Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 1403/13.6TVLSB.L1-6 |  |
PERDA DE OPORTUNIDADE
-O dano a considerar é o dano autónomo de perda de oportunidade de obter o resultado pretendido, a avaliar de acordo com a probabilidade de obtenção desse resultado e cujo valor indemnizatório é fixado com recurso à equidade, nos termos do artigo 566º nº3 do CC.
(Sumário elaborado pela Relatora)
RELATÓRIO:
A… intentou contra B… e contra Companhia de Seguros…, SA acção declarativa com processo ordinário alegando, em síntese, que apresentou declaração de rendimentos para o IRS do ano de 2005 no valor de 11 347,35 euros, não tendo apresentado declaração de rendimentos relativamente ao ano de 2006 e em 2010 foi submetida a inspecção tributária pelos Serviços de Finanças, na sequência da qual lhe foi fixado, por avaliação indirecta e em relação a estes dois anos, um rendimento tributável de 109 430,00 euros e de 155 049,72 euros, respectivamente.
Alegou ainda que, notificada desta decisão, interpôs recurso para o Tribunal Tributário de Lisboa, o qual veio a proferir sentença que julgou procedente o recurso, anulando a decisão da Direcção de Finanças, mas, tendo esta interposto recurso jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo do Sul, este anulou a decisão do Tribunal Tributário de Lisboa e absolveu do pedido a Administração Tributária, com o fundamento na extemporaneidade da petição inicial de recurso.
Mais alegou que, na sua qualidade de advogado mandatado pela autora para o efeito, o 1º réu elaborou e subscreveu o recurso, mas, por o ter apresentado na Direcção de Finanças em vez de, nos termos legais, o apresentar directamente no Tribunal Tributário de Lisboa, a petição de recurso veio a dar entrada no Tribunal depois de decorrido o respectivo prazo legal, razão pela qual foi proferida a decisão do Tribunal Central Administrativo e a autora veio a ser notificada da liquidação de IRS de acordo com a avaliação feita na inspecção e confrontada com dívidas fiscais nos montantes de 44 274,76 e de 66 705,20 euros, respeitantes, respectivamente, aos anos de 2005 e de 2006, que à data já ascendem a 117 571,93 euros, tudo como consequência do erro do 1º réu, pelo qual é responsável a 2ª ré, por via do contrato de seguro celebrado, mas recusando-se os dois a pagar o valor dos danos sofridos pela autora, apesar de interpelados para o efeito.
Concluiu pedindo a condenação dos réus a pagar-lhe a quantia de 117 571,93 euros, acrescida dos juros moratórios que se forem vencendo sobre as quantias exequendas nos processos de execução fiscal instaurados contra a autora e ainda nos juros moratórios, à taxa legal, até efectivo pagamento.
A ré seguradora contestou alegando que o 1º réu não comunicou o sinistro nos termos previstos na apólice, que não são exigíveis juros face ao pedido de indemnização actualizada e que a situação é imputável à autora por não ter recorrido da decisão que lhe foi desfavorável com base em oposição de acórdãos; mais alegou que não pode haver lugar a indemnização, já que não se verifica negligência por parte do 1º réu, porque a questão da apresentação do recurso na Direcção de Finanças e não no Tribunal Tributário não é pacífica e não se verifica dano e nexo causal porque a autora não demonstrou que a perda de oportunidade em ver apreciado o recurso lhe acarretou os danos que invoca, tendo em atenção que a avaliação indirecta feita pelos serviços de Finanças e o recurso do Director de Finanças tinham fundamento.
Concluiu pedindo a procedência da defesa por excepção e a improcedência da acção, com a absolvição do pedido.
O réu contestou alegando que não é certo que, se a petição de recurso tivesse sido devida e oportunamente apresentada no Tribunal Tributário de 1ª instância, a autora não se teria confrontado com a liquidação de IRS nos anos de 2005 e 2006, tendo em contra os fundamentos aduzidos no recurso da Direcção de Finanças relativamente à questão de mérito, que poderiam ter tido provimento; mais alegou que, por lapso não entregou a petição de recurso no Tribunal Tributário, por confusão com o regime estabelecido no artigo 103º do CPPT, de aplicação mais frequente pelo que, assumindo o seu lapso como erro profissional e beneficiando, na sua qualidade de advogado, da cobertura automática da apólice contratada pela Ordem dos Advogados com a ré, sem necessidade de qualquer contacto ou adesão, participou o sinistro à ré, que declinou a sua responsabilidade, o que fez sem fundamento, pois o sinistro participado preenche todos os requisitos para gerar a responsabilidade civil prevista e coberta pela referida apólice.
Concluiu pedindo a improcedência da acção na medida das probabilidades que a autora ainda teria de ver denegada a sua petição inicial em razão do recurso sobre o mérito do seu pedido e pedindo que seja considerada integralmente transferida para a ré a responsabilidade civil profissional do contestante decorrente do acto em causa.
A autora replicou opondo-se ao invocado pela ré quanto à não participação do sinistro pelo 1º réu e mantendo o alegado na petição inicial.
Teve lugar audiência prévia onde a autora apresentou articulado superveniente que foi admitido e onde alega que na pendência da acção pagou voluntariamente as quantias exequendas nas execuções fiscais intentadas na sequência da liquidação dos anos de 2005 e 2006, no montante global de 122 822,89 euros, que os réus devem a final ser condenados a pagar-lhe.
Conclusos os autos, foi proferido despacho saneador e sentença que conheceu do mérito e julgou a acção parcialmente procedente, condenando os réus solidariamente a pagar à autora a quantia de 48 564,50 euros (após rectificação), deduzida, quanto à ré seguradora, a franquia de 5 000,00 euros e acrescida de juros à taxa legal desde 10 de Setembro de 2010.
Inconformada, a ré seguradora interpôs recurso e alegou, formulando conclusões onde levanta as seguintes questões:
–A autora não alegou, demonstrou ou provou a existência de qualquer dano consistente na perda ou diminuição de posição legalmente protegida, consubstanciada em perda de oportunidade que fundamente o pedido de indemnização, dado que os referidos impostos liquidados sempre teriam de ser pagos perante a Administração Tributária face aos rendimentos obtidos pela autora nos anos em causa (artigos 483º e 798º sgts do CC e 342º do mesmo código).
–A autora não invocou ou demonstrou – como lhe competia nos termos do artigo 342º do CC – nem se verificam, os pressupostos de que dependeria a responsabilidade do 1º réu pelos pretensos danos invocados e pelos quais foi condenado.
–Apesar de anulado o acto tributário pelo Tribunal Tributário de 1ª instância, a autora sempre teria de pagar os correspondentes impostos devidos pelos rendimentos que obteve nos anos civis a que os tributos se referem, a determinar posteriormente pela administração tributária, nomeadamente através da apresentação as correspondentes despesas e através de métodos inspectivos previstos no CPPT.
–Após a decisão do Tribunal Central Administrativo, a administração tributária procedeu à liquidação dos tributos e notificação da autora para proceder ao seu pagamento, sendo que a autora poderia então ter reclamado graciosamente dessa decisão (arts 68º e sgts do CPPT), apresentar recurso hierárquico (arts 66º e sgts do CPPT), apresentar oposição à execução fiscal (arts 203º e sgts do CPPT), impugnar judicialmente as referidas liquidações com base na sua errada e/ou ilegal liquidação (arts 102º e sgts do CPPT), ou ainda proceder à revisão dos referidos actos tributários (arts 78º e sgts da LGT), para que a bondade e justeza dos tributos cobrados fossem apreciadas, o que não aconteceu.
–A autora, ao invés de defender os seus alegados direitos através das garantias graciosas e contenciosas que estavam ao seu alcance no âmbito do CPPT, LGT e demais legislação tributária, conformou-se como tais liquidações e não as utilizou, o que não se concebe.
–A sentença recorrida violou os artigos 9º, 342º, 496º, 483º e sgts, 562º a 566, 798º e sgts do CC, artigos 68º e sgts, 66º e sgts, 203º e sgts, 102º e sgts e 279º e sgts do CPPT e artigos 78º e sgts da LGT.
–Deverá ser revogada a sentença recorrida na parte impugnada nos termos supra expostos, com as legais consequências.
A autora apelada ofereceu contra-alegações pugnando pela improcedência do recurso.
A questão a decidir é a de saber se a actuação do 1º réu é geradora de responsabilidade civil e, consequentemente, do dever de indemnizar a autora.
FACTOS.
A sentença recorrida considerou provados, os seguintes factos:
1–Na sequência de inspecção externa, os Serviços de Inspecção Tributária, a 22 de Novembro de 2010, corrigiram o rendimento tributável da A. respeitante ao ano de 2005 de €11.347,35 para € 109.430,00 e o rendimento tributável da A. respeitante ao ano de 2006 de zero para € 155.049,72.
2–A 9 de Dezembro de 2010, na Direcção de Finanças de Lisboa, o R. B…, em nome da A., apresentou recurso para o Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, juntando procuração pela qual a A. lhe conferiu poderes forenses.
3–Por decisão proferida a 11 de Maio de 2012, o Tribunal Tributário de Lisboa julgou totalmente procedente o recurso e, em consequência, anulou o ato recorrido.
4–Na decisão referida no ponto 3, quanto à questão da caducidade do direito à liquidação suscitada no recurso, foi considerado não ter ocorrido a caducidade e, quanto à questão de os valores consumidos não corresponderem a rendimentos sujeitos à declaração prevista no art. 89º-A nº 1 da L.G.T, consta da fundamentação que, “face ao teor da prova produzida pela ora Recorrente, que não sendo abundante se mostra suficiente, não podemos considerar estar em presença de qualquer incremento do seu património, incremento este que habilite a AF a fixar-lhe o rendimento tributável por avaliação indirecta”.
5–Da decisão referida no ponto, o Director de Finanças de Lisboa interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul.
6–Por acórdão proferido a 23 de Julho de 2012, o Tribunal Central Administrativo Sul concedeu provimento ao recurso, declarando nula a decisão recorrida e, em substituição, “declarando extinto o direito de recorrer, por extemporaneidade, absolver do pedido o ora recorrente”.
7–Consta da fundamentação do acórdão referido no ponto 6 o seguinte: “Decorre do art. 146º-B do CPPT que o contribuinte que pretenda recorrer da decisão da administração tributária que determina o acesso directo à informação bancária que lhe diz respeito deve justificar sumariamente as razões da sua discordância em requerimento apresentado no tribunal tributário de 1ª instância da área do seu domicílio fiscal (nº 1), que a petição referida no número anterior deve ser apresentada no prazo de 10 dias a contar da data em que foi notificado da decisão, independentemente da lei atribuir à mesma efeito suspensivo ou devolutivo (nº 2) e que essas regras se aplicam, com as necessárias adaptações, ao recurso previsto no artigo 89º-A da Lei Geral Tributária (nº 5). Daqui resulta, claramente, que se trata de um processo com uma tramitação específica, diferente da tramitação do processo de impugnação judicial, …E uma dessas regras é a de que a petição inicial seja apresentada no Tribunal Tributário de 1ª Instância da área do domicílio dos recorrentes, como decorre à evidência do disposto no nº 1 do citado preceito legal, o que se compreende, dada a natureza urgente do processo (nº 7 do artigo 89º-A da LGT), assim se visando impedir a demora da remessa da petição de recurso ao tribunal caso ela pudesse ser apresentada nos serviços periféricos locais”.
8–A Direcção de Finanças de Lisboa apresentou nota discriminativa e justificativa de custas de parte no valor de € 1.606,50.
9–A 14 de Novembro de 2012, foi instaurada contra a A. processo de execução fiscal para cobrança do IRS do ano de 2005, no valor de € 37.311,09; e processo de execução fiscal para cobrança do IRS do ano de 2006, no valor de € 58.211,41.
10–A 18 de Junho de 2014, a A. procedeu ao pagamento voluntário, nos processos de execução fiscal referidos no ponto 9, das quantias de € 49.017,39 e € 73.805,30.
11–Pela apólice 0002866129, a Ordem dos Advogados transferiu para a R. Companhia de Seguros… a responsabilidade civil profissional dos advogados com inscrição em vigor, tendo sido estabelecida uma franquia de € 5.000,00 por sinistro.
Ao abrigo dos artigos 607º nº4 e 663º nº2 do CPC, há que atender ainda a outros factos nos termos que se seguem.
Embora não o tenha incluído no elenco dos factos provados, a sentença recorrida considerou provado que o 1º réu participou o sinistro à ré, conforme acordo das partes nesse sentido manifestado na audiência prévia.
São ainda relevantes o ponto 12 dos factos provados da sentença do Tribunal Tributário de 11 de Maio de 2012 (fls 391 e sgts) e os pontos 13 e 14 aditados pelo acórdão do Tribunal Central Administrativo de 23/07/2012 (fls 426 e sgts).
Adita-se, assim, os seguintes factos:
12–O 1º réu participou o sinistro à ré seguradora.
13–Na matéria de facto da sentença do Tribunal Tributário de 11 de Maio de 2012 consta o ponto 12 com a seguinte redacção: “A PI foi enviada à D.F. sob registo postal de 6/12/2010, tendo sido recebido no dia 9/12/2010”.
14–O acórdão do Tribunal Central Administrativo de 23 de Julho de 2012 aditou os seguintes pontos à matéria de facto: (ponto 13) “A recorrida A… foi pessoalmente notificada, em 29.11.2010, da decisão da avaliação indirecta controvertida de que resultou apuramento dos valores referidos em 3” ; (ponto 14) “A petição referida em 12 está endereçada ao Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa e foi enviada, em 14.12.2010, pela D.F. de Lisboa, ao Tribunal Tributário de Lisboa, dando neste entrada em 16.12.201”.
ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
Como resulta dos factos provados, a autora, ao abrigo do artigo 89º-A nºs 7 e 8 da Lei Geral Tributária e do artigo 146º-B do Código de Procedimento e de Processo Tributário, pretendeu recorrer da avaliação da matéria colectável por método indirecto que lhe foi efectuada pelos Serviços de Finanças relativamente aos anos de 2005 e 2006.
Por força destas disposições legais, o recurso deveria ser interposto no prazo de dez dias e apresentado directamente no Tribunal Tributário.
A autora foi notificada da decisão de avaliação indirecta em 29 de Novembro de 2010 e, por via de contrato de mandato forense previsto nos artigos 1157º e seguintes do CC que celebrou com o advogado ora 1º réu, este apresentou o recurso em 9 de Dezembro de 2010 na Direcção de Finanças, que o veio a remeter ao Tribunal Tributário em 14 de Dezembro, aí dando entrada em 16 do mesmo mês, já depois de decorrido o prazo legal de 10 dias para interposição do recurso.
O Tribunal Tributário não se pronunciou sobre a questão da tempestividade da petição de recurso e conheceu de mérito, julgando-o procedente e anulando a decisão de avaliação indirecta; todavia, interposto recurso da sentença do Tribunal Tributário pela Direcção de Finanças para o Tribunal Central Administrativo, este não conheceu de mérito, julgando intempestivo o recurso por ter dado entrada no Tribunal após o decurso do prazo legal.
Em consequência, foi efectuada liquidação à autora, relativa aos anos de 2005 e 2006, em valores superiores àqueles que resultariam se não existisse a avaliação por métodos indirectos efectuada na inspecção.
Haverá então que apreciar se a conduta do 1º réu foi negligente e geradora de obrigação do pagamento de indemnização, obrigação esta também da responsabilidade da ré seguradora, nos termos da apólice de seguro resultante do contrato de seguro obrigatório celebrado com a Ordem dos Advogados (artigos 1º e seguintes e 146º da Lei do Contrato de Seguro, aprovada pelo DL 72/2008 de 16/4 e artigo 99º do EO em vigor à altura, da Lei 15/2005 de 26/1, a que corresponde o artigo 104º do actual EOA, aprovado pela Lei 145/2015 de 9/9).
Como é sabido, a obrigação do mandatário no contrato de mandato forense é uma obrigação de meios e não de resultado, comprometendo-se o mandatário a desenvolver todos os meios para a obtenção de um resultado, o qual, porém, não é sua obrigação, dependendo de decisão de terceiros, pelo que só haverá responsabilidade civil se, para além da não obtenção do resultado pretendido, se provar que houve uma actuação ilícita e culposa.
O artigo 89º-A da LGT contém os pressupostos da avaliação indirecta da matéria tributável e, no seu nº7, prevê a possibilidade de recurso da respectiva decisão para o Tribunal Tributário a tramitar como processo urgente, dispondo seu nº8 que a este recurso se aplica, com as devidas adaptações a tramitação do artigo 146º-B do CPPT.
Por seu lado, o artigo 146º-B do CPPT estatui, nos seus nºs 1 e 2: (1) “O contribuinte que pretenda recorrer da decisão da administração tributária que determina o acesso directo à informação bancária que lhe diga respeito deve justificar sumariamente as razões da sua discordância em requerimento apresentado no tribunal tributário de 1ª instância da área do seu domicilio fiscal”; (2) “A petição referida no número anterior deve ser apresentada no prazo de 10 dias a contar da data em que foi notificado da decisão, independentemente de a lei atribuir à mesma efeito suspensivo ou devolutivo”.
Da leitura deste artigo decorre que a lei prevê expressamente, sem margem para dúvidas, a apresentação deste recurso no Tribunal Tributário, não podendo, então, deixar de se concluir que houve erro profissional na apresentação do recurso na Direcção de Finanças.
A apelante alegou que a questão não é pacífica, mas, para demonstrar a sua posição, não indicou qualquer decisão em sentido contrário à proferida no acórdão do Tribunal Central Administrativo, apenas citando um voto de vencido (no acórdão do STA de 20/12/2006, p. 473/06, em www.dgsi.pt, onde se discutiu o erro desculpável), não demonstrando, assim, também, que a autora tivesse viabilidade em recorrer do acórdão do TCA com base em oposição de acórdãos.
Alega também a apelante que a situação é imputável à autora, que poderia ter reagido, utilizando os diversos meios graciosos e contenciosos que a lei prevê nos artigos 66º e sgts, 68º e sgts, 78º e sgts, 102º e sgts e 203º e sgts do CPPT, mas, como se entendeu na sentença recorrida, nesses mecanismos, nunca poderia a autora utilizar os argumentos expendidos no recurso que foi declarado intempestivo, pois a decisão de avaliação indirecta se consolidou, não podendo ser atacada na impugnação judicial da liquidação (ac STA 24/09/2008, p. 342/08 em www.dgsi.pt).
Verificando-se um incumprimento culposo por parte do 1º ré, há lugar à obrigação de indemnizar os danos provocados por força do artigo 798º do CC, desde que, nos termos dos artigos 562º e 563º do CC, haja prejuízo e nexo causal, ou seja, desde que a conduta culposa tenha provocado danos.
Provou-se que, em resultado da avaliação indirecta, foi corrigido o rendimento tributável da autora de 11 347,35 euros para 109 430,00 euros, no ano de 2005 e de zero para 155 049,72 euros, no ano de 2006, o que determinou liquidação e propositura de execuções fiscais para cobrança das quantias de 37 311,09 euros e de 58 211,41 euros.
Mas, para se apurar se existem danos e nexo causal, será necessário que se conclua que foi por causa da conduta do 1º réu que a autora se viu confrontada com esta situação, havendo que fazer um juízo de probabilidade sobre a viabilidade do recurso interposto pela autora, se o mesmo tivesse sido interposto atempadamente.
O erro na interposição do recurso consubstancia-se, assim, na perda de oportunidade, ou de “chance”, em ver modificada a decisão de que se pretendia recorrer e, não se podendo afirmar com segurança se o recurso iria ou não proceder, só existirá nexo causal e dano no caso de probabilidade de viabilidade do recurso, sendo este um dano autónomo que não se confunde com o dano final e cujo valor indemnizatório, deverá ser fixado de acordo com a equidade, ao abrigo do artigo 566º nº3 do CC e na medida dessas probabilidades (entre outros, acs STJ 29/11/2012, p. 29/04, 5/02/2013, p. 488/09, 14/03/2013, p. 78/09, todos em www.dgsi.pt).
No presente caso, a sentença recorrida fixou em 50% o grau de possibilidade de procedência do recurso, caso tivesse sido interposto no Tribunal em vez de ter sido apresentado na Direcção de Finanças e, consequentemente, fixou a indemnização em metade dos valores referidos nos pontos 8 e 9 dos factos provados, sem considerar os juros contabilizados nas execuções fiscais, por imputar à autora a mora no pagamento.
Ora, tendo em atenção que o recurso em causa chegou a ter decisão de mérito na 1ª instância, onde foi julgado procedente e atendendo ao critério do artigo 566º nº3 do CC, considerando também que o valor que a autora teria de pagar de IRS, se não se tivesse verificado a inspecção e a avaliação indirecta dos serviços de finanças, provavelmente seria pouco significativo (não foi declarado rendimento em 2006 e em 2005 foi declarado 11 347,35 euros), não merece censura o juízo de equidade formulado na sentença recorrida e proporção de responsabilidade aí fixada.
Improcedem, pois, as alegações da apelante.
DECISÃO.
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida
Custas pela apelante.
Lisboa, 2017-03-30
Maria Teresa Pardal
Carlos Marinho
Anabela Calafate