| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
A…, , instaurou acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra
B…, com sede na Calçada do Duque, 20, em Lisboa, pedindo que esta seja condenada a pagar-lhe a diferença entre o que lhe foi efectivamente pago desde 1992 e o que lhe deveria ter sido pago se esta não tivesse violado o dever de ocupação efectiva, cujo montante relega para execução de sentença, mas não inferior a € 100.000,00, bem como a quantia de € 100.000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
(…)
A R. contestou a acção, alegando em resumo o seguinte:
(…)
Concluiu pela improcedência da lide e pela sua absolvição dos pedidos.
Saneada, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença que julgou improcedente a acção e absolveu a R. dos pedidos.
Inconformado, o A. interpôs recurso de apelação dessa sentença, no qual formulou as seguintes conclusões:
(…)
Concluiu pelo provimento do recurso e pela revogação da decisão recorrida e pela sua substituição por outra que julgue procedente a acção.
A R., na sua contra-alegação, pugnou pela confirmação da sentença recorrida e pelo não provimento do recurso.
Admitido o recurso na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a esta Relação onde, depois de colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
A questão fulcral que se suscita neste recurso consiste em saber se houve, ou não, violação do dever de ocupação efectiva, por parte da apelada e, na afirmativa, se o apelante tem direito às quantias reclamadas, a título de diferenças salariais e de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, em consequência dessa violação.
II. FUNDAMENTOS DE FACTO
A 1ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto:
1. Por contrato escrito, assinado em 21 de Junho de 1971, com efeitos reportados a 1 de Abril de 1971, o A. foi admitido a prestar trabalho subordinado à R., com a categoria profissional de técnico superior principal.
2. O A. desempenhou, inicialmente, as funções no Serviço de Planeamento a Médio e Longo Prazo, integrado no Departamento de Organização e Planeamento, depois chamado Direcção de Planeamento.
3. O A. ascendeu à categoria de Técnico Licenciado e foi designadamente: em 1 de Julho de 1985, promovido ao escalão C; em 1 de Agosto de 1987, promovido ao escalão B; em 1 de Agosto de 1989, promovido ao escalão A, mais tarde designado por escalão K.
4. Em 1991, o A. detinha a categoria profissional de Técnico Licenciado do escalão K e, por nomeação do Conselho de Gerência, desempenhava o cargo de Chefe do Serviço de Estudos Estratégicos, integrado na Direcção de Planeamento da R.
5. A promoção de Técnico Licenciado do escalão K ao escalão L dependia de decisão do Conselho de Gerência da Ré.
6. No processo de promoção do escalão K ao escalão L, o Director de Planeamento da R. elaborou uma informação em que se diz: "O Eng. A… desempenhou em momentos bem determinados, um papel importante na forma como perspectivou os cenários de evolução com os quais a Caminho de Ferro viria a confrontar-se. É de assinalar a formulação de algumas ideias-força que se revelaram ajustadas à evolução em curso. Ultimamente e atentas as tarefas muito concretas que estão fixadas, em particular ao Gabinete do Plano Ferroviário Nacional e de uma forma geral à Direcção do Planeamento, não se tem conseguido obter uma participação do referido técnico com efeito operativo (com carácter instrumental) ajustada às exigências do momento".
7. Em 6 de Novembro de 2001, o Autor passou à situação de reforma, cessando nessa data o contrato de trabalho com a Ré.
8. À data da cessação do contrato, o A. auferia mensalmente um vencimento de € 2.222,43, acrescido de € 100,25 de diuturnidades, de € 444,49 de isenção de horário de trabalho e de € 109,80 de subsídio de refeição, num total de € 2.876,97.
9. Pela deliberação do CG n.° 35/87, de 1/07/1987, o A. foi nomeado Chefe de Estudos de Estratégia, com efeitos reportados a 1/07/1987;
10. Nos termos das Bases Gerais da Regulamentação das Carreiras dos Técnicos Licenciados, Bacharéis e Assistentes Sociais [BGRCTBAS], acordada em 29/06/1987, entre a R. e os Sindicatos representativos dos trabalhadores, entre os quais o do A., este foi promovido ao escalão K antigo A, em 1/08/1989;
11. Nas BGRCTBAS, antes referidas, os escalões iam do 7 ao A2 e estavam divididos em 3 Zonas: Zona l - que ia do escalão 7 ao 2; Zona II - que englobava os escalões 1, C, B e A; Zona III - que englobava os escalões A1 e A2;
12. Por deliberação do CG da Ré, de 7/06/1990, mantiveram-se os escalões existentes apenas por letras, tendo-se criado 2 novos escalões - um intermédio e um no topo e mantendo-se as zonas;
13. A Zona l - passou a englobar os escalões B ao F; A Zona 11 - passou a englobar os escalões G ao K; A Zona III - passou a englobar os escalões L ao O;
14. O A. foi promovido ao escalão K (antigo A), em 1/08/1989;
15. A partir de Junho de 1993, a Regulamentação das Carreiras dos Licenciados e Bacharéis, que vigorou desde 1/02/1993 até 31/01/1999, determinou que o desempenho profissional passasse a ser avaliado anualmente;
16. Traduzindo-se por uma das letras A - B – C, a que correspondia, respectivamente, "Mais elevada", "Média" e "Mais baixa";
17. O CG, pela deliberação n.° 24/93, de 9/12/1993, possibilitou a rectificação das avaliações "C" "Mais baixa", prestadas nos termos do RC de 1993, desde que em 1994, os trabalhadores obtivessem uma avaliação diferente da “C”;
18. Por força da entrada em vigor da Regulamentação das Carreiras de 1993 - ponto 3.1. - o A. foi integrado no grau de retribuição imediatamente superior, em valor ao escalão em que se encontrava, a qual ocorreu para o grau a que correspondia um vencimento igual ou imediatamente superior àquele a que o trabalhador teria acesso na próxima mudança de escalão segundo os valores da tabela salarial em vigor à data da assinatura do Regulamento, ou seja, o A. ficou na zona II - Nível 4 - vencimento 331.412$00, a que correspondia o escalão "L", das antigas Bases Gerais;
19. Com efeitos a 1/02/1999, entrou em vigor Nova Regulamentação das Carreiras de Licenciados e Bacharéis;
20. Passou a haver 2 Zonas e o A. continuou na Zona II - Nível 4 - e "subiu" ao nível 191 em 1/02/1999 e ao índice 193 em 1/08/1999;
21. Com a criação da Rede Ferroviária Nacional - REFER, EP, através do DL 104/97, de 29/04, o Gabinete do Plano Ferroviário Nacional foi integrado nesta nova empresa;
22. Este órgão e os elementos que o compunham transitaram para a REFER, EP;
23. Na transferência, o A. foi um dos elementos que se manteve na CP;
24. A promoção referida em 5 da matéria assente era precedida de notação profissional da chefia hierárquica do trabalhador;
25. Foi a informação referida em 6 da matéria assente que impediu a promoção do A. em 1991; e foi repetida nos anos seguintes, impedindo a promoção do A.;
26. O A. reclamou da notação profissional referente ao ano de 1993 para o Conselho de Gerência da R. que teve a resposta constante do ofício, datado de 30 de Maio de 1994, junto por cópia a fls. 26 dos autos;
27. Em 1992, o A. foi ocupar um gabinete na cave de menores dimensões situado num vão de escada do edifício sede, em Lisboa;
28. A partir de 1992, a R. não atribuiu ao Autor qualquer função, tarefa ou responsabilidade;
29. Mantendo-o apenas nominalmente ao serviço no cargo de Chefe de Serviço de Estudos Estratégicos da Direcção de Planeamento;
30. Desde então, o A. não chefiou serviço algum, nem teve qualquer trabalhador como seu subordinado;
31. A partir de 1992, o A. não recebeu qualquer ordem, instrução, orientação ou directiva e não produziu qualquer trabalho, estudo, informação ou relatório;
32. A desocupação e a inactividade do A., deram causa a um estado permanente de desgosto, ansiedade, frustração e revolta;
33. O Autor é um técnico de altíssima craveira intelectual;
34. Manifestada na intensa produção de estudos e trabalhos sobre a problemática dos caminhos de ferro, e de mérito largamente reconhecido na comunidade nacional e internacional;
35. Tendo participado em congressos nacionais e internacionais, com artigos publicados em revistas da especialidade.
36. O que era do conhecimento da R.;
37. A evolução da carreira profissional do A. foi a que consta do artigo da contestação que aqui se dá por reproduzida;
38. Em 1993 e em 1994, o Autor foi notado com a avaliação C - desempenho inferior ao normal;
39. Sendo a avaliação de 25/01/1994 "Mais baixa", referente ao ano de 1993 e a de 21/07/1995 "desempenho inferior ao normal" referente ao ano de 1995, uma e outra correspondente à letra C;
40. Desde os fins da década de 80, inícios de 1990 e posteriormente, nada impediu o A. de continuar a análise crítica dos seus trabalhos relacionados com os planos ferroviários da Ré;
41. O que o A. não fez e ninguém da R. o impediu de o ter feito e apresentado;
42. Aquando da mudança da Direcção de Planeamento da Avenida da República para o Rossio, havia vários Técnicos, incluindo o autor que ficaram com instalações "menos boas";
43. De acordo com as disponibilidades do edifício e que pressupunham a ocupação de Gabinetes na cave;
44. Em 21/08/1998, a R. propôs ao A. incentivos para que este passasse à situação de reforma, o que este não aceitou.
1º III. FUNDAMENTOS DE DIREITO
Como dissemos atrás, a questão fulcral que se suscita neste recurso consiste em saber se houve, ou não, violação do dever de ocupação efectiva, por parte da apelada e, na afirmativa, se o apelante tem direito às quantias reclamadas, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos e de diferenças salariais, em consequências dessa violação.
O apelante sustenta que os factos provados demonstram que a apelada o manteve ilicitamente desocupado, sem qualquer justificação, entre 1992 e 2001. Sendo ilícita essa falta de ocupação efectiva, a apelada deve ser condenada a pagar-lhe a indemnização que reclamou, a título de reparação dos danos não patrimoniais que essa desocupação lhe causou, bem como as diferenças entre as retribuições que auferiu e aquelas que auferiria, se naquele período, a R. lhe tivesse distribuído serviço, como devia, pois as informações negativas que lhe foram atribuídas e a sua não promoção aos escalões superiores por causa dessas informações, deveu-se exclusivamente a essa falta de ocupação efectiva.
A juíza recorrida e a apelada, não obstante reconhecerem que o apelante é um técnico de altíssima craveira intelectual, manifestada na intensa produção de estudos e trabalhos sobre a problemática dos caminhos-de-ferro, de mérito largamente reconhecido na comunidade nacional e internacional, sustentam que não houve violação do dever de ocupação efectiva por parte da R., uma vez que ninguém o impediu, naquele período, de continuar a prestar o seu trabalho.
Vejamos quem tem razão.
À questão suscitada neste recurso aplica-se o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo DL 49.408, de 24/11/1969 [LCT], uma vez que a mesma diz respeito a uma situação totalmente ocorrida na vigência daquele diploma legal.
A questão consiste em saber se a apelada tinha o dever de manter o apelante efectivamente ocupado no período em causa e, na afirmativa, se essa desocupação ocorreu por culpa da apelada ou por culpa do próprio apelante.
Há quem sustente que, nesse período, a lei não impunha ao empregador o dever de ocupação efectiva.
Por exemplo, Nunes de Carvalho entende que, no domínio da LCT, a entidade empregadora, em princípio, podia prescindir da actividade de certos trabalhadores, desde que continuasse a pagar-lhes a retribuição devida[1].
Esta posição era alicerçada, nomeadamente, no facto de o nosso ordenamento jurídico, na altura, não conter qualquer norma expressa a este respeito e na circunstância de os argumentos apresentados em contrário pela maioria da doutrina e pela generalidade da jurispudência serem, na sua opinião, bastante frágeis.
O que haveria, segundo este autor, seriam situações pontuais em que a entidade patronal não ocupava efectivamente o trabalhador com intenção de o prejudicar (desgastando-o, psicologicamente, por forma a obter uma declaração de revogação do contrato de trabalho). Mas tais hipóteses resolver-se-iam mediante o recurso às regras gerais, designadamente, aos institutos da boa-fé e do abuso de direito. Fora destes casos – diz o referido autor – sempre o empregador poderia prescindir da actividade do trabalhador, pois o seu comportamento mais não representava do que o exercício normal do poder de direcção, tendo em vista conformar, da maneira que entendesse mais favorável, a organização laboral.
O que se exigia era que – em resultado dos deveres gerais de boa fé – o empregador fundamentasse esta sua decisão em critérios objectivos e coerentes com a razão de ser do poder patronal, enquanto extensão ou corolário da faculdade de organização da própria estrutura laboral. Exigência que se revelava com particular acuidade quando os trabalhadores “exerciam uma actividade profissional que implicava, sob pena de grave lesão, que lhes fossem dadas condições para executarem a actividade para que foram contratados”, como sucede com os quadros técnicos que desempenham determinadas especialidade, com os artistas e com os desportistas profissionais.
Mas mesmo nestes casos, o interesse do trabalhador jamais poderia sobrelevar as exigências organizativas da entidade empregadora, à qual caberia, quando muito, a obrigação de proporcionar as condições necessárias para que o património profissional do trabalhador não fosse atingido. À entidade empregadora caberia não afastar o prestador de trabalho da organização laboral ou, pelo menos, possibilitar-lhe o acesso aos instrumentos necessários à manutenção das suas capacidades profissionais.
Por conseguinte, o que haveria era uma limitação genérica ao conteúdo do poder de direcção do empregador, em virtude do princípio da boa fé, “o qual sem impor neste caso um dever positivo, apenas restringiria o âmbito da permissão”[2].
Em idêntico sentido se pronunciava B. Lobo Xavier, para quem o crédito patronal às prestações do trabalho dos vários trabalhadores servia os fins organizacionais da empresa pela qual o empregador é o principal responsável. Daí que, para ele, este crédito não estivesse “juridicamente finalizado ao objectivo de proporcionar ocupação ao seu devedor”. E, na medida em que o empregador continuava a ter de pagar, sempre, o salário ao trabalhador, um eventual desaproveitamento da sua capacidade levava a que fosse aquele o grande prejudicado.
De qualquer modo, na linha de raciocínio de Nunes de Carvalho, também B. Lobo Xavier admitia, no domínio da LCT, a existência de “situações raras” em que a não ocupação do trabalhador representava “uma atitude dolosa” da entidade patronal, a qual se deveria considerar ilícita. Mas essa ilicitude não derivava da existência de um dever de ocupação, pois tal implicaria que se fizesse trabalhar, às vezes, quem não tem para isso oportunidade no quadro de uma gestão patrimonial da empresa. Tal ilicitude decorria, isso sim, de um princípio da boa fé, na medida em que o empregador não se podia fazer valer da “constância de um vínculo contratual para prejuízo do trabalhador”, quer lesando-o na sua capacidade criativa”, quer assumindo “condutas inspiradas pela má fé”. Nesses casos, a entidade empregadora como que se colocava “fora do direito”[3].
Em suma: ambos rejeitavam a existência de um dever de ocupação efectiva, recorrendo, em casos pontuais, a princípios gerais do direito para sancionar condutas da entidade patronal susceptíveis de prejudicar ou lesar o trabalhador.
Não obstante a aparente bondade dos argumentos aduzidos pelos referidos autores, não concordamos com tal entendimento.
Na esteira da doutrina e da jurisprudência dominantes que, de seguida, analisaremos, estamos certos que o nosso ordenamento jurídico laboral tanto no domínio da LCT, como actualmente, consagra um verdadeiro “dever de ocupação efectiva” a cargo do empregador.
Em abono do entendimento que perfilhamos chamaremos à colação não só disposições constitucionais, designadamente, as que se referem aos direitos fundamentais dos trabalhadores (arts. 53º, 58º, n.ºs 1 e 2 e, sobretudo, 59º, n.º 1, alínea b) da CRP), mas também os arts. 18º, n.º 1, 19º, als. a), b), c) e d), 22º, n.º 1, 39º, n.º 1, 42º, n.º 1, 43º e 85º da LCT e o art. 122º, al. b) do Código do Trabalho, e ainda, os princípios fundamentais do sistema, em particular o da boa fé.
A prestação de trabalho, mais do que nenhuma outra, implica a assunção de determinadas condutas positivas por parte do empregador. Antes da obrigação de retribuir, pode dizer-se que se liga à prestação de trabalho uma outra destinada a possibilitá-la. A colaboração creditória assume, pois, no contrato de trabalho, uma relevância fundamental.
A execução do trabalho, reclama da parte do empregador, o fornecimento das condições materiais necessárias ao exercício da prestação laboral. Logo, para que esta se torne viável, para que o trabalhador possa desempenhar as suas funções não basta que se disponha a desempenhá-las; é, ainda indispensável a cooperação do dador de trabalho, traduzida na concessão dessas condições materiais e organizativas.
Assim, é legítimo afirmar que, celebrado o contrato, o trabalhador tem direito a ser efectivamente ocupado, não podendo a entidade patronal, sem justificação definida, deixá-lo inactivo ou improdutivo. Afirmação que assume especial relevo nos casos em que o exercício efectivo da profissão corresponde a “interesses importantes do trabalhador, podendo a inactividade injustificada (embora com direito a salário) causar-lhe desvantagens profissionais e pessoais sérias”[4].
Isto é particularmente notório nas situações em que o trabalhador tem contacto directo com um vasto público, a quem oferece a sua imagem profissional, e de um modo geral, em todas profissões em que a prestação de trabalho efectivo corresponde a um factor de realização pessoal e de promoção profissional do trabalhador, como sucede, em regra, com os desportistas, artistas, jornalistas, quadros técnicos especializados e certos trabalhadores do ramo científico e de investigação[5].
O mesmo sucederá sempre que a prestação do trabalho corresponda a interesses morais do trabalhador, designadamente, quando a função por ele exercida se ajusta às suas específicas aptidões e preferências. Nestas hipóteses, uma eventual inactividade prolongada do trabalhador pode constituir “um factor de desvalorização pessoal”, susceptível de afectar a estima social de que goza, junto dos colegas, a sua dignidade, a sua reputação, o direito ao bom nome.
Daí que se afirme a existência de um direito do trabalhador à ocupação efectiva, referenciando-se, em simetria, a obrigação jurídica do empregador de utilizar a capacidade laboral do trabalhador, sem que possa deixá-lo improdutivo. A inobservância desse dever de ocupação pode, como tal, ser invocada pelo trabalhador sempre que este se sinta lesado nos seus legítimos interesses[6].
A construção e fundamentação deste dever de ocupação efectiva a cargo do empregador assenta, desde logo, na Constituição da República, onde se acolhe, manifestamente, uma visão do trabalho que ultrapassa os paradigmas da “fonte de rendimento” e dos “meios de subsistência”.
O exercício efectivo da profissão é visto como uma forma de assegurar a realização do homem, como trabalhador, de dar expressão à sua dignidade e de concretizar a sua realização individual; é um meio que traduz o seu desenvolvimento e a sua afirmação pessoal no mundo do trabalho e na comunidade onde vive, não podendo, de modo algum, em nome de um correcto e saudável desenvolvimento da relação laboral e dos demais elementares princípios e valores que a inspiram, ceder perante eventuais conveniências e caprichos do empregador. Este dever é reconhecido, explicitamente, como uma forma de dignificação social do trabalhador, intimamente relacionado com a dignidade da pessoa humana, com o direito ao bom nome e reputação, susceptíveis de serem postos em causa por uma forçada ou injustificada inactividade ou pela criação de obstáculos ao exercício das funções próprias da sua categoria (cfr. arts. 1º, 59º, n.º 1, alínea b) e 26º, n.º 1 da CRP).
O nosso ordenamento constitucional oferece explícita prioridade à tutela dos valores da personalidade, inserindo neste contexto, o trabalho como meio de desenvolvimento e de afirmação pessoais. Dos preceitos constitucionais atrás referidos pode retirar-se a consagração de um verdadeiro “direito à realização pessoal através do trabalho”, de tal forma que, a não distribuição de trabalho ou a criação de dificuldades ao exercício das funções, configura uma violação contratual, uma vez que do contrato surge para o trabalhador o direito ao exercício efectivo e sem quaisquer obstáculos da sua actividade e para o empregador o dever correspondente de o ocupar nas funções que fazem parte do objecto do contrato.
A inactividade prolongada e injustificada de um trabalhador ou a criação de obstáculos ao desempenho da sua actividade pode representar a destruição da sua carreira profissional, a negação do direito elementar de se realizar, de ser e de se sentir socialmente útil; pode ser até uma “forma de limitar direitos fundamentais”[7], já que a Constituição comporta uma dimensão humana e de realização pessoal do trabalhador, através do trabalho, que não se compadece com a disponibilidade do seu uso ou não uso pelo empregador[8].
A consagração de um dever de ocupação efectiva encontra também fundamento no regime das relações individuais de trabalho, onde é possível encontrar (tanto no domínio da LCT, como, actualmente, no domínio do Código do Trabalho) afloramentos normativos no sentido da valorização autónoma do efectivo exercício da actividade contratada, como suporte de relevantes interesses do trabalhador. Importa, desde logo, atentar no art. 119º, n.º 1 do Código do Trabalho, que impõe às partes, tanto no cumprimento das suas obrigações, como no exercício dos correspondentes direitos, o dever de proceder de boa fé; nos arts. 18º da LCT e 119º, n.º 2 do CT onde se consagra o princípio da mútua colaboração; nos arts. 19º, n.º 1 als. c), d) e g) da LCT e 120º, als. a), c) e d) do CT que impõem ao empregador o dever de tratar e respeitar o trabalhador como seu colaborador, de lhe proporcionar boas condições de trabalho, tanto do ponto de vista físico como moral e de contribuir para a elevação do seu nível de produtividade; nos arts. 21º, n.º 1 alíneas a) e b) da LCT e 122º, alíneas a), b) e c) que proíbe as condutas patronais que visem obstaculizar o exercício pelos trabalhadores dos respectivos direitos; obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho, ou exercer pressão sobre estes para que actuem no sentido de influir desvaforavelmente nas suas condições de trabalho; os arts. 22º, n.º 1 da LCT e 151º do CT dos quais resulta que o trabalhador deve, em princípio, exercer uma actividade correspondente à categoria para que foi contratado ou exercer funções correspondentes à actividade para que foi contratado.
Para além disso, o facto de vários preceitos da LCT fazerem decorrer da relação de trabalho deveres concretos de propiciação do desenvolvimento profissional e de adequação do trabalho às aptidões do trabalhador apontam, claramente, para uma tutela da profissionalidade e para a consagração de deveres recíprocos de colaboração entre entidade patronal e trabalhador (o art. 42º, n.º 1 determina que “a entidade patronal deve proporcionar aos seus trabalhadores meios de formação e aperfeiçoamento profissional”; o art. 43º dispõe que “a entidade patronal deve procurar atribuir a cada trabalhador, dentro do género de trabalho para que foi contratado, a função mais adequada às suas aptidões e preparação profissional” e o art. 85º, n.ºs 1 e 2 preceitua que “à medida que lhes for sendo possível estabelecer, para além do simples rendimento do trabalho, bases satisfatórias para a definição de produtividade, procurarão as entidades patronais orientar a retribuição dos seus trabalhadores no sentido de incentivar a elevação de tais níveis”, bases essas que “terão em conta os elementos que contribuam para a valorização do trabalhador, compreendendo designadamente as qualidades pessoais com reflexo na comunidade empresarial”). O mesmo sucede actualmente com os arts. 123º e 124º, 150º, 151º, n.º 5 do CT.
Todos estes preceitos permitem-nos sustentar, com toda a segurança, que o nosso ordenamento jurídico-laboral, tanto na vigência da LCT, como actualmente, na vigência do CT, perfilha uma concepção do trabalho que transcende a sua expressão económica, fazendo dele, primacialmente, um factor de satisfação moral e de consideração pessoal[9].
Hoje em dia, o trabalho é cada vez mais, um produto da inteligência e da experiência. Cada vez mais, ele exige prática e experiência das pessoas. Daí que quaisquer motivações da entidade patronal que extravasem e violem o princípio da boa fé não possam merecer protecção ou tutela do direito.
Evidentemente, que há situações em que não é exigível ao empregador que ocupe efectivamente o trabalhador. De facto reconhece-se que em alguns casos, o empregador está “objectivamente impedido de oferecer ocupação ao trabalhador”; e noutras situações existem interesses legítimos do dador de trabalho que permitem que este coloque o trabalhador em estado de inactividade (nomeadamente por razões económicas e disciplinares). Trata-se de situações especiais – como as que resultam do encerramento temporário da empresa ou de serviços desta (a fim de se reestruturar ou reconverter); do encerramento temporário para proceder a uma desinfestação; da suspensão da actividade por esgotamento de stocks ou por uma diminuição de encomendas; do cumprimento da sanção de suspensão com perda de retribuição e outras (situações) em que circunstâncias objectivas motivam a não ocupação efectiva – em que não se pode configurar uma atitude ilegítima por parte da entidade patronal.
São casos em que a ocupação efectiva ou é inviável, ou, sendo materialmente viável, é inexigível.
E no caso em apreço? Estaremos perante uma situação de violação do dever de ocupação efectiva; perante uma situação em que a ocupação efectiva era inviável ou inexigível, ou perante uma situação em que o apelante não quis, pura e simplesmente, trabalhar?
É o que iremos ver de seguida, começando por relembrar a matéria de facto relevante para a apreciação desta questão.
O A. foi admitido ao serviço da R. em 1971 e, em 1991, tinha a categoria profissional de Técnico Licenciado do escalão K e, por nomeação do Conselho de Gerência, desempenhava o cargo de Chefe do Serviço de Estudos Estratégicos, integrado na Direcção de Planeamento da R., desde 1/07/1987.
Era um técnico de altíssima craveira intelectual, manifestada na intensa produção de estudos e trabalhos sobre a problemática dos caminhos de ferro, e de mérito largamente reconhecido na comunidade nacional e internacional, tendo participado em congressos nacionais e internacionais, com artigos publicados em revistas da especialidade.
Por determinação da R., o A. deixou de desempenhar as suas funções nas instalações sitas na Avenida da República, em 1992, e foi ocupar um gabinete de menores dimensões, situado num vão de escada, na cave do edifício sede, no Rossio. A partir dessa data e até ao dia em que se reformou, em 6/11/2002, a R. nunca mais lhe deu qualquer ordem, instrução, orientação ou directiva, nem lhe atribuiu qualquer função, tarefa ou responsabilidade, mantendo-o apenas nominalmente ao serviço no cargo de Chefe de Serviço de Estudos Estratégicos da Direcção de Planeamento, sem chefiar serviço algum e sem qualquer trabalhador como seu subordinado.
Essa desocupação e inactividade causaram ao A. um estado permanente de desgosto, ansiedade, frustração e revolta.
Discordamos totalmente da Mma juíza quo, na parte em que a mesma considera que não se pode concluir pela violação do dever de ocupação efectiva, já que o apelante era um técnico de altíssima craveira intelectual, que gozava de autonomia no exercício das suas funções e ninguém o impediu, naquele período, de continuar a análise crítica dos seus trabalhos relacionados com os planos ferroviários.
Em nosso entender, esta atitude da apelada, ao contrário do que sustenta a Mma juíza a quo, consubstancia uma violação grave do dever de ocupação efectiva.
Em vez de respeitar, motivar, incentivar este quadro de altíssima craveira intelectual, e de lhe proporcionar todas as condições materiais e organizativas por forma a que (o mesmo) pudesse continuar a desempenhar, em pleno, as suas funções, desenvolver as suas capacidades e qualidades profissionais e a empresa pudesse retirar o máximo proveito desse trabalho, bem como do prestígio de que o mesmo gozava na comunidade nacional e internacional, a apelada decidiu colocá-lo, em 1992, num gabinete de mais pequenas dimensões, num vão de escada da cave do edifício sede, no Rossio, e desde essa data até ao dia em que se reformou, em 6/11/2001, nunca mais lhe deu qualquer ordem, instrução, orientação ou directiva e nunca mais lhe atribuiu qualquer função, tarefa ou responsabilidade, mantendo-o apenas nominalmente ao serviço no cargo de Chefe de Serviço de Estudos Estratégicos da Direcção de Planeamento, sem chefiar serviço algum e sem qualquer trabalhador como seu subordinado.
Os autos demonstram que a apelada não se conduziu por um critério baseado na boa fé, no respeito, na mútua colaboração, na promoção da dignidade humana e do prestígio do apelante ou nos interesses da empresa; antes revelam um processo deliberado de marginalização e de exclusão do A., motivado por razões que nunca foram objectivadas nesta acção.
Como podia o apelante, nestas circunstâncias, continuar a desempenhar as suas funções, se a apelada o “emprateleirou” e o esqueceu, a partir de 1992?
A atitude assumida pela R. é altamente humilhante e vexatória para um quadro com as características atrás referidas, com prestígio e mérito largamente reconhecidos na comunidade nacional e internacional, na área dos caminhos de ferro. Além de constituir um atentado à sua dignidade, à sua reputação profissional, à consideração e à estima social de que gozava no seio dessa comunidade, junto dos colegas, e dos trabalhadores que tinham sido seus subordinados (transmitindo a ideia de que ele era tão inútil que a empresa preferia pagar-lhe para nada fazer), a apelada ostracizou-o durante cerca dez anos (e mais tempo seria se o apelante, entretanto, não se reformasse), não lhe proporcionando condições, tanto do ponto de vista físico, como moral, para que continuasse a afirmar-se e a realizar-se na empresa onde trabalhava, há mais de 20 anos, causando-lhe um estado permanente de desgosto, de ansiedade, de frustração e de revolta.
Como o apelante exercia uma profissão eminentemente técnica que exigia formação e contacto permanente com o trabalho, a sua desocupação e marginalização, durante um período tão longo, além de impedir a sua realização pessoal e profissional, acarretou-lhe, manifestamente, grande desvalorização.
A conduta da apelada além de ilícita é muito grave, o grau de culpa é intenso e os danos não patrimoniais provocados por essa conduta também são graves.
O apelante tem, assim, direito a ser ressarcido pelos danos não patrimoniais graves que tal conduta lhe causou (arts.483º e 496º, n.º 1 do Cód. Civil).
O Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de 31/10/96 (BMJ 460º, 444), considera que a indemnização por danos não patrimoniais “reveste uma natureza acentuadamente mista, pois visa reparar, de algum modo, mais que indemnizar os danos sofridos pela pessoa lesada, não lhe sendo, porém, estranha a “ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.
O quantitativo da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado, sempre, segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica, aos padrões da indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, às flutuações de valor da moeda, à reputação profissional e social do ofendido, à gravidade e dimensão dos danos sofridos.
Assim, atendendo à culpa revelada pela apelada, à gravidade do acto e dos danos produzidos, à reputação profissional do ofendido, à situação económica da Ré, decide-se fixar em € 50.000,00 a quantia a pagar pela apelada ao apelante, a título de reparação pelos danos não patrimoniais sofridos, indemnização que se nos afigura justa, equitativa e equilibrada, atenta a gravidade dos danos e o longo período em que sofreu esses danos.
Sobre o montante da indemnização arbitrada o apelante pediu que recaíssem juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento. Porém, em relação à indemnização por danos não patrimoniais, é pacífico que, sob pena de dupla tributação, os juros só são devidos - desde que a indemnização tenha sido objecto de cálculo actualizado, como cumpre e é de presumir - por efeito do disposto nos arts. 805º, n.º 3 (interpretado restritivamente) e 806º, n.º 1, do Cód. Civil, a partir da decisão actualizadora e não a partir da citação[10].
Assim, sobre a quantia arbitrada a título de indemnização por danos não patrimoniais apenas serão devidos juros de mora, à taxa legal, desde a data da prolação deste acórdão até integral pagamento.
Resta-nos saber se o apelante também tem direito às diferenças salariais reclamadas, ou seja, às diferenças entre as remunerações que auferiu e aquelas que normalmente auferiria se não tivesse sido preterido nas promoções, durante o período em que esteve desocupado.
O apelante detinha, em 1992, a categoria profissional de Técnico Licenciado, estava integrado no escalão K (antigo escalão A), desde 1/08/1989, e por nomeação do Conselho de Gerência, desempenhava o cargo de Chefe do Serviço de Estudos Estratégicos, integrado na Direcção de Planeamento da Ré, desde 1/7/1987. A sua promoção ao escalão L dependia de decisão do Conselho de Gerência da Ré e era precedida de notação profissional da respectiva chefia hierárquica. Em 1992 e nos anos subsequentes, foi atribuída ao apelante uma “avaliação de desempenho inferior ao normal”, tendo sido essa notação negativa que impediu a sua promoção aos escalões superiores (cfr. n.ºs 4, 5, 24, 25 e 39 da matéria de facto provada).
É óbvio que esta notação negativa que o apelante obteve em 1992 e nos anos subsequentes não lhe pode ser imputada.
Se a apelada o colocou, em 1992, num vão de escada da cave do edifício sede, no Rossio, num gabinete de mais pequenas dimensões, e desde essa data até ao dia em que se reformou, em 6/11/2001, nunca mais lhe deu qualquer ordem, instrução, orientação ou directiva, nem lhe atribuiu qualquer função, tarefa ou responsabilidade, mantendo-o apenas nominalmente ao serviço no cargo de Chefe de Serviço de Estudos Estratégicos da Direcção de Planeamento, sem chefiar serviço algum e sem qualquer trabalhador como seu subordinado; se a apelada não lhe proporcionou, nesses anos, como a lei e o contrato lhe impunham, as condições materiais e organizativas, que lhe permitissem continuar a desempenhar, em pleno, as suas funções, causando-lhe tal procedimento um estado permanente de desgosto, de ansiedade, de frustração e de revolta, o desempenho profissional do apelante não podia ser positivo. É evidente que este desempenho negativo ocorreu por culpa da R., que violou, de forma grave e continuada (durante dez anos), os seus deveres legais e contratuais.
Ora, se a R. actuou de forma culposa e se o desempenho negativo do A. lhe é imputável, a mesma deve ser responsabilizada pelos prejuízos (patrimoniais e não patrimoniais) que essa sua conduta lhe causou, designadamente, pelas promoções que não obteve e pelas diferenças salariais que não auferiu, naquele período, por causa do referido desempenho. Caso contrário, estar-se-ia a beneficiar o infractor.
É certo que, em 1991, antes de se iniciar a violação do dever de ocupação efectiva, o apelante também obteve notação profissional negativa e por causa dessa notação, não foi promovido ao escalão L, nesse ano (cfr. n.º 25 da matéria de facto provada). Essa notação, contudo, não legitima a conduta assumida pela R. em 1992 e nos anos subsequentes, nem permite concluir que as avaliações de desempenho do apelante continuariam negativas, mesmo que a apelada não tivesse violado, nesses anos, o dever de ocupação efectiva e as demais obrigações legais e contratuais que atrás referimos.
A apelada devia, assim, ser responsabilizada pelos prejuízos resultantes dessas não promoções, e ser condenada a pagar ao apelante as diferenças entre as remunerações que auferiu e aquelas que normalmente auferiria se não tivesse sido preterido nas promoções aos escalões superiores, durante o período em que esteve desocupado (de 1992 a 6 de Novembro de 2001).
O apelante, porém, não alegou nem provou os salários que efectivamente auferiu e aqueles que normalmente teria auferido, se tivesse sido regularmente promovido, naquele período.
À primeira vista, poderia pensar-se que não se tendo conseguido apurar na acção declarativa os montantes desses salários, a liquidação do crédito respeitante às diferenças salariais reclamadas, poderia relegar-se para incidente de liquidação de sentença.
Este entendimento, porém, não é correcto, já que os elementos de facto em falta, já tinham ocorrido e já eram conhecidos no momento da propositura da acção, só não surgindo na decisão que fixou a matéria de facto provada por aquele não ter alegado nem provado um dos elementos de facto constitutivos do direito que pretendia fazer valer nesta acção.
Só nos casos em que, no momento da formulação do pedido ou da prolação da sentença, não haja elementos para fixar o objecto ou a quantidade do pedido, pode aplicar-se a norma do n.º 2 do art. 661º do CPC, ou seja, relegar-se para ulterior liquidação o apuramento do crédito. A remissão para ulterior liquidação não pode fazer-se em razão da falta de alegação e prova de factos, mas tão somente por inexistência de factos provados, por estes não serem conhecidos ou por estarem em evolução no momento em que foi instaurada a acção ou na data em que foi proferida a decisão que dirimiu a matéria de facto controvertida.
Repare-se que o referido preceito refere como fundamento para o non liquet quantitativo, apenas a “falta de elementos”, e não a falta de prova de elementos, pelo que só deve relegar-se o apuramento do crédito ou do quantitativo da condenação para liquidação de sentença, quando estivermos perante uma falta de elementos de facto a provar e não quando estivermos perante o fracasso da prova produzida sobre esses factos ou perante um caso em que, pura e simplesmente, não foram alegados alguns dos fundamentos de factos constitutivos desse direito.
De modo algum se poderá considerar que a ratio legis do art. 661º, n.º 2 do CPC permite defender teleologicamente uma repetição da realização da instância probatória quanto a factos já produzidos e conhecidos à data da propositura da acção. O incidente de liquidação de sentença não admite a renovação da prova que não se logrou produzir naquela sede. E muito menos admite que se aleguem factos que já tinham ocorrido e que já eram conhecidos no momento da propositura da acção.
Não é legítimo, por isso, o recurso a tal figura quando o quantum se não determinou devido ao fracasso da prova, ou por não terem sido alegados e provados algum ou alguns dos fundamentos do direito invocado[11].
Consentir-se o apuramento do crédito em incidente de liquidação de sentença, nessas situações, quando todos os elementos de facto constitutivos do direito já se tinham verificado e eram conhecidos do autor, no momento da propositura da acção, seria o mesmo que conceder-lhe uma segunda oportunidade para alegar e provar os factos que não alegou nem provou na fase declarativa da acção, com total desrespeito pelos princípios gerais da repartição dos ónus da alegação e da prova, bem como das regras que estabelecem as diferentes fases processuais e os objectivos de cada uma dessas fases[12].
Se o apelante não alegou nem provou, na acção declarativa, todos os elementos de facto constitutivos do direito invocado sibi imputet, não permitindo a lei, nesta situação, que se lhe conceda uma segunda oportunidade para suprir essa falta.
A acção deve, portanto, improceder, nesta parte.
IV. DECISÃO
Em conformidade com os fundamentos expostos, concede-se parcial provimento ao recurso e, em consequência, decide-se:
1. Condenar a apelada a pagar ao apelante a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da prolação deste acórdão até integral pagamento;
2. Confirmar no demais a decisão recorrida, embora por razões diferentes das invocadas pela Mma juíza a quo;
3. Condenar ambas as partes nas custas do recurso, na proporção de 80% para o apelante e 20% para a apelada.
Lisboa, 17 de Setembro de 2008
Ferreira Marques
Maria João Romba
Paula Sá Fernandes
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[1] Cfr. “Sobre o Dever de Ocupação Efectiva do Trabalhador”, RDES, 2ª série, Julho/Dezembro de 1991, n.ºs 3 e 4, págs. 322 e segs.
[2] Cfr. op. cit., pág. 323 e 324.
[3] Cfr. Curso de Direito do Trabalho, Verbo, 1992, págs. 338 e 339.
[4] Cfr. Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, Almedina, 1994, 9ª ed. pág. 266.
[5] Cfr. Ac. do STJ de 22.9.93, CJ/STJ/1993, Ano I, Tomo 3, pág. 269.
[6] Cfr. Moreira da Silva, “Direitos e Deveres dos Sujeitos da Relação Individual de Trabalho”, pág. 109.
[7] Cfr. cfr. Barros Moura, “Direito do Trabalho – Notas de Estudo”, Lisboa, FDL 1980/81, págs. 642-644 e Jorge Leite, “Direito do Trabalho e da Segurança Social”, Lições ao 3º Ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1982, pág. 218, nota 11
[8] Cfr. J. J. Abrantes, “Direito do Trabalho e a Constituição”, Lisboa, AAFDL, 1980, pág. 23.
[9] Cfr. Monteiro Fernandes, ob. cit., pág. 270, e Motta Veiga, “Direito do Trabalho”, Lisboa, Universidade Lusíada, 1989, Vol. II, págs. 81-82.
[10] Acórdão do STJ n.º 4/2002, de 27/6, publicado no DR, n.º 146, Série I-A, que fixou jurisprudência nesta matéria.
[11] Cfr. Ac. da RP de 12/6/00, in www.dgsi.pt.
[12] Cfr. Acs. do STJ, de 17/1/95, BMJ 443º, 395; de 13/1/00, Sumários, 37º-34; de 24/2/00, Sumários, 38º-45.
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