabia que, ao aceder e fornecer os dados bancários referentes às contas de Maria ………. e de AA e AF, permitia a falsificação de documentos que lhes davam acesso a movimentar os fundos existentes na primeira conta. Sabia ainda que a saída, na conta debitada, dos montantes das ordens de transferência, seria suportado pelo cliente ou pelo BCP, levado a executar uma ordem de transferência não emitida pelo titular da conta debitada, o que só não logrou concretizar num dos casos, por razões alheias à sua vontade.
Está, assim, demonstrado, o acesso aos elementos do BCP e fornecimento dos mesmos a terceiros, com o claro propósito de permitir a estes auferirem um benefício económico, causando o correspondente empobrecimento do património do BCP.
Tinha conhecimento que as informações que facultou a terceiros eram sigilosas e que apenas teve acesso às mesmas em razão das suas funções, como colaborador do BCP, tendo actuado voluntária, livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Encontram-se, assim, demonstrados, os elementos do tipo objectivo e subjectivo do ilícito imputado, sendo este na modalidade de dolo directo (artigo 14º,nº1, do C.P.). Verifica-se, ainda, a circunstância prevista no artigo 197º, alínea a), do C.P., atento o enriquecimento de terceiros que motivou e o prejuízo do assistente causado.
Inexistindo qualquer causa de exclusão da ilicitude e da culpa, com as condutas descritas, incorreu o arguido em responsabilidade penal pela prática do crime de violação de segredo, qualificado.
Do crime de acesso ilegítimo, na forma consumada
Dispõe o nº1 do artigo 7º da Lei n.º9/91, de 17 de Agosto, que "Quem, não estando para tanto autorizado e com a intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos, de qualquer modo aceder a um sistema ou rede informáticos, será punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias”.
Nos termos do nº3 do citado artigo, “A pena será a de prisão de um a cinco anos quando “o beneficio ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado (alínea b)".
Verificam-se os elementos do tipo objectivo e subjectivo do ilícito imputado, atenta a factualidade provada porquanto o arguido L.M.C. ., enquanto colaborador do BCP e exercendo, à data da prática dos factos, funções como sub-gerente na agência de W. No âmbito das suas funções corno colaborador do BCP, o arguido L.M.C. . dispunha de uma chave de acesso única (código de operador/password), pessoal e intransmissível, a qual lhe permitia aceder ao sistema informático do BCP, visualizar os elementos deste constantes, bem como realizar e autorizar operações bancárias através do mesmo. Sem qualquer motivo ou razão de serviço que o justificasse, acedeu ao sistema informático do BCP, através do seu código de operador, procedendo a consultas, quer à conta de depósitos à ordem n.º 28………06, quer à conta de depósitos à ordem n.º 45……76: nos dias em que foram apresentadas as ordens de transferência, efectuou consultas, através do sistema informático, à conta de depósitos à ordem n.º 28…………06; no dia seguinte ao do processamento da transferência de €28.975,47, o arguido consultou, através do sistema informático, a conta de depósitos à ordem n.º 45….76, beneficiária da mesma.
O acesso ao sistema informático do BCP teve em vista obter informações referentes à conta de depósitos à ordem n.º 28………….06, com a intenção, concretizada, de obter, como obteve, para terceiros, um benefício patrimonial ilegítimo de valor consideravelmente elevado.
Nos termos da Ordem de Serviço n.º 20/2002 - Código Deontológico dos Colaboradores do BCP Comercial Português (documento junto aos autos), no seu artigo 24°, “O conjunto de elementos definidos como código de operador/password é a chave de acesso única, atribuída exclusivamente a cada colaborador, de acordo com as funções desempenhadas, para aceder ao sistema informático, realizar e autorizar operações”. Estipula o nº 2 do citado artigo que “O código de operador é pessoal e intransmissível, pelo que:
a) É interdita a sua divulgação a outros colaboradores ou a terceiros;
b) A sua utilização indevida é da inteira responsabilidade do colaborador a quem o mesmo foi atribuído, sendo passível de responsabilidade disciplinar;
c) Constitui obrigação de cada colaborador proceder à mudança da sua password sempre que suspeitar que a mesma possa ser do conhecimento de terceiros;
d) A sua obtenção, fraudulenta ou a sua utilização abusiva por terceiro colaborador, para afim da instauração de competente processo disciplinar, implica a respectiva responsabilização civil e criminal pelas operações realizadas".
Consta dessa Ordem de Serviço n.°20/2002 - Código Deontológico dos colaboradores do BCP Comercial Português que "é rigorosamente interdita a utilização em proveito próprio ou em prejuízo de terceiros de qualquer informação obtida no âmbito da actividade profissional", sendo interdito o acesso ou a divulgação de informação privilegiada, obtida por qualquer meio, a qual possa originar comprometimento ou prejuízo, mesmo que potencial, dos interesses das pessoas referidas nos artigos 6°, n.° 1, e 14°, n.º 1.
Sabia o arguido que a informação constante do sistema informático do BCP é sigilosa e que apenas podia aceder à mesma no âmbito exclusivo do desenvolvimento da actividade bancária e não para quaisquer outros fins. O acesso aos elementos referentes às contas de depósitos à ordem n.º 28………06 e n.º 45………76, extravasou o âmbito da autorização de acesso que, para aquele estrito fim, o BCP lhe conferira pois, o arguido L.M.C. .. apenas acedeu aos elementos referentes a tais contas para obter informações necessárias ao sucesso das condutas ilícitas em que comparticipou, sendo evidente que não dispunha de autorização para aceder sistema informático do BCP com tal finalidade, tendo actuado voluntária, livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Verifica-se, assim, que o arguido L.M.C. ., valendo-se das suas funções enquanto colaborador do BCP, aproveitou-se das faculdades que as mesmas lhe proporcionavam para aceder a uma base de dados de natureza sigilosa e alcançar um fim que nada tinha a ver com o seu desempenho funcional mas, antes com a intenção, concretizada, de obter, como obteve, para terceiros, um beneficio ilegítimo, pelo que se encontram preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punido pelo artigo 7°, nº1 e 3, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, sendo o dolo na modalidade de dolo directo (artigo 14º, nº3, do C.P.).
Resulta suficientemente indiciado dos autos que o arguido L.M.C. . ., valendo-se das suas funções enquanto colaborador do BCP, aproveitou-se das faculdades que as mesmas lhe proporcionavam para, ilícita e ilegitimamente, aceder a uma base de dados de natureza sigilosa, para alcançar um fim que nada tinha a ver com o seu desempenho funcional, mas antes com a intenção, concretizada, de obter, como obteve, para si e para os demais comparticipantes nas condutas ilícitas pelas quais foi acusado pelo Ministério Público, um beneficio ilegítimo de valor consideravelmente elevado.
A circunstância de o arguido ser responsabilizado pela prática de um crime de violação de segredo não obsta à responsabilização por este ilícito porquanto “as condutas que consubstanciam um e outro crime são (lógica e cronologicamente) autónomas e distintas e os bens jurídicos tutelados são diferentes” (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido nestes autos).
O arguido incorreu na prática de um crime de acesso ilegítimo quando acedeu ilícita e ilegitimamente ao sistema informático do BCP para consultar as duas contas, na medida em que o fez sem qualquer motivo ou razão profissional que o justificasse, ainda que no uso de um código de acesso legitimamente atribuído.
Posteriormente, praticou um crime de violação de segredo quando facultou os elementos referentes às contas, em violação do dever de sigilo previsto no artigo 78ºdo Regime Geral das instituições de crédito e Sociedades Financeiras.
Para além de condutas autónomas, são distintos os bens jurídicos protegidos em cada uma das incriminações, pelo que não existe concurso aparente de infracções mas concurso efectivo.
A Lei 109/91 foi revogada, tendo o legislador mantido, na nova lei – Lei nº 109/209 -, a incriminação da conduta de acesso ilegítimo prevista e punida no artigo 7º, nºs 1 e 3, daquela lei. A moldura penal não sofreu qualquer alteração.
Assim, mantendo-se inalteradas as regras de escolha da pena e de determinação da medida da pena, aplicar-se-á o regime vigente à data dos factos.
2. O recorrente apresenta, para além das já acima transcritas, as seguintes conclusões:
xxx) Face a tais contradições não podemos deixar de concluir que o douto Tribunal a quo não assentou a sua decisão em provas inabaláveis e incontestáveis produzidas nos autos, pelo contrário manifesta confusão e incerteza,
yyy) Pelo que, não poderia ter sido outra a decisão do douto Tribunal a quo senão a de, no limite, em caso de dúvida, absolver o arguido L.M.C. . de todos os crimes de que veio acusado nos presentes autos.
3. Apreciando.
i. Como já supra referimos, o recorrente apresentou a sua crítica ao enquadramento jurídico realizado como correspondendo ao vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão. Como já supra mencionámos, tal não é o caso, pois o que o recorrente invoca para fundar tal vício não advém de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que o julgador entendeu corresponder aos factos provados, já que considerou que estes preenchiam os elementos constitutivos dos ilícitos imputados ao arguido.
ii. Ora, a crítica do recorrente ao enquadramento jurídico realizado não se funda numa eventual errada subsunção dos factos ao direito mas, isso sim, numa errada e contraditória fixação da matéria factual provada e não provada. Logo, para que tal crítica pudesse ter qualquer viabilidade em sede de recurso e para efeitos de alteração da subsunção jurídica realizada, necessário seria que se verificassem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias:
a. Por um lado, que se constatasse a existência de algum dos vícios previstos no artº 410 nº2 do C.P. Penal;
b. Por outro que, em decorrência da existência dos mesmos e suprindo-os, este tribunal de recurso alterasse a decisão factual apurada pelo tribunal “a quo” (o que, aliás, o recorrente nem sequer expressamente pede) eliminando do seu rol os factos que davam como assente a conduta do arguido e que fundam a sua condenação pela prática dos crimes aqui em apreciação.
iii. Como se deixou consignado no ponto anterior deste acórdão, a tese relativa aos vícios - imputada pelo recorrente à decisão - sufragou, por inexistência dos mesmos e, consequentemente, a matéria factual provada manteve-se inalterada.
iv. E se assim é, uma vez que os fundamentos de discórdia efectivos, apresentados pelo recorrente (no que se reporta à subsunção jurídica realizada) se reconduziam a uma radical alteração do quadro factual assente, inexistindo a mesma claudica, nos seus fundamentos, a pretensão absolutória que formula, quer em sede criminal quer em sede cível (na verdade, face à manutenção da matéria de facto provada, o recorrente não aduz um único argumento em que funde ou exprima discórdia quanto à solução jurídica alcançada pelo tribunal “a quo”.).
Nestes termos, nada mais cumpre a este tribunal conhecer ou decidir a este respeito, para além de ter de retirar a óbvia conclusão de que não assiste razão ao recorrente, pelo que o seu recurso, nesta matéria, se mostra votado ao insucesso.
Mantém-se, pois, o enquadramento jurídico realizado pelo tribunal “a quo”.
C. Alteração do quantum das penas impostas/imposição de condição de suspensão da pena.
1. O tribunal “a quo” fundamentou a tipologia e dosimetria da pena imposta, nos seguintes termos:
Dispõe o art.º 40º, nº 1, do C.P. que "A aplicação das penas (...) visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade", acrescentando o seu nº 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial: a pena concreta é delimitada no seu máximo inultrapassável pela medida em que se dimensione a culpa; dentro deste limite máximo é a sanção apurada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração cujo limite superior é dado pelo ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura (abstracta) de prevenção geral de integração, a medida da pena irá ser encontrada em função de existências de prevenção especial, em regra positiva ou de ressocialização excepcionalmente negativa, de intimação ou segurança individuais, devendo ter sempre um sentido pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com o objectivo primeiro de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada e, em última instância, na eficácia do próprio sistema jurídico-legal.
Em conclusão, a pena serve primacialmente, por um lado, para a responsabilização do arguido, atenta a sua culpa e a intensidade do bem jurídico violado, contribuindo ainda, por outro lado e ao mesmo nível, para a sua reinserção, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que o estritamente necessário.
A determinação da medida concreta da pena é efectuada de acordo com os critérios gerais estabelecidos no nº 1 do artigo 71º do C.P. conjugado com o artigo 40º do mesmo diploma – os parâmetros a que deve obedecer toda e qualquer fixação da pena, em atenção às finalidades que lhe são legalmente assinaladas – e os especiais constantes do nº 2 – designadamente, grau de ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos, condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto.
O crime de violação de segredo, previsto e punido pelos artigos 195º e 197º do Código Penal, tem como moldura penal a pena de prisão de um mês e dez dias a um ano e quatro meses ou a pena de multa tendo como limite mínimo treze dias e limite máximo 320 dias.
O crime de acesso ilegítimo previsto e punido pelo artigo 7º, nºs1 e 3, alínea b), da Lei n.º9/91, de 17 de Agosto, tem como moldura penal a pena de prisão de um a cinco anos.
O crime de burla, previsto e punível pelos artigos 217º e 218º, nº 2, alínea a),do Código Penal tem como moldura penal abstracta a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos de prisão.
O crime de burla, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 217º, 218º, nº 1, 22º e 23º, todos do Código Penal tem como moldura penal abstracta a pena de 1 (um) mês a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão ou pena de multa, de 10 (dez) a 400 (quatrocentos) dias.
Dispõe o artigo 2º, nº1, do Código Penal que “as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem”, sendo que, nos termos do nº2 do mesmo preceito legal “o facto punível no momento vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções”, completando o seu nº 4 que “quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente” (cfr. artigo 29º da Constituição da República).
Em face do disposto no citado artigo e tendo em conta que os factos foram praticados em data anterior à entrada em vigor da Lei 109/2009, impor-se–ia averiguar se a conduta imputada ao arguido continua a ser tipificadas como crime e, em caso afirmativo, apurar qual dos dois regimes punitivos aplicáveis se mostra, em concreto, mais favorável àquelas.
Conforme já se referiu, o legislador manteve a incriminação e relativamente à acção típica em causa, desde já se dirá que nenhuma alteração de relevo foi introduzida pelo novo regime legal, permanecendo inalterados, na parte que aqui importa ponderar, quer os elementos típicos objectivos e subjectivos da incriminação, quer as respectivas condições e termos de punibilidade.
Assim e pese embora tenha ocorrido sucessão de leis penais no tempo, não tendo a moldura abstracta do crime imputado sofrido alteração, torna-se desnecessário averiguar qual o regime, em concreto, mais favorável ao arguido.
Dispõe o artigo 70º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Deve, assim, o tribunal aplicar uma pena de multa sempre que, verificados os respectivos pressupostos, esta se mostre adequada e suficiente à realização das finalidades da punição.
“São finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa (…) e a sua efectiva aplicação” (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Aequitas, pág. 331).
São ponderosas as exigências de prevenção por referência aos crimes de violação de segredo e de burla na forma tentada – punidos com pena de prisão ou pena de multa – atenta a facilidade com que, no presente, se recorre a mecanismos semelhantes por forma a captar o património alheio, razão pela qual o tribunal decide pela não aplicação de pena de multa.
Na determinação da medida da pena de prisão e de harmonia com o disposto no art.º 71 º do Código Penal, há a salientar, que os factos praticados perturbam, de forma bastante relevante, o comércio jurídico e a segurança e confiança que deve subsistir na relação entre o BCP e os respectivos clientes.
Para além das acentuadas razões de prevenção geral, há que ponderar:
a) o grau de ilicitude, considerando o período de tempo durante o qual foi exercida a actividade; o tipo de actividade desenvolvida, sendo sofisticado o modo de execução dos crimes; e o prejuízo sofrido pelo lesado na vertente correspondente ao efectivo dispêndio monetário do mesmo mas, também, a outra dimensão das consequências e que se prende com a relação de confiança entre o assistente e os seus clientes, de extrema importância para a actividade exercida por aquele, e que é posta em causa por factos desta natureza;
b) a intensidade do dolo, intensa por se tratar de dolo directo (artigo 14º, nº1, do C.P.);
c) a inexistência de reparação dos danos ao assistente;
d) o comportamento anterior e posterior do arguido, salientando-se a existência de antecedentes criminais;
e) as condições pessoais do arguido, respectivas habilitações literárias e situação económica.
O processo de socialização do arguido L.M.C. . decorreu no seio da família. Iniciou o período escolar aos cinco anos de idade, tendo completado o 10º Ano de Escolaridade. Interrompeu os estudos aos 17 anos de idade, altura em que integrou como voluntário na Força Aérea Portuguesa. Retomou os estudos já em idade adulta, tendo concluído o 12º Ano de Escolaridade, no âmbito do Programa 'Novas Oportunidades', em 2010. Permaneceu três anos como voluntário na Força Aérea Portuguesa (F.A.P.), onde frequentou o curso de mecânico de material aeronáutico e trabalhou como mecânico de aeronaves com a patente de cabo. Aos 21 anos de idade, ao abrigo de um Programa do IEFP entrou numa empresa do ramo automóvel, local onde obteve formação na área da contabilidade, tendo aí permanecido cerca de 2 anos e 6 meses. Saiu desta empresa para exercer funções no BCP Comercial Português (BCP). No seio do BCP, teve um percurso profissional ascendente, tendo exercido funções como caixa, assistente comercial, coordenador comercial adjunto e coordenador adjunto. Beneficiou de diversos prémios pecuniários pelo seu desempenho profissional.
Foi suspenso do exercício das suas funções, na sequência de processo disciplinar instaurado com base nos factos objecto dos presentes autos e que culminou com a decisão de despedimento, em Maio de 2010. A decisão de despedimento afectou emocionalmente o arguido o que teve repercussões ao nível da dinâmica familiar, tendo necessitado de apoio psiquiátrico e recorrido a medicação com psicofármacos.
À data dos factos, o arguido L.M.C. .vivia com o seu cônjuge e as duas filhas do casal, situação que se mantém, actualmente.
Despedido em Maio de 2010, o arguido beneficiou de subsídio de desemprego até Agosto de 2012, no valor mensal de €1.243. Permaneceu inactivo até meados do mês de Janeiro de 2013, altura em que conseguiu colocação laboral, à experiência, ganhando à comissão. Manteve este trabalho durante cerca de seis meses, data em que pôs termo a essa actividade invocando como causa não conseguir rendimentos suficientes para fazer face às despesas associadas ao trabalho.
Frequentou um curso de mediador de seguros no Instituto de Seguros de Portugal e, no presente, exerce funções como mediador de seguros, auferindo um rendimento médio mensal de cerca de €300. O cônjuge do arguido é co-proprietário de uma loja de vestuário, sendo o rendimento mensal proveniente deste negócio de €485.
As filhas, de 14 e 19 anos de idade, ambas estudantes, frequentam, respectivamente, o 9º ano de escolaridade e o 3º ano do curso de enfermagem.
O agregado familiar do arguido tem encargos com pagamento de créditos a entidade bancária relativos a dois imóveis que possui na região do Algarve, sendo a prestação mensal, no valor de €375€. O casal beneficia do apoio dos progenitores de ambos para assegurar as necessidades de subsistência e manutenção.
Decorre do exposto que o arguido encontra-se inserido, social e familiarmente. No presente, está integrado laboralmente.
Ponderando todos estes factores, as exigências de prevenção geral e especial, o período de tempo decorrido desde os factos (Abril de 2009), a inexistência de antecedentes criminais e as condições pessoais acima mencionadas, o tribunal entende por ajustadas e adequadas as penas de:
a) pela prática de um crime de burla qualificada, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 217º e 218º, nº2, alínea a), do Código Penal: a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) pela prática de um crime de burla qualificada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 217º, 218º, nº1, 22º e 23º, todos do Código Penal: a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
c) pela prática de um crime de violação de segredo, qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 195º e 197º, alínea a), ambos do Código Penal: pena de 2 (dois) anos de prisão;
d) pela prática, como autor material, de um crime de acesso ilegítimo, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 7º, nºs 1 e 3, da Lei 109/91, de 17 de Agosto: pena de 6 (seis) meses de prisão.
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Conforme já se deixou consignado, não se substitui por pena de multa a pena de prisão não superior a um ano por se considerar que aquele tipo de pena não satisfaz as exigências de prevenção geral reclamadas no caso.
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Do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido
Nos termos dos artigos 30º, nº1, e 77º, ambos do Código Penal, haverá que aplicar uma pena única, dentro da moldura penal que tem como limite máximo a pena de prisão de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses e o limite mínimo 3 (três) anos e 6 (seis) meses.
Na determinação da medida da pena única, deve o tribunal ter em consideração a globalidade dos factos e a personalidade do arguido, bem como as finalidades da punição (prevenção geral e especial).
Importa efectuar uma avaliação da gravidade da ilicitude global, a existência, ou não, de ligações, conexões, ou pontos de contacto, entre as diversas actuações, e, na afirmativa, o tipo de ligação, conexão, ou contacto, que se verifique entre os factos em concurso, quer pela proximidade temporal, quer na identidade ou proximidade de bens jurídicos violados, quer no objectivo pretendido.
Todos os factos estão circunscritos a um período circunscrito. Não existe conhecimento da prática de quaisquer outros factos. Conforme foi referido, o arguido encontra-se inserido familiarmente e, no presente, está integrado ao nível laboral.
Em face do exposto, atendendo ao circunstancialismo fáctico e personalidade do arguido e dentro dos limites máximo e mínimo referidos (artigo 77º, nº2, do Código Penal), entende-se adequada a pena unitária de 5 (cinco) anos de prisão.
Da suspensão da execução da pena
A questão que se coloca é determinar se a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser suspensa na execução.
Nos termos do nº 1 do artº 50º do Código Penal, “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Escreve o Prof. Figueiredo Dias, nas suas lições de “Direito Penal” (pág. 342) que, para além do pressuposto formal (agora pena não superior a 5 anos de prisão por imperativo legal da nova redacção dada a este preceito pela Lei nº 59/2007, de 04/09), “a lei exige um pressuposto de ordem material, ou seja, a verificação, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do caso, de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido.
A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico”.
O pressuposto de ordem material prende-se com a ressocialização. Sempre que o julgador puder formular um juízo de prognose favorável, à luz de considerações de prevenção especial, sobre a possibilidade de ressoacialização do arguido, não deverá decretar a execução da pena.
Assim e reportando-nos ao caso dos autos, verifica-se o pressuposto formal. Com efeito, entendeu este tribunal que ao arguido deve ser aplicada pena de prisão não superior a 5 (cinco) anos.
Entende, ainda, o tribunal que, no caso concreto, a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O arguido encontra-se integrado, quer no plano social e familiar, quer no plano laboral. Não existe notícia da prática de qualquer ilícito, reportando-se estes factos a 2009. Não existe, assim, qualquer circunstância que obstaculize um juízo de prognose favorável, nos termos e para efeitos do artigo 50º do C.P..
A suspensão é sujeita a regime de prova, nos termos do nº3 do artigo 53º do Código Penal.
2. O arguido recorrente apresenta as seguintes conclusões:
zzz) Ademais, salvo melhor entendimento, o Tribunal a quo não teve em consideração na determinação da medida da pena as condições pessoais do arguido.
aaaa) O arguido, L.M.C. ., conforme resultou provado na Audiência de Julgamento e consta do Relatório Social elaborado encontra-se plenamente integrado na sociedade, tem uma vida familiar estável, é casado e tem duas filhas menores a seu cargo.
bbbb) É, e sempre foi, um pai presente na vida das filhas, participando de forma activa em todas as vertentes da vida daquelas.
cccc) Nunca antes teve qualquer problema com o sistema judicial, aliás sempre pugnou pelo cumprimento de todas as regras morais, sociais e judiciais.
dddd) Pelo que, salvo o devido respeito, ao analisar as penas em que o arguido L.M.C. Martins Correia foi condenado considera-se que o douto tribunal a quo não teve devidamente em consideração os factos e a personalidade do agente.
eeee) De acordo com entendimento geral na Doutrina e Jurisprudência a aplicação de uma pena visa não só punir o agente do crime, pela sua prática, mas, igualmente, promover a sua plena reabilitação social, prevenindo a prática de novos crimes.
ffff) Salvo o devido respeito, considera-se que a pena em que o arguido L.M.C. Martins Correia foi condenado não cumpre com as suas finalidades sociais de reintegração e reabilitação social.
gggg) A função primordial do Sistema judicial é punir a prática de comportamentos desviantes atentatórios dos princípios basilares pelos quais se rege a vida em sociedade,
hhhh) Para além de por um lado punir e reprimir tais comportamentos desviantes consubstanciados na prática de crimes quer contra pessoas ou bens/património, tem também uma função de reabilitar socialmente o infractor para a vida em sociedade.
iiii) Por tudo o supra exposto, consideramos que a única decisão justa e adequada nos presentes autos era a de absolver o arguido L.M.C. . da prática de todos os crimes de que veio acusado nos presentes autos,
jjjj) Caso assim não se entenda, então ponderados todos os factos, provas produzidas e circunstâncias pessoais e sociais do arguido, as penas em que foi condenado tinham de ser substancialmente menores,
kkkk) Pois, só assim realizariam as funções sociais que estiveram na génese da sua criação.
3. Por seu turno, o recorrente BCP apresenta as seguintes conclusões:
1º. Nos termos do artigo 403º do CPP, o recorrente limita o âmbito do presente recurso à decisão do Tribunal a quo de não condicionar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido L.M.C. ., ao dever de pagamento da quantia a que o mesmo foi condenado a pagar ao demandante.
2º. A pretensão do recorrente (de ver a referida suspensão da execução da pena condicionada à reparação do seu prejuízo) traduz um interesse concreto em agir, autónomo e directo, que se não reconduz a uma mera pretensão punitiva mas sim à reparação do prejuízo sofrido pela prática do crime.
3º. Nesse sentido, é inequívoco o interesse em agir do BCP ., pelo que existe legitimidade do mesmo para a interposição do presente recurso.
4º. A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do art. 71º do Código Penal, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
5º. Subjacente à decisão de suspensão da pena terá de estar sempre um juízo de prognose favorável ao arguido.
6º. Porém, existe também o poder/dever do Tribunal de tutelar os interesses do assistente e demandante, que foram afectados com a conduta ilícita do arguido.
7º. Tendo em conta as circunstâncias em que os crimes foram praticados (no âmbito do exercício de funções que o arguido desempenhava no BCP .), a simples suspensão da pena mais não significa do que uma “condenação sem pena”.
8º. E não só o interesse do recorrente fica ostensivamente postergado como o efeito da prevenção geral fica gravemente diminuído, já que, em termos práticos, todos verão que a decisão condenatória em pouco ou (mesmo) nada altera a normalidade da vida do arguido.
9º. Na verdade, a desproporção entre o valor com que o arguido, conluiado com terceiros, se enriqueceu com a conduta ilícita perpetrada (os referidos € 28.975,47, correspondentes ao prejuízo do BCP) e a ausência de qualquer condição condicionante dessa suspensão, deixa transparecer para a comunidade em geral o frustrante sentimento de injustiça, de que o crime afinal sempre compensou já que, na prática, a vida do arguido não se altera com esta pena suspensa.
10º. A confiança nas normas violadas, criminais mas também civis, só pode ser plenamente restabelecida com a imposição ao arguido do dever de satisfazer a reparação dos danos causados ao recorrente, mediante o pagamento, no período da suspensão, da indemnização (ou de parte dela) em que foi condenado.
11º. Nem se diga que algo de irrazoável há no estabelecimento da condição em causa. É que, de facto, o recorrente é credor dessa indemnização e é o arguido o seu devedor, sendo certo que o pagamento de quantia a arbitrar por este Tribunal Superior não consubstancia condição de cumprimento impossível ou excessivamente penosa.
12º. Mas ainda que o Tribunal a quo entendesse que não está dentro das possibilidades económicas do arguido pagar a totalidade da indemnização em que foi condenado no período da suspensão, poderia – e, no entender do recorrente, deveria – sempre ter determinado que a suspensão da execução da pena de prisão fosse condicionada ao pagamento parcial da indemnização em que aquele foi condenado.
As normas jurídicas violadas pelo tribunal a quo
13º. O Tribunal a quo violou o artigo 51º n.º 1 alínea a) do Código Penal, ao não condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento do dever de pagamento ao BCP da quantia que o arguido foi condenado a pagar ao recorrente, como era seu poder/dever.
O sentido em que o tribunal a quo aplicou as normas jurídicas em causa
14º. O Tribunal a quo interpretou a norma jurídica violada no sentido de que tinha o poder, mas não o dever, de condicionar a execução da pena de prisão à obrigação de o arguido reparar – ainda que parcialmente – o prejuízo que causou ao BCP.
O sentido em que o tribunal a quo deveria ter aplicado as normas jurídicas em causa
15º. O Tribunal a quo deveria ter aplicado o artigo 51º n.º 1 alínea a) do Código Penal, subordinando a suspensão da execução da pena de prisão aplicado ao arguido L.M.C. Agostinho Martins Correia ao cumprimento do dever de pagar – ainda que parcialmente – ao recorrente a indemnização que lhe é devida.
4. Apreciando.
i. Começaremos a nossa análise pela apreciação do pedido formulado pelo arguido.
Como se constata pela leitura das suas conclusões, este recorrente não questiona a tipologia das penas impostas mas, tão-somente, as suas dosimetrias. Assim, atenta a sua postura, a decisão do tribunal “a quo” de o condenar em penas de prisão, sendo que a pena única foi sujeita a suspensão, não lhe merece qualquer reparo e, por tal razão, a este título e quanto a este recurso, este tribunal pronunciar-se-á apenas quanto às dosimetrias penais alcançadas.
ii. Prosseguindo.
O arguido/recorrente apresenta como fundamentos para o pedido que formula (as penas em que foi condenado têm de ser substancialmente menores), essencialmente dois argumentos:
Por um lado, a circunstância de o tribunal “a quo” não ter valorizado a sua inserção social (arguido, L.M.C. ., (…) encontra-se plenamente integrado na sociedade, tem uma vida familiar estável, é casado e tem duas filhas menores a seu cargo; É, e sempre foi, um pai presente na vida das filhas, participando de forma activa em todas as vertentes da vida daquelas.);
E, por outro, a sua ausência de antecedentes criminais.
iii. Cumpre referir que lhe não assiste razão.
Efectivamente, no que se refere à sua situação pessoal, a mesma foi integralmente ponderada, em conjunto com as restantes circunstâncias enunciadas e acima transcritas e, da avaliação de todos esses vectores, forçoso será concluir que a circunstância de o recorrente ter tido, até à data da prática dos factos e actualmente, inserção familiar e laboral, não implica por si mesma uma atenuação de tal ordem que determine a imposição de penas parcelares ou única situadas junto aos limites mínimos das respectivas molduras penais. Em bom rigor, é este o comportamento expectável e exigível a qualquer cidadão, pelos seus restantes pares (assim como a abstenção da prática de ilícitos), não se podendo concluir que por si só demonstre estarmos perante uma circunstância substancialmente diminuidora da culpa do agente ou da necessidade da pena.
iv. Por seu turno, no que se refere à ausência de antecedentes criminais (a que se aplicam, mutatis mutandis, as consideração acabadas de expor), esta circunstância - em conjugação com a anterior - mostrou-se decisiva para a opção pela imposição de uma pena de prisão suspensa na sua execução, o que se nos afigura como demonstrativo do relevo que o tribunal “a quo” lhes atribuiu e que não merece, assim, a censura que o recorrente lhe dirige.
v. Em síntese geral final dir-se-á, a propósito da dosimetria determinada na decisão, que as penas foram impostas com atenção à predominância e circunstâncias específicas, relativas a cada um dos ilícitos, que o tribunal “a quo” expõe, em especial com o que se mostra referido a propósito da maior exigência, em termos de ponderação quanto às exigências de prevenção, em relação aos crimes de violação de segredo e de burla. Assim, as penas parcelares mostram-se prudente e adequadamente fixadas, sendo certo que a pena única alcançada cumpre igualmente os preceitos legais, uma vez que se mostra determinada em medida inferior à sua moldura média, em conformidade com todas as circunstâncias e fins da pena que o artº 71 do C. Penal estipula deverem ser atendidos.
Do dito decorre que, não havendo razão para determinar a sua alteração, as penas impostas (quer as parcelares quer a pena única), se deverão manter inalteradas, soçobrando pois o pedido a esse título formulado pelo recorrente.
5. Apreciemos agora o recurso interposto pelo assistente BCP.
i. Defende este recorrente que ao arguido deveria ter sido imposta uma pena cuja suspensão de execução se deveria mostrar condicionada, ao pagamento – ainda que parcial – do montante indemnizatório que lhe é devido.
Assenta essa sua pretensão, essencialmente na consideração de ser tal condicionalismo exigido pelos fins de prevenção geral e especial das penas.
Vejamos então.
ii. A pena imposta foi de 5anos de prisão. Significa isto que a pena foi determinada ligeiramente abaixo do meio da moldura penal que era de 3 anos e 6 meses a 7 anos e 6 meses de prisão.
De igual modo, e no que se refere à suspensão da pena imposta, a razão principal que resulta das circunstâncias do caso, é a constatação de que embora sobre os factos ajuizados incorra um juízo de censura médio/elevado, dada a circunstância de o arguido se mostrar socialmente inserido e não ter antecedentes criminais, entendeu o tribunal “a quo” ser ainda possível a realização de um juízo de prognose favorável.
iii. Não obstante, e dito isto, o caso que nos ocupa é, flagrantemente, um caso de fronteira, pois as acentuadas ilicitude e culpa, bem como razões de prevenção geral e especial, a que acrescem as próprias características de personalidade do arguido, nos fazem concluir que, a ser possível tal juízo de prognose, o mesmo não se bastará com a imposição de mero regime de prova.
iv. Efectivamente, como a própria decisão recorrida acaba por admitir, o arguido tem apenas a seu favor, como atenuantes, as duas circunstâncias acima acabadas de expor.
Sucede, todavia, que nenhuma delas se mostra, quer isoladamente quer em conjunto, com um peso atenuativo de tal ordem que nos faça entender que a mera ameaça da pena servirá, sem mais, para alcançar desde logo o desiderato primeiro de qualquer pena suspensa – impedir a realização, por parte do agente, de novos ilícitos criminais.
v. Na verdade, não demonstrou o arguido, quer ao longo de todo o tempo em que esteve a aguardar julgamento, quer no decurso da audiência, uma postura mínima de análise introspectiva do mal praticado. Efectivamente, pese embora o tempo já decorrido desde a prática dos factos, não fez o arguido qualquer esforço (por muito mínimo que fosse), de restituição da quantia de que se apoderou ou sequer esboçou um mero pedido de desculpas. E, em sede de audiência de julgamento, o arguido não foi sequer capaz de, frontalmente, assumir a prática dos factos ou evidenciar qualquer sinal de remorso ou autocensura.
vi. Assim, cremos que assiste plena razão ao recorrente quando entende que a mera imposição de regime de prova (aliás, decorrente directamente da lei, face à pena imposta), para efeitos de suspensão da pena, se mostra desadequada às circunstâncias do caso e desajustada, pois em nada ajuda a prevenir um já de si não muito seguro juízo favorável à não concretização efectiva da pena imposta.
viii. De facto, o arguido, actuando da forma acima descrita, conluiando-se com terceiros e tirando partido do seu acesso privilegiado a informações sigilosas, conseguiu um benefício de montante significativo. Este tipo de conduta revela frieza actuativa, bem como o aproveitamento do conhecimento dos meandros da actividade bancária, onde se mostrava funcionalmente inserido. É um tipo de actuação que é sentida pelos cidadãos em geral, como especialmente perturbadora, gerando algum alarme, por criar reservas e desconfianças face à entidade bancária à qual confiaram o seu dinheiro e da qual esperam que tome as medidas adequadas e necessárias para que este se mantenha em segurança.
ix. Por seu turno, o arguido prossegue actualmente a actividade de mediador de seguros, o que implica acesso a uma série de detalhes privados e confidenciais da vida dos seus clientes (incluindo as suas identificações bancárias), sendo certo que as companhias de seguros, actualmente, procedem também à venda de produtos de natureza financeira (fundos de pensões, por exemplo), o que determina que se tenha algum especial enfoque nos fins de prevenção especial.
x. Para além do mais, a verdade é que a sua actividade se repercutiu negativamente na esfera da vida da lesada pessoa singular (em primeira linha, pois foi desapossada de quantias monetárias que eram suas, de valor não despiciendo – quase € 30.000,00 – e que teve de exigir ao ora assistente) e, posteriormente, na da ora recorrente, causando transtornos e danos.
xi. Face a este circunstancialismo, parece-nos francamente desadequado, errado, considerar-se que os fins das penas poderão ser alcançados mediante a mera imposição de regime de prova.
Convirá realçar que os fins de prevenção geral, as necessidades de tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária, que foi abalada pelo crime, impõem que ao arguido – atento o seu percurso de vida, modo de execução, ausência de interiorização do desvalor do seu acto – seja imposta pena de prisão suspensa, mas condicionada a um dever de reparação efectiva do mal provocado, pois que as finalidades da punição não podem ser garantidas de outra forma menos gravosa, mostrando-se essa escolha assente nos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, que enformam o nosso direito penal, em sede de penas (artº 18 nº2 da CRP).
xii. De facto, determina o artº 51 nº1 do C. Penal que “A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:
a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea; (…)”.
xiii. Assim, e porque entendemos que, dadas as circunstâncias do caso, se mostra absolutamente necessário e imperativo, que o arguido proceda à reparação do mal causado, pelo menos parcialmente, entendemos que o tribunal “a quo” errou ao não impor a subordinação do cumprimento de tal dever à suspensão de pena que lhe aplicou, pelo que a decisão, nessa parte, deverá ser alterada.
xiv. Nestes termos, atendendo-se, por um lado, à situação económica do arguido (47_ O agregado do arguido reside num imóvel do qual os seus sogros são proprietários, ocupando um dos andares da moradia onde todos habitam. 48_ Despedido em Maio de 2010, o arguido beneficiou de subsídio de desemprego até Agosto de 2012, no valor mensal de €1.243. 49_Permaneceu inactivo até meados do mês de Janeiro de 2013, altura em que conseguiu colocação laboral, à experiência, na empresa 'Century 21', ganhando à comissão, tendo funções como angariador. Manteve este trabalho durante cerca de seis meses, data em que pôs termo a essa actividade invocando como causa não conseguir rendimentos suficientes para fazer face às despesas associadas ao trabalho. 50_ Frequentou um curso de mediador de seguros no Instituto de Seguros de Portugal e, no presente, exerce funções como mediador de seguros, auferindo um rendimento médio mensal de cerca de €300. O cônjuge do arguido é co-proprietário de uma loja de vestuário, sendo o rendimento mensal proveniente deste negócio de €485. 51_ O casal em duas filhas, de 14 e 19 anos de idade, ambas estudantes, frequentando, respectivamente, o 9º ano de escolaridade e o 3º ano do curso de enfermagem. 52_O agregado familiar do arguido tem encargos com pagamento de créditos a entidade bancária relativos a dois imóveis que possui na região do Algarve, sendo a prestação mensal, no valor de €375€. O casal beneficia do apoio dos progenitores de ambos para assegurar as necessidades de subsistência e manutenção) e, por outro, à circunstância de se entender que a reparação se não deve prolongar senão por um curto período temporal, sob pena de se subverterem as razões que determinam a sua imposição considera-se que, face ao disposto no artº 51 nº2 do C. Penal se mostra adequado que, no prazo de dois anos, o arguido proceda ao pagamento da quantia de € 4.000,00 (quatro mil euros), mostrando-se esta uma obrigação que lhe é razoavelmente exigível e corresponde a um sacrifício justo e equitativo, face às suas condições económicas.
Deve pois proceder o recurso interposto pelo assistente.
iv – decisão.
Face ao exposto:
1. Acorda-se em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido L.M.C..
2. Acorda-se em julgar procedente o recurso interposto pelo assistente BCP e, em consequência, altera-se a decisão recorrida, determinando-se que a pena de 5 (cinco) anos de prisão imposta ao arguido fique sujeita à condição de pagamento ao lesado da quantia de € 4.000,00 (quatro mil euros) (a deduzir na indemnização fixada a título cível), a qual deverá ser efectuada no prazo de 2 (dois) anos a contar da data do trânsito em julgado da presente decisão.
Desse pagamento deverá o arguido dar conhecimento ao tribunal, assim que se mostre terminado o prazo fixado para cumprimento de tal dever.
Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a TJ em 5 UC.
Sem tributação pelo recorrente BCP.
Lisboa, 25 de Novembro de 2015
(Margarida Ramos de Almeida-relatora)
(Ana Paramés)
