| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I - Relatório
1. A veio interpor o presente recurso no concerne ao regime provisório estabelecido quanto ao menor B, nos autos de regulação do exercício das responsabilidades parentais, que aquele requereu, e onde é requerida, C.
2. Nas suas alegações, formula as seguintes conclusões:
· Vem o presente recurso interposto de parte da decisão do tribunal a quo de fls. 34 a 35 (alíneas A) e B), lavrada em 29 de Junho de 2009, na parte em que fixou, a título provisório, que cabe, à Mãe (em exclusivo) o exercício das responsabilidades parentais e que o pai poderá ver o filho sempre que o desejar, sem prejuízo das normais horas de descanso e das actividades escolares do menor, avisando previamente a mãe.
· A parte da decisão do tribunal a quo aqui censurada viola o disposto no art.º 1096, n.º1, do CC por ter determinado um desvio à regra do exercício comum das responsabilidades parentais por ambos os progenitores e padece de nulidade nos termos do art.º 688, n.º1, b) do CPC, dada a total ausência de fundamentação e de indicação das provas e do exame crítico das mesmas, que justifique/sustente a prolação da mesma.
· Atento o disposto no art.º 158, n.º1, e art.º 659, n.º 2 e 3, ambos do CPC, aplicáveis ex vi art.º 161, da OTM, e do n.º2, do art.º 148, da OTM, resulta inequívoca a imposição do legislador em que as decisões judiciais sejam sempre fundamentadas, o que não se verifica na parte da decisão em apreço.
· Sem prescindir, sempre se dirá que a parte da decisão em causa viola o disposto no n.º 7 do art.º 1906, do CC e os art.º 148, n.º1, 157, n.º 3, do OTM, porquanto os elementos constantes dos autos permitem concluir que devia e deve ser fixado um regime de visitas alargado do menor ao Pai que inclua fins de semana, períodos de férias e outros períodos sem quaisquer limitações ou restrições, o que não foi determinado, violando-se assim os superiores interesses do menor.
3. Nas contra-alegações a Requerida pronunciou-se no sentido da manutenção do decidido.
4. Cumpre apreciar e decidir.
*
II – Enquadramento-facto jurídico
1. Do factualismo
Para o conhecimento do presente recurso, importa ater-nos às seguintes ocorrências processuais:
1.1. O Recorrente veio interpor acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais, contra à Recorrida, alegando:
“viveram em situação análoga à dos cônjuges entre o mês de Outubro de 2005 e o mês de Junho de 2007 (…) Desta e durante esta relação nasceu o menor, B.., actualmente com 3 anos de idade (nascido no dia 29 de Abril de 2006) (…) O menor ficou a residir com a Mãe, (…) desde a separação a Requerida apenas tem permitido que o Requerido visite o filho menor ou em sua casa ou por curtos períodos de tempo ou levando-o a passear mas com a obrigação de o levar de volta pelas 19 horas. Com efeito as visitas tem-se processado em média de 1 ou 2 dias por semana, em que o Pai o vai buscar a casa da Mãe pelas 10:00horas e leva-o no mesmo dia pelas 19 horas (…) no inverno impor ao Requerente e ao filho de ambos que o convívio dos dois tem de ser em casa dela, não permitindo que leve o menor, (…) nunca permitindo que pernoitasse com o menor, nem sequer ao fim-de-semana (…) Requerida toma com frequência decisões de vida do menor sem sequer consultar previamente o Requerente (…) com esta conduta de recusa e limitação reiterada a Requerida priva e privará o menor e o Requerente de conviverem (…) quer participar activamente no dia-a-dia do filho. Nada tem a opor a que o menor fique confiado ao cuidado e guarda da Mãe, devendo contudo, as responsabilidades parentais ser exercidas em comum por ambos os progenitores e ser estabelecido um regime de visitas alargado com o Pai de modo a possibilitar ao menor conviver com ele (…).
1.2. A Requerida veio responder, alegando.
“Quando a Requerida e o Requerente se separaram, o menor, o C, tinha apenas um ano de idade. O menor ficou a viver com a mãe em casa desta. O Requerente foi viver para um quarto alugado, numa casa que partilha com outra pessoa. Desde a separação (…) ficou acordado entre ambos que o Requerido poderia visitar o menor sempre que quisesse, mediante combinação prévia. Devido à tenra idade do menor, ficou acordado que este não pernoitaria em casa do Requerente, pelo menos até ganhar alguma autonomia. Actualmente o menor tem 3 anos …e uma saúde algo frágil. A gripes e as otites foram constantes durante todo o ano lectivo de 2008 (…) O Requerente dorme no chão, em cima de um colchão, …não tem sequer, uma cama com grades para o menor dormir (…) o Requerente é assistente de realização não tendo trabalho regular chegando a estar sem qualquer actividade por períodos de mais de 6 meses ….praticamente não tem horários para nada e passa a maior parte do tempo com os amigos em bares (…) durante o ano de 2008, o Requerente durante sete meses não visitou o filho, nem sequer telefonou para saber como estava (…) as ausências do Requerente são frequentes e de tal modo prolongadas que o menor estranha a sua presença e fica muito ansioso quando está com ele (…) o menor teve ir de urgência para o Hospital, por diversas vezes no Inverno, e o Requerente não o foi visitar, muito embora a requerida o tenha avisado e instado a fazer (…) O requerente, dado os seus longos períodos de ausência, não pode exercer as responsabilidades parentais em comum com a Requerida, por isso poder inviabilizar qualquer decisão acerca da vida do menor.
1.3. Na Conferência de Pais, realizada em 29 de Junho de 2009, consignou-se:
Iniciada a conferência, pelas partes foi dito que o menor viveu sempre com a mãe, tendo o pai vivido com o menor até ter um ano e dois meses.
Pelo requerido foi dito que existem algumas contrariedades quando tenta ver o filho mais vezes.
Pela Requerida foi dito que não existe uma regra na relação entre pai e filho, uma vez que o pai tem uma vida profissional muito complicada, porque não o permite ser um pai presente na vida do filho, e tudo é organizado e comunicado à última hora.
Pelo Requerido foi dito que vive numa casa arrendada, que divide com um dos seus melhores amigos, na zona do Príncipe Real.
(…) não tendo sido possível obter o acordo dos pais, foi proferido o seguinte DESPACHO:
Verificando-se não existir acordo entre as partes, nos termos do art.º 157, n.º1, da OTM, decide-se fixar desde já o seguinte regime provisório relativamente ao menor B, nascido a 29 de Abril de 2006, nos seguintes termos:
A) O menor fica entregue à guarda e cuidados da mãe, que provisoriamente exercerá as responsabilidades parentais;
B) O pai poderá ver o filho sempre que o desejar, sem prejuízo das normais horas de descanso e das actividades escolares, avisando previamente a mãe;
C) O pai contribuirá a título de pensão de alimentos, com a quantia de 150,00€ mensais, quantia essa a ser paga através de transferência bancária, até ao dia 8 de cada mês para a conta bancária da mãe.
2. Do direito.
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente, importando em conformidade decidir as questões[1] nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, vejam-se os artigos 684.º, n.º 3, e 660.º, n.º 2, e 713.º, todos do CPC, a saber está, se a parte da decisão provisória proferida, no concerne ao exercício das responsabilidades parentais e direito de visitas, enferma de nulidade, bem como se contraria o legalmente previsto, indo em contra ao interesse do menor.
Quanto à arguida nulidade, alega o Recorrente que a parte da decisão aqui em crise carece de fundamentação, tendo sido omitida a indicação das provas, assim como o exame crítico das mesmas que a sustente, apelando para o disposto nos artigos 668, n.º1, b), 158, n.º1, 659, n.º2 e 3, todos do CPC, e artigos 161, e 148, n.º 2, da OTM.
Apreciando.
Diz-nos a alínea b) do referenciado art.º 668, do CPC, que a sentença, assim como os despachos na medida do possível, art.º 666, n.º 3, também do CPC, é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, resultando a nulidade da inobservância do dever de fundamentar, previsto genericamente no art.º 158, do CPC, mas com reporte ao princípio constitucionalmente previsto no n.º 1 do art.º 205, da CRP.
Compreende-se a imposição de tal dever, pois só indicando as premissas que levaram à conclusão consubstanciada na decisão proferida, poderá a mesma ser entendida em toda a sua extensão, permitindo, nomeadamente à parte que decaiu, apresentar as razões da sua discordância que possibilitem a sua apreciação em sede de recurso.
E se vem sendo defendido que a apenas a falta absoluta de fundamentação[2], é susceptível de determinar a nulidade, e não apenas a sua insuficiência, mediocridade ou inadequação à decisão proferida, configuradora antes de um erro de julgamento, a apreciar em sede diversa, certo é que as exigências de fundamentação são passíveis de variar em função da menor ou maior complexidade da questão em análise, compreendendo-se também que possa estar subentendida, numa adesão, mais ou menos expressa ao requerido, mas ainda assim perceptível, e como tal passível de ser sindicada pela parte que o pretenda fazer.
No concerne aos presentes autos, na aplicação a fazer nos termos do igualmente já mencionado art.º 161, da OTM, importa reter, que caindo nós no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, como de forma expressa se consagra no art.º 150, também, da OTM, não se impõem critérios de legalidade estrita, procurando-se antes a solução mais adequada ao caso concreto, com vista à melhor regulação do interesse a acautelar, art.º 1409, e seguintes do CPC, o que não significa que o julgador possa abstrair-se do direito positivo vigente, quer em termos substantivos, quer em termos processuais, acrescendo que em causa está, uma decisão, provisória, proferida ao abrigo do disposto no art.º 157, n.º1, da OTM, verificada que foi a falta de acordo na conferência de pais.
Evidencia-se, desse modo, que no contexto em que a decisão foi proferida, atendeu-se sobretudo às posições veiculadas pelas partes nos seus requerimentos iniciais, bem como ao que reiteraram em sede da conferência, que se entende como corporizando o decidido, sendo certo que não se patenteia dos autos que aquando da respectiva prolação tivesse sido já efectuada qualquer diligência de prova, e em conformidade o seu resultado devesse ser apreciado criticamente, pelo que, através de tal corporização, mostra-se, embora em termos mínimos, realizada a fundamentação do despacho em crise, não se divisando, assim, arguida nulidade.
Questão diversa, prende-se em saber, se como também alega o Recorrente, no despacho sob recurso foi violado o disposto no art.º 1906, n.º 1, do CC, por ter consagrado um desvio à regra do exercício comum das responsabilidades parentais, sem haver fundamento para tanto, e se mostra igualmente violado o consagrado no n.º 7, do mesmo normativo, pois nada impedia que no cumprimento de tal normativo fosse fixado um regime de visitas do menor alargado, e não de forma restrita como foi feito, na possível existência de erro de julgamento.
Vejamos.
Ultrapassadas as concepções redutoras do poder paternal, como mero mecanismo de representação do menor, vinha-se compreendendo o mesmo como um poder funcional[3], cujo conteúdo se traduzia num conjunto de direitos e obrigações, dirigidos ao cuidado e protecção da criança, visando o seu desenvolvimento harmonioso, considerando-se que o interesse desta deveria nortear a actuação dos pais, n.º1, do art.º 1878, do CC, sobreponde-se tal interesse aos do próprio progenitor, ainda que legítimos.
Tal entendimento mereceu acolhimento na Lei 61/2008, de 31.10, cujo regime é aplicável aos presentes autos[4], e no âmbito do qual se procedeu à substituição da designação de poder paternal pela de responsabilidades parentais, alteração esta não só de terminologia, mas sobretudo de perspectiva, visando-se a defesa dos interesses dos superiores interesses dos menores afectados pelas situações familiares dos seus pais, por um lado, e por outro, um real envolvimento dos progenitores nas medidas que possam afectar o futuro dos filhos, co-envolvendo-os e co-responsabilizando-os, pese embora se verifique a ruptura da unidade familiar[5].
Decorre, deste modo, do disposto nos artigos 1901.º e 1906.º, n.º1, do CC, que o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais, que as exercem em comum, constituindo em conformidade a regra, irrelevando para tanto a existência, ou não, de acordo dos pais nesse sentido, só assim não acontecendo nos casos previstos nos artigos 1903.º e 1904.º, do CC, a saber, ausência, incapacidade ou outro impedimento decretado pelo tribunal e morte, quando a filiação não se mostrar constituída relativamente ao outro progenitor, art.º 1910, do CC, ou quando em nome do interesse do menor, o tribunal admitir o exercício unilateral das responsabilidades parentais, art.º 1906, n.º2, do CC.
Cuidando da situação, como o caso dos autos, dos pais que deixaram de viver em união de facto, no atendimento do disposto no art.º 1911[6], e 1906, n.º1 e n.º 3, temos que ambos os pais exercem em comum as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho[7], competindo ao progenitor com quem vive habitualmente, o exercício das responsabilidades parentais respeitantes aos actos de vida corrente[8], consagrando-se assim o designado princípio do exercício conjunto mitigado das responsabilidades parentais[9].
Em conformidade, e na concretização, importará determinar o progenitor com quem o menor residirá habitualmente, que será o titular pleno do exercício das responsabilidades parentais relativas à vida corrente do menor, assistindo ao outro progenitor, para além de contitular do poder de decisão quanto às responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância, o direito a relacionar-se livremente com o filho, no modo que ambos o desejarem, sem exclusão de contactos diários e estadias prolongadas[10], tendo presente que sempre deverá prevalecer o interesse do menor, como resulta do n.º 7, do art.º 1906, do CC.
E se para a cabal compreensão do regime regra releva saber o que deverá ser entendido como questões de “particular importância”, certamente nunca se distanciando do que seja essencial para o normal desenvolvimento e bem estar de uma criança, certo é que, não estamos perante algo de inevitável, porquanto, se tal exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores, n.º2, do art.º1906, atribuindo assim, como já se referiu, o exercício unilateral, na consideração estrita, e assente, repita-se, do interesse superior do menor, assistindo ao progenitor que não exerça as responsabilidades parentais, os direitos de visita a efectivar conforme o disposto nos termos do n.º 5, também do art.º 1906[11].
Reportando-nos aos autos, como já se mencionou, configura-se um caso em que os progenitores, com filiação estabelecida, cessaram a convivência, não tendo o Tribunal logrado obter o respectivo acordo quando ao exercício das responsabilidades parentais do seu filho na conferência para tanto convocada, decidindo, fixar, provisoriamente, o respectivo regime face a inexistência de tal acordo.
Ora, como também foi salientado, não resulta dos autos que para além dos requerimentos iniciais e das declarações prestadas pelos pais que foram consignadas em acta, dispusesse o Tribunal de outros elementos que lhe permitissem percepcionar, desde logo, a realidade em causa, maxime, em termos de se configurar uma situação que justificasse o afastamento do regime de regra, de exercício comum de responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho, na apontada intenção marcada do legislador de co-responsabilizar os pais no projecto de vida, que é o seu filho, ainda que tal importe compromissos, sacrifícios ou cedências.
Configura-se, desse modo, que aquando da prolação do despacho em crise inexistia fundamento para que fosse determinado, ainda que provisoriamente, o exercício unilateral das responsabilidades parentais, assistindo nesta parte, razão ao Recorrente.
De modo diverso, no concerne “ao regime de vistas”, temos que a solução acolhida, vai de encontro ao regime regra de exercício de conjunto de responsabilidades parentais, conforme deve a mesma ser lida na devida procura do convívio e proximidade com ambos os progenitores, mas presente sempre o interesse do menor, nomeadamente as suas especificidades, que não se prendem apenas com a idade, não se enjeitando, que em momento próprio, com mais elementos, se possa estabelecer alguma calendarização, na falta do desejável acordo.
Aqui chegados, sem prejuízo do que possa entretanto já ter sido decido face ao que foi trazido aos autos, altera-se o despacho sob recurso no sentido de as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para o menor serem exercidas em comum pelo Recorrente e Recorrida, competindo a esta as relativas à vida corrente da criança, que a ela fica entregue.
*
Em conclusão:
1. Apenas a falta absoluta de fundamentação, é susceptível de determinar a nulidade, e não apenas a sua insuficiência, mediocridade ou inadequação à decisão proferida.
2. As exigências de fundamentação são passíveis de variar em função da menor ou maior complexidade da questão em análise, compreendendo-se também que possa estar subentendida, numa adesão, mais ou menos expressa ao requerido.
3. A regra no concerne ao exercício das responsabilidades parentais está formulada em termos do exercício pertencer a ambos os pais, que as exercem em comum, irrelevando para tanto a existência, ou não, de acordo dos progenitores nesse sentido.
4. Cessando a convivência dos pais que deixaram de viver em união de facto, ambos exercem em comum as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho, competindo ao progenitor com quem vive habitualmente a criança, o exercício das responsabilidades parentais respeitantes aos actos de vida corrente da mesma.
*
III – DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, e consequentemente:
- alterar o despacho sob recurso quanto à alínea A), que passa a ter a seguinte redacção: O menor fica entregue à guarda e cuidados da mãe, competindo, provisoriamente, a esta última, as responsabilidades parentais relativas aos actos de vida corrente do filho, e a ambos os progenitores, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da criança.
- manter no mais o decido.
Custas pelo Recorrente e Recorrida na proporção de 3/5 e 2/5, respectivamente.
Lisboa, 12 de Outubro de 2010
Ana Resende
Dina Monteiro
Luís Espírito Santo
-----------------------------------------------------------------------------------------
[1] O Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo sujeito às razões jurídicas invocadas também pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664., do CPC.
[2] Cfr. Ac. +STJ de 9.2.2006, in www.dgsi.pt, no seguimento de um entendimento maioritariamente aceite.
[3] Cfr. Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito de Família, 3ª edição, pag. 198.
[4] Conforme decorre do disposto dos seus artigos 9.º e 10.º, e da referência da distribuição dos presentes autos, 20.05.2009, a fls. 34.
[5] Cfr. Ac. STJ de 28.9.2010, in www.dgsi.pt.
[6]Art.º 1911, n.º1, Quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes vivam em condições análogas às dos cônjuges, aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1901.º a 1904.º; n.º 2, No caso de cessação da convivência entre os progenitores, são aplicáveis as disposições dos artigos 1905.º a 1908.º.
[7] Salvo, nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
[8] Ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente, porém, este último ao exercer as suas responsabilidades não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
[9] Cfr. Jorge Duarte Pinheiro in Direito da Família Contemporâneo, 2ª edição, 2009, pag. 325.
[10] Cfr. Jorte Duarte Pinheiro, obra citada a fls. 329, referindo, que em rigor não existem visitas stricto sensu.
[11] Assistindo-lhe também o direito a ser informado sobre o modo como estão a ser exercidas as responsabilidades parentais, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho, n.º 6, do art.º 1906, do CC. |
