| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.
I-RELATÓRIO:
1.Nos presentes autos com o NUIPC .../07.6TASJM, da Comarca de Lisboa - Instância ... – Secção Criminal – J..., em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foi o arguido César R... condenado, por sentença de 31/07/2015, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de fraude na obtenção de crédito, p. e p. pelo artigo 38º, nº 1, alínea a) e nº 2, do Decreto-Lei nº 28/84, de 20/01, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 8,00 euros, no montante global de 800,00 euros.
Foi ainda o arguido/demandado condenado no pagamento ao demandante “IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, IP” da quantia de 60.964,64 euros, a título de indemnização, acrescida de juros de mora, à taxa de juro civil, contados desde a data de notificação do pedido ao demandado até efectivo e integral pagamento
2.O arguido não se conformou com a decisão e dela interpôs recurso, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
A)O arguido, aqui recorrente (e outros) vinham acusados de um crime um crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, p. e p. no artigo 36º, n.º 1, alíneas a) e c) e n.º 2, do DL 28/84 de 20.01;
B)O Tribunal, antes de ler a sentença ora em crise, notificou os arguidos daquilo que designou por mera alteração da qualificação jurídica dos factos;
C)Acontece que o que o Tribunal fez configura verdadeira alteração substancial dos factos constantes da acusação;
D)Na medida em que, não se tendo dado como provado que aquilo que o IAPMEI havia concedido fosse um subsídio, tão pouco que o arguido o tivesse usado em proveito próprio, prejudicada fica a possibilidade de subsumir os factos dados como provados ao tipo legal de fraude na obtenção de empréstimo, até porque o empréstimo não foi – provou-se – concedido ao arguido nem este - provou-se também - o utilizou;
E)Na verdade, toda a acusação vinha Suportada na questão de a Tutodona – e não ao arguido ter obtido um subsídio do IAPMEI de forma putativamente fraudulenta, para que, agora sim, o arguido César R..., “obter um valor de incentivo financeiro indevido que utilizaria em proveito próprio”.
F)Ora, tendo em conta que a defesa do arguido demonstrou que o incentivo concedido pelo IAPMEI à T... (e não ao arguido) não consubstanciava um subsidio, antes um empréstimo, cai por terra a alegada intenção de obtenção de incentivo financeiro indevido para utilização em proveito próprio nos termos em que está configurada na acusação;
G)Mas, entretanto, balizada que estava a prova a produzir pelo que constava da acusação, foi prejudicada a defesa do arguido, que não pôde estender-se às circunstâncias que determinaram a concessão à T... daquilo que afinal era um empréstimo;
H)O arguido, aqui recorrente, não pode suportar as consequências de uma deficiente investigação criminal, nem a douta sentença recorrida devia ter procurado, in extremis, suprir tais deficiências;
I)A douta sentença recorrida ignorou factos, prosseguiu o julgamento com base numa acusação que não corresponde à realidade e de impôs pena manifestamente injusta, sendo, portanto, NULA, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379º, n.º 1, al. a) do CPP, o que aqui se deixa expressamente arguido;
SEM CONCEDER,
J)Por mera cautela e zelo de ofício, sempre se dirá que a douta sentença recorrida enferma também de manifesta contradição;
K)Como bem cita a sentença recorrida, o tipo legal de crime é preenchido por quem obtenha o crédito e não foi ao arguido, antes a sociedade T... – que não vem acusada – quem obteve o financiamento;
POR OUTRO LADO, E QUANTO AO PEDIDO CÍVEL,
L)Não se vislumbra como é possível, depois de se qualificar o incentivo em causa como um mútuo, e alicerçando a condenação na responsabilidade civil, considerar que o dano é a atribuição de um montante superior àquele que seria atribuído não fosse a – putativa- atividade indicação de valor acima daquele que efetivamente despendeu com a aquisição de máquinas;
M)Na verdade, como supra já se disse, quer a T... quer o arguido, enquanto garante desta que voluntariamente se constituiu, já se encontram obrigados ao reembolso da quantia mutuada;
N)O dano – a ter existido, o que não se concede e apenas se concebe para explanar o raciocínio – não corresponde à diferença entre a quantia que deveria, na tese do Tribunal, ter sido mutuada relativamente àquela que foi;
O)Pelo contrário, dano, na teoria da responsabilidade civil, é a reconstituição jurídica do statuo quo ante facto danoso e, quando esta não seja possível, na sua substituição por uma reparação em dinheiro;
P)Não teve o IAPMEI nem tiveram os cofres do Estado, com a putativa atuação do arguido, qualquer prejuízo, pelo contrário tiveram nisso efetiva e concreta vantagem patrimonial, consubstanciada no maior juro – remuneratório – que assim puderam cobrar;
Q)Em qualquer caso, o pedido cível é alicerçado na concessão e um putativo subsídio e não de um empréstimo;
R)Face à alteração operada – independentemente de se considerar mera alteração da qualificação jurídica ou alteração substancial dos factos – a verdade é que a assistente teria que ter feito uso da possibilidade prevista no n.º 2 do artigo 81.º do CPP;
S)E, não o tendo feito, devia o Tribunal ter remetido a questão cível para execução e sentença ou para os meios comuns, nos termos do n.º 1 ou do n.º 3 do artigo 82.º;
T)Inexiste, portanto, dano e existe, isso sim, vício da contradição insanável da fundamentação, na medida em que, seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, os factos julgados como provados ou como não provados colidem inconciliavelmente com a fundamentação da decisão, sindicável nos termos do art.º 410.º, n.º 2, al. b) do CPP) e fundamento do presente recurso;
SEMPRE SEM CONCEDER,
U)O procedimento criminal está prescrito, por aplicação da alínea c) do n.º 1 do artigo 118.º do Código Penal, atendendo a que o artigo 38.º do DL 28/84 estabelece a moldura penal do crime em prisão até 3 anos e multa até 180 dias, e que o número 5 do citado artigo 118.º do Código Penal esclarece que na determinação do máximo da pena aplicável a cada crime são tomados em conta os elementos que pertençam ao tipo de crime, mas não as circunstâncias agravantes ou atenuantes.”;
V)É sabido que quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstrato de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos;
W)É precisamente a esta luz que deve ser lido o número 5 do artigo 118.º, quando diz os elementos que pertençam ao tipo-base de crime, mas não aos tipos agravantes ou atenuantes. Não estamos, pois, no âmbito deste artigo, a falar de circunstâncias agravantes ou atenuantes – até porque estas não influem na moldura penal, abstrata, mas na medida da pena em concreto;
X)Este número só se pode compreender com referência a tipos, abstratos, não a circunstâncias, concretas e o número 2 do artigo 38.º do DL 28/84 é, manifestamente, uma circunstância agravante, i.e., um tipo qualificado, pelo que a moldura legal do tipo-base se subsume na previsão do prazo de prescrição de cinco anos da alínea c) do n.º 1 do artigo 118.º do Código Penal;
Y)Neste contexto, a fatura emitida pela sociedade representada pelos arguidos Avelino... e Carlos... foi emitida a 17 de Novembro de 2004, pelo que o alegado “acordo” criminoso seria sempre anterior, em pelo menos vários dias, o arguido foi constituído arguido a 07.07.2009 e, desde aí, não ocorreu qualquer outra circunstância interruptiva ou suspensiva do prazo de prescrição, pelo que fácil é de ver que o procedimento criminal se encontra prescrito;
Z)O que se impetra seja declarado.
Nestes termos – e com o V. mui douto suprimento – extinguindo o procedimento criminal, por prescrição, ou, se assim não se entender, declarando a nulidade decorrente da violação do disposto no artigo 379º, nº 1, al. a) do CPP.
ou, ainda se entendendo, a nulidade decorrente da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, ou sempre, com esse fundamento, revogando, por ilegal, a, aliás, douta sentença recorrida, fará este alto Tribunal, como é dele apanágio, sã e serena Justiça!
3.Respondeu o Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo à motivação de recurso,pugnando pela manutenção da decisão revidenda.
4.Resposta apresentou também o demandante civil “IAPMEI”, concluindo pela manutenção da decisão recorrida nos seus exactos termos.
5.Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
6.Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.
7.Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II-FUNDAMENTAÇÃO.
1.Âmbito do Recurso.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
Extinção do procedimento criminal por prescrição.
Nulidade da sentença por alteração substancial dos factos descritos na acusação.
Vício de contradição insanável da fundamentação.
Enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido.
Remessa da questão cível para os meios comuns/verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar.
2.A Decisão Recorrida.
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):
1.A empresa T... - Distribuição de Calçado, Lda foi constituída em 9.01.2002 e teve início de actividade em 31 de Março do mesmo ano.
2.A actividade desta empresa consistia, essencialmente, no comércio por grosso de calçado.
3.O custo da matéria-prima e da mão-de-obra em Portugal levou o arguido César R..., sócio-gerente desta firma, a apresentar uma candidatura ao Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME), regulado pela Portaria n.º 865-A/2002 de 22.07, para obtenção de um incentivo estatal à instalação de uma unidade fabril em Marrocos.
4.Essa candidatura foi apresentada no Instituto de Apoio a Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI), entidade responsável pela aprovação, fiscalização e gestão do projecto apresentado.
5.A proposta de investimento que o arguido apresentou nesta candidatura atingia o montante global de € 960.082,79.
6.O referido investimento destinava-se a instalar uma unidade fabril em Casablanca, Marrocos, local onde o arguido se propunha fabricar produtos semi-acabados de calçado para depois os canalizar para as instalações fabris da T..., Lda. em Arrifana, S. João da Madeira, onde procederia ao acabamento final desse calçado, comercializando-o de seguida.
7.A unidade fabril de Marrocos pertenceria à sociedade "Donna Shoes, SARL", que foi constituída em 12 de Outubro de 2004, com o capital social de 1.000.000 dirhams, os quais se encontravam distribuídos pelo arguido César R... e pela sociedade, a "T..., Lda", da qual o arguido César R... era gerente, na proporção de metade para cada um destes sócios.
8.Para além deste projecto, a candidatura que o arguido apresentou no IAPMEI também integrava estudos de marketing e estudos para o mercado internacional.
9.Na sua candidatura o arguido indicava que o seu projecto redundaria num acréscimo do volume de negócios, na satisfação das necessidades dos seus clientes, na rentabilização dos recursos disponíveis e na melhoria e aperfeiçoamento da qualidade dos produtos.
10.As acções propostas pelo arguido para atingir estas metas enquadravam-se nos objectivos da componente internacionalização do SIME, pelo que o IAPMEI, depois de analisar a candidatura em causa, deu o seu parecer positivo, aprovando-a em 10.11.2004, o que foi comunicado à “T..., Lda em 14.12.2004.
11.Na sequência da aprovação desta candidatura, cuja cópia se encontra junta aos autos a fl.s 160 a 234 e cujos termos dou por integralmente reproduzidos, em 20.04.2005 o IAPMEI e a T..., Lda, esta representada pelo arguido, celebraram um acordo denominado Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do SIME, cuja cópia se encontra junta aos autos a fl.s 237 a 258 cujos termos aqui dou por integralmente reproduzidos.
12.O investimento proposto nesta candidatura foi aprovado pelo IAPMEI para a totalidade do montante apresentado, no valor de € 96 Neste montante estavam incluídas as várias despesas que o arguido César R... indicou que teria para instalar e colocar em funcionamento a referida unidade fabril em Marrocos.
14.O valor a conceder foi calculado pelo IAPMEI com base nas despesas que o arguido indicou que teve para aquisição de maquinaria nova e no preço que pagou pelos estudos de mercado.
15.Depois de proceder à análise do requerimento da candidatura, o IAPMEI aprovou este projecto e fixou a despesa elegível do incentivo a conceder em € 443.819,24, calculando este valor com base nos valores constantes da candidatura indicados pelo arguido César R....
16.À despesa elegível do projecto correspondia ao incentivo reembolsável de € 253.277,82.
17.Na decisão que tomou o IAPMEI fixou ainda o valor máximo do prémio de realização no montante de € 96.369,07.
18.O incentivo reembolsável de € 253.277,82 foi concedido por um prazo de 10 semestres, com um período de carência de capital e juros de capital de 4 semestres, uma vez que os juros venciam à taxa Euribor a seis meses, acrescida de um spread de 3,2500 %.
19.O prémio de realização correspondente ao não reembolso de parte ou da totalidade do total reembolsável de incentivo referido em 17. seria atribuído na sequência de cada uma das avaliações de desempenho, intercalar e final a realizar pelo IAPMEI.
20.Para obtenção de um valor de incentivo reembolsável acima do que lhe era devido em data não concretamente apurada do ano de 2004, o arguido César R... encontrou-se com os arguidos Avelino... e Carlos... à data sócios-gerentes da sociedade Euromacal - Máquinas Para Calçado, Lda, propondo-lhes a aquisição de maquinaria diversa que estes comercializavam.
21.O custo real para a aquisição daquela maquinaria foi de € 69.146,32.
22.Porém, como condição para a concretização do negócio, o arguido César R... impôs aos arguidos Avelino... e Carlos... que na factura dessa aquisição fosse indicado um valor simulado de € 219.124,82.
23.Com isso pretendia afastar quaisquer suspeitas dos gestores do IAPMEI que viessem a fiscalizar o seu projecto.
24.Para simular o efectivo pagamento do valor de € 219.124,82 por aquelas máquinas, o arguido César R... disse aos arguidos Avelino ... e Carlos ... que teria que entregar esse valor à "Euromacal, Lda" mas que estes últimos arguidos ficariam com a obrigação de lhe devolverem o excesso do valor em relação ao preço real das máquinas, ou seja, teriam que lhe devolver € 149.978,50.
25.O acordo antecedente revestia interesse para os arguidos Avelino... e Carlos..., cuja empresa, á data se encontrava a atravessar dificuldades financeiras.
26.Porém, a ausência de justificação contabilística para a saída deste montante de € 149.978,50 das contas bancárias da Euromacal, Lda levou-os a mostrarem-se algo renitentes em aceitar a proposta naqueles termos.
27.Para justificarem a saída daquele montante das contas bancárias da Euromacal, Lda, o arguido César R... propôs-lhes a entrega de um estudo de mercado por um preço simulado de € 149.978,50, justificando-se a saída daquela quantia dessa forma, como sendo o valor correspondente ao pagamento desse estudo, o que os arguidos Avelino ... e Carlos .... aceitaram.
28.Assim, em 17 de Novembro de 2004 os arguidos Avelino... e Carlos... venderam ao arguido César R... a maquinaria para fabrico de calçado que consta da factura número 5405 da Euromacal, Lda, cuja cópia consta de fls. 21 a 23, dando-se aqui por inteiramente reproduzida.
29.Tal como haviam combinado com o arguido César R..., os arguidos Avelino... e Carlos... fizeram constar um preço simulado nesta factura, apondo-lhe um valor global de aquisição daquela maquinaria de € 219.124,82, quando na realidade o custo daquelas máquinas só foi de € 69.146,32.
30.E só 23 % do valor global desta aquisição é que correspondia à aquisição de máquinas novas, sendo o valor restante correspondente à aquisição de máquinas já usadas.
31.Para pagamento destas máquinas à Euromacal, Lda o arguido César R... emitiu vários cheques e letras entre os meses de Novembro de 2004 a Janeiro de 2005, conforme melhor se descrimina no quadro de fls. 8, do documento constante de fl.s 36 a 49, que aqui se dá por integralmente reproduzido
32.E conforme o que tinham combinado com o arguido César R..., à medida que iam recebendo e depositando estes cheques os arguidos Avelino... e Carlos... iam emitindo outros cheques ao portador, desta vez cheques das contas bancárias de que a sociedade Euromacal, Lda titulava na Caixa Geral de Depósitos e no Banco Espirito Santo, entregando depois esses cheques ao arguido César R... até atingirem o montante de € 149.978,50.
33.Na sequência do que combinaram, o arguido César R... também lhes entregou um documento denominado "Estudo de Marketing", um outro documento denominado "Estudo dos Mercados Internacionais", fazendo-os acompanhar das facturas respeitantes ao referido preço, simulado, de € 149.978,50.
34.De acordo com os elementos constantes dessas facturas, estes estudos teriam sido realizados por uma firma inglesa denominada "Munsboro Consulting Ltd".
35.De acordo com essas facturas, a referida firma estava registada em Inglaterra sob o número 3641921 e teria a sua sede em Palladium House, 1-4 Argyll Street, London.
36.Estes estudos nunca se revelaram de qualquer utilidade aos arguidos Avelino... e Carlos..., tendo apenas por objectivo simular a existência de um contrato de prestação de serviços que permitisse justificar a saída daquela quantia de € 149.978,50 das contas bancárias da Euromacal, Lda.
37.Os cheques emitidos pelos arguidos Avelino... e Carlos... para esse efeito foram depositados em contas bancárias tituladas pelo arguido César R... ou em sociedades comerciais por este geridas.
38.Na sequência de um pedido de pagamento intercalar apresentado pelo arguido, no dia de 21 de Junho de 2005, cuja cópia se encontra junta aos autos a fls. 422 a 429 e cujos termos aqui dou pro reproduzidos, o IAPMEI disponibilizou à empresa “T... Distribuição de Calçado, Ld.ª” o montante de € 190.743,53 como parte do incentivo financeiro global que lhe iria conceder.
39.Esta disponibilização foi realizada através de uma transferência bancária para a conta da empresa do arguido César R..., a T..., Lda, com o NIB 0079.000009457067101.6.
40.Em 20 de Janeiro de 2006 o arguido César R... apresentou no IAPMEI o pedido de pagamento final do seu projecto.
41.Este pedido acabou por não ser satisfeito porque entretanto foram detectadas as irregularidades que deram origem ao relatório que a Direcção de Finanças de Aveiro de fls. 3 e seguintes, cujo teor aqui damos por reproduzidos para todos os efeitos.
42.Foi a discrepância no preço das máquinas e dos estudos de mercado que o arguido César R... apresentou que levou o IAPMEI a atribuir e a entregar-lhe uma parte de um empréstimo que calculou de forma errada, com base nos valores simulados que o arguido declarou junto daquela entidade, sendo-lhe atribuído um valor de empréstimo superior àquele que lhe devia ter sido realmente atribuído.
43.Na realidade, o valor do empréstimo deveria ter sido calculado sobre o preço real das máquinas novas adquiridas pelo arguido à Euromacal, Lda, as quais não eram mais do que 23 % do valor efectivamente pago pelo arguido naquela aquisição.
44.O arguido César R... beneficiou de tal discrepância na medida em que lhe foi entregue uma parte do incentivo financeiro calculado pelo IAPMEI.
45.Todos os arguidos sabiam que os preços consignados nas facturas eram simulados, que as máquinas não eram todas novas e que os referidos estudos de mercado se destinavam unicamente a sustentar a devolução do excedente no preço da maquinaria que o arguido César R... adquiriu à Euromacal, Lda.
46.Agiram todos em conjugação de esforços e intentos com o propósito de fazerem constar falsamente das facturas em causa aquele valor, sendo ainda o arguido César R... do formulário do concurso e do pedido de pagamento antecipado para obter um empréstimo de valor superior ao que sabia ser-lhe devido.
47.Os arguidos Avelino... e Carlos... não se inibiram de emitir a factura acima referida com um valor superior aquele pelo qual venderam as máquinas colaborando com o arguido César R... para lhe conseguirem vender algumas máquinas e assim obterem um encaixe de dinheiro na firma Euromacal, Lda.
48.Do CRC dos arguidos César R... e Carlos... nada consta registado.
49.Do CRC do arguido Avelino... constam registadas as seguintes condenações:
a)por sentença transitada em julgado em 19-12-2007 pela prática em 17-11-2007 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 7,00. E na pena de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses, penas declaradas extintas pelo pagamento;
b)por sentença transitada em julgado em 11-02-2013 pela prática em 19-01-2013 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 7,50 e na pena de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 05 meses, penas declaradas extintas pelo pagamento.
54.(numeração como no original) O arguido César R... está reformado há um ano, auferindo de reforma € 900,00 mensais e gere uma fábrica de Marrocos, sita em Casa Blanca em virtude do que aufere montante não concretamente apurado mas não inferior a € 500,00 por mês. O arguido vive sozinho, paga de empréstimo pela aquisição de habitação no Algarve a quantia de € 800,00 e pela casa sita em Lisboa a quantia mensal de € 475.00. O arguido é licenciado em Economia.
55. O arguido Avelino... continua a gerir a empresa Euromacal em virtude do que aufere por mês a quantia de € 1100,00. Vive com a esposa, a sogra e filhos, que trabalham com o pai. Vive em casa da sogra. Não mencionou despesas para além das necessárias à subsistência e satisfação das necessidades básica do seu agregado. O arguido tem o 7.º ano de escolaridade.
56.O arguido Carlos... está reformado há dois anos auferindo de reforma a quantia mensal de € 900,00. Vive com a esposa, em casa própria. Ajuda o filho que se encontra no desemprego. O arguido tem o 7.º ano de escolaridade.
57. Os arguidos são considerados e estimados pelos seus amigos.
58.Tendo em conta que o custo real da maquinaria foi de € 69.146,56 mas apenas 23% corresponde à maquinaria nova o incentivo deveria ter sido de € 4.772,81.
59.Através da declaração dos valores de € 219.124,82 pelo arguido César Augusto, o IAPMEI pagou um incentivo de € 65.737,45.
Quanto aos factos não provados, considerou como tal (transcrição):
a)O arguido juntou o documento referido em 29 dos factos provados à candidatura ao financiamento pelo IAPMEI e ao pedido de pagamento intercalar.
b)O valor de € 219 124,82 encontrava-se sustentado pelas facturas de aquisição das máquinas, indicada no ponto 29 e 30 dos factos provados e na factura de aquisição dos estudos de mercados e outros que o arguido juntou ao processo, bem como nas facturas/recibos respeitantes ao pagamento desses serviços.
c)Para a implementação do seu projecto junto do IAPMEI o arguido César R..., agindo em conluio com os arguidos Avelino... e Carlos..., juntando tais documentos à candidatura.
d)No entanto, estes elementos eram falsos e a firma em causa não existia.
e)O arguido César R... utilizou o empréstimo que logrou obter da forma descrita nos factos provados em proveito próprio.
f)Os arguidos Avelino... e Carlos... sabiam do objectivo do arguido César R... nos termos dados por provados e não se inibiram de actuar daquela forma.
Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
O tribunal alicerçou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida, livremente apreciada e segundo as regras da experiência comum e juízos de normalidade, com excepção da prova pericial (cfr. artigos 127.º do Código de Processo Penal).
Assim e quanto aos factos provados atendeu-se aos seguintes elementos de prova:
O arguido César R... confirmou o investimento efectuado em Marrocos, tendo para o efeito recorrido a empréstimo do IAPMEI e contactado a Euromacal e os arguidos Avelino... e Carlos... a quem encomendou as máquinas que nos autos se encontram melhor descritas e que foram colocadas na fábrica de Marrocos, tendo encomendado as mesmas por catálogo, estando convencido de que se tratava de máquinas novas, tanto assim que foram recebidas em Marrocos seladas. Confirmou o valor constante da acusação e da factura que foi entregue ao IAPMEI para instruir o processo, como sendo o devido por essas máquinas que pagou à Euromacal, mesmo que as máquinas não fossem novas, facto que desconhecia, comprou-as como tal.
Quanto às transferências efectuadas da Euromacal e que vieram a ser depositadas em conta do arguido e de sociedades por si geridas, têm subjacente a venda de dois estudos de mercado adquiridos pela Euromacal dado que os arguidos Avelino... e Carlos... manifestaram interesse em instalar-se em Marrocos, tendo acordado o preço de cerca de € 70 mil euros, correspondendo os mesmo a estudos efectivamente executados. Nega a existência de algum engano relativamente ao IAPMEI e nega que as máquinas apenas tenham custado o valor de cerca de 60 mil euros, sendo essas contas efectuadas pelo serviço de finanças. Recorreu aos arguidos porque vendiam máquinas mais baratas e efectuaram o negócio de venda dos estudos porque aqueles neles tinham interesse. Mencionou que a factura através da Munsboro trazia vantagens comerciais e de imposto, dado que os impostos pagos através daquela são mais baixos que em Portugal. Confrontado com o teor da informação que consta dos autos quanto á inexistência daquela sociedade referiu que a mesma poderá ter decorrido da circunstância de ter deixado de ter qualquer actividade com aquela. Pagou cerca de € 50.000, por um dos estudos à testemunha Abílio Z.... Acrescentou que as testemunhas Carlos B... e Liliana O... nada têm que ver com o negócio em causa nos autos e que apenas lhes pediu para depositar os cheques nas contas de que era titular ou da sociedade de que era gestor. Afirmou que à data estava consciente que o incentivo apenas seria concedido se as máquinas fossem todas novas, no entanto, as máquinas que adquiriu fê-lo na convicção de que eram novas. Referiu desconhecer se os arguidos Avelino... e Carlos... sabiam que a factura constantes de fls. 21 e 22 era destinada a ser entregue no IAPMEI.
Mais referiu que o projecto foi aprovado como consta de fls. 235 em 15-11-2004, tendo as máquinas sido compradas antes e só depois é que lhe concederam o empréstimo. Acrescentou que o IAPMEI ofereceu as mesmas condições que os bancos então ofereciam, tendo recorrido ao mesmo apenas porque junto à banca não conseguia obter o financiamento de mais de € 350,00. Mais acrescentou que do valor do financiamento já pagou cerca de € 190.000,00.
O arguido Avelino... referiu ser à data dos factos juntamente com o arguido Carlos... o gerente da sociedade Euromacal, que procedia à venda de máquinas usadas e máquinas novas. O preço indicado na factura está empolado dado que as máquinas segundo crê foram vendidas por um preço que situou próximo dos € 80.000,00. Mais acrescentou que na altura concordou em consignar um montante superior porque a sua empresa precisava de vender e a troca pelos estudos de mercado lhe pareceu uma solução para justificar a diferença de valores, tendo o arguido César R... falado que apenas procedia daquela forma porque necessitava de fundo de maneio para Marrocos. Mais referiu que a sua empresa não recebeu o valor de 219 mil euros mencionados nos factos provados e que os estudos nunca foram usados, quanto aos cheques nos quais constam a sua assinatura já estavam preenchidos.
O arguido Carlos... admitiu ter encetado negociações como o arguido César R... em virtude de este necessitar de máquinas para uma fábrica em Marrocos, sendo uma parte das mesmas nova, as referentes ao corte e costura e outras, a grande maioria, usada mediante prévia reparação, facto do qual o arguido César R... tinha conhecimento. Foi o arguido quem negociou o preço das máquinas, o qual não chegou aos € 70.000,00.
O arguido César R... pediu para facturarem um valor mais elevado, alegando ter necessidade de auto-liquidez tendo o arguido e o arguido Avelino recusado peremptoriamente. Contudo, o arguido César R... “voltou à carga” porque tinha conhecimento que estavam a pensar implantar-se em Marrocos tendo proposto para justificar um valor superior na facturação das máquinas que ficcionassem a compra de dois estudos para implementação da sua actividade em Marrocos, pelo preço coincidente pela diferença entre o valor de aquisição das máquinas consignado na factura e o preço real, os quais não eram necessários à sua empresa, dado que já tinham estado naquele país mas sem que tivessem conseguido escoar as máquinas que os mesmos tinham para venda. Tendo ambos aceite motivo pelo qual foram emitidos os cheques cuja cópias constam dos autos. Nunca o arguido César R... falou sobre o IAPMEI entidade na qual ouviu falar após terem sido convocado pela Policia Judiciária, tendo aceite porque era uma empresa marroquina e não haveria cruzamento de dados. Mais referiram que na sequência da fiscalização efectuada pelo serviço de finanças procederam ao acerto dos valores, declarando o valor correcto de aquisição das máquinas, tendo sido emitida uma nota de crédito. Mais acrescentou que os valores em causa foram facturados por uma empresa inglesa (fls. 460 a 462) embora não tenha sido isso que tivesse ficado acordado.
A testemunha Liliana O... referiu conhecer o arguido César... em virtude de ser cliente de uma empresa para a qual trabalhou pertencente a Carlos.... Negou ter recebido qualquer cheque do arguido e confrontada com o cheque que consta dos autos a fls. 53 referiu que o mesmo lhe foi certamente entregue pelo seu patrão para que procedesse ao seu depósito na conta onde veio a efectuar.
A testemunha Maria Celeste L... na qualidade de inspectora tributária referiu ter efectuado a acção inspectiva à T..., na sequência da qual verificou irregularidade no que respeita à diferença entre o preço de aquisição, reparação e posterior venda de máquinas da Euromacal à T.... Tendo ainda sido fiscalizada a LPSampaio que não declarou os valores nos anos de 2004 e 2005 referentes ao estudo alegadamente facturado, pese embora tenha emitido uma factura. Tendo verificado que a factura emitida pela Euromacal foi usada junto do IAPMEI para obtenção de um subsídio, e o valor subsidiado com base na mesma. Acrescentou que o valor constante da factura apenas 15129 euros corresponde a máquinas novas, sendo o restantes usado. Da análise que fez entre a diferença no preço de aquisição das máquinas pela Euromacal e a venda que posteriormente fez à Donna Shoes verifica-se uma diferença de cerca de 17 vezes superior. A sociedade Euromacal procedeu posteriormente à inspecção e á correcção dos valores. Mais acrescentou que pese embora os estudos de mercado tenham sido facturados a uma empresa inglesa, a verdade é que os mesmos foram depositados em conta de que o arguido César é titular ou da empresa Fercal, Ld.ª de que o arguido César R... é igualmente sócio gerente. Em circunstância alguma a sociedade Euromacal tinha condições para pagar o estudo de mercado no valor de mais de € 140.000,0, sendo completamente irregular a emissão do cheque ao portador. O valor real de venda das máquinas consta de fls. 71 e teve por base fls. 69 documentos elaborado pela sociedade.
A testemunha Carlos B... referiu conhecer o arguido César R... há 40 anos. Mantendo com o mesmo uma relação comercial desde 2002 ou 2004. Confrontado com o teor da cópia do cheque de fls. 54 no mesmo reconheceu a sua assinatura tendo confirmado ter procedido ao depósito do mesmo por tal ter sido solicitado pelo arguido César R..., tendo sido a primeira vez que o fez. Confirmou que a testemunha Liliana era funcionária da fábrica de que o depoente era proprietário e confrontado com a cópia do cheque de fls. 53 nele reconhece a assinatura da sua funcionária.
A testemunha Luís S... referiu ter procedido à elaboração de um estudo de marketing, a pedido de César R... tendo por objectos a instalação por este de uma unidade fabril em Marrocos, através da T..., tendo acordado o valor de € 49 mil euros, sendo o valor normal de mercado deste estudo de € 60 mil euros, com IVA, e arrogando-se o arguido César R... ser credor do depoente e se bem que tenha admitido ser credor de € 10 mil euros, a conta que lhe foi apresentada pelo arguido não foi por si aceite, estando pendente uma acção em tribunal, dado que o valor não foi pago, na totalidade, a factura de fls. 85.
A testemunha Carlos... referiu ter exercido as funções de Toc da sociedade L.Sampaio desde 2000 até Janeiro de 2007. Quando confrontado com as facturas que consta de fls. 71 referiu que apenas da mesma tomou conhecimento quando foi chamado a depor no âmbito deste processo, tendo sido contactado pela testemunha Luís S... através de carta conforme constam dos autos a fls. 75 a 85, 666 e 667. Confrontado com o estudo junto aos autos referiu não se recordar se terá sido o por si elaborado.
A testemunha Cláudia M... referiu trabalhar para ao IAPMEI há 24 anos, tendo sido detectadas anomalias no investimento da T..., tendo acompanhado o projecto na fase final. Explicou os pressupostos da candidatura e os contornos da mesma, bem como os critérios para atribuição do incentivo. A factura da Euromacal crê que apenas terá aparecido na fase final da do projecto (pedido final) e não na candidatura e pedido intercalar, sendo apenas necessário a certificação do TOC das contas da empresa. E não sendo o valor comparticipado a fundo perdido, tinha um período de carência de 4 semestres não pagando juros durante esse período sendo que o prémio final apenas ocorreria no final havendo a verificação de determinados pressupostos designadamente os constantes da cláusula 6.º do contrato, correspondente ao prémio de realização. O pagamento intercalar ocorreu na data constante de fls. 581 a 583. Na sequência da realização de fiscalização foram detectadas irregularidades, como a factura das maquinas ter sido emitida em nome da Dona Shoes como se demonstrou que estava devendo estar em nome da promotora, a falta de chancelamentos de alguns documentos, e certificação legal de contas. O projecto acabou por não ser concluído, tendo sido resolvido o contrato e exigido o valor entregue, dado que se concluiu pela indicação de valores que efectivamente não haviam sido gastos e com máquinas usadas que não podiam estar comtempladas no projecto. Reiterou que a factura emitida pela Euromacal a favor da Dona Shoes apenas foi apresentada no pedido final, ou seja, já após concedido o valor de 149978,50.
A testemunha Conceição C... referiu exercer funções na área da gestão de incentivos desde Outubro de 2010 até 2014 e que após ter sido efectuada a fiscalização deu sequência á mesma mediante audição prévia dos interessados. Tendo sido detectados à posteriori uma série de anomalias como sejam a falta de chancelamento dos estudos que estavam previstos para outro tipo de projecto, a certificação legal das contas pelo ROC. Tem conhecimento que houve lugar à rescisão do contrato e ao pedido de restituição do subsídio e juros. A falta de certificação dos estudos dos documentos, falta a certificação legal das contas nos documentos de pedido de reembolso antecipado. Pese embora tenha sido solicitados tais elementos de prova a verdade é que a sociedade não respondeu tendo a carta sido devolvida com a menção de encerrado (fls. 336 a 338). Também confirmou que o incentivo apenas seria concedido tendo por base máquinas novas que se verificou não terem, em parte, sido adquiridas, mas sim m usadas. Mais revelou os pressupostos sobre os quais forma calculados os valores e aqueles em que o deveriam ter sido, nos preciso termos dados por provados.
A testemunha Agostinho A... prestou depoimento sobre o carácter do arguido Avelino... caracterizando-o como uma pessoa séria, amiga, estimada e considerada. A testemunha Avelino B... responsável da produção em materiais prestou depoimento sobre o carácter do arguido Carlos... que caracterizou como sendo uma pessoa séria, digna, respeitada e considerada.
A testemunha Carlos L... referiu exercer as funções de TOC das empresas T... e Fercal. Antes de começar a fábrica de Marrocos através da Fercal o arguido prestava serviços de consultoria. Referiu que essa actividade chegou a importar em valores que ascenderam aos 100 mil euros. Colaborou na preparação, juntando facturas necessárias para mandar para o IAPMEI para que fosse concedido o empréstimo. Recebeu dois ROC`s do IAPMEI embora tenha revelado não saber se antes ou após ter recebido a tranche de cerca de 190 mil euros, tendo a factura da Euromacal sido analisada sem que lhe tenha sido suscitada qualquer questão. Quando a Munsboro não acompanhava esta empresa. Nunca viu as máquinas. Mais referiu que os juros cobrados pelo IAPMEI eram usurários tendo desaconselhado o arguido a efectuar tal negócio.
Conjugadamente com as declarações prestadas pelas testemunhas acima mencionadas conjugadas com as declarações do arguido atendeu o tribunal ao teor do estudo de mercado constante do apenso A, estudo de marketing constante do apenso B. ao teor de fls. 19 e 20 respeitante ao apuramento das despesas elegíveis, na factura constante de fls 21 e 23 emitido pela Euromacal a favor da Dona Shoes, a facturas de aquisição pela Euromacal de algumas das máquinas que vendeu à Dona Shoes e comprovativo do pagamento de fls. 24 a 35, cópia dos cheques de pagamento da T... à Euromacal e da Euromacal à T... constante de fls. 36 a 49, facturas emitidas pela sociedade Munsboro datadas de 15-06-2004 à Euromacal fls. 50 a 51, 460 a 466 e lançamento na contabilidade da Euromacal daquele pagamento fls. 52 e cópias dos cheques daquele pagamento constantes de fls. 53 a 58 nota de crédito constantes de fls. 68 emitida pela Euromacal à Dona Shoes fls. 68 e elenco do valor da máquinas de fl.s 69, demonstrativo da correcção e valores fls. 70, factura emitida pela L.P. Sampaio a favor da T... fls. 71, 83 pelo estudo de marketing, carta das cópias remetidas por Luís S... ao TOC constante de fls. 75 a 85, 666 a 667, relatório das conclusões da acção inspectiva efectuada à T... Distribuição de calçado de fls. 86 a 126. Facturas emitidas pela Fercal à T... respeitantes ao estudo de implementação de mercado de fls. 127 a 129. No volume dois dos autos o formulário da candidatura constantes apresentado pela T... junto do IAPMEI constante de fls. 160 a 234 dos autos, carta remetida pelo IAPMEI à T... considerando elegível o projecto que apresentou constante de fls. 235 a 236, contrato de concessão de financiamento e incentivos de fls. 237 a 258, repetido a fls. 298 a 320, correspondência do IAPMEI constante de fls. 321 decisões do IAPMEI proferidas na sequência do encerramento do processo de fiscalização constantes de fls. 259 a 289, repetido em parte a fls. 396 a 419, notificação informação respeitante ao processo de financiamento da T... consta de fls. 290 a 296, 321 a 372, formalização do pedido após contratação constante de fls. 422 a 429, volume III certidão comercial da T... constante de fls. 436 a 437, contrato de sociedade de fls. 440 a 442, certidão de matrícula da Euromacal constante de fls. 444 a 449 e pacto social da empresa constante de fls. 451 a 452 e 646 a 651, certidão da empresa Fercal constante de fls. 475 a 486, e da L.P Sampaio de fls. 601 a 602, certidão de matrícula da empresa Hayrig Fábrica de Calçado, Ld.ª constante de fls. 638 a 640, Zapenor, Industria de Artigos de pele, Ld.ª de fls. 641 a 645 documento da empresa Munsboro constante de fls. 460, declaração do IAPMEI quanto ao pagamento do reembolsável fls. 581 a 583, certidão da acusação deduzida no processo n.º 109/09.7IDAVR constante de fls. 701 a 723, cópia dos cheques emitidos pela Euromacal á Munsboro Consulting constantes de fls. 860 a 862, cópia do contrato de abertura de crédito em conta corrente constante de fls. 955 a 958, documentos de fls. 959 a 962, 975 e 976 referentes à empresa Munsboro, traduzidos a fls. 1067 a 1082, taxa de juro Euribor constante de fls. 963 a 968, 978 a 987, Simulação de crédito de fls. 1017, correspondência entre o IAPMEI e o arguido constante de fls. 1018 a 1033, repetidos a fls. 1042, bem como ao teor dos CRCs juntos aos autos.
Relativamente ás condições sócio económicas de cada um dos arguidos atendeu o tribunal às respectivas declarações, as quais neste aspecto particular não mereceram qualquer reserva.
Assim e no que respeita aos factos provados pese embora o arguido César R... tenha negado o conhecimento de que a máquinas eram usadas e consequentemente o acordo que estabeleceu com os arguidos Avelino... Carlos... tais factos resultaram infirmadas pelas declarações prestadas pelos co-arguidos, designadamente, Avelino..., dado que do que a revelou ter conhecimento sobre a situação, embora o arguido Avelino... tenha igualmente referido que o valor constante da factura tenha sido consignado mais elevado que o correspondente aos preços das facturas.
Corroborando a versão dos arguidos Avelino... e Carlos... atendeu o tribunal ao depoimento da senhora inspectora tributária que referiu que a sociedade não tinha condição para pagar os alegados estudos de mercado, desde logo pelas dificuldades financeiras que a mesma tinha à data, bem como da diferença de valores de aquisição e venda de algumas máquinas pela Fercal. Acresce que o maior interesse na indicação da factura de um valor mais elevado era do arguido César R... porquanto lhe permitiu, como veio a permitir, a obtenção de uma maior financiamento. Sem dúvida alguma que os arguidos Avelino... e Carlos... igualmente beneficiaram da situação, como referiram porque precisavam vender, dadas as dificuldades da empresa que então geriam em conjunto, contudo, o proveito maior com a simulação no preço foi do arguido César R.... Por outro lado, não resultaram quaisquer dúvidas, face aos autos, quanto à simulação do preço das máquinas, tendo presente desde logo o preço de aquisição de algumas delas e depois a utilização de dois estudos, como o arguido Carlos... referiu sem qualquer utilidade e que a sociedade que os mesmos geriam não podia pagar. Sem dúvida alguma resultou demonstrado desde logo pelos documentos juntos os autos, formulário de candidatura e restante processo, onde se integra o pedido de empréstimo antecipado que a factura emitida pela “Fercal” não foi usada fisicamente, sendo contudo usados os valores nela consignados, conforme resulta dos formulários em referência, no que respeita às verbas elegíveis. Se dúvidas houvesse a respeito elas foram totalmente dissipadas pelo depoimento da testemunha Cláudia M..., nos termos em que acima deixamos referidos.
No que respeita ao conhecimento pelo arguido César R... referente aos pressupostos do financiamento resulta evidente face ao teor das suas declarações, tal como resulta da portaria que regula o empréstimo, bem como, do contrato que o mesmo apenas versava sobre máquinas novas.
Acresce que sem sombra de dúvida, o arguido sabia que a indicação escrita dos valores de máquinas que sabia não serem novas, pelo menos em parte, e a indicação de aquisição por um valor superior aquele pelo qual efectivamente as comprou determinaria o IAPMEI a calcular o valor das despesas elegíveis com base em pressupostos errados e que não correspondiam à realidade.
Os factos não provados resultaram da total ausência da sua demonstração em audiência. Assim, no que respeita ao desconhecimento pelos arguidos Avelino... e Carlos... embora a sua actuação revista uma carácter ilícito, como os mesmos bem reconheceram em audiência, o certo é que não resultou cabalmente demonstrado que estes arguidos soubessem a que se destinava a factura que emitiram, dado que tal circunstancialismo não foi demonstrado pelo arguido César R..., nem admitido pelos arguidos Avelino... e Carlos..., sendo que este afirmou estar convencido que a mesma era destinada pelo arguido César R... a ser usada no estrangeiro, mostrando-se esta versão revestida de uma alguma verosimilhança tendo presente o país para o qual eram destinadas as máquinas, tendo sido os arguido quem procedeu à respectiva instalação em Marrocos.
Relativamente à utilização em proveito próprio pelo arguido César R... do montante de empréstimo indevidamente obtido junto do IAPMEI, nenhuma prova foi produzida a respeito.
Quanto à empresa Musboro pese embora exista de facto uma neblina sobre as operações que o arguido César R... efectuou com esta empresa, a verdade é que dos documentos juntos em audiência de julgamento pelo arguido e das declarações por este prestadas resultaram dúvidas quanto à existência daquela empresa, motivo pelo qual tais factos foram dados por não provados.
Por ultimo, importa esclarecer que prova alguma foi feita no que respeita aos pressupostos diversos determinantes da concessão do empréstimo por parte do IAPMEI comparativamente com os termos dos empréstimos á data dos factos concedidos pelas instituições bancárias, sendo que a acusação, excluindo as conclusões, em lado algum elencou, ainda que a titulo exemplificativo, os termos dos empréstimos praticados pelo mercado á data tendo por referência os valores envolvidos, pro forma a que o tribunal pudesse de acordo com a prova documental e/ou testemunha, que no caso não existe, aferir dos pressupostos da qualificação do empréstimo concedido pelo IAPMEI, como um subsídio.
Apreciemos.
Extinção do procedimento criminal por prescrição.
Aduz o recorrente que o procedimento criminal relativo ao crime por que foi condenado se encontra prescrito, por aplicação da alínea c) do nº 1 do artigo 118º do Código Penal, atendendo a que o artigo 38º do DL 28/84 estabelece a moldura penal do crime em prisão até 3 anos e multa até 180 dias e considerando também o que se consagra no número 5 do citado artigo 118º - pretenderia certamente dizer nº 2, do artigo 118º - do Código Penal.
Vejamos se ocorreu a apontada prescrição.
As normas relativas à prescrição revestem natureza substantiva, como tem vindo a decidir o nosso Supremo Tribunal de Justiça - cfr. por todos, o Ac. do STJ de 12/11/2008, Proc. nº 08P2868, disponível em www.dgsi.pt e o Assento de 19/11/1975, publicado no BMJ, nº 251, págs. 75 e segs. – regendo-se pelas vigentes à data da prática dos factos.
Contudo, atenta essa sua natureza, na eventualidade da ocorrência de sucessão de leis penais, há que aplicar o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, como resulta do estabelecido no nº 4, do artigo 2º, do Código Penal, consagração na lei ordinária do mandamento constitucional vertido na parte final, do nº 4, do artigo 29º, da Constituição da República Portuguesa.
O arguido/recorrente foi condenado pela prática de um crime p. e p. pelo artigo 38º, nº 1, alínea a) e nº 2, do Decreto-Lei nº 28/84, de 20/01.
Tal crime é punível com moldura penal abstracta de prisão até 5 anos e multa até 200 dias, pelo que é de 10 anos o respectivo prazo de prescrição do procedimento criminal, conforme se estabelece no artigo 118º, nº 1, alínea b), do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15/03, vigente à data dos factos, que subsequentemente não foi alterado.
O recorrente sustenta que é à moldura legal do tipo-base (previsto no nº 1 e punido com pena de prisão até 3 anos e multa até 150 dias) que se deve atender para efeito de determinação do prazo prescricional.
Não lhe assiste razão.
É que os prazos de prescrição do procedimento criminal estabelecem-se tendo em consideração os limites máximos das penas abstractas aplicáveis aos crimes respectivos, sendo que o afastamento que para o efeito se faz no nº 2, do artigo 118º, do Código Penal, das circunstâncias agravantes ou atenuantes, diz respeito apenas às circunstâncias modificativas comuns, inseridas na Parte Geral do Código, como a reincidência.
No caso sub judice, o “montante consideravelmente elevado” do crédito obtido, previsto no nº 2, do artigo 38º, Decreto-Lei nº 28/84, poderá integrar, na previsão legal, um elemento constitutivo da modalidade qualificada do crime – caso em que estaríamos perante um crime de resultado, material e de dano – ou um resultado de cuja verificação o legislador se serve apenas para agravar a pena e não para a estruturação da infracção, sendo, por isso, um crime de mera actividade ou formal e de perigo –neste sentido último, Carlos Codeço, Delitos Económicos, Livraria Almedina, 1986, pág. 190 e Eliete Dias/Josefina Fernandes/João Ramos, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Vol. II, UCE, pág.119. Ou seja, a efectiva concessão de crédito configura-se aqui como um acto de consumação material do crime que vai além da consumação formal e que o legislador relevou para efeitos de medida da pena, mas não para construir um novo tipo de crime.
De qualquer modo, independentemente da posição adoptada, certo é que se tem de atender à pena aí prevista para efeitos de determinação do prazo prescricional respectivo.
Tal prazo começa a correr desde o dia em que os factos se consumaram - artigo 119º, nº 1, do Código Penal (doravante CP).
Se entendermos que o crime está configurado como de perigo abstracto e de mera actividade, preenchendo-se com a realização de uma certa acção ou omissão, não dependendo a sua consumação de qualquer dano, bastando que o agente ao apresentar a proposta, preste informações escritas inexactas ou incompletas, utilize documentos relativos à situação económica inexactos ou incompletos ou oculte as deteriorações da situação económica, nos termos descritos na norma, consumou-se ele em 21/07/2003, data da apresentação da candidatura ao crédito.
Caso se considere que a sua consumação – na situação do nº 2, entenda-se - depende do efectivo recebimento do crédito, ainda assim não se exige, para a sua perfeição, o recebimento de todo o montante do crédito, como acertadamente se assinala na decisão revidenda, “basta o recebimento parcial, nomeadamente da usualmente verificada «primeira tranche», consabido que, em geral, a consumação, no sentido de consumação formal, não exige o acabamento, a perfeição, o exaurimento, no sentido de consumação material do crime pela obtenção da totalidade do resultado, sendo suficiente para a verificação do crime o preenchimento dos requisitos mínimos, ou seja, dos elementos essenciais da incriminação.
Neste entendimento, o crime consumou-se em 21 de Junho de 2005, com a disponibilização pelo IAPMEI à “T..., Distribuição de Calçado, Lda.”, sociedade de que o recorrente era o sócio-gerente, da quantia de 190.743,53 euros como parte do incentivo financeiro global que lhe iria ser concedido.
O curso da prescrição pode ser suspenso ou interrompido verificadas as condições previstas nos artigos 120º e 121º, do mesmo.
Na suspensão, o tempo decorrido antes da verificação da sua causa conta para a prescrição, juntando-se com o tempo decorrido após a mesma (essa causa) ter desaparecido.
Diversamente, na interrupção, o tempo decorrido antes da verificação da sua causa fica sem efeito, começando a correr novo prazo de prescrição depois de cada interrupção.
De qualquer modo, a prescrição do procedimento criminal terá sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvando o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal acrescido de metade – artigo 121º, nº 3, do CP.
O recorrente foi constituído arguido em 7 de Julho de 2009, facto com eficácia interruptiva do procedimento criminal, de acordo com a alínea a), do nº 1, do artigo 121º, do CP.
Foi notificado da acusação em 31 de Agosto de 2014 (de acordo com o estabelecido na parte final, do nº 3, do artigo 113º, do CPP) o que interrompeu o decurso do prazo – artigo 121º, nº 1, alínea b) – ficando simultaneamente suspenso o mesmo a partir dessa data, conforme se estabelece na alínea b), do nº 1, do artigo 120º, do CP, sendo o limite máximo desta causa de suspensão de três anos – cfr. nº 2, deste artigo.
Ou seja, in casu, 10 anos (prazo de prescrição) + 5 anos (metade do prazo de prescrição) + 3 anos (limite máximo da suspensão do prazo), de onde resulta que, em qualquer das posições que se adopte quanto à natureza do crime, bem longe se está do termo do prazo prescricional, carecendo de razão o recorrente.
Nulidade da sentença por alteração substancial dos factos descritos na acusação
Sustenta o arguido que a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea b), do CPP – nas conclusões de recurso surge a menção à alínea a), mas parece evidente que se trata de mero lapso de escrita, pretendendo referir-se à alínea b), atento a argumentação expendida – alicerçando este seu entendimento em que o tribunal a quo o notificou (e aos demais arguidos) de uma “mera alteração da qualificação jurídica dos factos”, mas “o que o Tribunal fez configura verdadeira alteração substancial dos factos constantes da acusação”.
Ora, no artigo 1º, nº 1, alínea f), do CPP, define-se “alteração substancial dos factos” como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Na fase de julgamento, importa atender, a propósito, ao que se consagra nos artigos 358º e 359º, do aludido diploma legal.
Estabelece-se no primeiro, sob a epígrafe “alteração não substancial de factos descritos na acusação ou na pronúncia”:
“1.Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente para a preparação da defesa.
2.Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3.O disposto no nº 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.”
Por seu lado, o artigo 359º reporta-se à alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, estabelecendo a distinção entre factos novos autonomizáveis e não autonomizáveis.
Elucida-nos o Ac. do STJ de 21/03/2007, Proc. nº 07P024, disponível em www.dgsi.pt, que “alteração substancial dos factos significa uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo a que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa (…) a alteração substancial dos factos pressupõe, pois, uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.”
Temos assim que, para que se verifique uma alteração substancial dos factos, antes de mais necessário se torna que ocorra uma modificação na estrutura dos factos descritos na acusação.
No caso em apreço, conforme resulta da acta respectiva, no dia 31/07/2015, em momento anterior ao da leitura da sentença objecto de crítica, a Mmª Juíza proferiu despacho nos seguintes termos: dos factos constantes da acusação, entende o Tribunal que os mesmos poderão integrar a prática pelo arguido em autoria material de 1 crime de forma consumada na obtenção de créditos públicos previsto e punido pelo artigo 38º nº 1 alínea a) e nº 2 do Decreto-Lei nº 28/84 de 20 de Janeiro. Procede o Tribunal a tal comunicação nos termos e para os efeitos do disposto no artº 358º do Código de Processo penal. Notifique.
Consta ainda da mesma acta que foi concedida a palavra pela Mmª Juíza à digna Magistrada do Ministério Público e aos ilustres Mandatários dos arguidos, que no uso da mesma disseram nada ter a opor ou a requerer.
É manifesto que o tribunal recorrido não procedeu, no aludido despacho, à alteração de qualquer facto da acusação pública, antes a uma alteração da qualificação jurídica que, por força do nº 3, do artigo 358º, do CPP, segue os trâmites enunciados no seu nº 1, cujo cumprimento, como se vê, foi observado.
E, efectuada a comparação entre os factos vertidos na acusação e os descritos na sentença como provados, também não se vê que nesta se tenham adicionado factos estruturais ou mesmo relevantes, que da primeira não constavam ou procedido à sua modificação.
Na verdade, o que o tribunal recorrido fez foi não inserir na factualidade provada as menções feitas na acusação a “subsídio”, substituindo-a pelas expressões “incentivo estatal” e “valor a conceder”, o que se mostra absolutamente correcto, pois “subsídio”, no caso em apreço, integra um conceito de direito, cuja definição consta do artigo 21º, do Decreto-Lei nº 28/84, de 20/01 e, revestindo essa natureza, não podia constar da matéria de facto provada.
Se o incentivo financeiro a receber se enquadra ou não no conceito legal de “subsídio”, tem de resultar dos concretos factos provados e, estes, da prova produzida, desde logo, das cláusulas do acordo de Concessão de Incentivos Financeiros, no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME), celebrado entre o IAPMEI e a sociedade representada pelo arguido/recorrente.
Não estamos, assim, perante uma alteração da factualidade, mas apenas perante uma descrição com uma redacção distinta, sendo certo que o que releva são os factos, enquanto acontecimentos ou circunstâncias da realidade e, se o “incentivo estatal” ou “o valor a conceder” na execução do referido contrato pode ou não ser classificado como um “subsídio”, nos termos legalmente definidos, é matéria exclusivamente de direito e não de facto.
Por outro lado, também não ocorre uma alteração dos factos, integradora sequer do consagrado artigo 358º (muito menos, obviamente, do previsto no artigo 359º) quando a factualidade dada como provada consiste numa mera redução daquela que foi descrita na acusação (ou na pronúncia) por não se terem dado como assentes todos os factos aí vertidos, como se refere no Ac. Tribunal Constitucional nº 330/97, pelo que alteração inexiste por se ter dado como não provado que o arguido César R... utilizou o empréstimo que logrou obter da forma descrita nos factos provados em proveito próprio.
Aduz também o recorrente, ainda argumentando no sentido de se estar perante uma alteração substancial dos factos, que estava vedado ao tribunal a quo dar como provado o que consta do ponto 47.
Mas, sem razão.
Com efeito, o que descrito se mostra sob o ponto 47 dos factos provados (os arguidos Avelino... e Carlos... não se inibiram de emitir a factura acima referida com um valor superior aquele pelo qual venderam as máquinas colaborando com o arguido César R... para lhe conseguirem vender algumas máquinas e assim obterem um encaixe de dinheiro na firma Euromacal, Lda.), consta, ainda que com outra redacção, da acusação pública, nomeadamente dos seguintes parágrafos:
Tal como haviam combinado com o arguido César R..., os arguidos Avelino... e Carlos... fizeram constar um preço simulado nesta factura, apondo-lhe um valor global de aquisição daquela maquinaria de €219.124,82, quando na realidade o custo daquelas máquinas só foi de €69.146,32.
Todos os arguidos sabiam que estes preços eram simulados, que as máquinas não eram todas novas e que os referidos estudos de mercado se destinavam unicamente a sustentar a devolução do excedente no preço da maquinaria que o arguido César R... adquiriu à Euromacal, Lda.
Agiram todos em conjugação de esforços e intentos com o propósito de fazerem constar falsamente das facturas em causa aquele valor.
Os arguidos Avelino... e Carlos... sabiam deste objectivo do arguido César R... e não se inibiram de agir da forma descrita, colaborando com este arguido para lhe conseguirem vender algumas máquinas e assim obterem um encaixe de dinheiro na sua firma Euromacal, Lda..
Face ao exposto, o que se verifica é uma mera diferença de redacção textual, tendo-se limitado o tribunal recorrido a concretizar por outras palavras a matéria que já constava da acusação ou a reduzi-la, por força da sua não demonstração, não introduzindo qualquer alteração de factos (substancial ou não), pois o que releva são os factos, enquanto acontecimentos ou circunstâncias da realidade, como anteriormente já se explicitou e estes estavam já todos contidos na acusação que o Ministério Público deduziu contra o ora recorrente e contra a qual teve este a oportunidade de exercer cabalmente a sua defesa.
Conclui-se, pois, que a sentença recorrida não enferma da invocada nulidade prevista na alínea b), do nº 1, do artigo 379º, do CPP, nem aliás, também da que se refere na alínea a), do mesmo, improcedendo, neste segmento, o recurso.
Vício de contradição insanável da fundamentação
No entender do recorrente, está presente este vício da sentença, porquanto “seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, os factos julgados como provados ou como não provados colidem inconciliavelmente com a fundamentação da decisão”.
O vício previsto na alínea b), do nº 2, do artigo 410º, do CPP, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, verifica-se quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do Tribunal - cfr Ac. do STJ de 13/10/1999, CJACSTJ 1999, Ano VII, Tomo III, pags 186/187 e Acórdão do mesmo Tribunal de 03/07/2002, Proc. nº 1748/02-5ª.
Invocando o referido vício, não concretiza, porém, o arguido onde pode ele ser detectado na decisão recorrida, ou seja, de onde emerge ou em que radica uma contradição insanável de concretos pontos da matéria de facto e/ou desta com a fundamentação que lhe serve de suporte, sendo certo que nós o vislumbramos.
Face ao que, inexiste o apontado vício, cumprindo considerar, como se considera, definitivamente fixada a matéria de facto constante da sentença sob recurso.
Enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido.
Inconformado se mostra o recorrente com a subsunção efectuada pelo tribunal recorrido dos factos dados como provados à previsão do artigo 38º, nº 1, alínea a) e nº 2, do Decreto-Lei nº 28/84, de 20/01, argumentando que “o tipo legal é preenchido por quem obtenha o crédito e não foi o arguido, antes a sociedade T... – que não vem acusada – quem obteve o financiamento”.
O bem jurídico protegido pela norma é a economia e a intervenção do Estado nesta área efectuada mediante a utilização de dinheiros públicos. Em segundo plano, protege-se a boa gestão do património público – assim, Eliete Dias/Josefina Fernandes/João Ramos, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume II, UCE, 2011, págs. 115 e 119.
Como resulta da redacção do normativo legal em causa, pode ser sujeito activo desta infracção qualquer pessoa, singular ou colectiva, sendo certo que, como se retira também do nº 3 do mesmo, incluída está também a actuação do agente em nome e no interesse da pessoa colectiva ou sociedade.
Ora, alcança-se com clareza da matéria de facto que provada se encontra que foi o recorrente quem apresentou a candidatura para obtenção do financiamento actuando em nome e no interesse da sociedade “T... – Distribuição de Calçado, Lda.”, enquanto seu sócio-gerente, na sequência da qual o IAPMEI veio a efectuar uma transferência bancária para a conta bancária desta no montante de 190.743,53 euros, como parte do incentivo financeiro global que lhe iria ser concedido, mostrando-se irrelevante a não demonstração – figura como facto não provado – de que tenha utilizado o crédito em proveito próprio.
Como se salienta no Ac. do STJ de 02/11/1995, BMJ nº 451, pág. 56, a propósito do crime de fraude na obtenção de subsídio - mas o entendimento resulta igualmente aplicável ao crime de fraude na obtenção de crédito – é autor deste “aquele que toma parte directa na sua execução (…) sendo irrelevante que não tenha efectuado quaisquer pagamentos ou recebido para si qualquer quantia”.
Assim sendo, não merece acolhimento a crítica que é feita.
E, considerando a aludida factualidade, encontram-se preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do crime p. e p. pelo 38º, nº 1, alínea a) e nº 2, do Decreto-Lei nº 28/84, de 20/01, pelo que bem andou o tribunal a quo ao condenar o arguido em conformidade.
Remessa da questão cível para os meios comuns/verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar
Considera ainda o arguido que o pedido de indemnização civil formulado pelo IAPMEI está alicerçado na concessão de um subsídio e não de um empréstimo e que, por isso, “a assistente teria que ter feito uso da possibilidade prevista no nº 2, do artigo 81º, do CPP”. Como assim não procedeu, argumenta ainda, ao tribunal recorrido impunha-se remeter a questão para execução de sentença ou para os meios comuns.
O demandante fundou o seu pedido nos factos que descreveu na respectiva peça processual, considerando que integravam a prática de um crime de fraude na obtenção de subsídio.
Contudo, a qualificação jurídica pelo mesmo efectuada para o efeito é irrelevante, pois, a causa de pedir é constituída por factos – vd. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Volume I, Verbo, 2000, pág. 128 - e não pelo tipo de crime onde os factos articulados são subsumíveis, verificando-se autonomia da responsabilidade civil face à criminal, do que resulta até, que mesmo no caso da absolvição da responsabilidade criminal, o tribunal conheça da responsabilidade civil (extracontratual) nos termos do artigo 377º, nº 1, do CPP.
E, não se alcança o que se pretende com a referência à possibilidade prevista no nº 2, do artigo 81º, do CPP, pois este não contém esse número.
O legislador nacional consagrou o sistema da adesão obrigatória no artigo 71º, do CPP, segundo o qual, o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei.
Esta regra comporta como excepções as referidas no artigo 72º, do CPP, casos em que o pedido civil pode ser deduzido em separado e as previstas no artigo 82º do mesmo diploma, situações em que, tendo o pedido civil sido deduzido no processo penal, o tribunal relega a fixação da indemnização para execução de sentença ou remete as partes para os tribunais civis, o que apenas pode ocorrer quando “se não dispuser de elementos bastantes para fixar a indemnização” – nº 1; ou “as questões suscitadas pelo pedido de indemnização cível inviabilizem uma decisão rigorosa ou forem susceptíveis de gerar incidentes que retardem intoleravelmente o processo penal” - nº 3.
“No primeiro caso o tribunal penal conhece do pedido – tem para tanto elementos – mas não fixa o montante da indemnização – porque não dispõe para isso de dados bastantes (…) basta para tanto que se convença de que os elementos do processo penal não asseguram uma fixação rigorosa e correcta, o que poderá suceder, por exemplo, quando não esteja ainda definida a extensão dos danos ocasionados pelo crime. Nestes casos ter-se-á que recorrer ao tribunal cível para que avalie a extensão de tais danos e fixe a indemnização que for correcta, constituindo a sentença penal título executivo” – Simas Santos/Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, Editora Rei dos Livros, 1996, pág. 370.
“No segundo caso o tribunal penal não chega a conhecer do pedido, ficando-se pela avaliação das questões que a formulação desse pedido levantou, chegando à conclusão de que elas não permitem uma decisão rigorosa quanto a ele ou conduzem a um atraso injustificável (intolerável) no processo penal” - Simas Santos/Leal-Henriques, ob. cit., pág. 370.
O recorrente discorda da verificação de prejuízo para o IAPMEI em consequência da sua conduta e, portanto, da existência de dano e argumenta também com o pedido formulado pelo IAPMEI estar alicerçado na concessão de um subsídio e não de um empréstimo.
Só que, como já ficou explicitado, este argumento não merece acolhimento e o inconformismo quanto ao entendimento do tribunal recorrido de que o seu comportamento (ilícito) provocou dano ao demandante também não integra fundamento legal para fazer accionar os mecanismos previstos no nº 1 ou no nº 3, do artigo 82º, do CPP.
Quanto à obrigação de indemnizar, pode ler-se na decisão revidenda, no segmento relevante:
Como referimos, o IAPMEI deduziu pedido de indemnização civil, no qual peticionou, a título de responsabilidade civil extra-contratual, decorrente da actuação ilícita do arguido o pagamento da quantia de € 60.946.64 correspondente á diferença entre o incentivo pago por erro € 65.737.45 e o valor do incentivo que corresponderia se a factura contivesse o preço real de aquisição das máquinas novas € 4 772.81.
De acordo com o disposto no artigo 129.º do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil.
Desde cedo a jurisprudência entendeu que tal norma só determina que a indemnização seja regulada “quantitativamente e nos seus pressupostos” pela lei civil, remetendo para os critérios da lei civil relativos à determinação concreta da indemnização, não tratando de questões processuais, que são reguladas pela lei adjectiva penal, nomeadamente nos seus artigos 71.º a 84.º (…)
De acordo com o princípio geral plasmado no artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil «Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
Nestes casos de responsabilidade civil conexa com a criminal, a mesma tem a sua génese no crime, sendo um crime o seu facto constitutivo, a causa de pedir da pretensão ressarcitória.
Conforme dispõe o artigo 71.º do Código de Processo Penal o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei.
Conforme, resulta do artigo 128.º, do Código Penal, tal pedido rege-se pelas normas de direito civil, sendo que nos termos do artigo 483.º do Código Civil, são pressupostos da obrigação de indemnização: a) o facto voluntário do agente; b) facto esse ilícito e culposo; c) o nexo de imputação do facto ao lesante; d) o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
De facto, ao agir do modo dado por provado o arguido César Rocha violou, de modo ilícito, direitos (patrimoniais) da demandante, daí resultando danos patrimoniais consubstanciados na atribuição de um montante superior aquele que seria devido não fosse a indicação fraudulenta de um valor acima daquele que efectivamente despendeu com a aquisição de máquinas, designadamente, novas, únicas comtempladas nas despesas elegíveis, sendo aquelas informações erradas importantes para a decisão, no montante global de € 60.964.64 Deste modo, deve o arguido César R... e só este, condenado a repor a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, ou seja, deve ser condenado a entregar à demandante a quantia que esta teria aplicado na prossecução dos seus fins.
No que concerne aos juros (vencidos e vincendos) peticionados, importa referir que os juros legais, no caso em apreço, são efectivamente os juros civis, contados desde a data da notificação do pedido até efectivo e integral pagamento, deduzidas as quantias que entretanto tenham sido liquidadas em sede de pagamento extrajudicial.
Analisemos então.
Nos termos do artigo 129º, do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.
O princípio geral em matéria de responsabilidade civil extracontratual é o consignado no artigo 483º, do Código Civil, segundo o qual:
“Aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
Resulta do aludido preceito que constituem, em regra, pressupostos da responsabilidade civil extracontratual:
-O facto ilícito;
-O dano;
-O nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano;
- A culpa.
O facto ilícito é o facto voluntário – a acção ou omissão – que viola o direito de outrem ou deveres impostos por lei que vise a defesa dos interesses particulares, sem contudo conferir, correspectivamente, quaisquer direitos subjectivos.
O dano consiste na ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica e pode ter natureza patrimonial e não patrimonial.
O nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano representa a imputação objectiva dos resultados danosos ao comportamento do agente, de maneira a determinar-se quais os danos verdadeiramente causados por este e nessa medida indemnizáveis - artigo 563º, do Código Civil.
Finalmente, a culpa representa a imputação subjectiva do facto ao agente e traduz uma determinada posição ou situação censurável deste perante o facto ilícito, podendo assumir a forma de negligência ou de dolo.
Ponderando a factualidade que se encontra provada, considerou-se na decisão revidenda estar verificado o preenchimento por parte do arguido/demandado de todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual e, em consequência, a obrigação de indemnizar nos precisos termos expostos.
O dever de indemnizar engloba o prejuízo causado e bem assim os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, podendo o tribunal na fixação da indemnização atender aos danos futuros, desde que previsíveis – artigo 564º, do Código Civil.
De acordo com o nosso ordenamento jurídico e em princípio, no que concerne concretamente ao ressarcimento dos danos patrimoniais, o montante da indemnização a arbitrar deve corresponder ao prejuízo da situação patrimonial do lesado e, em princípio ter por medida a diferença entre a situação real (actual) em que o lesado se encontra e a situação hipotética em que ele se encontraria (correspondente ao mesmo momento) se não tivesse ocorrido o facto gerador do dano (cfr. artigos 562º e 566º, nº 2, do Código Civil e Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 3ª edição, Almedina, pág. 778), sendo que se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados – nº 3, do referido artigo 566º.
Os danos patrimoniais compreendem não só os danos emergentes ou perda patrimonial (que abrangem o prejuízo directamente causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão, os danos reflexos e as próprias despesas frustradas), como também os lucros cessantes, ou seja, a não obtenção de um certo ganho em consequência dos factos geradores da responsabilidade, sendo que o lucro cessante pressupõe que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho, como se realça no Ac. do STJ de 18/12/2007, Proc. nº 07B3715, consultável em www.dgsi.pt.
Ora, provado se mostra, entre o mais, que o custo real da maquinaria adquirida pela sociedade de que o recorrente era sócio-gerente foi de 69.146,32 euros, mas apenas 23% corresponde a maquinaria nova, pelo que o incentivo deveria ter sido de 4.772,81 euros, tendo o demandante, em consequência da actuação ilícita do demandado que assente se encontra, disponibilizado um incentivo de 65.737,45 euros.
Assim, a quantia que o demandado terá de ressarcir, que constitui o dano, é a que resulta da diferença entre o montante de incentivo que deveria ter sido atribuído pelo demandante, de acordo com as disposições do acordo denominado Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do SIME e o que efectivamente foi em consequência da actuação fraudulenta do arguido (que apresentou uma factura com um valor de aquisição da maquinaria não coincidente com o real - de 219.124,82 euros – e relativa a máquinas novas, quando efectivamente foram adquiridas também máquinas usadas) como correctamente considerou o tribunal recorrido.
Mas, afirma ainda o recorrente, que quer a sociedade, quer o arguido, “enquanto garante desta que voluntariamente se constituiu, já se encontram obrigados ao reembolso da quantia mutuada”.
Só que, o que está em causa no pedido de indemnização civil formulado em processo penal pelo demandante, não é a responsabilidade contratual decorrente do eventual incumprimento do acordo celebrado entre a sociedade “T...” e o IAPMEI, mas a responsabilidade pelos danos causados pela prática (pelo arguido/demandado) de um crime.
Ou seja, o facto jurídico concreto que a sustenta não se identifica com o mero incumprimento de uma obrigação contratual, mas com os danos a que deu causa uma conduta penalmente relevante.
Portanto, inexiste confusão entre as responsabilidades, sendo certo que, in casu, apenas está em causa a segunda.
Face ao que, improcede também o recurso nesta parte e, por isso, na totalidade.
III-DISPOSITIVO.
Nestes termos, acordam os Juízes da ...ª Secção desta Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido César R... e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
Lisboa, 12 de Abril de 2016.
(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)
(Artur Vargues)
(Jorge Gonçalves)
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