| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I - Relatório:
1.1. M..., intentou, em 17/07/2008, a presente acção declarativa de condenação sob a forma ordinária de processo, que segue contra E…, peticionando que a Ré seja condenada a pagar à Autora a quantia de €142.619,02 (cento e quarenta e dois mil seiscentos e dezanove euros e dois cêntimos), acrescida:
b) de juros de mora à taxa comercial legal sucessivamente em vigor, que se vencerem sobre €120.076,82, desde a data da entrada em juízo da petição inicial até efectivo e integral pagamento;
c) de juros à taxa legal sucessivamente em vigor, actualmente de 4%, que se vencerem sobre €7258,33 desde a entrada em juízo da acção até integral e efectivo pagamento;
d) de juros à taxa legal sucessivamente em vigor, actualmente de 4%, que se vencerem sobre €2000,00 desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
1.2. Alega, para tanto, que no exercício das respectivas actividades e no âmbito da adjudicação que foi feita à Ré da empreitada geral de ampliação das instalações da W…, designada por “11584 – Amp. Instalações da …”, Autora e Ré celebraram, em 24/10/2006, um Contrato de Subempreitada, designado pela referência ADM 53947, nos termos do qual a Autora se obrigou a proceder ao fabrico, fornecimento e montagem das estruturas metálicas relativas aos edifícios n.º IVA, VIIA, VII, VIII e XII, conforme o projecto apresentado, com metalização a frio e pintura final, sem pintura intumescente, incluindo pré-aros dos vãos, perfis tubulares e restante estrutura secundária de fixação de chapa de revestimentos.
A execução dos trabalhos de subempreitada a cargo da Autora tinha início previsto para o dia 9 de Outubro de 2006 e prazo de conclusão estipulado no plano de trabalho.
Sucede, porém, que, quer no decorrer da execução dos trabalhos da responsabilidade da Autora, quer no decorrer dos trabalhos da empreitada geral a cargo da Ré, quer ainda no decorrer das demais subempreitadas paralelas por esta adjudicadas a outros subempreiteiros sobrevieram um conjunto de contingências no âmbito da execução às quais a Autora é alheia, que determinaram a absoluta impossibilidade de realização de todos os trabalhos objecto do supra citado contrato de subempreitada dentro do prazo inicialmente estabelecido para o efeito, designadamente, com a correcta e concreta implantação no solo dos edifícios em causa, com a altimetria dos mesmos, com questões não suficientemente especificadas e concretizadas no projecto de estabilidade fornecido pela Ré à Autora e com inúmeras alterações efectuadas pela primeira no referido projecto de estabilidade, com repercussões relevantes ao nível do projecto de fabrico da responsabilidade da segunda, implicaram sucessivas alterações aos termos do contrato inicialmente celebrado.
Atento este circunstancialismo, Autora e Ré, em conjugação com a dona da obra, acordaram em reduzir o objecto contratual da subempreitada, bem como proceder à alteração do prazo em conformidade com aquela redução, ficando a Autora responsável pelo fabrico, fornecimento e montagem das estruturas metálicas dos edifícios designados pelos n.ºs IVA, VIIA e XII, que orçou em €342.526,77.
A Ré, por carta datada de 09/02/2007, aceitou o orçamento apresentado pela Autora no que concerne à execução e montagem da estrutura metálica edifícios IVA e VIIA, tendo recusado o mesmo na parte respeitante ao edifício XII.
Não obstante, a Autora continuou a construção do edifício IVA, tendo concluído a montagem da respectiva estrutura metálica no dia 07 de Fevereiro de 2007.
No que concerne ao fabrico, fornecimento e montagem da estrutura metálica do edifício VIIA e na sequência do estipulado na reunião de obra de 25 de Janeiro de 2007, a Autora procedeu à execução de todos os trabalhos de que foi incumbida dentro dos parâmetros acordados, tendo concluído os mesmos no dia 24 de Fevereiro de 2007.
Posteriormente no que concerne aos edifícios IVA e VIIA, foi celebrado um aditamento ao contrato de subempreitada, nos termos do qual e pelo preço de € l.529.50, a Autora se obrigou a proceder à alteração da dimensão de quatro aros de portas do edifício VIIA e de um aro de porta do edifício IVA.
A Autora executou os trabalhos com toda a perícia, zelo e técnica, exigíveis, para o efeito, e sempre com a observância estrita, não só do projecto que lhe foi disponibilizado pela Ré, como também pelas inúmeras orientações e instruções que lhe foram sendo dadas pela Ré durante a respectiva execução.
O valor dos trabalhos executados ascende a € 315.727.22, conforme consta das facturas J 070009, J 070019, J 070029, J 070030, emitidas em 21/02/2007, 05/03/2007, 18/04/2007 e 18/04/2007, as quais se faziam acompanhar pelo auto de medição emitido e aprovado pela Ré, à excepção das duas últimas facturas que não enviou os autos de medida, sendo que tais valores ainda não foram pagos, apesar de terem sido interpelada para o efeito.
Sucede, porém, que até ao presente, a Ré apenas pagou à Autora a importância de €64.568,08 correspondente à totalidade da factura n.º J 070009 emitida em 21/02/2007 e a importância de € 162.887,62, correspondente a parte da factura n.º J 070019, emitida em 05/03/2007, ficando por pagar dos trabalhos supra referidos a quantia de €88.271,52.
Para pagamento das importâncias referidas, a Autora sacou e a Ré aceitou duas letras de câmbio no valor de €64.568,08 e €162.887,62, cujos encargos e despesas bancárias, que totalizam €7.285,33, seriam integralmente suportados pela Ré ou por ela restituídos à Autora, conforme acordado, o que a Ré não pagou.
Acresce que além dos supra citados trabalhos, a Ré solicitou à Autora a realização de outros trabalhos, que não se encontravam a coberto do objecto do contrato de subempreitada celebrado que consistiram no fornecimento e montagem dos chumbadouros dos edifícios VII, VIII e XII, na montagem dos chumbadouros dos edifícios IVA e VIIA e no fornecimento e montagem de estrutura tubular de acesso ao edifício VIIA. Apresentados os orçamentos, os mesmos foram aceites e a A. procedeu à execução dos referidos trabalhos com observância estrita do solicitado pela Ré e fazendo uso de toda a perícia, zelo e técnica exigíveis para os trabalhos em causa. Após a realização de cada um dos trabalhos solicitados, a Autora procedeu à emissão das competentes facturas designadas num total de € 31.805,00, que deveriam ter sido pagas de imediato por estarem fora do âmbito do contrato de empreitada, o que a Ré não fez.
Outrossim, na sequência da redução contratual supra referida, a Ré adjudicou o fabrico, fornecimento e a montagem dos edifícios VII, VIII e XII a uma terceira entidade (Manuel Oliveira Marques, Lda.), quando a Autora já tinha desenvolvido amplamente o projecto de fabrico relativo a tais edifícios.
A Ré sugeriu em reunião de obra que a Autora vendesse o projecto de fabrico da estrutura metálica dos referidos edifícios à referida sociedade, o que foi aceite e a Autora vendeu à referida sociedade o projecto pelo valor de €6.000,00, obrigando-se a Ré na aludida reunião de obra a custear 1/3 do referido preço, ou seja, € 2.000, 00, o que também não fez ate à presente data.
1.3. Citada a Ré, veio a mesma contestar e reconvir, invocando na contestação a excepção de não cumprimento do contrato, porquanto ao iniciar os trabalhos da empreitada de implantação dos edifícios, a Ré verificou que as cotas estavam erradas face aos eixos do projecto, erro de implantação com origem no levantamento topográfico elaborado e que conduziu ao atraso no inicio dos trabalhos de cerca de três semanas, atraso assumido pela Ré E…, e que conduziu a que a Autora iniciasse os seus trabalhos três semanas mais tarde.
Sucede, porém, que os trabalhos efectuados pela A. apresentaram deficiências, no que respeita à altimetria, a nível de pintura, soldaduras, vigas e alveolares, estando o edifício projectado e montado pela A. desalinhado com o edifício pré-existente.
A Autora comprometeu-se a entregar o edifício a 25/11/2006, mas a 18/01/2007 ainda se estava a preparar a estrutura metálica já nomeada no edifício IVA com vista a reparação do erro nas alturas, o que, desde logo, evidencia que o atraso inicial imputável à Ré pouco releva face aos constantes atrasos da Autora, o que acarretou custos valorizados em €20.000,00 conforme Acta de Reunião de 22/01/2007. Por sua vez, a demora e a deficiente execução dos trabalhos, levou à substituição do revestimento da fachada do edifício IV no montante de €8.037,00 e ainda à substituição da subempreiteira, por absoluta incapacidade desta para acabar os trabalhos, substituição que custou €70.000,00.
Assim, os atrasos apenas são imputáveis à Autora, bem como a redução do objecto contratual apenas à mesma ficou a dever-se por falta de capacidade para o prosseguir, o que conduz ao incumprimento parcial da A. face à prestação a que se tinha obrigado, não havendo assim nada a pagar, aliás a Ré não aprovou as facturas não pagas, o que a Autora bem sabe.
No que concerne à venda do projecto à Manuel…, Lda., a mesma não chegou a ser feita porquanto esta entidade considerou o projecto apresentado como inexequível.
Em reconvenção, pede, atento o incumprimento contratual da Autora, os prejuízos daí advindos, a saber: Chapa de revestimento da fachada existente, no valor de 8.037,00 €; desvalorização da estrutura metálica devida a erro de altimétrica, no valor de 20.000,00 €; prejuízos com a substituição de subempreiteiro em Obra, no valor de 70.000,00 €; Reparações de trabalhos, no valor de 28.000,00 €; Encargos de estaleiro, no valor de 100.000,00 € que foram pedidos à A.
Alega, para tanto, que, após diversas interpelações para reparação da fachada, da estrutura de cor vermelha, rectificações na estrutura em tomo dos vãos do Edifício VIIA, estrutura ómega para suporte dos plateaux, reposição de redes de segurança, reaberto de caleiras e demais trabalhos acessórios necessários à efectiva correcção, teve a Ré de contratar outra empresa para o fazer, o que ascendeu a 28.000.00 €.
Aos custos directos há que adicionar os custos indirectos suportados pela Ré, decorrentes da manutenção de estaleiro por um período a mais de dois meses do que o previsível e contratado com o Dono de Obra.
Durante este período de tempo, suportou os custos com mão-de-obra, com equipamentos (manutenção e aluguer) e instalações, que computa em 50.000,00€/mês, sendo assim os sobrecustos do atraso na empreiteira da responsabilidade da A. no valor de €100.000,00.
1.4. A Autora apresentou réplica, contestando toda a matéria de excepção alegada pela Ré e pugnando pela sua improcedência, por não existir defeito nos trabalhos por si realizados e assim não ser responsável pelos prejuízos alegados em sede de pedido reconvencional, e deduziu ampliação do seu pedido para €152.247,02, porquanto ainda custeou cerca de €9.628,00 para a resolução do problema de altimetria do edifício pelo qual a mesma não é responsável.
1.5. A Ré, em resposta à ampliação do pedido, veio efectuar a junção dos documentos que protestou juntar e face à ampliação do pedido efectuada pela Autora, excepcionou com a excepção dilatória de preterição do Tribunal Arbitral, porquanto com a ampliação efectuada a acção fica com o valor a partir do qual as partes convencionaram que seria competente o Tribunal Arbitral (superior a €150.000,00).
1.6. A Ré veio treplicar impugnado a matéria carreada pela Autora em sede de réplica, pugnando pela condenação da Autora em sede reconvencional.
1.7. A Autora veio responder à excepção de preterição do Tribunal Arbitral, pugnando pela sua não verificação e pronunciou-se quanto ao teor dos documentos juntos pela Ré.
1.8. Prosseguindo os autos os seus trâmites, foi admitido o pedido reconvencional, fixado à acção o valor de €378.284,02 e proferido despacho saneador, no qual se conheceu da excepção dilatória de preterição do Tribunal Arbitral arguida, julgando-a procedente e absolvendo a Ré da instância e a Autora/Reconvinte da instância reconvencional.
1.9. Por acórdão desta Relação de Lisboa, datado de 4/11/2010, foi aquela decisão revogada, a fim de a acção prosseguir os seus termos no Tribunal a quo, por ser o competente (cfr. fls. 278 a 286).
1.10. Foi realizada audiência preliminar, na qual se deu continuidade ao saneamento do processo, fixou a matéria de facto assente e organizou a base instrutória.
1.11. A audiência de discussão e julgamento decorreu com registo da prova e respeito pelas demais formalidades legais, como resulta das respectivas actas (cfr. referencias Citius, n.º 102395786, de fls. 849 a 853 e n.º 102431343, de fls. 854 a 857).
1.12. Na sequência, foi proferida sentença, datada de 01/02/2017 (cf. ref.ª Citius 103228057, de fls. 858 a 880), que julgou parcialmente procedente a acção e a reconvenção, conforme parte dispositiva que se transcreve:
«Nestes termos e pelos fundamentos supra expostos, julga-se parcialmente procedente, por provada a presente acção (…) e, em consequência, condena-se:
a) A Ré E…, S.A. a pagar a A. a quantia de € 88271,52, quantia que diz respeito às facturas J 070019 de 05-03-2007, da qual está em dívida €14674,56 e €72.067,46, relativo à factura ns. j 070029 de 18/04/2007, montantes aos quais acrescem juros de mora noventa dias após a data da sua emissão, calculados às taxas de juros anuais sucessivamente aplicáveis aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais até efectivo e integral pagamento.
b) A Ré E… a pagar à A. a quantia de €33344,80 relativo às facturas J 070010, emitida em 23/02/2007, no valor de 24.210,47€; à factura J070028, emitida em 18/04/2007, no valor de 6.750,38€ e à factura J 070040, emitida a 29/05/2007, no valor de 854,45€, quantias às quais acrescem juros de mora, desde a data da emissão de cada uma delas até efectivo e integral pagamento, taxas de juros anuais sucessivamente aplicáveis aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais até efectivo e integral pagamento. * Da Reconvenção:
Pelos fundamentos supra expostos, julga-se parcialmente procedente, por provada, a presente reconvenção (…) e, em consequência, condena-se:
a) a A. Reconvinda a pagar à Ré Reconvinte a quantia de €15.000,00, quantia à qual acresce juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento (…)».
1.12 É desta sentença que vem interposta a presente apelação pela Ré, que, em alegações, formulou, no que ora releva, as seguintes conclusões:
«A. (…);
B. A sentença a quo, para além da necessária alteração da decisão de parte da matéria de facto resultante da douta decisão a quo, a mesma padece de oposição, que será apontada caso a caso, entre a fundamentação de facto e / ou de Direito e a decisão que posteriormente da mesma deriva, o que consubstancia uma causa de nulidade da sentença recorrida, conforme dispõe o artigo 615º, nº 1, al. c), 1ª parte, do NCPC;
C. Em função da prova documental conjugada com a reapreciação da prova testemunhal transcrita, deverá o teor do artigo 76º da matéria levada a prova ser alterada e julgada não provada;
D. Considerando a ausência de prova documental que sustente a perfeição de todos os trabalhos realizados pela Autora, a prova pericial constante dos autos, a irrelevância da prova testemunhal oferecida aos autos pela Autora e a prova necessariamente resultante da reapreciação da prova testemunhal oferecida pela Ré, deverá determinar-se, para além da nulidade da decisão, pelo menos nesta parte, por oposição entre a mesma e a matéria de facto igualmente já provada nos autos, integralmente provada a matéria vertida no artigo 36º dos factos levados a prova;
E. No que concerne ao artigo 77º da matéria de facto, em função da prova do mesmo, deverá igualmente, mediante a reapreciação da prova testemunhal e a conjugação da mesma com os meios de prova pericial e documental, ser julgada a Autora responsável pelo pagamento dos custos suportados com a substituição do revestimento da fachada do edifício IVa, e condenada a proceder ao respectivo pagamento à Ré; ainda, conjugando a prova produzida nos autos, quer em sede de matéria assente, quer em sede de prova documental pericial e a reapreciação da prova testemunhal conforme transcrições juntas, deverá provado, que a substituição da Autora por outro subempreiteiro decorre, não só em virtude do atraso originado pela questão da diferença altimétrica, provado nos autos ser da exclusiva responsabilidade da Autora (cfr valoração da sentença relativa aos factos 27º a 30º, 59º, 60º as 63º, 65º a 74º e 76º), mas também da sua manifesta incapacidade técnica e logística, de preparação, fabrico e montagem, em cumprir o contrato de subempreitada relativamente aos restantes edifícios, para além dos IVa e VIIa, na medida em que, em Janeiro e em Fevereiro de 2007, nenhum trabalho relativamente aos mesmos havia sido desenvolvido pela Autora, encontrando-se o respectivo prazo de execução manifestamente excedido e, com ele, o da empreitada geral da Ré; consequentemente, apenas se poderá julgar provada a responsabilidade da Autora no ressarcimento do montante correspondente à diferença de montante que a Ré incorreu para contratar um terceiro para a execução dos trabalhos da sua responsabilidade, reduzidos ao objecto inicial do contrato de subempreitada por incumprimento contratual da Autora;
F. O que desde já se requer, substituindo-se, assim, a douta decisão a quo na parte em que não considerou a Autora responsável pela respectiva substituição por terceiro e a absolveu do pedido de condenação da mesma ao pagamento do montante
de € 70.000,00 formulado pela Ré Reconvinte, aqui recorrente, nos autos;
G. Por outro lado, e com conexão com esta questão, ou seja, com a exclusiva responsabilidade da Autora pela respectiva substituição por terceiros na execução de trabalhos da sua responsabilidade, está o custo incorrido pela Ré com a manutenção de estaleiro por período superior ao contratualmente previsto, por dois meses, peticionado
em sede reconvencional, no valor de € 100.000,00 (cem mil euros);
H. Não só porque a Autora atrasou os seus trabalhos, mas também porque a contratação, tardia face ao início do contrato da Autora, de um terceiro, tal implicou necessidade de mais tempo para executar os trabalhos inicialmente adjudicados à Autora e que deveriam ter decorrido entre Outubro de 2006 e Janeiro de 2007 e os trabalhos dos edifícios que foram retirados ao objecto do contrato de subempreitada da Autora só puderam ter início após Março de 2007, ou seja, mais de dois meses após o prazo contratual acordado entre a Autora e a Ré para a execução do primeiro dos edifícios do contrato de subempreitada assinado;
I. Nesta sede, em clara oposição com o reconhecimento da responsabilidade da Autora pela substituição por terceiros e por manutenção de estaleiro em obra por período superior ao previsto por causa que lhe é directa e exclusivamente imputável, a conciliação da prova documental, pericial e reapreciação da prova testemunhal, a decisão ora em crise não responsabilizou a autora pelos danos causados por esses mesmos factos, devendo, assim, ser substituída por outra que reponha a necessária legalidade da sentença ora em causa, condenando a Autora a tal pagamento à Ré;
J. Inclusive, de forma a harmonizar a decisão final com o já decidido no artigo 38º da matéria de facto, em que o douto Tribunal a quo julgou provado que “a Ré teve ainda despesas adicionais no valor de 100.000,00€ decorrentes da manutenção do estaleiro, designadamente ao nível de mão-de-obra, manutenção/aluguer de equipamentos e instalações, por um período de tempo de mais 2 meses, superior ao inicialmente previsto e contratado com a Dona da Obra”.
K. Efectivamente, a matéria de facto resultante dos presentes autos impõe uma alteração no sentido do julgamento da mesma, não só por oposição entre a fundamentação e a própria decisão, mas igualmente em virtude de uma errada interpretação da prova carreada para os autos, impondo-se, assim, uma necessária reapreciação da prova produzida, mormente a gravada em audiência de julgamento, a qual, conjugada com a restante, permitirá uma decisão diametralmente oposta à julgada
procedente;
L. Assim, e ainda que se não entenda que a douta sentença recorrida é nula, conforme dispõe o artigo 615º, nº 1, al. c), 1ª parte do NCPC, o que apenas como hipótese se refere, sem conceder, a sentença a quo não pode ainda deixar de ser revogada por fazer uma errada aplicação do direito;
M. Como resulta supra aduzido, a douta sentença a quo faz uma interpretação do Direito aplicável sem censura, analisando de forma adequada a relação contratual entre as partes e a repartição do ónus da prova entre as mesmas. Mas aplica de forma restritiva e, consequentemente, errada, as normas que a própria enuncia como aplicáveis, não respeitando a repartição do ónus da prova em toda a sua extensão.
N. Com efeito, caracterizada a relação entre Autora e Ré como sendo um contrato de subempreitada, apreciou o douto Tribunal a quo se a Autora incorreu em cumprimento defeituoso que justificasse, numa primeira análise, a excepção de não cumprimento invocada pela Ré para o não pagamento de facturas emitidas pela primeira, mas sempre à luz do disposto no artigo 799º, nº 1 do Código Civil, através do qual se inverte o ónus da prova entre as partes, cabendo ao credor, in casu, por se tratar de um contrato de subempreitada, invocar a existência de defeitos e ao devedor provar a sua não responsabilidade pelos mesmos;
O. Para este efeito, concluiu o douto Tribunal a quo pela i) redução do objecto do contrato de subempreitada, ii) a consequente entrada em obra de novo subempreiteiro para substituição da Autora na parte reduzida do contrato inicial, iii) o cumprimento defeituoso da Autora e a sua responsabilidade por erro de execução e iv) o atraso na execução dos trabalhos na ordem de um mês e meio;
P. Ainda que tenha sido julgada única responsável pelos factos descritos no parágrafo anterior, porém, o douto Tribunal considerou que “ainda que estejamos perante um defeito da responsabilidade da A., tal como por nós já referido, o certo é que a A. o reparou, a seu custo e terminou a obra, embora com um atraso no cumprimento do seu prazo parcelar de execução da obra e que acabou por se repercutir no atraso na execução dos trabalhos no edifício VIIa que também concluiu. § Desta forma, estando os defeitos reparados e a obra concluída, em causa está apenas uma indemnização pela desvalorização estética do edifício VIa, por ter sido construído
com uma diferença de 18cm da do edifício a que está ligado, diferença esta que foi colmatada pela colocação de cabeçotes que acabaram por fazer com que os edifícios
ficassem na mesma (…)” (sublinhado nosso);
Q. E, neste sentido, estando apenas em causa o pagamento de uma indemnização de € 15.000,00 pela Autora à Ré, foi julgada desproporcional, e por isso, improcedente a excepção de não cumprimento invocada pela Ré ao recusar pagar à Autora facturas de trabalhos realizados em montantes muito superiores a este;
R. Ora, ao proceder a uma tão limitada interpretação das normas que regem o dever de o devedor de indemnizar o credor de uma prestação deficiente, tardia e incapacidade de prosseguir o objecto do contrato de subempreitada, a douta sentença a
quo viola especificamente os artigos 1208º, nº 1 e 1218º, ambos do Código Civil, para além do especificamente referido artigo 36º do DL 59/99, de 02 de Março, aplicável ao contrato de subempreitada e a propósito do erro de execução da Autora, assim como a não observância do resultado da inversão do ónus da prova provinda dessa responsabilidade contratual (artigo 799º, nº 1 do Código Civil);
S. E com essa errada interpretação de normas, sumariamente decide-se que, de todos os prejuízos alegados em sede de reconvenção, a Ré apenas logrou provar o montante que creditou ao dono de obra relativo à desvalorização do edifício 4ª, em virtude da diferença altimétrica que se apurou ser de 15000,00€, sendo que relativamente ao custo do revestimento da fachada, nada se apurou relativamente à responsabilidade pelo seu pagamento e que relativamente aos trabalhos descritos no artigo 36º, os mesmos não resultaram provados nem mesmo o tempo/custo de estaleiro que tiveram que custear para lá do prazo acordado com o dono de obra, por causa da A., pelo que o pedido reconvencional procede apenas parcialmente;
T. Decaindo, assim, todos os restantes prejuízos sofridos pela Ré com o cumprimento defeituoso da prestação por parte do A., perante o dono de Obra, a saber custeou a chapa de revestimento da fachada existente, no valor de €8037,00; a desvalorização da estrutura metálica devida a erro de altimetria no valor total de €20.000,00 (na medida em que este montante foi objecto de redução por equidade pelo douto Tribunal a quo); prejuízos com a substituição do subempreiteiro em obra, no valor de €70.000,00; reparação de trabalhos no valor de €28.000,00 e encargos de estaleiro no valor de €100.000,00;
U. Não se poderá deixar de evidenciar que esta decisão de julgar não provados tais prejuízos é diametralmente oposta à matéria de facto anteriormente julgada provada,
como os valores constantes dos artigos:
a) 31º, no que concerne à desvalorização estética da estrutura metálica, no valor arbitrado por equidade de € 15.000,00),
b) 32º, relativamente ao custo incorrido pela Ré perante o dono da obra com o revestimento da fachada do edifício IV, no montante de € 8.037,00,
c) 38º no que respeita aos € 100.000,00 de manutenção de estaleiro por dois meses, os custos incorridos,
d) 39º, relativos a penalizações, no valor de € 116.277,00 que não vieram a ser aplicadas à Ré por recuperação, no possível, do prazo global da Empreitada, ainda que com a influência do prazo da responsabilidade da Autora,
e) Para além da substituição da Autora por terceiro.
V. Nesta medida, urge a imediata correcção da sentença proferida em 1ª instância;
W. A douta decisão a quo olvida manifestamente que, estando perante um cumprimento defeituoso de um contrato, em que o devedor da prestação é a Autora, tem igual aplicação sobre a mesma, conforme resulta supra interpretado e aplicado o adequado direito (leia-se, o artigo 799º, nº 1 do CC), a inversão do ónus da prova sobre a sua responsabilidade, cabendo ao credor (a Ré Reconvinte) apenas a prova da existência de defeitos, mas já não a respectiva causa;
X. E estando provada a responsabilidade da Autora pelo cumprimento defeituoso e tardio do contrato de subempreitada, impende sobre a mesma o dever de indemnizar
a Ré pelos prejuízos que lhe causou;
Y. Prejuízos esses que se encontram sobejamente provados, como ficou visto, conjugando a prova já considerada provada e a que deverá ser corrigida, conforme se requer;
Z. O dever de a Ré indemnizar a Autora não está, assim, limitado à desvalorização de um trabalho mal executado, sendo ainda que tal limitação não resulta da lei ou do contrato entre as partes;
AA. Esse dever inclui ainda todas as consequências que advém da falta de pontualidade, da falta de perfeição dos trabalhos executados (mesmo os que foram ‘prontamente’ reparados, conforme parece resultar da decisão a quo tiveram de ter nova
intervenção por terceiros, por ausência de resposta da parte da Autora) e da falta de capacidade da Autora em cumprir o seu contrato perante a Ré; e todas essas consequências consubstanciam o pedido reconvencional da Ré, o qual deverá ser integralmente procedente.
BB. E, ainda que, por mero raciocínio académico, se entendesse que o quantum de tal indemnização se não encontra provado, no que se não concede em função do que
fica exposto, ainda assim o direito a tal indemnização deveria ser reconhecido pelo douto Tribunal, relegando-se o respectivo apuramento para outra sede;
CC. Ou ainda, poderia lançar o douto Tribunal mão do mecanismo de arbitragem de um montante indemnizatório por equidade, nos termos do disposto no artigo 566º, nº 3 do Código Civil, como fez – de forma errada, entenda-se, por tal facto derivar exclusivamente de factos imputáveis à Autora e toda a responsabilidade anterior da Ré, sem conexão com essa, diga-se, já se encontrar contemplada na extensão de prazo de execução da subempreitada da Autora – com o arbitramento de um valor menor para o custo suportado perante o dono da obra com a desvalorização provocada pelo erro na altimetria do edifício IVa;
DD. Fosse qual fosse a via adoptada pelo douto Tribunal, concluiria ainda assim o mesmo pela responsabilidade da Autora pelo pagamento de prejuízos em montante muito superior ao que foi arbitrado de € 15.000,00, facto que afastaria a desproporcionalidade que foi julgada existente na recusa da Ré em proceder ao pagamento de facturas de trabalhos executados pela Autora, trabalhos esses que não eram perfeitos, não foram reparados e foram tardios, devendo, consequentemente, tal excepção ser igualmente julgada procedente e o pedido da Ré ser procedente também nessa parte;
EE. E assim seriam correctamente julgados dois temas da prova em causa nos presentes autos: “Da Acção: - Incumprimento contratual por parte da R. e motivos invocados por esta para legitimar a recusa de cumprimento do pagamento dos serviços
prestados no âmbito do contrato de subempreitada pela A.: cumprimento defeituoso do contrato. (…) Na Reconvenção: Da obrigação de indemnização da A. dos prejuízos dos sofridos pela R. em virtude do cumprimento defeituoso daquela.”
FF. Não se pode, assim, deixar de concluir pela errada aplicação do Direito, pela limitação na respectiva aplicação, pelo douto Tribunal a quo.
GG. Face ao exposto, deverá a douta decisão ora em crise ser declarada nula, por oposição com a respectiva fundamentação.
HH. Ainda que assim se não entenda, deverá ser corrigida, quer em matéria de facto, quer em matéria de Direito, de forma a se traduzir numa decisão legal e justa».
1.13. Contra-alegou a Autora, rematando, no que para aqui releva, com as seguintes conclusões:
« (…)
E) A Douta Sentença não padece de qualquer erro ou vicio que determine a sua nulidade.
F) Deverá por tudo o que consta nos autos, por toda a prova produzida, manter-se o total teor do artigo 76.º, 77.º, 38.º, bem como manter-se na íntegra a Douta Sentença ditada em Tribunal a quo pois, como tal plasmado em toda a sua longa Alegação, a forma é uma, mas o conteúdo é o seu oposto.
Pelo que (…) devendo ainda ser cabalmente negado provimento ao Recurso apresentado com as ulteriores consequências legais, Assim fazendo V. Exas a costumada e sã justiça a que já nos habituaram!».
1.14. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II – Objecto e delimitação do recurso
De acordo com o disposto nos artigos 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1, do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal “ad quem” possa ou deva conhecer oficiosamente, estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, contanto que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. artigo 5º, n.º 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas[1].
Dentro destes parâmetros, as questões submetidas à nossa apreciação e decisão são as seguintes:
1.ª - A sentença recorrida enferma de nulidade, por oposição entre a fundamentação de facto e/ou de Direito (art.º 615º/1-c) do CPC)?
2.ª - Houve erro na apreciação dos meios de prova que imponha a alteração da decisão sobre a matéria de facto, na parte impugnada pela Recorrente (Ré)?
3.ª - A sentença recorrida ostenta errada aplicação do direito (erro de julgamento) que imponha a sua revogação e consequente substituição por outra que julgue a acção nos termos propugnados pela Recorrente?
III – Fundamentação:
3.1. Motivação de facto:
Na 1ª instância julgaram-se indiciariamente provados e não provados os seguintes factos:
A) Factos provados:
«3.1 Dos Factos Assentes:
A)
A Autora é uma sociedade comercial por quotas que se dedica ao fabrico, construção e montagem de estruturas metálicas e afins.
B)
A Ré uma sociedade anónima que se dedica à construção civil e obras públicas.
C)
A Ré celebrou com a sociedade W…, Lda. o contrato de empreitada geral de ampliação das instalações desta, sitas em Abrunheira – Sintra, designada por 11584 – Amp. Instalações da W…, consubstanciado no documento de fls. 189-195, cujo teor se dá por reproduzido.
D)
Na sequência dessa adjudicação, Autora e Ré, no exercício das suas actividades, celebraram em 24/10/2006 o Contrato de Subempreitada designado pela referência ADM 53947 de 24/10/2006, do qual são parte integrante as cláusulas contratuais gerais de 23/10/2006, o projecto (peças escritas e desenhadas), o programa de concurso e caderno de encargos, a proposta apresentada pela Autora em 22/09/2006 e a acta de reunião de negociação de 09/10/2006, consubstanciados nos documentos de fls. 14-45, cujo teor se dá por reproduzido.
E)
No âmbito do aludido contrato de subempreitada e pelo preço total estimado para as quantidades de 889.367,50€, a Autora obrigou-se a proceder ao fabrico, fornecimento e montagem das estruturas metálicas relativas aos edifícios designados pelos Nºs IV-a, VII-a, VII, VIII e XII, conforme o projecto apresentado, com metalização a frio e pintura final, sem pintura intumescente, incluindo pré-aros dos vãos, perfis tubulares e restante estrutura secundária de fixação da chapa de revestimentos.
F)
A execução dos trabalhos a cargo da Autora tinha o início previsto para o dia 09 de Outubro de 2006 e uma duração conforme o plano de trabalhos cuja cópia consta de fls. 45, aqui se dando por inteiramente reproduzido o seu teor.
G)
Nos termos da cláusula 6.º das Condições Contratuais Gerais de 23/10/2006 e da cláusula 3ª das Condições Contratuais Específicas de 24/10/2006, a facturação seria efectuada de acordo com os trabalhos efectivamente realizados e os pagamentos da facturação aprovada seriam efectuados no prazo de 90 dias contados da data da recepção das respectivas facturas pela Ré.
H)
Na sequência da reunião de obra de 22 de Janeiro de 2007, ficou acordado que a Autora ficaria responsável pelo fabrico, fornecimento e montagem das estruturas metálicas dos edifícios designados pelos N.ºs IV-a, VII-a e XII, sendo a execução das estruturas metálicas dos demais edifícios (VII e VIII) adjudicadas a um subempreiteiro a designar pela Ré.
I)
A Ré enviou à Autora a carta, datada de 9 de Fevereiro de 2007, constante de fls. 57- 59, aqui se dando por inteiramente reproduzido o seu teor.
J)
A Autora emitiu as facturas n.ºs J 070009, J 070019, J 070029, J 070030, datadas de 21/02/2007, 05/03/2007, 18/04/2007 e 18/04/2007, no valor de 64.568,08€, 177.562,18€, 72.067,46€ e 1.529,50€, cujas cópias constam de fls. 77, 80, 83 e 86, aqui se dando por reproduzido o seu teor, e enviou-as imediatamente à Ré, para que esta procedesse ao seu pagamento no prazo contratualmente estabelecido.
L)
A Ré apenas pagou à Autora a importância de 64.568,08€ correspondente à totalidade da factura nº J 070009 e a importância de 162.887,62€, correspondente a parte da factura nº J 070019.
M)
Na sequência do referido em H), a Ré adjudicou o fabrico, o fornecimento e a montagem dos edifícios VII, VIII e XII à sociedade comercial por quotas Manuel…, Lda.
N)
Aquando da tomada de tal decisão, já a Autora tinha desenvolvido amplamente o projecto de fabrico relativamente àqueles edifícios.
O)
A intenção de adjudicação dos trabalhos, nos moldes inicialmente contratados, foi informalmente comunicada pela Ré à Autora em reunião realizada em 09 de Outubro de 2006, tendo sido posteriormente formalizada, por através de e-mail de 19/10/2006.
P)
Na sequência da adjudicação informal dos trabalhos e ainda antes da respectiva formalização por escrito, a Ré forneceu à Autora o projecto de estabilidade de todos os edifícios cuja construção seria da sua responsabilidade (Edifícios IV-a, VII-a, VII, VIII e XII), através da entrega de CD Rom.
Q)
Na posse do projecto de estabilidade, a Autora deu início ao desenvolvimento do competente projecto de fabrico do edifício IV-a em 14/10/2006.
R)
Volvidos três dias após o início do desenvolvimento do aludido projecto de fabrico, a Autora suscitou à Ré, em 17/10/2006, um conjunto de esclarecimentos relativos a questões não suficientemente explicitadas no projecto de estabilidade, com influência decisiva na continuidade do desenvolvimento do projecto de fabrico da primeira.
S)
Nesta medida, o projecto de fabrico a cargo da Autora esteve suspenso até 20/10/2006, ou seja, durante dois dias, data em que a Ré prestou parte dos esclarecimentos solicitados.
T)
Em face dos esclarecimentos prestados nessa data pela Ré, a Autora pôde dar continuidade ao desenvolvimento do projecto de fabrico, tendo enviado àquela o modelo preliminar do edifício IV-a em três dimensões (3D) no dia 24/10/2006.
U)
Em 02/01/2007, quando a montagem da estrutura metálica do edifício IV-a se encontrava praticamente concluída e se procedia à remoção de parte da fachada do edifício IV, tendo em vista a ligação de ambos, foi detectada uma diferença altimétrica entre os dois edifícios de cerca de 18 cm.
***
3.2 BASE INSTRUTÓRIA
1.º)
Provado apenas o que consta nos artigos 24º, 25º, 27º, 29º, 46º, 59º. 2.º)
Provado apenas o constante nos artigos 40º, 41º, 42º, 43º.
3º
Provado apenas o que consta no artigo 78º.
4.º)
Provado que, em 05 de Fevereiro de 2007, e, em cumprimento do acordado na reunião referida em H), a Autora remeteu à Ré, via e-mail cuja cópia consta de fls. 52-56, para aceitação, o orçamento de materiais, quantidades e preços para a execução dos aludidos trabalhos, bem como para a realização de alguns trabalhos não contemplados no contrato, que entretanto haviam sido solicitados pela Ré à Autora, no valor total de 342.526,77€.
5º
Provado apenas o que consta no facto 78º.
6.º, 75º)
Provado apenas que a Autora continuou a execução dos trabalhos que já havia iniciado relativamente ao edifício IV-a, tendo concluído a montagem da respectiva estrutura metálica, durante a primeira quinzena de Fevereiro.
7.º)
Provado apenas que no que concerne ao fabrico, fornecimento e montagem da estrutura metálica do edifício VIIA e na sequência do estipulado na reunião de obra de 25 de Janeiro de 2007, a Autora procedeu à execução desses trabalhos durante o mês de Fevereiro de 2007.
8.º)
Provado que posteriormente e ainda no que concerne aos edifícios IV-a e VII-a, foi celebrado um aditamento ao contrato de subempreitada designado pela referência ADM 57274 de 21/05/2007, nos termos do qual e pelo preço de 1.529,50€, a Autora se obrigou a proceder à alteração da dimensão de quatro aros de portas do edifício VIIA e de um aro de porta do edifício IV-a.
9.º)
Provado apenas que a A. executou trabalhos referido em 8.
10.º)
Provado o que consta em J) e em 13 e 16.
11.º)
Provado que a Autora fez acompanhar cada uma daquelas facturas do respectivo auto de medição emitido e aprovado pela Ré, à excepção das facturas J070029 e J 070030.
12.º)
Provado porquanto e relativamente a estas, até à presente data, a Ré ainda não emitiu tais autos, apesar de interpelada para o efeito pela Autora.
13.º)
Provado que além dos supra citados trabalhos, a Ré solicitou à Autora a realização de outros trabalhos, que não se encontravam previstos no contrato de subempreitada celebrado e que consistiram no fornecimento e montagem dos chumbadouros dos edifícios VII, VIII e XII, na montagem dos chumbadouros dos edifícios IV-a e VII-a e no fornecimento e montagem de estrutura tubular de acesso ao edifício VIIA.
14.º)
Provado que na sequência dos pedidos efectuados pela Ré para a realização dos referidos trabalhos, a Autora apresentou-lhe os competentes orçamentos, os quais foram aceites.
15.º)
Provado apenas que a Autora procedeu à execução dos referidos trabalhos solicitados pela Ré, nos edifícios IVa) e VIIa).
16.º)
Provado que após a realização de cada um dos trabalhos solicitados e mencionados nos quesitos 13.º a 15.º, a Autora procedeu à emissão das competentes facturas designadas pelos nºs J 070010, J 070028 e J 070040, emitidas em 23/07/2007, 18/04/2007 e 29/05/2007, no valor de 24.210,47€, 6.750,38€ e 854,45€, num total de 31.805,30€, cujas cópias constam de fls. 90, 93 e 94, aqui se dando por reproduzido o seu teor.
17.º)
Provado que após a emissão das sobreditas facturas, a Autora enviou-as à Ré, por carta registada com aviso de recepção.
18.º)
Provado apenas o que consta em G).
20.º)
Provado apenas e com os esclarecimentos que esses encargos e despesas bancárias ascendem a 7.285,33€ conforme Notas de Débito Nºs J 070026, J 070038 e J 070040, emitidas em 21/03/2007, 10/05/2007 e 16/05/2007, no valor de 1.446,33€, 814,44€ e 5.024,46€, respectivamente, cujas cópias constam de fls. 101 a 103 aqui se dando por reproduzido o seu teor.
22.º)
Provado apenas que a Ré sugeriu em reunião de obra que a Autora vendesse o projecto de fabrico da estrutura metálica dos edifícios VII, VIII e XII à sociedade Manuel …, Lda. * 24.º)
Provado que a Ré, na qualidade de empreiteira geral, ao iniciar os trabalhos de implantação do edifício, verificou que as cotas estavam erradas face aos eixos do projecto.
25.º)
Provado com o esclarecimento que tratou-se de erro de implantação, com origem no levantamento topográfico elaborado e que provocou um atraso no início dos trabalhos de cerca de 3 semanas, da responsabilidade da A.
26.º)
Provado razão pela qual a Autora só iniciou os seus trabalhos no terreno cerca de 3 semanas mais tarde do que o previsto.
27.º) e 28º)
Provado apenas que os trabalhos levados a cabo pela Autora apresentaram má execução ao nível da pintura e da altimetria, o que lhe foi comunicado.
29.º)
Provado que o edifício projectado e montado pela Autora estava desalinhado com o edifício pré-existente, quando deveria ser da mesma altura.
30.º)
Provado que, em 18-01-2007, ainda a Autora estava a preparar a estrutura metálica já montada no edifício IV com vista à reparação do erro de alturas.
31.º)
Provado apenas e com o esclarecimento que o referido no quesito 29.º implicou uma desvalorização estética da estrutura metálica e acarretou para a Ré custos de, pelo menos, 15.000€ suportados perante a Dona da Obra.
32.º)
Provado apenas que foi substituído o revestimento da fachada do edifício IV, no montante de 8.037€, que a Ré suportou perante a Dona da Obra.
33.º)
Provado o que consta em 78º.
34.º)
Provou-se apenas que a Ré suportou perante a Dona da Obra os custos da substituição da subempreiteira.
35.º)
Provado apenas e com o esclarecimento que o orçamento referido no quesito 4.º tratava-se da rectificação do orçamento inicial, por se terem diminuído os trabalhos a realizar pelo A., nos termos referidos em H) e M).
38.º)
Provado apenas que a Ré teve ainda despesas adicionais no valor de 100.000€ decorrentes da manutenção do estaleiro, designadamente ao nível de mão-de-obra, manutenção/aluguer de equipamentos e instalações, por um período de tempo de mais 2 meses, superior ao inicialmente previsto e contratado com a Dona da Obra.
39.º)
Provado apenas e com o esclarecimento que a Ré comunicou à Autora na reunião de 15-02-2007 que até essa data as penalizações impostas pelo Dono Obra ascendiam a 116.277€ (s/IVA). * 40.º)
Provado que nos dias 25, 26 e 28 de Outubro de 2006, a Ré comunicou à Autora diversas alterações introduzidas no projecto de estabilidade, também estas com influência decisiva no supra citado projecto de fabrico que ainda se encontrava em desenvolvimento.
41.º)
Provado apenas que no dia 26/10/2006, a Autora alertou a Ré para o facto de as sucessivas e constantes alterações ao projecto de estabilidade se repercutirem na evolução do projecto de fabrico e no cumprimento dos prazos contratualmente acordados.
42.º)
Em 08/11/2006, a Ré informou a Autora que havia sido efectuada uma alteração no posicionamento das vigas no alinhamento 1 e uma alteração do alinhamento V, ambas relativamente ao edifício IV-a, o que provocou uma interrupção no fabrico dos pilares e uma nova reformulação do projecto de fabrico.
43.º)
Esta reformulação do projecto de fabrico originou novo atraso no desenvolvimento do mesmo, cujo projecto em 3D (três dimensões) e vistas apenas pôde ser entregue pela Autora à Ré em 14/11/2006, quando inicialmente deveria ter sido entregue em 10/11/2006.
44.º)
Provado que em 31/10/2006 havia sido constatado pela equipa da Autora presente em obra que os chumbadouros relativos ao edifício IV-a não poderiam ser fornecidos armados em virtude da excessiva densidade das armações em ferro onde os mesmos iriam ser colocados.
45.º)
Provado que tal facto implicou o desmembramento de cada um dos chumbadouros em causa e a aplicação dos respectivos varões um por um nas aludidas armações em ferro, com o consequente atraso na execução dos trabalhos a cargo da Autora.
46.º)
Provado que em 10/11/2006, durante a colocação dos varões dos chumbadouros por parte da equipa subcontratada pela Autora, com a supervisão do topógrafo e da fiscalização do dono da obra, foi detectado que a implantação das sapatas do edifício IV-a estava desalinhada com a implantação do edifício já existente e que aquele iria prolongar e ampliar.
47.º)
Provado que tal constatação, além de ter determinado a imediata suspensão da colocação dos varões dos chumbadouros, porquanto tal colocação dependia directamente do correcto alinhamento das sapatas do edifício em causa, determinou também nova interrupção no desenvolvimento do projecto de fabrico da responsabilidade da Autora.
48.º)
Provado apenas que embora a correcta definição do eixo de implantação das sapatas não influísse no fabrico dos pilares em si mesmos, tinha repercussões relevantes no afastamento entre pilares, com implicações no tamanho das madres, vigas alveolares e vigas de travamento.
49.º e 50º)
Provado apenas que a Ré reconheceu a existência do erro na definição do eixo de implantação das sapatas através de e-mail enviado à Autora em 17/11/2006, tendo na mesma comunicação solicitado o agendamento de uma reunião para o dia 20/11/2006 com vista à alteração do plano e do prazo de execução dos trabalhos atinentes ao edifício IV-a.
51.º)
Provado que do referido plano resulta que nesse mesmo dia a Ré deveria fornecer à Autora a correcta definição do eixo de implantação das sapatas do Edifício IV-a, tendo em vista a continuação da colocação dos chumbadouros.
52.º)
Provado que como no dia 23/11/2006 a Ré ainda nada havia comunicado à Autora, esta comunicou-lhe nesse dia que sem a definitiva e correcta definição de diversas questões atinentes à supra citada implantação, às ligações propostas e ao esquema de pintura, não era possível dar continuidade a quaisquer dos trabalhos da sua responsabilidade, alertando ainda a Ré para o facto de a ausência de uma resposta urgente àquelas questões poder implicar poder comprometer seriamente o cumprimento dos prazos até então acordados.
53.º)
Provado que em resposta dada no mesmo dia e no que concerne à questão da correcta definição do eixo de implantação das sapatas do Edifício IV-a, a Ré informou a Autora que no dia seguinte, 24/11/2006, seria definida a implantação do edifício.
54.º)
Provado que a Ré só comunicou à Autora a definitiva e correcta definição do eixo de implantação das sapatas do aludido edifício no dia 28/11/2006.
55.º)
Provado que só depois desta informação lhe ter sido facultada é que a Autora pôde dar continuidade à colocação dos restantes varões dos chumbadouros em falta no edifício IV-a, o que aconteceu entre 01/12/2006 e 14/12/2006, e ao desenvolvimento do projecto de fabrico, interrompido aquando da detecção do erro no eixo de implantação das sapatas em 10/11/2006.
56.º)
Provado que dado os factos referidos em 54º e 55º, houve uma nova alteração no prazo parcelar estipulado para a montagem da estrutura metálica do edifício IV-a, levando a que tal prazo, que segundo o plano de trabalhos definido em 20/11/2006 devia decorrer entre o dia 4 e o dia 15 de Dezembro 2008, tivesse sido alterado para o período compreendido entre o dia 18 e o dia 29 de Dezembro de 2006.
57.º)
Provado apenas que a Autora fabricou todos os elementos da estrutura metálica relativa ao edifício IV-a, a construir.
58.º)
Provado que uma vez fabricados e colocados em obra os elementos metálicos que iriam formar a estrutura do edifício IV-a, a Autora deu início aos trabalhos de montagem em cumprimento do prazo parcelar acordado para o efeito (18 a 29 de Dezembro de 2006).
59.º)
Provado que aquando da prévia medição pela Autora da altura dos pilares do edifício IV (já existente), efectuada por sistema de laser, verificou-se que a altura dos pilares do edifício IV era entre três a quatro centímetros inferior à altura dos pilares constantes do projecto do edifício IV-a.
60.º)
Provado com o esclarecimento que a Autora comunicou tal facto à Ré e à fiscalização da dona da obra em reunião de obra, não tendo sido levantada qualquer objecção à aludida diferença altimétrica, que não obstava á ligação entre o edifício existente e o a construir.
61.º)
Provado apenas que veio posteriormente a constar-se que a diferença altimétrica entre os dos edifícios resultou também da utilização, por parte do gabinete de projecto responsável pela elaboração dos projectos de construção de ambos os edifícios em causa, denominado “Neoplano” de duas concepções de projecto de estrutura construção diferentes.
62.º)
Provado que no edifício IV, já construído, a ligação entre a asna e o pilar foi projectada e efectivada ao nível da cabeça do pilar, encontrando-se a parte superior da cabeça do pilar ao mesmo nível da parte superior da asna e trabalhando a totalidade do corpo da madre sobre a parte superior da asna totalmente acima da parte superior da cabeça do pilar.
63.º)
Provado que no edifício IV-a, a construir, a ligação entre a asna e o pilar foi projectada e efectuada ligeiramente abaixo da cabeça do pilar, encontrando-se a parte superior da cabeça do pilar ligeiramente acima da parte superior da asna e trabalhando a parte superior da madre sobre a parte superior da asna ao mesmo nível da parte superior da cabeça do pilar.
65.º)
Provado apenas que logo que foi detectada a divergência altimétrica existente nos edifícios ora em apreço, a Autora, mediante prévia solicitação da Ré, apresentou diversas soluções que permitiam ultrapassar o problema.
66.º)
Provado que a Autora apresentou as sobreditas soluções, foi agendada uma reunião a realizar entre a Autora, a Ré, a Dona da Obra e a respectiva Fiscalização e o Arquitecto responsável, a qual teve lugar no gabinete do Arquitecto, durante a primeira quinzena do mês de Janeiro de 2007.
67.º)
Provado que nessa reunião, que se realizou durante a manhã, estiveram presentes Engenheiro R… (M… Lda.), o Engenheiro C…. (E…, S.A.), Engenheiro Luís … (E…, S.A.), o Engenheiro Arlindo (Fiscalização da Dona da Obra), o Engenheiro Magina (W…, Lda), o Arquitecto responsável e o Assistente do Arquitecto responsável, os quais concordaram com a solução de existência de desnível de cerca de 18 cm na ligação entre os edifícios.
69.º)
Provado que durante a parte da tarde desse mesmo dia, a Ré, através do Engenheiro C…, informou a Autora, na pessoa do Engenheiro Ricardo…, que a Dona da Obra W… e a respectiva Fiscalização, haviam decidido adoptar uma outra das soluções proposta pela Autora.
70.º)
Provado a qual passava pelo fabrico de “cabeçotes” metálicos com 18 cm de altura que seriam aparafusados à parte superior da cabeça dos pilares já montados no edifício IV-a, de molde a que permitir uma uniformidade altimétrica entre o edifício IV e o edifício IV-a.
71.º)
Provado que a Fiscalização da Obra da Obra exigiu ainda à Ré que a solução a apresentada pela Autora fosse objecto de estudo e confirmação por entidade externa.
72.º)
Provado que esse estudo foi efectuado pela sociedade V…, Lda., que confirmou a idoneidade da solução apresentada, sugerindo apenas o reforço da ligação horizontal entre a cabeça do pilar e o “cabeçote” com a colocação de uma chapa vertical entre a aba do pilar e a aba do “cabeçote”.
73.º)
Provado que após, procedeu-se, de imediato, à respectiva execução, com o fabrico pela Autora dos aludidos “cabeçotes”.
74.º)
Provado que paralelamente, a Autora procedeu também à desmontagem das madres, asnas e vigas de travamento superiores do edifício IV-a, tendo em vista a posterior aparafusagem dos “cabeçotes” à parte superior da cabeça dos pilares.
76.º)
Provado que os custos suportados pela Autora com a realização dos trabalhos relacionados com a eliminação da diferença altimétrica entre os dois edifícios em causa ascendem a 9.628€.
78.º)
Provado apenas que a entrada de um segundo subempreiteiro em obra teve em vista a recuperação dos atrasos ocorridos na questão da diferença altimétrica entre o edifício IV e o edifício IV-a.
79.º)
Provado com o esclarecimento que a Autora informou na reunião de obra de 15/02/2007 que não tinha capacidade financeira para executar a obra porque a Ré ainda não lhes tinha pago as importâncias devidas pelos trabalhos até então realizados já concluídos no edifício IV-a e prestes a concluir no edifício VII-a.
B) Factos não provados:
19.º)
Não se provou que A. e R. acordaram que os encargos e as despesas bancárias de duas letras de câmbio, no valor de 64.568,08€ e 162.887,62€, sacadas pela A. e aceites pela R. para pagamento das facturas referidas em J) seriam integralmente suportados pela Ré ou por ela restituídos à Autora.
21.º)
Não se provou que tendo sido acordado entre as partes que os montantes titulados por tais Notas de Débito deviam ser pagos imediatamente após a data da sua emissão.
23.º)
Não se provou que aceite a sugestão, a Autora vendeu aquele projecto à sociedade comercial por quotas Manuel …, Lda. pelo preço de 6.000,00€, obrigando-se a Ré, na aludida reunião de obra, a custear 1/3 do referido preço, ou seja, 2.000,00€.
36º)
Não se provou que a Ré interpelou diversas vezes a A. para reparação da fachada da estrutura da cor vermelha, rectificar a estrutura em torno dos vão do edifico VII, estrutura ómega para suporte dos plateaux, reposição de redes de segurança, reacerto de caleiras e demais trabalhos acessórios à correcção.
64.º)
Não se provou que nunca foi facultado pela Ré à Autora qualquer projecto relativo ao edifício IV, nem foi feita qualquer chamada de atenção verbal ou escrita para o facto de no edifício IV-a ser utilizada uma concepção de construção substancialmente diferente da do edifício IV, com implicações relevantes ao nível da altimetria dos mesmos.
80.º)
Não se provou que o acerto altimétrico efectuado obrigou a que as redes de segurança fossem retiradas e colocadas novamente.
77º
Não se provou que os trabalhos de substituição da fachada do edifício IV sempre estiveram previstos desde o início no contrato de empreitada celebrado com a Dona da Obra, por não fazer sentido manter no interior de um edifício completamente novo uma fachada de revestimento exterior já bastante deteriorada em virtude de ter estado, diversos anos, directamente sujeita à condições climatéricas.
81.º)
Não se provou que a solução apresentada pela Autora, no âmbito da questão altimétrica, contemplava um aproveitamento total das caleiras já projectadas – perícia
82.º)
Não se provou que de acordo com os projectos entregues à Autora para execução dos trabalhos, os chumbadouros iriam ser fornecidos armados. * C) Prova documental, nos termos do artigo 607º, n.º 4 do CPC:
Facto 83º- No projecto de estabilidade da Neoplan na cláusula nela aposta sob o n.º 9 lê-se: “ a informação constante nos desenhos deste projecto relativamente à estrutura existente dos edifícios II, IV, V, teve como base os proj. de licenciamento da CM Sintra (estabilidade) datados de janeiro de 1982 e julho 1997. Em conformidade todas as eventuais incompatibilidades entre esses projectos e o existente construído deverão ser devidamente acautelados pelo empreiteiro, na fase da preparação da obra, obrigando-se a proceder às alterações (adaptações que se revelem necessárias à perfeita e completa execução dos trabalhos bem como a todos os reconhecimentos e levantamentos do local que se tornem necessários” – cfr doc fl.s 848, cujo teor se dá por reproduzido.
Facto 84º- No contrato de sub empreitada em causa nos autos, nomeadamente nas suas condições contratuais gerais, clausula 29º, n.º 3 lê-se que “em tudo o omisso, atender-se-á ao disposto no Regime jurídico das Empreitadas de Obras Públicas constante do Decreto Lei 59/99 de 2 de Março e subsidiariamente as disposições pertinentes do Código Civil.” – cfr. doc fl.s 14 e seguintes cujo teor se dá por reproduzido.
Facto 85º - Por reunião de obra, datada de 31-10-2006, com a nota NR 770-RO-011, onde a A. esteve presente, consta no ponto 8.3.3.5 – “AM voltou hoje a alertar que deverá ser garantida compatibilidade dimensional planimétrica e altimétrica com a estrutura do edifício IV existente que é confinante com a estrutura do edifício IVa. De igual modo deverá ser garantida a continuidade dos revestimentos na fachada sul.” – cfr fl.s. 845 cujo teor se dá por reproduzido.
3.2. Motivação de Direito
- Primeira questão: A sentença recorrida enferma de nulidade, por oposição entre a fundamentação de facto e/ou de Direito (cf. art.º 615º, n.º 1, alínea c), do CPC)?
3.2.1. A Recorrente invocou a nulidade da sentença recorrida, por alegada oposição entre a fundamentação de facto e/ou de direito e a decisão que da mesma deriva
Vejamos então,
O artigo 615º do CPC, sob a epígrafe «Causas de nulidade da sentença», dispõe:
“1. É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”
As nulidades previstas nas alíneas b) e c) reconduzem-se a vícios formais que respeitam à estrutura da sentença e as previstas nas alíneas d) e e) referem-se aos seus limites.
Ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão que profere, nos termos do disposto no art.º 607 n.ºs 3 e 4, do CPC, para que a decisão que profere seja perceptível para os seus destinatários, cabendo-lhe nessa tarefa analisar criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos param a sua convicção.
Atribui a Recorrente à sentença impugnada o vício da nulidade, por oposição entre os fundamentos de facto e/ou de direito e a decisão.
Ora, cabe aqui salientar que constitui entendimento pacífico da doutrina e da nossa jurisprudência que a nulidade prevista no artigo 615º, n.º. 1, al. c) do CPC (correspondente ao art.º 668º, n.º 1, al. c), anterior à reforma introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) só se verifica quando os fundamentos invocados na sentença devessem, logicamente, conduzir a uma decisão diversa da que a sentença expressa, ou seja, o raciocínio do juiz aponta num determinado sentido e o dispositivo conclui de modo oposto ou diferente (cf.. Prof. Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, pág. 141; acórdãos do STJ de 23/11/2006, proc. nº. 06B4007 e da RE de 19/01/2012, proc. nº. 1458/08.5TBSTB e de 19/12/2013, proc. nº. 538/09.4TBELV, Ac. do T.R.E. de 25/06/2015, Proc. nº 855/15.4T8PTM.E1 todos acessíveis em www.dgsi.pt), sabido que essa contradição remete-nos para o princípio da coerência lógica da sentença, pois que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica.
Realidade distinta desta é o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou erro na interpretação desta, ou seja, quando - embora mal - o juiz entenda que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação ou dela decorre, o que existe é erro de julgamento e não oposição nos termos aludidos[2].
Vejamos, então, se no caso sub judice ocorre o apontado vício da contradição entre os fundamentos e a conclusão (decisão).
3.2.2. Já reproduzimos os fundamentos de factos, vejamos agora se existe a apontada incoerência ou contradição logica entre os mesmos e a decisão em crise.
Na sentença em crise, depois de realizado o enquadramento jurídico do contrato de empreitada e das vicissitudes derivadas do incumprimento ou cumprimento defeituoso, consta o seguinte:
«(…) Advoga, porém, a Ré a existência de defeitos na obra que foi entregue já fora do prazo contratualmente aceite e declara não aceitar as facturas nas quais se inscreveram os montantes que, a este é peticionado pela Autora.
Assim, afigura-se-nos que a Ré pretende prevalecer-se da excepção do não cumprimento.
Dispõe o n.º 1 do artigo 428º do Código Civil, sob a epígrafe “Noção”:
“Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.”.
A excepção do não cumprimento – “excpetio non rite adimpleti contractus” - consiste numa causa legítima de incumprimento, ou, num outro prisma, numa garantia do cumprimento simultâneo do contrato - e, por via disso, do equilíbrio contratual – ou do cumprimento isento de defeitos da prestação (neste sentido, v. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, com a colaboração de HENRIQUE MESQUITA, “Código Civil Anotado”, vol. I, Coimbra, 4ª edição, pág. 406 e inter alia, os Acórdãos da Relação do Porto de 18 de Janeiro de 1999 – C.J. Tomo I/1999, pág. 186 - e de 14 de Junho de 1999, - C.J. tomo III/1999, pág. 211).
A faculdade concedida pelo preceito permite ao “excepiens” recusar a sua prestação até que seja pontualmente cumprida pela contraparte a sua prestação. Trata-se, pois, de uma causa de suspensão da exigibilidade da prestação (neste sentido, v. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 2006, C.J.S.T.J, tomo II/2006, pág. 85).
Nos termos do n.º 1 do artigo 428º do Código Civil, os pressupostos da excepção do não cumprimento do contrato são:
- a existência de um contrato com prestações sinalagmáticas – uma das prestações é determinante da outra, sendo que a excepção a consequência do sinalagma funcional – em que não existam prazos diferentes para o cumprimento ;
- a não realização, por parte de um dos contraentes, da prestação a que está adstrito ou o não oferecimento do cumprimento simultâneo;
- a não contrariedade à boa fé (assim JOSÉ JOÃO ABRANTES em anotação ao Acórdão da Relação do Porto de 19 de Setembro de 2006, “Cadernos de Direito Privado” n.º 18, Abri/Junho de 2007, pág. 54).
Tem-se entendido que a excepção do não cumprimento do contrato também pode ser invocada perante a realização defeituosa da prestação (neste sentido, no âmbito do contrato de empreitada, ROMANO MARTINEZ, ob. cit., págs. 290, 293 e 294 e JOÃO CURA MARIANO “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 3ª Edição, Almedina, pág. 177 e, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1976, B.M.J. n.º 261, pág. 137, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 2003, C.J.S.T.J., tomo I, pág. 103, o citado Acórdão da Relação do Porto de 14 de Junho de 1999, o Acórdão da Relação de Guimarães de 9 de Abril de 2003, C.J., tomo II, pág. 281, os Acórdãos da Relação de Évora de 19 de Janeiro de 1995 e de 26 de Setembro de 1995 – publicados, respectivamente, na C.J., tomos I e IV, págs. 274 e ss. e págs. 269 e ss. - e o Acórdão da Relação de Coimbra de 14 de Novembro de 2006, C.J., tomo V, pág. 21; no âmbito de outros ajustes, v. ainda ANTUNES VARELA em parecer publicado na C.J., 1987, tomo V, pág. 21 e ss. e MENEZES CORDEIRO, “Violação Positiva do Contrato”, R.O.A., Ano 41, págs. 148 a 151 e o referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 2006).
Para que o credor que se viu confrontado com uma prestação defeituosa se possa prevalecer desta excepção, impõe-se-lhe, primeiramente, que denuncie os defeitos (neste sentido, v. o citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1976) e que exija, perante o empreiteiro e de modo a que este fique ciente, a sua eliminação, a substituição da prestação, a redução do preço ou uma indemnização (neste sentido, v. PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., págs. 294 e 295 e JOÃO CURA MARIANO, ob. cit., pág. 180 e, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 2009 e de 8 de Junho de 2010, proferidos, respectivamente, nos processos n.º 163/02.0TBVCD.S1 e n.º 135/07.9YIVNG.P1.S1 e acessíveis em www.dgsi.pt; no sentido em que a excepção apenas poderia ser aduzida quando se reconviesse peticionando a eliminação dos defeitos ou realização de nova obra, v. o Acórdão da Relação de Évora de 13 de Janeiro de 2000, C.J., tomo I, pág. 261).
Em obediência ao princípio geral da boa-fé (n.º 2 do artigo 762º do Código Civil), importa ainda que exista proporcionalidade entre a parcela do preço cujo pagamento se recusa e à infracção contratual verificada ou, se quisermos, a desvalorização provocada na obra pela existência de defeitos (neste sentido, v. PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., págs. 295 e 296 e JOÃO CURA MARIANO, ob. cit., pág. 179 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 2004, de 19 de Junho de 2007 e de 28 de Abril de 2009, proferidos, respectivamente, nos processos n.ºs 04A398, 07A1651 e 09B0212 e acessíveis em www.dgsi.pt).
Interessa ainda precisar a noção de cumprimento defeituoso.
Em tese geral, o cumprimento defeituoso caracteriza-se como a realização imperfeita da prestação, ou seja a prestação é realizada em termos tais que, por via da mesma, o interesse do credor não é satisfeito. Dito de outra forma, a prestação efectuada não corresponde aquela que é devida (assim PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit, págs. 129 e 130), sendo indubitável, no âmbito da empreitada, que impende sobre o empreiteiro o dever de realizar a obra sem desconformidades ou vícios (artigo 1208º e n.º 1 do artigo 1218º, ambos do Código Civil).
Em sede de incumprimento, presume-se a culpa do devedor (n.º 1 do artigo 799º do Código Civil) sendo que, no âmbito da empreitada, a sua averiguação se reconduz à avaliação da prestação do empreiteiro à luz do critério de um técnico medianamente competente (cfr. n.º 2 do artigo 487º ex vi n.º 2 do artigo 799º, ambos do Código Civil).
Nessa medida, incumbe ao devedor (o empreiteiro) o ónus da prova de que o inadimplemento não procede de culpa sua (n.º 2 do artigo 350º do mesmo diploma – o que se percebe, na medida em que aquele detém o domínio da execução da prestação -, cabendo apenas ao credor (o dono da obra) a prova da existência de defeitos, mas já não da respectiva causa (cfr. n.º 1 do artigo 342º e n.º 1 do artigo 344º. ambos do Código Civil - assim JOÃO CURA MARIANO, ob. cit., págs. 79 e 80, PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., págs. 280 a 282, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit., vol. IV pág. 817; v. ainda, neste sentido inter alia, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 2006, proferido no processo n.º 06A3558 e acessível em www.dgsi.pt, o Acórdão da Relação de Évora de 31 de Outubro de 1996, C.J., 1996, tomo IV, pág. 291 e o Acórdão da Relação de Coimbra de 24 de Setembro de 2003, C.J., 2003, tomo IV, pág. 17).
Invoca também a Ré, em sede de reconvenção, a existência de um crédito advindo dos prejuízos que lhe foram causados em virtude do cumprimento tardio e defeituoso por parte da A.
Analisemos a situação dos autos.
Resulta da factualidade provada que a execução dos trabalhos acordados inicialmente entre as partes foi objecto de redução contratual, sendo que inicialmente a A. executaria os edifícios n.º IVA, VIIA, VII, VIII e XII e passou a apenas a ter que executar IVA, VIIA e XII (sendo que a final o XII também não foi por si executado).
Provado também ficou que a razão desta redução do objecto, com a rectificação do contrato inicial, se deveu à diminuição dos trabalhos referidos em H) e M) a realizar pela A. (facto 35º), tendo entrado um segundo empreiteiro em obra, descrito em M) dos factos assentes, com vista a recuperação dos atrasos ocorridos na questão da diferença altimétrica entre o edifício IVa e VIIa. (artigo 78º)
No que concerne à questão da diferença altimétrica, provado ficou que em 02/01/2007, quando a montagem da estrutura metálica do edifício IV-a se encontrava praticamente concluída e se procedia à remoção de parte da fachada do edifício IV, tendo em vista a ligação de ambos, foi detectada uma diferença altimétrica entre os dois edifícios de cerca de 18 cm (facto U).
Sucede que aquando da prévia medição pela Autora da altura dos pilares do edifício IV (já existente), efectuada por sistema de laser, verificou-se que a altura dos pilares do edifício IV era entre três a quatro centímetros inferior à altura dos pilares constantes do projecto do edifício IV-a, (facto 59º), que a Autora comunicou à Ré e à fiscalização da dona da obra em reunião de obra, não tendo sido levantada qualquer objecção à aludida diferença altimétrica, por tal diferença ser colmatada com a ligação entre as duas naves (60º).
No entanto, veio posteriormente a constar-se que a diferença altimétrica entre os dois edifícios resultou também da utilização, por parte do gabinete de projecto responsável pela elaboração dos projectos de construção de ambos os edifícios em causa, denominado “Neoplano” de duas concepções de projecto de estrutura construção diferentes (facto 61.º), ou seja, no edifício IV, já construído, a ligação entre a asna e o pilar foi projectada e efectivada ao nível da cabeça do pilar, encontrando-se a parte superior da cabeça do pilar ao mesmo nível da parte superior da asna e trabalhando a totalidade do corpo da madre sobre a parte superior da asna totalmente acima da parte superior da cabeça do pilar (facto 62º); enquanto que no edifício IV-a, a construir, a ligação entre a asna e o pilar foi projectada e efectuada ligeiramente abaixo da cabeça do pilar, encontrando-se a parte superior da cabeça do pilar ligeiramente acima da parte superior da asna e trabalhando a parte superior da madre sobre a parte superior da asna ao mesmo nível da parte superior da cabeça do pilar (facto 63º).
Posto isto, o edifício projectado e montado pela A. apresentava-se desalinhado com o edifício pré existente quando deveria ser da mesma altura (facto 29º).
Não obstante, logo que foi detectada a divergência altimétrica existente nos edifícios, ora em apreço, a Autora, mediante prévia solicitação da Ré, apresentou diversas soluções que permitiam ultrapassar cabalmente o problema (65.º) e de seguida foi agendada uma reunião a realizar entre a Autora, a Ré, a Dona da Obra e a respectiva Fiscalização e o Arquitecto responsável, a qual teve lugar no gabinete do Arquitecto, durante a primeira quinzena do mês de Janeiro de 2007 – (facto 66.º) onde concordaram com a existência de desnível de cerca de 18 cm na ligação entre os edifícios (facto 67º).
Contudo, durante a parte da tarde desse mesmo dia, a Ré, através do Engenheiro Calé, informou a Autora, na pessoa do Engenheiro Ricardo…, que a Dona da Obra W….e a respectiva Fiscalização, haviam decidido adoptar uma das soluções proposta pela Autora. (facto 69º.º), a qual passava pelo fabrico de “cabeçotes” metálicos com 18 cm de altura que seriam aparafusados à parte superior da cabeça dos pilares já montados no edifício IV-a, de molde a que permitir uma uniformidade altimétrica entre o edifício IV e o edifício IV-a.- fls. 433 e seguintes (facto 70.º).
A Fiscalização da Obra exigiu ainda à Ré que a solução a apresentada pela Autora fosse objecto de estudo e confirmação por entidade externa (facto 71.º), que foi efectuado pela sociedade V…, Lda., que confirmou a idoneidade da solução apresentada, sugerindo apenas o reforço da ligação horizontal entre a cabeça do pilar e o “cabeçote” com a colocação de uma chapa vertical entre a aba do pilar e a aba do “cabeçote”. (facto 72º)
Após aprovação procedeu-se, de imediato, à respectiva execução, com o fabrico pela Autora dos aludidos “cabeçotes” (facto 73º) e paralelamente, a Autora procedeu também à desmontagem das madres, asnas e vigas de travamento superiores do edifício IV-a, tendo em vista a posterior aparafusagem dos “cabeçotes” à parte superior da cabeça dos pilares. (facto 74º)
Posto isto, analisemos então de quem é a responsabilidade da diferença altimétrica existente entre o edifício IVa construído pela A. e o já existente, à luz dos factos provados e não provados.
Resulta dos autos que a empresa que elaborou o projecto do edifício IVa, a Neoplan, o fez com base numa concepção de estrutura diferente da do edifício IV já existente, supra descrito, não resultando provado, no entanto, que qualquer uma delas esteja incorrecta.
Todavia, o certo é que o edifício novo tinha uma diferença do já existente de cerca de 18 cm.
Nesta matéria, embora a A. tivesse alegado que ninguém a tinha alertado para tal facto da existência de duas concepções diferentes de projecto, o certo é que quer no projecto da própria Neoplan na cláusula nela aposta sob o n.º 9 onde se lê: “a informação constante nos desenhos deste projecto relativamente à estrutura existente dos edifícios II, IV, V, teve como base os proj. de licenciamento da CM ….(estabilidade) datados de janeiro de 1982 e julho 1997. Em conformidade todas as eventuais incompatibilidades entre esses projectos e o existente construído deverão ser devidamente acautelados pelo empreiteiro, na fase da preparação da obra, obrigando-se a proceder às alterações (adaptações que se revelem necessárias à perfeita e completa execução dos trabalhos bem como a todos os reconhecimentos e levantamentos do local que se tornem necessários”, se dá nota da necessidade de ter em atenção a construção existente e as incompatibilidades que com ele possam existir e na preparação da obra a proceder as alterações que se revelem necessárias para a completa execução; quer a R., em reunião de obra de 31.10.2007, a alertou da necessidade de compatibilização dimensional planimétrica e altimétrica com a estrutura do edifício IV já existente.
Assim, ainda que estejam em causa duas concepções de projecto diferentes, o certo é que a A. sabia daquela necessidade de compatibilidade altimétrica e dimensional para a ligação entre as duas naves, aliás tanto sabia que efectuou a medição do edifício já existente, tendo na altura alertado apenas para uma diferença de 4 cm e não de 18 cm tal como veio a suceder.
Desta forma, em causa não está um erro de concepção de projecto, mas sim um erro de execução do projecto, uma vez que a medição da cota é que foi feita de forma incorrecta, não estando apenas em causa ¾ cm aos quais a Ré não se opôs, por ser facilmente colmatada a diferença, mas sim de 18 cm que impedia a ligação nivelada entre os dois edifícios.
Assim, a diferença altimétrica entre os dois edifícios deu-se apenas pela má execução da obra por parte da A. que não mediu correctamente as cotas dos edifícios, facto para o qual tinha sido advertido quer no próprio projecto quer pela Ré.
Ora, nos termos do contrato de sub empreitada em causa nos autos, nomeadamente nas suas condições contratuais gerais, clausula 29º, n.º 3 lê-se que “em tudo o omisso, atender-se-á ao disposto no Regime jurídico das Empreitadas de Obras Públicas constante do Decreto Lei 59/99 de 2 de Março e subsidiariamente as disposições pertinentes do Código Civil.”
Dispõe o artigo 36º, n.º 1 do referido diploma legal (vigente à data dos factos, embora já hoje revogado pelo DL 18/2008 de 29 de Janeiro), com a epígrafe “responsabilidade por erros de execução” que o empreiteiro é responsável por todas as deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos ou à qualidade forma e dimensões dos materiais aplicados, quer nos casos em que o projecto não fixe as normas a observar, quer nos casos em que sejam diferentes dos aprovados.
Pelo exposto, e sendo um erro de execução do projecto, os custos inerentes a tal reparação, que se apuraram ser de € 9628,00 e que a A. já pagou, apenas à mesma são imputados (saliente-se que da factualidade assente nos artigos 65º, 67º a 76º, resulta que foi a própria A. que diligenciou pelo encontro da solução para colmatar a questão da diferença altimétrica e que efectuou as obras necessárias, o que também indicia que os aceitou como sendo da sua responsabilidade), não sendo devida tal quantia pela Ré.
Ainda no que concerne à questão do erro de altimetria provado ficou que a A. deu conta do erro a 2-01-2007 (al. U), e que a 18-01-2007, a A. ainda estava a preparar a estrutura metálica já montada no edifício IV, com vista à reparação do erro de alturas, tendo concluído a obra apenas durante a primeira quinzena de Fevereiro (artigos 6º e 75º), quando o prazo parcelar acordado era de 18 a 29 de Dezembro.
Ora, de tal factualidade resulta que da parte da A. existiu um atraso na entrega da obra do IV a) de cerca de mês e meio que naturalmente acarreta um atraso na empreitada geral, uma vez que sem a estrutura metálica dos edifícios a obra não pode avançar.
Aqui chegados e tendo concluído que, de facto, houve da parte da A. cumprimento defeituoso, mas que a A. reparou o defeito surgido e concluiu a obra do edifício IVa e VII a, ainda que fora de prazo, analisemos agora se as facturas peticionadas pela A. são devidas, à luz da excepção de não cumprimento do contrato invocada pela Ré.
Invoca a A. que a factura J070009 de 21-02-2007, no valor de €64568,08€ se encontra paga e da factura J 070019 de 05-03-2007, apenas foi paga a quantia de €162.887,62, estando em dívida €14674,56.
A factura com os ns. j 070029 de 18/04/2007, no valor €72.067,46 respeitante à execução do edifício IVA e VIIA não está liquidada.
As demais facturas n.º j 070030 de 18-04-2007 de €1529,50; a factura n. J 070010, emitidas em 23/02/2007, no valor de 24.210,47€; a factura J070028 emitida em 18/04/2007, no valor de 6.750,38€ e a factura J 070040, emitida a 29/05/2007, no valor de 854,45€, também não se encontram pagas, apesar dos trabalhos terem sido prestados pela A.
Analisando o descritivo da factura que se encontra parcialmente paga verifica-se que a mesma diz respeito a trabalhos descritos no auto de medição efectuado pela própria Ré (fls. 81) que, desta forma os aceitou, sem reserva, pelo que deverá a Ré proceder ao pagamento do remanescente da factura que se cifra em €14674,56, quantia à qual acresce juros de mora, calculados desde 90 dias após a sua emissão às taxas de juros anuais sucessivamente aplicáveis aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais.
Relativamente à factura j 070029 de 18/04/2007, no valor €72.067,46 a mesma diz respeito à execução dos edifícios IVa e VIIa.
Verifica-se da mesma que não há autos de medição efectuados pela Ré. Ora, foi no edifício IVa que ocorreu o incidente da diferença altimétrica relativamente ao edifício existente de cerca de 18 cm. Como se viu, ainda que estejamos perante um defeito da responsabilidade da A., tal como por nós já referido, o certo é que a A. o reparou, a seu custo e terminou a obra, embora com um atraso no cumprimento do seu prazo parcelar de execução da obra e que acabou por se repercutir no atraso na execução dos trabalhos no edifício VIIa que também concluiu.
Desta forma, estando os defeitos reparados e a obra concluída, em causa está apenas uma indemnização pela desvalorização estética do edifício VIa, por ter sido construído com uma diferença de 18cm da do edifício a que está ligado, diferença esta que foi colmatada pela colocação de cabeçotes que acabaram por fazer com que os edifícios ficassem na mesma altura, ou seja em causa esta o pagamento de uma compensação pela desvalorização da estética do edifício em função da correcção efectuada. Desta forma, para se apurar se a Ré podia legitimamente invocar a excepção de não cumprimento do contrato, suspendendo o pagamento da factura em questão, teremos, antes do mais, de aferir da proporcionalidade entre a desvalorização provocada pela existência daquele defeito já corrigido e o preço que não pretende pagar enquanto não for ressarcido de tal prejuízo (neste sentido vd. João Cura Mariano, in Responsabilidade Contratual do Empreiteiro, Almedina, Março de 2004, pág. 123 e 124).
Ora, tendo a Ré apenas logrado provar que a desvalorização estética do edifício foi de €15000,00 que suportou perante o dono de Obra e sendo a factura em dívida, no valor de € 72.067,46, entende-se que o valor do prejuízo é desproporcional face ao valor da factura. Quando muito aceita-se que a Ré suspendesse pelo valor que pagou ao dono de obra por tal desvalorização e não pelo valor total da factura.
Aliás, tanto assim devia ser porque resulta dos factos apurados que o edifício IVa teve ab initio vários contratempos também imputados à Ré. Senão vejamos:
A fase de projecto da A. iniciou-se em 14/10/2006, mas esteve suspensa a sua realização até ao dia 20 de Outubro, à espera dos esclarecimentos solicitados pela A. que chegaram a 20-10-2006, sendo que o projecto 3D foi enviado à Ré a 24-10-2006. Entretanto a própria Ré, nos 25 a 26 de Outubro de 2006, comunicou à A. diversas alterações introduzidas no projecto de estabilidade, o que implicou no cumprimento do prazo acordado para com a Ré, acabando o projecto 3D final a ser entregue apenas a 14-11-2006 quando o prazo era para ser de 10-11-2006 (factos 40º a 43º).
Entretanto estando a 30-10-2006 os chumbadores para entrar em obra, os mesmos não podem ser fornecidos em virtude da armação em ferro onde os mesmos iriam ser colocados serem excessivamente densas (artigo 44º), o que implicou o desmembramento de cada um deles e a sua colocação varão a varão e o consequente atraso no cumprimento do prazo parcelar acordado.
Mas mais ainda neste período e durante a colocação dos chumbadouros foi detectado um erro na implantação das sapatas do edifício IVa que estava desalinhada com as sapatas no edifício IV, o que implicou a suspensão da colocação dos chumbadouros e também do projecto de fabrico que a A. estava a executar, uma vez tal erro tinha influência no afastamento dos pilares e no tamanho das madres, vigas alveolares e vigas de travamento.
Este erro foi reconhecido pela Ré, a 17-11-2006, e só, a 28-11-2006, foi comunicada à A. a correcta definição da implantação do eixo das sapatas (artigos 49º a 54º)
Só após 28-11-2006 é que se voltou a colocar os chumbadouros em falta no edifício IVa e iniciar o projecto de fabrico, tendo-lhe sido concedido novo prazo parcelar acordado para o efeito de 18 a 29 de Dezembro (factos 55º a 58º)
Desta panóplia de factos resulta que a obra em causa – construção do edifício 4ª – esteve durante o cerca de metade do mês de Outubro e o mês de Novembro, no que respeita aos trabalhos a executar pela A. suspensa, quer seja pelas alterações ao projecto pedidas, quer seja pelo erro na implantação das sapatas, quer seja não colocação dos chumbadores armados devido à densidade das armações em ferro, por factores alheios à A. mas apenas da responsabilidade da Ré, sendo que da parte da Ré a obra teve um atraso a partir de 30 de Dezembro ate à data da conclusão – meados de Fevereiro.
Daqui se conclui de facto que a obra, desde o seu início, não cumpria com os prazos de execução dos trabalhos, até finais de Novembro, em primeiro lugar, por causa imputável à Ré. e a partir de finais de Dezembro por causa da A. com a questão da diferença altimétrica.
Desta forma, o prejuízo provado pela R., de €15000,00 em virtude do atraso no cumprimento e no cumprimento defeituoso já corrigido pela A. é desproporcional ao preço da factura de €72067,46, relativa aos trabalhos efectuados no IVa e VIIa, pelo que o pagamento da mesma deveria ter sido efectuado pela Ré nos termos acordados.
No que concerne à factura 070030, de 18-04-2007, no valor de €1529,50 a mesma diz respeito a trabalhos objecto de um aditamento ao contrato de subempreitada descrito no facto 8º respeitante à alteração da dimensão e quatro aros de porta do edifício VII que a A. fez e que a R aceitou, pelo que são devidos pela Ré.
No que concerne às supra referidas facturas, acrescem juros de mora contados desde 90 dias a contar da data da emissão de cada uma das facturas, nos termos acordados (facto G) calculados às taxas de juros anuais sucessivamente aplicáveis aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais até efectivo e integral pagamento.
Relativamente à factura n. J 070010, emitida em 23/02/2007, no valor de 24.210,47€; à factura J070028, emitida em 18/04/2007, no valor de 6.750,38€ e à factura J 070040, emitida a 29/05/2007, no valor de 854,45€, as mesmas dizem respeito a trabalhos, fora de âmbito do contrato de subempreitada em causa nos autos, mas que foram efectuados pela A., e aceites pela Ré, conforme consta dos factos 13º, 14º e 15º, 16º, 17º, 18º.
Às referidas quantias em dívida, acrescem juros de mora, desde a data da sua emissão, calculados com base nas taxas de juros anuais sucessivamente aplicáveis aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, atendendo a que dizem respeito a trabalhos que não fazem parte do contrato de subempreitada e não resultou provado que as partes tenham acordado outro prazo de vencimento que não seja na data da sua emissão.
Relativamente ao custo da reparação da diferença altimétrica, conforme já referimos, o mesmo é da responsabilidade da Ré por ao mesmo ter dado causa, decaindo, nesta parte, a pretensão da A. em sede de ampliação do pedido e da causa pedir.
Peticiona também a A. o custo da venda do projecto de fabrico da estrutura metálica dos edifícios VII, VIII e XII à sociedade Manuel Oliveira Marques, por assim ter acordado com a Ré e da qual receberia €6000,00. Sucede, porém, que não logrou provar que a Ré vendeu tal projecto, pelo que nesta parte também soçobra a pretensão da A.
O mesmo sucede relativamente às despesas bancárias no montante de €7285,33, relativas ao saque das letras de câmbio juntas aos autos. De facto, não logrou provar como lhe competia que as despesas eram a cargo do sacado (aliás vimos que consta no próprio titulo que as despesas são a cargo do sacador), pelo que, nesta parte, soçobra também a pretensão da A. * Da Reconvenção
Peticiona a R. Reconvinte os prejuízos tidos com o cumprimento defeituoso da prestação por parte do A. perante o dono de Obra, a saber custeou a chapa de revestimento da fachada existente, no valor de €8037,00; a desvalorização da estrutura metálica devida a erro de altimetria no valor de €20.000,00; prejuízos com a substituição do sub empreiteiro em obra, no valor de €70.000,00; reparação de trabalhos no valor de €28.000,00 e encargos de estaleiro no valor de €100.000,00 cujo pagamento se requer.
Alega que a A. não teve capacidade para prosseguir com a empreitada, tendo-lhe comunicado os prejuízos tidos face ao seu incumprimento que lhe informou serem na altura de €116.277,00.
Interpelou a A. para efectuar reparação dos trabalhos, o que não fez e teve de contratar terceiros o que gastou em cerca de €28000,00. A estes custos acrescem os custos indirectos suportados pela A. decorrentes da manutenção do estaleiro por um período superior ao contratado que foi de dois meses, tendo suportado nessa altura custos de mãos de obra com equipamentos e instalações que se fixam em €50.000,00/mês.
Vejamos da factualidade provada.
Dos prejuízos alegados pela R. apenas logrou provar o montante que creditou ao dono de obra relativo à desvalorização do edifício 4ª, em virtude da diferença altimétrica que se apurou ser de 15000,00€, sendo que relativamente ao custo do revestimento da fachada, nada se apurou relativamente à responsabilidade pelo seu pagamento.
Relativamente aos trabalhos descritos no artigo 36º, os mesmos não resultaram provados nem mesmo o tempo/custo de estaleiro que tiveram que custear para lá do prazo acordado com o dono de obra, por causa da A., pelo que o pedido reconvencional procede apenas parcialmente, quantia à qual acresce juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento» (Fim de citação).
3.2.3. Ora, no segmento decisório em reapreciação não se detecta qualquer ilogicismo ou incongruência entre os fundamentos de facto e o resultado alcançado, o qual, a nosso ver, é compatível, encontra apoio nos fundamentos de facto em que se estriba, surgindo a decisão em crise como seu corolário lógico.
O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras do direito (art.º 5.º, n.º 3, do CPC).
Por outro lado, no caso em apreço não se detecta qualquer vício – de contradição, ininteligibilidade, etc., na subsunção dos factos às regras de direito aplicáveis.
O Tribunal a quo, a partir do acervo de factos provados e não provados concluiu – e bem - pela responsabilidade da Autora, aqui Recorrida, pelo cumprimento defeituoso da empreitada e retirou dessa panóplia de factos as devidas consequências jurídicas, construindo adequadamente a solução jurídica do caso.
No campo dos prejuízos alegadamente sofridos pela Ré, ora Recorrente, em consequência desse incumprimento defeituoso do contrato - decorrentes da diferença de altimetria entre os edifícios IV e IV-a, do atraso na empreitada geral e de sobrecustos relacionados com a substituição de subempreiteiro em obra, a reparação de trabalhos mal executados e a manutenção do estaleiro – o Tribunal a quo ateve-se à factualidade que resultou provada e não provada, dela extraindo as devidas consequências jurídicas.
E foi com acerto, respaldada na lei e na melhor doutrina, que citou bastamente e com a qual estamos inteiramente de acordo, que a 1.ª instância considerou não poder a Autora/Recorrente, face às circunstâncias do caso (desproporcionalidade entre o prejuízo de 15.000,00€, que se apurou ter sido sofrido pela Ré em virtude do atraso no cumprimento/cumprimento defeituoso da empreitada, e o preço reclamado pela Autora/Recorrida (factura J070029, de 72.067,46€, emitida em 18/04/2007, já depois da conclusão e entrega da obra), relativo aos trabalhos efectuados nos edifícios IV-a e VII-a.
Assim, tendo concluído que houve da parte da Autora/Recorrida cumprimento defeituoso, mas que a mesma reparou o defeito surgido e concluíra há muito (meados de Fevereiro de 2007) a empreitada referente aos edifícios IV-a e VII-a, ainda que fora de prazo, bem andou o Tribunal a quo em condenar a Ré/Recorrente a pagar à Autora: (i) a quantia de 88.271,52 (sendo 14.674,56€ relativos à factura J070019, de 5/03/2007 e 72.067,46€ à factura J0770029, de 18/04/2007), (ii) a quantia de 33.344,80€ (relativos à factura J070010, de 23/02/2007, no valor de 24.210,47€; à factura J070028, emitida em 18/04/2007, no valor de 6.750,38€ e à factura J 070040, emitida a 29/05/2007, no valor de 854,45€; (iii) juros de mora, calculados as taxas aplicáveis aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data da emissão de cada uma daquelas facturas até efectivo e integral pagamento.
Aliás, bem vistas as coisas, a Ré/Recorrente nem sequer põe em causa os valores facturados pela Autora/Recorrida, pois delimitou o seu recurso ao segmento decisório – de facto e de direito – que julgou não provados os prejuízos alegados pela Ré em sede de reconvenção, com excepção do montante de 15.000,00€ que creditou ao dono da obra relativo à desvalorização do edifício 4-a, em virtude da diferença altimétrica e que, em consequência, julgou improcedente a excepção de não cumprimento do contrato invocada pela Ré para recusar o pagamento, parcial ou total das referidas facturas, atenta a desproporção entre os prejuízos que resultaram provados e os montantes muito superiores daquelas facturas.
Alega a Ré/Recorrente, na conclusão U), que esta decisão de “julgar não provados tais prejuízos é diametralmente oposta à matéria de facto anteriormente julgada provada, como os valores constantes dos artigos:
a) 31º, no que concerne à desvalorização estética da estrutura metálica, no valor arbitrado por equidade de € 15.000,00),
b) 32º, relativamente ao custo incorrido pela Ré perante o dono da obra com o revestimento da fachada do edifício IV, no montante de € 8.037,00,
c) 38º no que respeita aos € 100.000,00 de manutenção de estaleiro por dois meses, os custos incorridos,
d) 39º, relativos a penalizações, no valor de € 116.277,00 que não vieram a ser aplicadas à Ré por recuperação, no possível, do prazo global da Empreitada, ainda que com a influência do prazo da responsabilidade da Autora,
e) Para além da substituição da Autora por terceiro”.
Não concordamos, pela seguinte ordem de razões: (i) o prejuízo provado sob o artigo 31.º foi atendido pelo Tribunal a quo; (ii) apesar de ter sido dado como provado que a Ré despendeu 8.037,00€ com a substituição do revestimento da fachada do edifício IV (art.º 32º), não ficou provado qualquer facto que permitisse estabelecer o nexo de causalidade entre essa obra de substituição e a demora ou a deficiente execução dos trabalhos da empreitada executados pela Autora, sendo certo que o colégio de Peritos, no respectivo Laudo Pericial, que foi valorado como meio de prova pelo Tribunal a quo, considerou mesmo que “a substituição do revestimento da fachada não é uma consequência directa da demora ou deficiente execução dos trabalhos, antes opção estética do dono da obra” (cf. pág. 7 do Laudo); (iii) no que concerne aos sobrecustos de manutenção de estaleiro, avaliados em 100.000,00€ (art.º 38.º) os mesmos também não podiam ser imputados à Autora, pois conforme conclui a 1.ª instância, suportada nos factos tidos como provados, “a obra, desde o seu início, não cumpria com os prazos de execução dos trabalhos, até finais de Novembro, em primeiro lugar, por causa imputável à Ré, e a partir de finais de Dezembro, por causa da Autora, com a questão da diferença altimétrica”; (iv) Da substituição da Autora por terceiro, só por si, não faz presumir ou contribui para a prova dos prejuízos alegados pela Ré, bem podendo suceder, além do mais, que tal mudança se venha a traduzir num benefício decorrente de ganhos de eficiência e da recuperação de prazos, ganhos que, no caso se reflectiram, aliás, na não aplicação, pelo Dono da Obra, de penalizações no valor de 116.277,00€ (s/IVA), como resulta do art.º 39 e da confissão feita pela própria Ré (conclusão U).
Por tudo isto consideramos que o segmento decisório que julgou não provados os prejuízos alegados pela Ré em sede de reconvenção, com excepção do montante de 15.000,00€ que creditou ao dono da obra relativo à desvalorização do edifício 4-a, também se mostra isento de censura, por não se vislumbrar a invocada contradição entre os fundamentos de facto e/ou de direito e o decidido.
Com efeito, da leitura dos factos dados como provados e não provados resulta que a Ré/Reconvinte apenas logrou provar o prejuízo de 15.000,00€ [valor fixado pelo Tribunal a quo como correspondente ao valor da desvalorização estética do edifício IV-a, decorrente da diferença altimétrica, entretanto corrigida, entre este edifício e o edifício IV (pré-existente)]. O prejuízo avaliado em 9.628,00€ [correspondente ao custo dos trabalhos de eliminação da referida diferença altimétrica – cf. pontos 65.º e 67.º a 76.º dos factos provados], foi suportado pela Autora (lesante).
Em suma, não se detecta qualquer oposição entre a fundamentação de facto e/ou de direito e a decisão em crise.
→ Por conseguinte, julga-se improcedente a nulidade da sentença invocada pela Recorrente (artigo 615º, n.º 1, alínea c), do CPC).
3.2.4. Segunda questão: Houve erro na apreciação dos meios de prova que imponha a alteração da decisão sobre a matéria de facto, na parte impugnada pela Recorrente?
A Recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto, indicando como incorrectamente julgados os factos descritos sob os artigos 76.º, 36.º e 77.º. da matéria de facto provada.
Vejamos, então, se o Tribunal “a quo” incorreu ou não em erro na apreciação da prova, no segmento da matéria de facto impugnado pela Recorrente.
Nos termos exarados no artigo 607º do CPC vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido.
Além deste princípio, que só cede perante situações de prova legal - prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares e por presunções legais -, vigoram ainda os princípios da imediação, da oralidade e da concentração, pelo que o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão de 1ª instância sobre a matéria de facto, ampliados pela reforma processual operada pelo Dec.-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro, e mantidos pela reforma processual operada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.
Perante o disposto no artigo 712º do CPC, a divergência quanto ao decidido pelo Tribunal a quo, na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo recorrente, a verificação de um erro de apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, qua tais elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26-06-2003, acessível em www.dgsi.pt).
Não se trata de possibilitar um novo e integral julgamento, mas a atribuição de uma competência residual ao Tribunal da Relação para poder proceder a uma reapreciação da matéria de facto.
A utilização da gravação dos depoimentos em audiência não modela o princípio da prova livre ínsito no direito adjectivo, nem dispensa operações de carácter racional ou psicológico que gerem a convicção do julgador, nem substituem esta convicção por uma fita gravada.
O que há que apurar é da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau de jurisdição face aos elementos agora apresentados, ou seja, a modificação da matéria de facto só se justifica quando haja um erro evidente na sua apreciação.
Porém, uma coisa é a compreensão da fundamentação e outra diferente a concordância ou não com a mesma, já que, há que fazer a destrinça entre a convicção objectiva do julgador e, outra muito diferente, a vontade subjectiva da parte que pretende alcançar a sua própria verdade, sem uso de um espírito crítico.
A este propósito refere-se lapidarmente no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 25.Nov.2005 (proc. 1046/02), disponível in www.dgsi.pt., que “a possibilidade de alteração da matéria de facto deverá ser usada com muita moderação e equilíbrio, ainda que toda a prova esteja gravada em áudio ou vídeo, devendo tao só o erro grosseiro ou clamoroso na apreciação da prova ser sindicado pela Relação com base na gravação dos depoimentos”.
Por erro notório deve entender-se “aquele que é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores; em que o homem médio facilmente dá conta de que um facto, pela sua natureza ou pelas circunstâncias em que pode ocorrer, em determinado caso, não pode ser dado como provado ou não é dado como provado e devia sê-lo – por erro na apreciação da prova” ([3]).
Ou, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.Jul.1997 (proc. 97P612), disponível in www.dgsi.pt., “o erro notório na apreciação da prova é um vício de raciocínio na apreciação das provas evidenciado pela simples leitura da decisão. Erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial”.
Sem embargo, como afirma Abrantes Geraldes[[4]], “se a Relação, procedendo à reapreciação dos meios de prova postos à disposição do tribunal a quo, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, a convicção acerca da existência de erro deve proceder à correspondente modificação da decisão”.
Revertendo ao caso concreto e após reapreciação global da prova testemunhal, (com audição das gravações), pericial e documental produzida, diremos que a Recorrente não tem razão para discordar do resultado da avaliação que a Senhora Juíza “a quo” fez da prova, relativamente aos pontos da matéria de facto impugnados.
É o que nos propomos demonstrar de seguida.
A) Do artigo 76.º da matéria de facto provada:
A Recorrente pretende que o facto constante do artigo 76º da matéria de facto provada seja considerado não provado.
Do artigo 76º consta o seguinte: “Provado que os custos suportados pela Autora com a realização dos trabalhos relacionados com a eliminação da diferença altimétrica entre os dois edifícios em causa ascendem a 9.628€”.
Sustenta a Recorrente que tal facto foi alegado pela Autora na réplica, encontrando suporte no Doc. 17 deste articulado e que analisado o referido documento se verifica que tal valor resulta de um quadro não datado, cuja autoria se desconhece, não se encontrando assinado e supostamente capeando duas facturas de uma terceira empresa, cujo montante global não corresponde ao referido montante de 9.628,00€.
E que as testemunhas oferecidas pela Autora não lograram efectuar qualquer prova relativamente a tal facto, designadamente a testemunha Diogo….
Ao expressar a sua motivação refere o Tribunal a quo:
«No que concerne aos factos 27º, 28º, 29º, 30º, 59º, 60º, 61º, 62º, 63º, 65º a 74º, 76º, o tribunal valorou o teor dos documentos de fls. 170 a 176, 196 a 203, 204 a 206, 57, 46 e seguintes e 433 e seguintes, 176 e ainda o teor do relatório de peritagem junto aos autos a fls. 712 e seguintes, valorados na sua objectividade, dos quais se extrai que, de facto, aquando da montagem da estrutura metálica pela A. se verificou uma diferença altimétrica entre o edifício já existente – IV e o a ser executado pela A. - o IV-a – diferença esta que teve na base o facto do projectista no 4ºA ter usado uma concepção de estrutura diferente da que já existia no edifício 4º; dada essa diferença de estruturas, aquando da construção e montagem verificou-se uma diferença de cota entre os dois edifícios, de cerca de 18 cm, que não permitia efectuar a ligação entre as duas naves; acresce que, não obstante essa diferente concepção, no projecto de estabilidade da nave 4A efectuado pela Neoplan consta da necessidade de compatibilização do novo edifício com o já existente, na fase de preparação da obra, podendo o empreiteiro efectuar alterações necessárias à perfeita e completa execução dos trabalhos, necessidade esta para a qual a A. foi alertada em reunião de 31-10-2006, onde estava presente, pela R., e constante dos autos a fl.s 735 no ponto 8.3.3.5; ora, ainda que resulte dos autos que a A. tenha feito a medida dos pilares do edifício IV já existente e ter verificado que a diferença entre os pilares já existentes e os a construir seria de cerca de 3 a 4 centímetros, diferença à qual não houve objecção por parte da Ré, por ser uma diferença facilmente colmatada entre a cobertura existente e a nova cobertura, conforme resulta do depoimento da testemunha Miguel …s, director de obra da R., o certo é que tal diferença veio a verificar-se, não ser de 3/4cm, tal como a A. mediu, mas de 18cm, diferença esta que não permitia a ligação entre os dois edifícios. Em conjugação com tais elementos probatórios foram ainda valorados os depoimentos Diogo …, procurador da Ré e que, na altura dos factos, era desenhador industrial e acompanhou a execução dos armazéns por parte da A., este depoimento foi valorado na parte em que a testemunha explicou, de forma objectiva e credível, a existência da diferença altimétrica entre os dois edifícios (IV e o IVa) e na solução apontada pela A. para colmatar essa diferença; em conjunto com os depoimentos de Miguel…. e João …, directores de obra e contrato, respectivamente, da Ré, que também confirmaram a diferença altimétrica entre os dois edifícios e explicaram de forma objectiva, coerente e plausível a razão de tal diferença que estava relacionada não com o projecto da Neoplan, mas sim com a execução propriamente dita por parte da A. que ao medir a cota do edifício já existente o fez de forma incorrecta, tendo apontado para uma diferença de 3/ 4 cm quando, em sede de execução, se veio a verificar que era de 18cm, diferença esta que inviabilizou a ligação entre as duas naves. Mais explicaram que a A. se prontificou a arranjar uma solução para colmatar tal diferença, solução com a qual a R. e o Dono de Obra concordaram, embora tenham exigido que tal solução fosse avaliada por uma terceira entidade, o que veio a ser feito e validado, solução esta que também foi confirmada de forma espontânea pela testemunha Diogo … que explicou que foi a A. quem custeou tal solução».
Ora, salvo o devido respeito, ouvidas que foram, por este Tribunal, todas as declarações prestadas em audiência de julgamento e feita uma reapreciação global de toda a prova produzida, que conjuga prova testemunhal, prova pericial e prova documental, só podemos acompanhar a decisão sobre a matéria de facto e respectiva fundamentação, na qual a Senhora Juíza a quo expôs com expressiva clareza os motivos essenciais que a determinaram a decidir como decidiu.
Na valoração da prova, o juiz não está sujeito a critérios apriorísticos, devendo fazer apelo à sua experiência vivencial, usando de prudência e de bom senso na interpretação dos sinais transmitidos pelas testemunhas, da forma como se exprimem e da segurança ou não dos conhecimentos de que são detentoras.
E a forma como a Senhora Juíza a quo valorou a prova, mostra-se clara, especificando o seu perfil de pensamento e explicando correcta e criteriosamente as razões do seu convencimento, maxime as razões por que valorou as declarações da testemunhas Diogo …, Miguel …e João …e o sentido em que o fez.
Na motivação da decisão da matéria de facto, a Senhora Juíza a quo não só fez um resumo do conteúdo essencial e relevante de tais declarações, como aborda aspectos coligidos das regras de experiência e da psicologia judiciária, de onde retirou os argumentos racionais que lhe permitiram, com razoável segurança, credibilizar essas declarações e os documentos por si valorados ou deixar de lhes atribuir qualquer relevo ou relevo significativo, em termos de poderem infirmar a versão que lhes era contrária, tais como a razão de ciência da testemunha, o interesse da mesma no desfecho da acção e as relações familiares existentes, as incongruências e contradições detectadas nas declarações de parte do Réu.
No caso sub judice, apresenta-se-nos uma fundamentação da decisão da matéria de facto completa, convincente e sustentada no conjunto da prova carreada para os autos e produzida, que não merece qualquer censura por parte desta Relação
Analisado o Laudo Pericial verifica-se que o colégio de Peritos, a fls. 15 e 16 (fls. 723-724 dos autos), se pronunciou sobre a matéria em causa concluindo que a discriminação das tarefas em causa feita no Doc. 17 da réplica – nota de custos – não lhes oferecia dúvidas e que, apesar de não se pronunciarem sobre os custos atribuídos às mesmas, designadamente pela falta de medições, não os consideraram descabidos. O perito da Autora foi mais longe e deixou consignado que assistiu aos trabalhos e que considerava os valores apresentados adequados ao efectivamente executado na obra.
Acresce que, para além do declarado de forma escorreita, objectiva e persuasiva, pela testemunha Diogo …, também a testemunha oferecida pela Autora, João …, acabaria por referir, no respectivo depoimento, após reler a factura da OPMET, a fls. 178-179, que houve um trabalho de montagem de vigas de cobertura e madres pela segunda vez, desmontagem de vigas e madres de cobertura, que teve de ser tudo desmontado, aumentar os pilares e montar de novo e que o edifico IV-a acabou por essa altura.
Ora, a valoração conjugada dos referidos meios de prova não deixa margem para dúvidas de que foi necessário executar todos os trabalhos de reparação, para eliminar a diferença altimétrica encontrada, e que a Autora/Recorrida, para proceder à montagem e desmontagem de vigas e madres de cobertura pela 2.ª vez e aos demais trabalhos discriminados naquela factura contratou a subempreiteira OPMET que debitou os seus valores e executou ele própria os restantes trabalhos com os inerentes custos associados, sendo que o colégio de Peritos, confrontados com o quesito “Os custos com a realização dos trabalhos relacionados a eliminação da diferença altimétrica entre os edifícios em causa ascendem a 9.628,00€?” entenderam que não eram descabidos.
→Desta sorte, improcede a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, no tocante ao artigo 76º dos factos provados.
B) Da execução da totalidade das reparações da responsabilidade da Autora (artigo 36.º dos factos não provados):
Insurge-se a Recorrente contra a resposta negativa dada pelo Tribunal a quo ao artigo 36º da base instrutória, do seguinte teor: “Não se provou que a Ré interpelou diversas vezes a A. para reparação da fachada da estrutura da cor vermelha, rectificar a estrutura em torno dos vão do edifico VII, estrutura ómega para suporte dos plateaux, reposição de redes de segurança, reacerto de caleiras e demais trabalhos acessórios à correcção”.
No entanto, neste segmento da impugnação da decisão relativa à matéria de facto, a Recorrente não cumpriu o ónus de indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida no que concerne à questão das diversas interpelações feitas pela Ré à Autora (artigo 640.º, n.º 1, alínea b) do CPC).
Nas suas alegações, a Recorrente teceu extensas considerações (n.ºs 32 a 52) em torno de meios de prova produzidos que, no seu entender, impunham que se considerasse provado: (i) a existência de desconformidades dos trabalhos executados pela Autora relativamente ao projecto e caderno de encargos do contrato de subempreitada que celebrou com a Ré; (ii) que a Autora não corrigiu essas desconformidades ou patologias na totalidade.
O que estava em causa, em primeira linha, face à formulação do quesito 36.º era saber se “A Ré interpelou diversas vezes a A. para reparação (…)? – e era apenas sobre isso que o Tribunal a quo se tinha de pronunciar.
Reapreciada a prova, também acompanhamos o Tribunal a quo quando afirma, acertadamente, para motivar a resposta negativa ao artigo 36º que “o mesmo resultou não provado, porquanto ainda que as testemunhas Miguel… e Miguel Couto o tenham confirmado não resulta dos autos qualquer outro elemento de prova de onde conste tal interpelação, nomeadamente não resulta nenhuma menção de tal situação nas actas de reunião com a A. juntas a fls. 46 a 51, 68 a 74, 209 a 221, pelo que face à ausência de prova suficiente e credível mais não restou ao tribunal do que dar factualidade como não provada”.
Assim é no que tange às alegadas interpelações.
Sem embargo, no que concerne às patologias apontadas sempre se dirá que apenas resultaram provadas as relativas a pintura e altimetria (artigos 27.º e 28.º dos factos provados).
Por outro lado, não é despiciendo referir que a matéria de facto não provada sob os artigos 77.º e 81.º, decisão com a qual se conformou a Recorrente, posto que a não impugnou, também concorre, em parte, para a improcedência da pretensão da Recorrente.
Acresce que o objecto do contrato de subempreitada celebrado entre as partes respeita única e exclusivamente ao fabrico, fornecimento e montagem de estruturas metálicas dos edifícios em causa, não sendo feita qualquer referência a trabalhos de revestimento de fachadas (cf. Doc. 1 junto com a PI).
Por fim, dá-se nota, que o colégio de Peritos, conforme bem refere a Autora nas suas contra-alegações, confrontado com a pergunta se teriam sido realizados trabalhos de reparação da fachada, da estrutura de cor vermelha, rectificação da estrutura em torno dos vãos do edifício VIIa, estrutura ómega para suporte dos plateaux, reposição de redes de segurança, reacerto de caldeiras e demais trabalhos acessórios de correcção, com um custo de € 28.000,00, responde o seguinte: “os peritos não confirmam por não encontrarem elementos escritos que o suportem”.
→Improcede, portanto, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, no tocante ao artigo 36º dos factos considerados não provados.
C) Artigo 77.º dos factos não provados - Da substituição da chapa de revestimento do edifício IV (por lapso, a Recorrente refere o edifício IV-a):
1. Como bem refere a Recorrida, não se percebe a alegação da Recorrente neste ponto, em que refere que aceita que não se provou a factualidade constante do artigo 77.º da base instrutória, que esta decisão não lhe merece qualquer censura, para depois alegar que a prova produzida aponta para conclusão diversa, por entender que apesar de o Tribunal a quo ter reconhecido que aquele foi um trabalho que se não encontrava previsto, nem na subempreitada da Autora, nem na empreitada da Ré, o mesmo não responsabilizou, em sede de decisão final, a Autora por tal facto, sendo que resulta claro do relatório pericial e da prova testemunhal produzida em audiência que a Ré custeou perante o dono da obra uma substituição de uma chapa de revestimento de fachada do edifício IV da empreitada, por facto imputável à Autora, por atraso na execução dos trabalhos.
O artigo 77º.º tem o seguinte teor: “Não se provou que os trabalhos de substituição da fachada do edifício IV sempre estiveram previstos desde o início no contrato de empreitada celebrado com a Dona da Obra, por não fazer sentido manter no interior de um edifício completamente novo uma fachada de revestimento exterior já bastante deteriorada em virtude de ter estado, diversos anos, directamente sujeita à condições climatéricas”.
Correlacionado com este pondo da matéria de facto não provada está o artigo 32.º dos factos provados segundo o qual ficou “Provado apenas que foi substituído o revestimento da fachada do edifício IV, no montante de 8.037€, que a Ré suportou perante a Dona da Obra”.
Esta foi a resposta dada pelo Tribunal a quo ao quesito 32.º da base instrutória no qual se perguntava se “A demora e a deficiente execução dos trabalhos levou ainda à substituição do revestimento da fachada de edifício IV, no montante de 8.037€, que a Ré suportou perante a Dona da Obra?”.
Tal resposta restritiva do Tribunal a quo, não foi impugnada pela Recorrente e não merece da nossa parte qualquer censura, como a não merece o artigo 77.º dos factos não provados, face à prova documental e pericial produzida, da qual resulta, claramente, que a substituição da chapa de revestimento não estava contemplada no contrato de empreitada, nem resultou da demora ou deficiente execução dos trabalhos executados pela Autora, correspondendo antes a uma opção estética da Dona da Obra cujo custo foi suportado pela Ré, por mero acto de “cortesia” com a mesma.
D) Da necessidade de substituição da Autora por outro subempreiteiro:
Sustenta, ainda, a Ré/Recorrente que o incumprimento, por banda da Autora/Recorrida, do contrato de subempreitada que inicialmente a mesma assinou consigo acarretou-lhe, entre os demais prejuízos já referidos, os decorrentes da substituição de subempreiteiro, no valor de 70.000,00€ e dos encargos de estaleiro com permanência em obra por período de dois meses superior ao inicialmente previsto, no valor de 100.000,00€.
E que tais prejuízos radicam numa só causa: o atardo e incapacidade de a Autora cumprir os prazos que a mesma se comprometeu a cumprir. Acrescenta que a entrada de um subempreiteiro não se deveu apenas à recuperação dos atrasos ocorridos na questão da diferença altimétrica entre o edifício IV e o edifício IV-a.
A este propósito, aquando da valoração da prova relativa ao artigo 78.º (e dos artigos 31.º, 32.º 77.º, 78.º, 34.º e 79.º), a Senhora Juíza a quo expressou a sua motivação da seguinte forma:
«Para prova dos factos 31º, 32º, 77º, 78º, 34º, 79º, o tribunal valorou o teor dos documentos de 46 e seguintes e fl.s 209 e seguintes, vulgo as acta de reunião de obra de 22-01-2007 e de 15-02-2007, na sua objectividade, onde A. e R. estavam devidamente representados, quer pela testemunha já identificada João …, quer por Ricardo …, por parte da Ré que participou como perito na peritagem efectuada à ordem destes autos, e de onde consta que foi abordada a questão imputação dos prejuízos à A. tidos pela R., a questão de nada ter sido paga à A. até àquela data e a questão da divisão do trabalho que faltava executar por outro sub empreiteiro, dada o prazo contratual com o dono de obra não estar a ser cumprido, prova documental conjugada com os depoimentos das testemunhas Miguel …e João …, já supra identificados, que confirmaram tal documento e o debatido nessa reunião. Relativamente aos custos de desvalorização do edifício face à diferença altimétrica existente, o tribunal fixou-o em €15000,00, uma vez que o defeito foi prontamente corrigido pela A. e a suas expensas e com a solução apresentada, a criação de um “calço” para elevar o edifício, a diferença deixou de existir, ficando apenas a questão de se ver, a olho nu, o calço, ou seja, restringe-se a uma desvalorização estética – o valor apurado foi corroborado pelo colégio de peritos e afigura-se-nos adequado e equitativo. Já no que concerne aos custos invocados pela R., quer no que concerne à entrada de mais um sub empreiteiro em obra, quer relativamente à substituição do revestimento da fachada, nenhuma outra prova, a não ser os depoimentos das referidas testemunhas, funcionárias da Ré, e o teor da referida acta de reunião, foi junta que de facto atestasse que esses custos são da responsabilidade da A. e não da Ré».
Ora, mais uma vez concordamos com a valoração global da prova feita pela Senhora Juíza e com a motivação da sua convicção, que se mostra clara e criteriosa. Na verdade, à míngua de outros elementos de prova, maxime documental, como poderia o Tribunal a quo dar como provado o prejuízo de 70.000,00€ que a Ré alega ter sofrido como consequência da substituição de empreiteiro? A própria testemunha Miguel … admitiu em audiência (02:38:38…), de modo vago e titubeante, que não têm (a Ré) qualquer factura comprovativa do sobrecusto de 70.000,00€, mas que este valor corresponde à diferença entre o que iam pagar à Autora e o que pagaram ao outro subempreiteiro (a MOM). Neste vazio probatório como poderia o Tribunal concluir pelo alegado prejuízo? Qual foi o preço pago à MOM? Existe correspondência entre a obra que a Autora deveria ter executado e a que foi efectivamente executada pelo subempreiteiro que a substituiu (a MOM)? As quantidades de trabalho executadas e a qualidade dos materiais aplicados em obra são as mesmas? Estas são questões que ficaram por esclarecer e que o Tribunal não podia presumir, cabendo à Ré, aqui Recorrente, o respectivo ónus probatório (art.º 342º, n.º 1, do CC), por se tratar de factos constitutivos do direito à indemnização que invoca.
No que concerne aos prejuízos, no montante de €100.000,00€, peticionados pela Ré em sede de reconvenção, alegadamente decorrentes da manutenção do estaleiro por mais dois meses, também não podemos deixar de concordar com a resposta restritiva dada pelo Tribunal a quo ao artigo 38.º da base instrutória. Em boa verdade, também entendemos, neste particular, que tal decisão radica numa correcta valoração dos meios de prova produzidos, maxime da acta de reunião constante a fls. 215 em conjunto com as declarações prestadas pelas testemunhas Miguel… e de João…, que confirmaram o teor da referida acta e porque, também nesse caso, não foi produzida prova testemunhal ou documental que habilitasse o Tribunal a imputar este custo adicional a uma qualquer conduta da Autora.
A prova foi confusa e incongruente.
Na verdade, os depoimentos das testemunhas Miguel…e João …, funcionários da ora Recorrente, foram vagos, titubeantes e completamente difusos e, por vezes eivados de subjectividade.
Todavia, as actas juntas aos autos, que foram valoradas pela 1.ª instância, relativas a reuniões tidas na ocasião dos factos, evidenciam que a entrada do segundo empreiteiro em obra se destinou a recuperar os atrasos ocorridos na questão da diferença altimétrica entre o edifício IV e o edifício IV-a, como se conclui, aliás, no Laudo pericial.
Por outro lado, a entrada em obra de um novo subempreiteiro foi uma decisão tomada pela Ré, que teve única e exclusivamente em vista a recuperação de prazos. Foi isso mesmo, aliás, que asseverou em audiência a testemunha da Ré, João ….
Por fim, cabe referir que está adquirido nos autos que o prazo global da empreitada foi recuperado e que, por isso mesmo, a Dona da Obra não aplicou à Ré qualquer penalização.
→ Pelo exposto, improcede, totalmente, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
3.2.5. Terceira questão: A sentença recorrida ostenta errada aplicação do direito (erro de julgamento) que imponha a sua revogação e consequente substituição por outra que julgue a acção nos termos propugnados pela Recorrente?
Ora, em consequência da improcedência da invocada nulidade da sentença, por suposta contradição entre os fundamentos de facto e/ou de direito e a decisão e bem assim da improcedência da impugnação da decisão relativa à matéria de facto, nenhuma alteração no aspecto jurídico incumbe efectuar à sentença recorrida, mormente no que concerne ao pedido reconvencional, na medida em que a Ré/Reconvinte, aqui Recorrente, não logrou provar os factos constitutivos do direito (art.º 342º, n.º 1, do CC) que pretende fazer valer em juízo, que integram a causa de pedir.
Vejamos.
A Ré peticionou a condenação da Autora ao ressarcimento de prejuízos alegadamente sofridos pela Ré com o cumprimento defeituoso da prestação por parte da Autora, a saber:
a) custo com o fornecimento e montagem da chapa de revestimento da fachada existente no edifício IVa, conforme já supra referido;
b) desvalorização da estrutura metálica devido a erro de altimetria no valor de € 20.000,00;
c) prejuízos com a substituição de subempreiteiro em obra, no valor de € 70.000,00;
d) reparação de trabalhos no valor de € 28.000,00, já supra referida;
e) encargos de estaleiro com permanência em obra por período de dois meses superior ao inicialmente previsto, no valor de € 100.000,00.
De entre os prejuízos alegados na reconvenção, a Ré/Recorrente apenas logrou fazer prova do elencado sob a alínea b), que a 1.ª instância, desconsiderando aqui a valorização de 10.000,00 feita pelo colégio de Peritos, fixou equitativamente em 15.000,00€, conforme fundamentação expressa na motivação da decisão de facto.
Apreciemos de seguida e em conjunto quer a excepção de não cumprimento invocada pela Ré para recusar o pagamento das facturas emitidas pela Autora, quer a questão do incumprimento do contrato de empreitada por banda desta.
É consabido que o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que reduzam ou excluam o seu valor ou aptidão para o respectivo uso ordinário ou previsto no contrato - artigo 1208º do Código Civil.
O preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso ou contrário, no acto da aceitação da obra (artigo 1211º, n.º 2, do Código Civil).
O contrato de empreitada é bilateral, oneroso e sinalagmático.
O sinalagma, no contrato de empreitada, é genético e funcional. É genético porquanto a reciprocidade das prestações do empreiteiro e do dono da obra nasce no momento em que é celebrado o contrato e é funcional porque perdura durante a sua execução.
Um dos aspectos em que se exprime o sinalagma contratual – corolário do princípio geral da pontualidade (art.º 406º do Código Civil) – é, do lado do empreiteiro, a execução da obra nos termos convencionados –“O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.” – art.º 1208º do Código Civil e, do lado do dono dela, a obrigação de, caso a aceite, pagar o preço. - “O preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra.”- n.º 2 do art.º 1211º do citado diploma.
“Cumprimento defeituoso ou inexacto – a) É aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa-fé. b) A inexactidão pode ser quantitativa e qualitativa. c) O primeiro caso coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obrigação. d) A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto – José Baptista Machado, “ Resolução por Incumprimento”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2º, 386.
Ora, perante os factos provados não se pode concluir por deficiente execução da obra, da parte da Autora (subempreiteira), ou seja, que esta incorreu numa situação de incumprimento lato sensu.
O incumprimento do contrato, segundo a Ré, residiria no facto de a obra ter sido concluída com atraso face ao programa contratual e de apresentar patologias.
As patologias apontadas (diferença altimétrica entre os edifícios IV e IV-a e ao nível da pintura foram corrigidas antes da entrega da obra. Remanesceu uma desvalorização estética da estrutura metálica que foi valorizada em 15.000,00€.
No que concerne à responsabilidade pelo incumprimento do prazo de conclusão da obra, a mesma é imputável, num primeiro momento à Ré (alterações ao projecto inicial; erro na implantação das sapatas; não colocação dos chumbadores armados devido à densidade das armações em ferro) e num segundo momento à Autora – a partir de 30 de Dezembro de 2006 até meados de Fevereiro de 2007. Donde se ter concluído acertadamente, na sentença recorrida que a obra, desde o seu início, não cumpria com os prazos de execução dos trabalhos.
Aqui chegados importa indagar se à Ré pode ser imputado o incumprimento do contrato, por falta de pagamento do preço dos trabalhos realizados e facturados pela Autora no âmbito do contrato de empreitada.
A resposta a esta questão só pode ser afirmativa.
A Ré incumpriu o contrato e o seu incumprimento presume-se culposo (art.º 799º, n.º 1, do CC).
Na verdade, os defeitos foram reparados e a obra concluída e entregue. Estando em causa apenas e só a responsabilidade da Autora pelo pagamento de uma indemnização no montante de 15.000,00€, pela desvalorização estética do edifício VI-a, em função da correcção efectuada, a Ré não podia legitimamente invocar a excepção de não cumprimento do contrato, suspendendo o pagamento da factura n.º Jo7009, de 18/04/2007, no valor de 72.067,46€, bem como das demais facturas cujos trabalhos foram efectivamente realizados pela Autora. E não o podia fazer atenta a desproporcionalidade existente entre a desvalorização provocada pela existência daquele defeito já corrigido e o preço que se recusa a pagar enquanto não for ressarcida de tal prejuízo (neste sentido vd. João Cura Mariano, in Responsabilidade Contratual do Empreiteiro, Almedina, Março de 2004, pág. 123 e 124, citado na sentença recorrida).
Dispõe o artigo 428º do Código Civil:
“1. Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.
2. A excepção não pode ser afastada mediante a prestação de garantias.”
A Ré prevaleceu-se deste instituto para não pagar à Autora a parcela final do preço por esta reclamada, enquanto não a ressarcisse dos prejuízos decorrentes de atrasos e defeitos na execução da obra.
Ficou provada a existência de defeitos e a respectiva eliminação.
A “exceptio non adimpleti contractus” constitui uma excepção peremptória de direito material, cujo objectivo e funcionamento se ligam ao equilíbrio das prestações contratuais, valendo – tipicamente – no contexto de contratos bilaterais, quer haja incumprimento ou cumprimento defeituoso.
“São pressupostos da excepção de não cumprimento do contrato: existência de um contrato bilateral, não cumprimento ou não oferecimento do cumprimento simultâneo da contraprestação; não contrariedade à boa-fé” – cfr. “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato”, de José João Abrantes, 1986, 39 e segs.
O artigo 429º do Código Civil faz excepção à regra da simultaneidade do cumprimento, estatuindo:
“Ainda que esteja obrigado a cumprir em primeiro lugar, tem o contraente a faculdade de recusar a respectiva prestação enquanto o outro não cumprir ou não der garantias de cumprimento, se, posteriormente ao contrato, se verificar alguma das circunstâncias que importam a perda do benefício do prazo.”
Como ensinam os Professores Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, I vol. pág. 406: “A exceptio não funciona como uma sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral.
Por isso ela vigora, não só quando a outra parte não efectua a sua prestação porque não quer, mas também quando ela a não realiza ou a não oferece porque não pode (cfr., quanto ao caso de falência de um dos contraentes, o disposto no artigo 1196.° do Cód. Proc. Civil).
E vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa-fé consagrado nos artigos 227.° e 762.°, n.° 2 (vide, a este respeito, na RLJ., ano 119.°, págs. 137 e segs., o acórdão do S. T. J., de 11 de Dezembro de 1984, com anotação de Almeida Costa).”.
Trata-se, ainda, de uma excepção material, porque corolário do sinalagma funcional que a funda e legitima: ao autor que exige o cumprimento opõe o demandado o princípio substantivo do cumprimento simultâneo próprio dos contratos sinalagmáticos, em que a prestação de uma das partes tem a sua causa na contraprestação da outra. Por conseguinte, o excipiens não nega nem limita o direito do autor ao cumprimento; apenas recusa a sua prestação enquanto não for realizada ou oferecida simultaneamente a contraprestação, prevalecendo-se do princípio da simultaneidade do cumprimento das obrigações recíprocas que servem de causa uma à outra.
É, portanto, uma excepção material dilatória: o excipiens não nega o direito do autor ao cumprimento nem enjeita o dever de cumprir a prestação; pretende tão-só um efeito dilatório, o de realizar a sua prestação no momento (ulterior) em que receba a contraprestação a que tem direito e (contra) direito ao cumprimento simultâneo...”.
Aparentemente, a exceptiosó funcionaria quando ambas as partes fossem obrigadas a cumprir, simultaneamente, as obrigações emergentes do sinalagma contratual.
Contudo não é esse o entendimento mais correcto do regime do artigo 428º, n.º 1, do Código Civil, na perspectiva do Prof. Vaz Serra, in RLJ, Ano 105º, pág. 238 (...) “A fórmula legal não é inteiramente rigorosa, pois o que a excepção supõe é que um dos contraentes não esteja obrigado, pela lei ou pelo contrato, a cumprir a sua obrigação antes do outro; se não o estiver pode ele, sendo-lhe exigida a prestação, recusá-la, enquanto não for efectuada a contraprestação...Por conseguinte, a excepção pode ser oposta ainda que haja vencimentos diferentes...apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro...” – (nota 2).
Decorre do artigo 1221º do Código Civil, inexistindo cláusula em contrário, o preço deve ser pago no “acto de aceitação da obra”.
A lei consagra, assim, em princípio, a simultaneidade das prestações; aceitação da obra/pagamento do preço.
A vertente qualitativa da prestação a cargo da Autora não se pode considerar violada do ponto de vista em que a obra objecto do contrato de empreitada celebrado entre as partes apenas evidencia um pequeno defeito (ligeira desvalorização estética), pelo que não se pode concluir que a prestação da Autora não coincide com o programa negocial acordado no contrato.
Ante este quadro e atenta a desproporcionalidade da indemnização a pagar pela Autora à Ré em consequência desse defeito, temos para nós que esta não poderia invocar validamente o não cumprimento do contrato – artigo 428º, n.º 1, do Código Civil –, recusando, como recusou e vem recusando há mais de dez anos, o pagamento da parte do preço em falta, até que a Autora a ressarcisse daquele prejuízo de 15.000,00€.
A excepção do não cumprimento do contrato – artigo 428º, n.º 1, do Código Civil – visa compelir o contraente em mora a cumprir, é um meio de pressão para o adimplemento, sob pena de não receber da contraparte a prestação correspectiva envolvida no sinalagma contratual.
Em suma, a sentença recorrida não merece qualquer censura, antes deve ser mantida, por ter feito uma correcta aplicação e interpretação do direito à matéria de facto provada e não provada
Improcede, portanto, a apelação.* IV - Decisão:
Por tudo o exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo a sentença recorrida. * Custas pela Recorrente – artigo 527º do Cód. Proc. Civil.* Notifique.* Lisboa, 7 de Junho de 2018
Manuel Rodrigues
Ana Paula A. A. Carvalho
Maria Manuela Gomes
[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil. Almedina, 2017, 4ª edição revista, pág. 109.
[2] Cfr. LEBRE DE FREITAS, A Acção Declarativa Comum, 2000, pg. 298.
[3] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 3.Dez.1997, proc. 9710990, disponível in www.dgsi.pt.
[4] Obra citada, pp. 287.288. |
