Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

122/13.8TELSB-BE.L1-5

Relator: ARTUR VARGUES

Descritores: CONSTITUIÇÃO DE ASSISTENTE
JORNALISTA
ABUSO DE DIREITO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 10/15/2019

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PROVIDO

Sumário: - O escopo que a lei visa, quanto à constituição de assistente quando em causa está algum dos crimes catalogados na dita alínea e) do n.º1, do artigo 68º, do CPP (segundo a qual “podem constituir-se assistentes no processo penal (…) qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção), será o de proporcionar o exercício de uma “cidadania activa” em colaboração com o Ministério Público e não quaisquer outros propósitos de natureza iminentemente subjectiva, como seja o de mais fácil obtenção de informação pelo assistente para ser utilizada na sua actividade profissional, nomeadamente no caso do jornalista, para a usar em peças jornalísticas relativas a matéria constantes dos autos e seus intervenientes.
- Caso estivesse demonstrado que a assistente assim procedeu, estaríamos perante uma situação de abuso de direito, de acordo com o entendimento retro exposto de utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito, o do contexto em que deve ele ser exercido.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I - RELATÓRIO

1. No Tribunal Central de Instrução Criminal, NUIPC 122/13.8TELSB, aos 12/03/2019, foi proferido despacho pelo Mmº JIC que vedou “o acesso aos actos de instrução por parte dos assistentes/jornalistas” e determinou a não “entrega aos assistentes de cópia de autos de inquirição ou de interrogatório de arguido”.
2. Inconformada com esta decisão, dela interpôs recurso a assistente AS, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

A. Estão a decorrer diligências de prova e o despacho recorrido vedou o acesso aos actos de instrução, por parte dos sujeitos processuais, que apelidou de "assistentes/jornalistas";
B. Pelo que que, o presente recurso deve, obrigatoriamente, subir em separado, imediatamente e com efeito meramente devolutivo, porque a sua retenção o tornaria absolutamente inútil, outra decisão só seria possível através de uma interpretação inconstitucional do nº 1 do artigo 407º do CPP, em violação do disposto nos artigos 20º e 32º da Constituição da República Portuguesa (CRP);
C. Foi remetido para os presentes autos, um escrito de uma jornalista da RTP, que não é interveniente processual, endereçado ao "Exmo. Juiz ...", nos termos do qual: "vem por este meio expor uma dúvida que se prende com a figura de assistente" - cfr. Fls. 52974;
D. O Juiz a quo, por despacho de fls 52975, ordenou que fosse dado conhecimento do teor do escrito, a todos os sujeitos processuais e, sem fundamento legal, solicitou, ainda: "Notifique todos os assistentes para, no prazo de 5 dias, informarem se exercem a profissão de jornalista e, em caso afirmativo, se elaboraram, enquanto jornalistas, peças jornalísticas relativas ao processo em causa."
E. O despacho ora recorrido de fls. 53284 a 53297, começa por referir: "Veio O Ministério Público (...) e requereu que seja vedada a faculdade de os assistentes, embora intervenientes processuais, estarem presentes em actos processuais de produção de prova a realizar em sede de instrução";
F. A Recorrente desconhecia a existência de tal pretensão do Ministério Público, uma vez que não foi notificada do seu teor, nem para se pronunciar sobre a mesma, em evidente violação do princípio do contraditório:
G. Nos termos do nº 5 do artigo 32º do CRP, a audiência e os actos instrutórios, estão subordinados ao princípio do contraditório, o que é reforçado pelas inúmeras decisões dos Tribunais superiores, das quais se cita, a título meramente exemplificativo, que "IV - O princípio do contraditório - com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP - impõe que seja dada oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte ... VI - A densificação do princípio deve, igualmente, relevante contributo à jurisprudência do TEDH, que tem considerado o contraditório, um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no art. 6.º, § 1.º da CEDH." - cfr. Ac. STJ de 07/11/2007 in www.dgsi.pt.:
H. Na tentativa de fundamentação, o despacho recorrido omitiu, deliberadamente, o teor do e-mail subscrito pela Recorrente a fls. 53216, onde esta afirmou que tem colaborado de forma activa na fase de inquérito nos presentes autos, fornecendo documentação, que contribuiu para a descoberta da verdade material;
I. O Juiz a quo, invocou, mais uma vez, que os assistentes não têm interesses incompatíveis, quando a fls. 11131 a 11133, 11410 e 11411, 11603 a 11606, 17596 e 17597, estão diversos requerimentos alegando o contrário;
J. O certo é que a Recorrente foi admitida como assistente nos presentes autos, por despacho de fls. 21267, já transitado em julgado, tendo sempre sido representada pela mandatária que escolheu, aliás, durante o inquérito, todos os assistentes foram representados pelos advogados que mandataram para o efeito;
K. Decisão que foi alterada, em sede de instrução, ao ser determinado que todos os assistentes fossem representados, por um só mandatário, o que veio a limitar o exercício dos seus direitos, sem possibilidade de reclamarem, pois não mandataram o advogado escolhido, nem este os aceitou como clientes;
L. Em consequência, o mandatário escolhido não deu conhecimento à Recorrente dos actos processuais que decorriam, nem das notificações efectuadas, pelo que só com a sua presença nas diligências e com a consulta do processo, é que esta tomava conhecimento do decurso dos autos;
M. O despacho recorrido, pese embora citar o teor da alínea e) do nº 1 do artigo 68º do CPP, menosprezou o seu conteúdo, é que podem constitui-se assistentes em processo penal, qualquer pessoa, quando estão em causa determinados tipo de crime, aí enumerados;
N. Nos termos dos artigo 1º, alínea c), artigo 3º nº 1 e artigo 46º do EMP cabe ao Ministério Público a representação do Estado e, bem assim, defender os interesses que a lei determinar, participar na política criminal defendida pelos órgãos de soberania, exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática;
O. E, por isso, o Ministério Público que é o detentor da acção penal, a quem cabe a direção do inquérito e o acompanhamento do processo até decisão final, em representação do Estado;
P. Para além de colaboradores do Ministério Público, o nº 2 do artigo 69º do CPP, confere direitos próprios aos assistentes, que serão exercidos de acordo com critérios próprios, como seja o de interpor o presente recurso;
Q. Mas, os assistentes não estão obrigados a terem uma intervenção activa nos processos, trata-se isso sim de uma possibilidade legal, que será exercida se e quando, estes o acharem conveniente, como fez a Recorrente, em sede de inquérito;
R. Salvo o devido respeito, o Ministério Público e o Juiz a quo não podem saber se a Recorrente, pretende ou não praticar mais actos na fase de instrução, pelo que não pode condicionar a presença desta nas diligências, com base em juízos de prognose sobre tal matéria;
S. Até porque, a alínea e) do nº 1 do artigo 68º do CPP, não distingue, nem restringe, a possibilidade de constituição de assistente ou o exercício dos direitos inerentes a esse estatuto, por profissão, nem pela prática ou não de actos processuais ou qualquer outro requisito;
T. Para a interpretação desse dispositivo legal, ensina o nº 2 do artigo 9º do Código Civil, que não pode ser considerado pelo intérprete, pensamento legislativo, que não tenha na letra da lei, um mínimo de correspondência verbal;
U. Face ao teor literal da alínea e) do nº 1 do artigo 68º do CPP, não pode ser ciada figura criativa de "assistente/jornalista", nem sequer invocar, a possibilidade de um jornalista ser excluído da previsão de "qualquer pessoa";
V. O despacho recorrido invocou o Estatuto do Jornalista e um parecer da Comissão da Carteira Profissional de Jornalista (CCPJ), quando não cabe ao Juiz de Instrução, verificar o cumprimento dos direitos, deveres ou incompatibilidades dos jornalistas, no âmbito dos presentes autos;
W. Segundo prevê os artigos 3º e 24º do DL 70/2008 de 15 de Abril (ROFCCPJ), o organismo competente para assegurar o cumprimento dos deveres profissionais dos jornalistas é a CCPJ, mas esta só pode instaurar procedimento disciplinar, pela violação dos deveres enunciados no nº 2 do artigo 14º do Estatuto do Jornalista aprovado pela Lei 1/99 de 13/01 (EJ);
X. Ora, a Deliberação proferida a 3/11/2015 pelo plenário da CCPJ, não tem carácter vinculativo e a sua eventual aplicação é inconstitucional, por violação do disposto na alínea c) do artigo 161º da CRP, pois essa entidade não tem poderes e/ou competência para alterar uma lei e o teor da Deliberação, não encontra previsão no elenco das incompatibilidades definidas pelo artigo 3º do EJ;
Y. O despacho recorrido invocou a aplicação do instituto de abuso de direito, previsto no artigo 334º do Código Civil (CC), que prevê que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, pelo fim social ou económico desse direito;
Z. Ora, a lei impede o recurso a esta figura civilista, uma vez que o nosso CPP e CRP são suficientes para regularem o quadro legal da constituição de assistentes, em processo penal;
AA. Mas se lacunas houvesse, quando as disposições do CPP não são suficientes - o que não é manifestamente o caso, pois o regime dos assistentes está regulado nos artigos 68º e seguintes do CPP -, nos termos do artigo 4o do mesmo compêndio legal, nos casos omissos, quando as regras não se podem aplicar por analogia, observam- se as normas de processo civil - e não as de civil -, que se harmonizassem com o processo penal;
BB. Sem prescindir, conjugando o teor do artigo 20º da CRP, que assegura a todos o acesso ao direito e aos Tribunais, para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, com a alínea e) do nº 1 do artigo 68º do CPP, que confere um direito de qualquer cidadão, no caso concreto não tem aplicação o artigo 334º do CC;
CC. Como é defendido na jurisprudência "II - É contraditório com a invocação do abuso de direito, a negação de existência do direito que se afirma abusivamente exercitado." - cfr. Ac. STJ de 4/10/2007, in www.dgsi.pt"
DD. Ora, o que despacho recorrido pretende que não sejam exercidos pela Recorrente, os direitos que lhe são conferidos, por lei, na qualidade de assistente;
EE. O estatuto de assistente, implica, necessariamente, a presença da Recorrente, nos actos de instrução e julgamento, aliás o nº 2 do artigo 289º do CPP determina que o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado, podem assistir aos actos de instrução;
FF. Estamos perante uma tentativa de contornar, de forma ilegal, os direitos que a lei atribui aos assistentes;
GG. Nestes termos, o despacho recorrido violou os princípios da legalidade e do contraditório e, bem assim, os direitos que assistem aos assistentes, pelo que deve ser revogado, com todas as consequências legais;
HH. A decisão proferida, violou, nomeadamente:
Artigos 20º e 32º da Constituição da República Portuguesa
Artigos 4º, 68º, 69º e 289º do Código de Processo Penal
Artigos 9º e 334º do Código Civil

3. Respondeu o Magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo à motivação de recurso, pugnando por lhe ser negado provimento.
4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu “Visto”.
5. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. Âmbito do Recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.

No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:

Violação do princípio do contraditório.

Admissibilidade legal da decisão de vedar o acesso aos actos de instrução por parte da assistente e não entrega à assistente de cópia de autos de inquirição ou de interrogatório de arguido.

2. Elementos relevantes para a decisão

2.1 Por despacho de 10/09/2015, o Mmº Juiz de Instrução Criminal admitiu AS (entre outros) como assistente nos autos.

2.2 Em 11/02/2019 - fls. 52.974 - MA , jornalista, dirigiu ao Mmº Juiz ... escrito em que veio “expor uma dúvida que se prende com a figura de assistente usada por alguns grupos de comunicação social, apenas para obterem notícias primeiro (…) alvitrando “será ousadia da minha parte, levantar a hipótese de, nos dias de interrogatórios a arguidos, e não nas diligências com testemunhas, poderem estar outros jornalistas presentes?”.

2.3 Aos 12/02/2019, foi proferido despacho judicial com o seguinte teor: Dê conhecimento ao MP, assistentes e arguidos para, querendo, pronunciarem-se. Notifique todos os assistentes para, no prazo de 5 dias, informarem se exercem a profissão de jornalista e, em caso afirmativo, se elaboraram, enquanto jornalistas, peças jornalísticas relativas ao processo em causa.

2.4 A propósito pronunciaram-se os arguidos G. e “X., S.A.” e os assistentes AS, AB, AA e AL .

2.5 Igualmente se pronunciou o Ministério Público, que rematou como segue (transcrição):

Face ao exposto, o Ministério Público conclui formulando o entendimento:
a) que não existe fundamento para alargar a possibilidade de assistência a pessoas, que não são intervenientes processuais, relativamente a actos de produção de prova em sede da fase de instrução;
b) que deve ser vedada a faculdade de os assistentes, embora intervenientes processuais, estarem presentes em actos processuais de produção de prova a realizar em sede de instrução, uma vez que se evidencie a utilização dessa presença exclusivamente para, num contexto extra processual e no âmbito da profissão de jornalistas, em desvio das finalidades inerentes ao estatuto de jornalista, serem produzidas peças, difundidas em meios de comunicação social, onde se narram de forma circunstanciada esses actos processuais.

2.6 Em 12/03/2019 – fls. 53.284/53.297 – foi proferida a decisão recorrida, que apresenta o seguinte teor (transcrição):

Dos assistentes/jornalistas
Fls. 53173: Veio O Ministério Público, na sequência do requerimento apresentado por uma jornalista da RTP, junto a fls. 52974, referir que não existe fundamento para alargar a possibilidade de assistência a pessoas que não são intervenientes processuais, relativamente a actos de produção de prova em sede de instrução e requereu que seja vedada a faculdade de os assistentes, embora intervenientes processuais, estarem presentes em actos processuais de produção de prova a realizar em sede de instrução, uma vez que se evidencie a utilização dessa presença exclusivamente para, num contexto, extra processual e no âmbito da profissão de jornalistas, em desvio das finalidades inerentes ao estatuto de assistente, serem produzidas peças difundidas em meios de comunicação social, onde se narram de forma circunstanciada esses actos processuais.
Mais refere o MP que, nos presentes autos foram admitidas como assistentes diversas pessoas que exercem a profissão de jornalistas e que não tiveram, ao longo dos autos e até ao presente, qualquer intervenção na conformação do seu objecto, como se têm feito valer dessa mesma qualidade para terem acesso privilegiado à actividade desenvolvida pelos demais intervenientes processuais que de outro modo lhes estaria vedado, com o único propósito de desenvolver peças jornalísticas acerca dos factos em causa nos mesmos e dos actos processuais aqui praticados.
Conclui dizendo que importa, pelo menos, vedar o exercício de uma faculdade processual inerente a esse estatuto de assistente, a de assistir a actos de produção de prova, uma vez que se mostra estar a ser exercida de forma manifestamente desviante da função que lhe é inerente em violação dos normativos processuais penais aplicáveis.
O arguido G. veio, através do requerimento de fls. 53070, requerer que a única forma que se antevê de não se compactuar com a discriminação obtida à custa de fraude à lei, é o juiz, ao abrigo dos poderes de direcção da fase processual que legalmente lhe competem, admitir a intervenção dos restantes jornalistas nos precisos termos em que é admitida a presença dos jornalistas ditos assistentes.
Por despacho de fls. 52975 foi ordenada a notificação de todos os assistentes para informarem nos autos se exercem a profissão de jornalista e, em caso afirmativo, se elaboraram, enquanto jornalistas, peças processuais relativos ao processo em causa.
A fls. 53216 veio a assistente AS informar que exerce a profissão de jornalista e que, enquanto tal, elaborou diversas peças jornalísticas sobre o ex-Primeiro-Ministro, nomeadamente desde o caso Freeport, em 2009.
A fls. 53242 o assistente AL veio referir que é jornalista, que esteve presente em duas diligências de instrução e que não assinou nenhuma peça jornalística sobre as mesmas.
A fls. 53257 veio a assistente AB informar que é jornalista mas que nunca escreveu uma notícia sobre o que se passa no tribunal.
A fls. 53260 veio o assistente AA informar que exerce a profissão de jornalista mas que nunca escreveu uma notícia sobre o que se passa no tribunal.
Conforme resulta dos autos de inquirição, nos dias 26, 27 e 28 de Fevereiro a assistente AB esteve presente nos actos de instrução. No dia 25 de Fevereiro estiveram os assistentes AL, AS e AA. No dia 28 de Janeiro estiveram os assistentes AS e AB, no dia 30 de Janeiro a assistente AB e no dia 5 de Fevereiro os assistentes AL e AB.
A fls.53223 consta a informação que aos assistentes AL e AS foi entregue cópia áudio do auto de interrogatório da arguida YZ.
É um facto público e notório que têm sido relatados, de forma detalhada, na comunicação social, o conteúdo de interrogatórios e de depoimentos de testemunhas prestados em sede de instrução.

Diz a alínea e) do nº 1 do artigo 68º do CPP que qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção pode constitui-se assistente no processo penal.
Desta norma resulta que o legislador alargou a legitimidade para a constituição como assistente quanto a crimes de natureza supra-individual no que concerne ao bem jurídico tutelado pela incriminação em determinados tipos de crime público que protegem bens eminentemente públicos.
No caso dos autos os arguidos estão acusados, entre outros, da prática de crimes de corrupção.
Tendo em conta a natureza quanto ao crime de corrupção e o disposto no artigo 68º nº 1 al. e) do CPP, a legitimidade dos assistentes, para intervirem nos presentes autos, fundou-se nessa norma legal.
Com efeito, da análise dos autos, verifica-se que os pedidos deduzidos pelos assistentes assentaram, essencialmente, no disposto na aliena e) do nº 1 do artigo 68º do CPP. Assim, verifica-se que entre os vários assistentes, como já afirmado anteriormente, não existem interesses incompatíveis.
Verifica-se, também, que nenhum dos assistentes praticou actos processuais no processo e nenhum deles aderiu à acusação pública, no termos do artigo 284º nº 1 do CPP.
Nos termos do artigo 69.º, n.º 1, o assistente tem a posição de colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordina a sua intervenção, salvas as excepções previstas na lei.
Esta subordinação da intervenção do assistente ao Ministério Público, sobretudo no caso de crimes de natureza pública, é compreensível na medida em que no processo criminal está em causa, acima de tudo, um interesse público que é a realização da justiça e reposição da ordem jurídica violada.
«O conceito de colaboração e de subordinação não significa obviamente que a intervenção do assistente não possa entrar em directo conflito com as decisões do MP. O que se pretende dizer é, isso sim, que o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da administração da justiça (ou, no caso concreto, um melhor exercício da 'acção penal'). O que significa, pois, que colaboração e subordinação se referem aos 'interesses' em jogo» (RPCC, 1998, p. 638).
Apesar desta subordinação, o legislador ordinário, ao reconhecer a posição processual do assistente, enquanto sujeito processual, confere-lhe alguma autonomia em relação ao Ministério Público. Com efeito, o artigo 287.º, n.º 1, alínea b), do CPP] atribui ao assistente a faculdade de requerer a abertura de instrução quando o Ministério Público decide arquivar o inquérito [...] não estando em causa crime particular, nem como as situações previstas no nº2 do artigo 69º do CPP.
Em todo o caso, mesmo nessas situações de autonomia, o assistente é sempre um colaborador do Ministério Público, no sentido de que, com a sua actuação, contribui para uma melhor realização dos interesses cometidos ao Ministério Público, ou seja, para uma melhor realização da justiça.
Tendo em conta o caso em apreço, assiste razão ao Ministério Público quando afirma que: «deve pois ponderar-se se continuam a verificar-se os fundamentos para a manutenção do estatuto de assistente, na presente fase processual, relativamente a pessoas que, embora já admitidas como assistentes, não exerceram qualquer prerrogativa inerente a esse estatuto, em sede de requerer diligências, de oferta de provas ou de dedução de acusação, mas que utilizam a informação a que acedem para, no âmbito da sua profissão de jornalistas, produzirem peças, publicadas por órgãos de comunicação social, em que se transcrevem depoimentos prestados verbalmente em fase de instrução».
Deste modo, o fundamento para a constituição como assistente consistiu em ter acesso à informação contida nos autos e não, tal como diz o artigo 69º nº 1 do CPP, em colaborar com o Ministério Público.
Cumpre referir, uma vez mais, que o espirito do legislador ao conferir legitimidade a «qualquer pessoa» para intervir nos autos como assistente, quando estão em causa crimes de natureza supra-individual, é o de conferir aos cidadãos a possibilidade de exercerem uma cidadania activa, participativa e de colaborarem com Ministério Público na realização da justiça e não o de conferir aos jornalistas, como é reconhecido pelo Ministério Público e com o qual estamos de acordo, o acesso a informação contida nos autos ou um interesse de, através de um estatuto «de privilégio», obter informação de forma mais fácil. Na verdade, a norma contida na aliena e) do citado artigo 68º nº 1 do CPP, não visa garantir o direito constitucional de acesso à informação, consagrado no artigo 38º da CRP, mas somente o exercício de uma cidadania activa. Para garantir o direito de acesso às fontes de informação o legislador processual penal consagrou o regime legal previsto nos artigos 88º e 90º do CPP e artigo 8º do Estatuto do Jornalista.
Cumpre dizer, ainda, que a constituição de um jornalista como assistente, nos termos e com as finalidades acima referidas, para além de constituir uma violação do espirito da lei e de abuso de direito, suscita questões ao nível do próprio estatuto do jornalista, no que concerne à sua obrigação de neutralidade e objectividade, em virtude da posição de colaborador e de subordinação ao MP.
Esta posição foi assumida na deliberação proferida a 3-11-2015 pelo plenário da Comissão da Carteira Profissional de Jornalista:
«A CCPJ, reunida em Plenário, deliberou considerar incompatível com o exercício da profissão de jornalista a respectiva constituição como assistente em processos penais sobre os quais desenvolva trabalho, atentos os seguintes fundamentos sumários:
Aos jornalistas, tal como a qualquer pessoa, é lícita a constituição como assistente em processos penais em que se averiguem crimes contra a paz e a humanidade, bem como os crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção (art. 68º/1, e) do Código de Processo Penal);
Porém, a constituição de jornalistas como assistentes em processos sobre os quais desenvolvam trabalho é incompatível com o exercício da profissão, uma vez que a natureza e a função desse sujeito processual, tal como legalmente definidas, comprometem a independência, integridade profissional e dever de imparcialidade desses jornalistas».
No mesmo sentido veja-se o Conselheiro Henriques Gaspar, in CPP comentado, 2016, 2ª Edição, Almedina p. 220: «o estatuto material do assistente e a natureza dos interesses que a qualidade e a posição processual se destinam a assegurar nos casos de legitimidade «popular», previstos no artigo 68º nº 1 aliena e) e em disposições de leis avulsas – realização do direito de colaboração com o MP no exercício da acção penal para a realização do interesse público – impedem a apropriação da qualidade quando através da constituição de assistente se pretendem prosseguir ouros interesses, fora ou em desvio das finalidades de atribuição de estatuto de sujeito processual; exemplo típico de utilização desviante e em clara situação de abuso de direito (abuso do direito de constituição de assistente) será o caso, de intervenção recente, de jornalistas que requereram a constituição como assistentes utilizando a legitimidade «popular», não com qualquer intenção ou interesse de colaboração com o MP na prossecução das finalidades do processo e da realização da justiça mas apenas com o objectivo de recolha de informação do processo, tentando contornar as regras sobre o segredo de justiça através do acesso que a qualidade de assistente lhe permite, em tais casos, com fundamento em carência dos pressupostos materiais que justificam a qualidade de assistente, em também por ser caso de abuso de direito, não deve ser admitida a intervenção como assistente, ou, se a verificação resultar de comportamento subsequente à admissão, deve ser retirada a qualidade de sujeito processual».
Nos termos do artigo 334º do Código Civil, há abuso de direito quando o titular deste exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Porque o Código Civil consagrou a concepção objectivista do abuso de direito, não se exige, por parte do titular do direito, a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, bastando que, objectivamente, esses limites tenham sido excedidos de forma manifesta e grave – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12/10/2010, in www.dgsi.pt/jtrg.
Haverá abuso de direito, segundo o critério proposto por Coutinho de Abreu, "quando um comportamento aparentando ser exercício de um direito se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumental e na negação de interesses sensíveis de outrem" (Abuso de Direito, p. 43).
Em face de todo o exposto, verifica-se que, pelo menos até ao momento, a intervenção dos assistentes/jornalistas, limitou-se à recolha de informação contida no processo, num acesso privilegiado aos autos e às diligências de instrução e não à de colaborador com o Ministério Público, o numa clara subversão do estatuto de assistente o que configura um verdadeiro abuso de direito.
Assim, o exercício da faculdade prevista no artigo 289º nº 2 do CPP, nas condições em que tem vido a ser exercida por parte dos assistentes, constitui um abuso de direito.

Os presentes autos são, por força do artigo 86º nº 1 do CPP, públicos.
Por sua vez, dispõe o artigo 90º nº 1 do CPP que, qualquer pessoa que nisso revelar interesse legítimo pode pedir que seja admitida a consultar auto de um processo que não se encontre em segredo de justiça (…).
Sendo a regra do processo penal a publicidade, esta constitui um requisito fundamental para a realização da justiça, quer se encare esta do ponto de vista dos sujeitos processuais, do tribunal ou da sociedade. Se os sujeitos processuais devem colaborar com as autoridades judiciárias, com vista ao esclarecimento da verdade nada melhor para conseguir esse desiderato do que permitir-lhes o conhecimento dos factos. Por outro, quanto ao tribunal e ao Mº Pº se actuarem à vista de todos, evitar-se-á mais facilmente críticas de parcialidade.
«O princípio da publicidade (…) funciona como garantia para os sujeitos processuais particulares, pois assegura-lhes que a verdade não será abafada por uma jurisdição cega e parcial»; para o tribunal, porque a sua actuação torna-se transparente, ficando acima de críticas uma vez que a prova é produzida à vista de todos; para a comunidade em que o tribunal se insere, que verá nessa justiça a afirmação de que, em caso de lesão dos seus direitos, eles serão protegidos», ver, EIRAS, AGOSTINHO, Segredo de Justiça e Controlo de Dados Pessoais Informatizados, Coimbra Editora, Colecção Argumentum, 1992, pp. 27 a 29 e pp. 12 e 13, e, JÚNIOR, AMÉRICO BEDÊ e SENNA, GUSTAVO, Princípios do Processo Penal, Entre o Garantismo e a Efectividade da Sanção, Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 318.
A publicidade do processo implica os direitos de assistência, nomeadamente às audiências, pelo público em geral, à realização dos actos processuais, bem como à narração dos actos processuais, ou reprodução dos seus termos, pelos meios de comunicação social, assim como à consulta do auto e obtenção de cópias, extractos e certidões de quaisquer partes dele.
A constituição consagra no artigo 37º, «liberdade de expressão e informação”, estatuindo que “todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações» Consagra ainda no artigo 38º a “liberdade de imprensa e meios de comunicação social” a liberdade de expressão, o direito dos jornalistas ao acesso às fontes de informação e à protecção da independência e do sigilo profissionais, a independência dos órgãos de comunicação social, perante o poder político, económico, cabendo a uma entidade administrativa independente assegurar nos meios de comunicação social a “regulação da comunicação social»
Por sua vez, o processo penal, no artigo 88.º diz quais os circunstancialismos em que os órgãos de comunicação social podem intervir ou não, começando por referir que é permitida, por aqueles, a narração circunstanciada do teor de actos processuais, não em segredo de justiça, mas dentro dos limites estatuídos na lei.
Por sua vez, o nº 2 al. a) do citado preceito refere que: «não é, porém, autorizada, sob pena de desobediência simples a reprodução de peças processuais ou de documentos incorporados no processo até à sentença de 1ª instância, salvo se tiverem sido obtidos mediante certidão solicitada com menção do fim a que se destina ou se para tal tiver havido autorização expressa da autoridade judiciária que presidir à fase do processo no momento da publicação».
Daqui resulta que o legislador teve como objectivo a preservação da presunção de inocência do arguido e da imparcialidade do poder judicial.
Dispõe o artigo 22º nº 1 b) da Lei de Imprensa que Constituem direitos fundamentais dos jornalistas, com o conteúdo e a extensão definidos na Constituição e no Estatuto do Jornalista: «A liberdade de acesso às fontes de informação, incluindo o direito de acesso a locais públicos e respectiva protecção».
Artigo 6º al. b) do Estatuto do Jornalista consagra «A liberdade de acesso às fontes de informação».
Artigo 8º nº 3 do Estatuto do Jornalista, «O direito de acesso às fontes de informação não abrange os processos em segredo de justiça, os documentos classificados ou protegidos ao abrigo de legislação específica, os dados pessoais que não sejam públicos dos documentos nominativos relativos a terceiros, os documentos que revelem segredo comercial, industrial ou relativo à propriedade literária, artística ou científica, bem como os documentos que sirvam de suporte a actos preparatórios de decisões legislativas ou de instrumentos de natureza contratual.
4-A recusa do acesso às fontes de informação por parte de algum dos órgãos ou entidades referidos no n.º 1 deve ser fundamentada nos termos do artigo 125.º do Código do Procedimento Administrativo e contra ela podem ser utilizados os meios administrativos ou contenciosos que no caso couberem».
Daqui resulta que os meios de comunicação social concretizam um direito constitucional e um direito internacional ao noticiarem a actividade da justiça decorrente da publicidade do processo penal. Para além disso, a divulgação destes actos, pela comunicação social, desde que devidamente enquadrados e transmitindo a verdade material, constitui um forte contributo para a educação cívica, para o conhecimento dos direitos e deveres, para o acautelar de situações que o vulgar cidadão desconhece em relação a certa legislação, contribuindo outrossim para a formação cívica e informação da justiça.
Aqui chegados, cumpre lembrar que a liberdade de informar, apesar da protecção constitucional, não é um direito absoluto.
Os jornalistas, os media, estão vinculados a deveres éticos, deontológicos, de rigor e objectividade.
Art. 3.º da Lei de Imprensa - Lei 2/99, de 13.1- estatui:
“A liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, de forma a salvaguardar o rigor e a objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse público e a ordem democrática.”
Com efeito, os direitos fundamentais consagrados na Constituição não são ilimitados. Não há direitos ilimitados. Porque sempre que haja outros interesses constitucionalmente protegidos eles não podem ser esquecidos.
Tendo em conta o caso concreto, não podemos esquecer que estão em jogo outros direitos e interesses constitucionalmente relevantes, como é o caso do interesse na realização da justiça, a presunção de inocência (artigo 32º nº 2), a reserva da vida privada, bom nome e reputação (artigo 26º) que poderão entrar em rota de colisão, motivo pelo qual cumpre encontrar um critério com vista à harmonização dos vários direitos e interesses em conflito.
Em face do exposto e tendo em conta a natureza dos vários direitos interesses e direitos constitucionais em conflito, o acesso aos autos, por parte dos assistentes/jornalistas, não será absoluto e terá ser harmonizado com o interesse da realização da justiça, por forma a não perturbar o normal funcionamento desta fase processual, bem como os dados relativos à reserva e vida privada dos arguidos e demais intervenientes.

Nesta conformidade, decide-se;
Deferir o requerido pelo Ministério Público, vedando o acesso aos actos de instrução por parte dos assistentes/jornalistas.
Mais fica vedada a entrega aos assistentes de cópia de autos de inquirição ou de interrogatório de arguido.
O acesso aos autos, por parte dos assistentes/jornalistas será feito da mesma forma que os demais jornalistas ou seja, não será absoluto e terá de ser harmonizado com o interesse da realização da justiça, por forma a não perturbar o normal funcionamento da instrução, bem como os dados relativos à reserva e vida privada dos arguidos e demais intervenientes.
O acesso aos autos terá lugar nos serviços do TCIC, no tempo e modos a definir em cada caso concreto, por forma acautelar os interesses da realização da justiça, garantias de defesa e direito de informação;
Nos termos do artigo 88º nº 2 al. a) do CPP fica, desde já, proibida, sob pena de cometimento de crime de desobediência simples, a reprodução de peças processuais, incluindo gravações áudio de diligências, ou documentos incorporados no processo;
Aquando da consulta dos autos, por parte de Jornalistas, deverá a secção identificar a pessoa em causa mediante a carteira profissional e fazer constar no processo, através de cota, o dia e a hora da consulta.
Notifique os arguidos, MP e assistentes sendo estes na pessoa dos mesmos.

Apreciemos.

Violação do princípio do contraditório

A recorrente sustenta que se mostra violado o princípio do contraditório, plasmado no nº 5, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa. porquanto no despacho recorrido se afirma que o Ministério Público “requereu que seja vedada a faculdade de os assistentes, embora intervenientes processuais, estarem presentes em actos processuais de produção de prova a realizar em sede de instrução” e não foi notificada do teor dessa pretensão, nem para se pronunciar sobre a mesma.

Na verdade, não foi, nem tinha de ser.

Com efeito, embora do despacho recorrido conste efectivamente que o Ministério Público “requereu que seja vedada a faculdade de os assistentes, embora intervenientes processuais, estarem presentes em actos processuais de produção de prova a realizar em sede de instrução, uma vez que se evidencie a utilização dessa presença exclusivamente para, num contexto, extra processual e no âmbito da profissão de jornalistas, em desvio das finalidades inerentes ao estatuto de assistente, serem produzidas peças difundidas em meios de comunicação social, onde se narram de forma circunstanciada esses actos processuais”, não se vê que assim tenha sido, porquanto, o que se mostra é que expressou ele o entendimento, como retro se transcreveu:

a) que não existe fundamento para alargar a possibilidade de assistência a pessoas, que não são intervenientes processuais, relativamente a actos de produção de prova em sede da fase de instrução;

b) que deve ser vedada a faculdade de os assistentes, embora intervenientes processuais, estarem presentes em actos processuais de produção de prova a realizar em sede de instrução, uma vez que se evidencie a utilização dessa presença exclusivamente para, num contexto extra processual e no âmbito da profissão de jornalistas, em desvio das finalidades inerentes ao estatuto de jornalista, serem produzidas peças, difundidas em meios de comunicação social, onde se narram de forma circunstanciada esses actos processuais.

Mas, na verdade, não o requereu, apenas opinou, conforme para tanto tinha sido notificado, como aliás fizeram outros intervenientes processuais.

No artigo 32º, nº 5, da CRP, menciona-se o princípio do contraditório, a propósito das garantias de processo penal, consagrando-se que o processo penal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.

E este, entre o mais, numa das suas vertentes, traduz-se no direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados por uma decisão, de molde a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo.

Pois bem, a recorrente/assistente teve a oportunidade de se pronunciar sobre o teor do escrito dirigido aos autos pela cidadã/jornalista MA e certo é que o Ministério Público apenas se limitou a dar a conhecer a sua posição sobre o respectivo teor, não tendo formulado por sua iniciativa qualquer requerimento e, também, tem de se dizer, nada impetrando.

Termos em que, inexiste violação alguma do invocado princípio.

Admissibilidade legal da decisão de vedar o acesso aos actos de instrução por parte da assistente e não entrega à assistente de cópia de autos de inquirição ou de interrogatório de arguido

Insurge-se igualmente a assistente contra o teor do despacho recorrido, aduzindo, entre o mais, que com este se pretende que não exerça os direitos que legalmente lhe são conferidos pela sua posição processual de assistente, desde logo a assistência aos actos de instrução.

A recorrente foi admitida como assistente nos autos em 10/09/2015, ao abrigo do estabelecido na alínea e), do nº 1, do artigo 68º, do CPP, segundo a qual “podem constituir-se assistentes no processo penal (…) qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção.”

Por via desta norma permite-se a qualquer pessoa, quanto a determinadas categorias de crimes, denominados “sem vítima”, como os elencados, que se constitua assistente, tendo assim intervenção no processo penal.

Mas, o estabelecido no aludido normativo não pode ser interpretado isoladamente, antes em conjugação com o plasmado no artigo 69º, do CPP, segundo o qual, o assistente, ainda que sendo um sujeito processual, tem a posição de colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordina a sua intervenção, mais até quando deduzida foi a acusação pública, com as excepções que a lei determina.

Daí que, o escopo que a lei visa quanto à constituição de assistente quando em causa está algum dos crimes catalogados na dita alínea e), seja o de proporcionar o exercício de uma “cidadania activa” em colaboração com o Ministério Público e não quaisquer outros propósitos de natureza iminentemente subjectiva, como seja o de mais fácil obtenção de informação pelo assistente para ser utilizada na sua actividade profissional. No caso do jornalista, para a usar em peças jornalísticas relativas a matéria constantes dos autos e seus intervenientes.

E, não se trata de sindicar se uma constituição de assistente com esse propósito é deontologicamente reprovável ou não, se eventualmente viola deliberação do plenário da Comissão da Carteira Profissional de Jornalista ou o Estatuto do Jornalista - pois tal não é da competência do Juiz de Instrução – antes de saber se a actuação do assistente se desenvolve de acordo com o fim para que a norma admite a constituição como tal.

O assistente tem o direito de intervir no processo, não estando, porém, obrigado a fazê-lo e muito menos de acordo com o juízo de oportunidade ou a vontade do Magistrado do Ministério Público titular do processo (ou do Juiz de Instrução Criminal) porquanto a subordinação não impede que face aquele tenha autonomia.

Caso estivesse demonstrado que a assistente assim procedeu, estaríamos perante uma situação de abuso de direito, de acordo com o entendimento retro exposto de utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito, o do contexto em que deve ele ser exercido.

III – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pela assistente AS e revogar a decisão recorrida na parte que a esta diz respeito.

Sem tributação.

Lisboa, 15 de Outubro de 2019

(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)

Artur Vargues
Jorge Gonçalves