| Decisão Texto Integral: | ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:
I–RELATÓRIO:
1– F e A, intentaram acção declarativa sob a forma de processo comum ordinário contra N, S.A. e B, S.A., peticionando que estes sejam solidariamente condenados a reembolsá-los da quantia de 100.000,00 € (cem mil euros), acrescida de juros remuneratórios à taxa de 4%, desde 28/08/2013 a 29/08/2014, no valor de 4.021,92 € (quatro mil e vinte e um euros e noventa e dois cêntimos) e juros moratórios, à taxa legal sobre aquele capital, desde 30/08/2014 até à data da instauração da acção, no valor de 7.594,52 € (sete mil quinhentos e noventa e quatro euros e cinquenta e dois cêntimos), tudo no valor total de 111.616,44 € (cento e onze mil seiscentos e dezasseis euros e quarenta e quatro cêntimos) e juros vincendos até integral pagamento.
Alegaram, em súmula, o seguinte:
– Com base nas informações e conselhos do seu gestor de conta do B, adquiriram, em 28/09/2013, papel comercial emitido pela ESI, S.A., no valor de 100.000,00 € ;
– Fizeram-no na convicção de que era um investimento seguro, como se um depósito a prazo fosse, com garantia de reembolso, sendo sempre do conhecimento do seu gestor de conta que apenas estavam interessados nesse tipo de aplicações ;
– Ou seja, nas aplicações em que inexistisse qualquer risco quanto ao capital investido ;
– Todavia, na data do contratualizado reembolso não receberam o retorno do capital investido/aplicado, nem os juros acordados ;
– O Réu N, SA é igualmente responsável pelo pagamento de tal papel comercial ;
– Pois assumiu publicamente essa responsabilidade, criando-lhes uma expectativa de reembolso do capital investido ;
– Advindo ainda a sua responsabilidade do teor da Deliberação do Banco de Portugal, de 03/08/2014, que determinou a transferência de activos e passivos do B para o N ;
– Aí se inserindo o ora reclamado.
2– Citados os Réus, veio o B, S.A. – Em Liquidação., contestar, por excepção e impugnação, aduzindo, em resumo, o seguinte:
–Por deliberação de 13/07/2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização para o exercício da actividade do B, S.A. ;
–Conforme legal enquadramento, tal revogação da autorização produz os efeitos da declaração de insolvência ;
– Tendo o Banco de Portugal requerido a liquidação judicial do B;
–Em tais autos de insolvência/liquidação judicial foi proferido despacho de prosseguimento e é neste processo que os ora Autores terão de reclamar o seu pretenso crédito ;
–Pois, mesmo que tal crédito lhes viesse a ser reconhecido na presente acção, nunca estariam dispensados de o reclamar naqueles autos, caso pretendessem obter pagamento ;
–Ora, aquele ónus de reclamação nos autos de insolvência/liquidação, retira todo e qualquer efeito útil à presente acção declarativa de condenação, que é assim destituída de qualquer utilidade processual ;
–À data da contestação, ainda se encontra a decorrer o prazo de recurso da decisão de revogação da autorização para o exercício da actividade bancária do B proferida pelo Banco Central Europeu
–Da qual cabe recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia ;
–O que, a admitir-se inexistir fundamento para a imediata extinção da instância por inutilidade da lide, deve determinar a suspensão da mesma, nos termos do nº. 1 do artº. 272º do Cód. de Processo Civil, até que se torne definitiva aquela decisão do Banco Central Europeu ;
–Desconhece e impugna os factos que identifica, desconhecendo ainda os documentos juntos pelos Autores, tradutores de correspondência trocada com o Réu N, na qual o ora contestante não teve intervenção.
Conclui, nos seguintes termos:
I)– Que seja declarada a extinção da instância, nos termos e para os efeitos do artigo 277º, alínea e), do CPC, absolvendo-se, consequentemente, o Réu B, S.A. – Em Liquidação, da instância ; ou, caso assim não se entenda,
II)– que seja ordenada a suspensão da instância, nos termos do disposto no artigo 272º, nº. 1, do CPC, até que se torne definitiva a decisão do Banco Central Europeu que revogou a autorização para o exercício da actividade do BES, sendo, logo que se verifique tal definitividade, declarada extinta a instância, nos termos e para os efeitos do artigo 277º, alínea e), do CPC, absolvendo-se o Réu B, S.A. – Em Liquidação, da instância ;
III)– que seja julgada improcedente, por não provada, a presente acção, absolvendo-se o Réu B dos pedidos contra si formulados.~
3– Por sua vez, o Réu N, S.A., veio contestar, por excepção e impugnação, aduzindo, em súmula, o seguinte:
– é um banco de transição, tendo sido criado para receber e administrar a totalidade ou parte dos activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão de uma instituição originária, desenvolvendo todas ou parte das actividades dessa instituição com vista à prossecução das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF ;
– pelo que não poderá ser considerado parte legítima nos presentes autos, porquanto a transferência de responsabilidades perante terceiros que constituam passivos não se operou por força das deliberações do Banco de Portugal que se indicam ;
– donde, ante o conteúdo da petição inicial, é flagrante que o N carece de legitimidade processual para figurar no lado passivo da lide ;
– a aquisição de papel comercial por parte dos Autores ocorreu em 28/09/2013 ;
– O Código dos Valores Mobiliários, no artigo 324.º, número 2, estipula que é de dois anos o prazo de prescrição da responsabilidade contratual do intermediário financeiro, computado a partir da data “em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio” ;
– considerando a data em que o investimento foi realizado e ainda que se aceitasse – o que não é o caso – a eventual responsabilidade do Réu N pelos factos enunciados pela A., esta responsabilidade estaria já prescrita ;
– a alínea b), in fine, do artigo 243.º do CdVM estabelece o prazo de caducidade de dois anos para o exercício do direito à indemnização pelo conteúdo do prospecto, que se conta a partir da data da divulgação do conteúdo deste ;
– estabelecendo ainda o mesmo normativo um prazo de seis meses desde o conhecimento das deficiências do conteúdo do prospecto para o exercício desse mesmo direito à indemnização, nunca podendo, em qualquer caso, ultrapassar-se o prazo de dois anos aludido no artigo anterior ;
– ora, por referência à data em que foi realizado o investimento tais prazos encontram-se ultrapassados ;
– pelo que deverá o Réu N ser absolvido dos pedidos pela procedência de uma excepção peremptória, de caducidade e/ou de prescrição, ao abrigo do artigo 576.º, número 3, do Código de Processo Civil ;
– por outro lado, as Deliberações do Banco de Portugal indicam, de forma indubitável, a falta de legitimidade substantiva do N, pelo facto de nenhuma responsabilidade lhe poder ser imputada ;
– o que determina a sua necessária absolvição do pedido, em harmonia com o mecanismo previsto no artigo 278º, n.º 3 do Código de Processo Civil ;
– configurando excepção peremptória, nos termos do artigo 576.º, n.º 2 e 3, do CPC, que é de conhecimento oficioso do tribunal - vide artigo 579.º do mesmo Código -, e tem por inevitável consequência a absolvição dos pedidos formulados pela A. nos presentes autos ;
– mesmo concebendo-se, sem conceder, que as alegadas responsabilidades em causa nos autos possam em algum momento “terem sido efectivamente transferidos para o N” ;
– o que é certo é que por força das Deliberações “Perímetro” e “Contingências”, ambas de 29 de Dezembro de 2015, tais responsabilidades sempre teriam sido “retransmitidas do N para o B, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto 2014;” ;
– ou seja, se tais responsabilidades em dado momento integraram a esfera jurídica do N, S.A., já não a integram, integrando a esfera jurídica do B, por força do determinado pelo BdP nas referidas deliberações ;
– pelo que se pretende que declarada a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide - cf. art.º 277.º, al. e) do Cód. Proc. Civil, relativamente ao aqui Réu N S.A., que deverá ser absolvido do pedido ;
– aquando da subscrição do papel comercial em apreço, foram apresentadas aos AA. as várias soluções de investimento disponíveis à data, com e sem risco de capital associado ;
– todavia, os Autores com o claro objectivo de maximizar os respectivos investimentos, optaram por proceder à subscrição de Papel Comercial da ES Internacional, o que espelha bem o respectivo perfil de investidor ;
– pelo que bem sabiam o produto que subscreviam, nunca tendo o então B prestado qualquer garantia aos Autores de capital e juros
– deram livremente a ordem de subscrição de Papel Comercial da ES Internacional, S.A., tendo sido a sua decisão consciente, informada e devidamente documentada ;
– Por outro lado, não houve qualquer violação de deveres de informação, uma vez que todas as informações legalmente exigíveis no âmbito da comercialização dos referidos produtos financeiros foram prestadas aos AA. pelo B, na pessoa dos funcionários que intervieram na mesma ;
– as responsabilidades, quer pela comercialização, reembolso, intermediação não foram transferidas do B para o N ;
– por efeito das deliberações do Banco de Portugal são conformes aos princípios constitucionais do direito à propriedade privada e da segurança das poupanças previstos nos artigos 62.º n.º 3 e artigo 101.º, ambos da CRP ;
– Pois tais direitos não são absolutos e são “comprimíveis” face a outros princípios constitucionais – nomeadamente a salvaguarda da solidez financeira do B e do interesse do depositante, a manutenção da estabilidade do sistema financeiro português tal como se refere na deliberação do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 2014 [20.00h]) ;
– É assim possível concluir que (i) nos presentes autos não poderá ser proferida nenhuma decisão que coloque em causa a validade das Deliberações proferidas pelo Banco de Portugal, no âmbito da competência que lhe é atribuída pelo RGICSF; (ii) a Medida de Resolução e as Deliberações que a clarificaram e complementaram traduzem-se em actos com força normativa, relativamente aos quais os Tribunais devem obediência ;
– Sendo ainda facto assente que o N, não tem qualquer responsabilidade pela intermediação financeira na subscrição de papel comercial da ESI, subscrição à qual o N foi completamente alheio e que teve lugar no estrito cumprimento da ordem emanada pela A. ao B, numa data em que o N sequer existia juridicamente.
Conclui, nos seguintes termos:
a)- Deverá a excepção peremptória de ilegitimidade passiva do N ser julgada procedente, por provada, e em consequência, ser o mesmo absolvido do pedido ;
Caso assim não se entenda,
b)- Deve o Réu N, em sede de despacho saneador, à luz do disposto no artigo 595.º, n.º 1, alínea, b), do Código de Processo Civil, ser absolvido dos pedidos pela procedência de uma excepção peremptória de caducidade e/ou prescrição que, nos termos do artigo 576.º número 3, do Código de Processo Civil, extingue o efeito jurídico dos factos articulados pelos Autores ;
Caso assim não se entenda,
c)- Deve proceder a excepção peremptória de não transferência de qualquer responsabilidade do B para o Réu N, sendo este absolvido, in totum, dos pedidos formulados pelos Autores ;
Caso assim não se entenda,
d)- Deve ser declarada a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide (cfr. art.º 277º, al. e) do Cód. Proc. Civil), sendo o N absolvido do pedido ;
Ou sempre e em qualquer caso,
e)- Deve a acção ser julgada improcedente por não provada, absolvendo-se o N do pedido.
4– Notificados, vieram os Autores pronunciar-se sobre as excepções deduzidas, alegando:
– inexistir razão para a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, conforme pretensão apresentada pelo Réu B, devendo os presentes autos prosseguirem os seus trâmites até final ;
– inexistir qualquer ilegitimidade passiva por parte do Réu N, que assumiu responsabilidade no pagamento do papel comercial, criando expectativas de pagamento por parte dos Autores e outros adquirentes do papel comercial ;
– existindo, inclusive, uma assumpção de responsabilidade de que não iriam ser descriminados e que seriam reembolsados, tal como chegou a acontecer com outros clientes ;
– decorrendo, ainda, tal responsabilidade em virtude da transmissão desta do B para o N, por efeito da operação de resolução ;
– deverem improceder as alegadas excepções peremptórias de prescrição e de caducidade, atenta a tempestividade dos petitórios deduzidos.
Concluem no sentido das excepções invocadas pelos Réus serem julgadas improcedentes, por não provadas, seguindo-se os demais termos até final, condenando-se aqueles nos termos pedidos na petição inicial.
5– Por despacho avulso datado de 19/01/2017 – cf., fls. 591 -, determinou-se a notificação do Réu B para comprovar nos autos o carácter definitivo da decisão do BCE de 13/07/2016, que determinou a revogação da autorização para o exercício da sua actividade.
Tal Réu respondeu à notificação, conforme fls. 594 a 598, pronunciando-se os Autores quanto ao teor do documento junto a fls. 601 e 602.
6– Posteriormente, a fls. 604, o Meritíssimo Juiz a quo proferiu o seguinte despacho:
“II- Audiência Prévia: Ao abrigo do disposto no art. 593.º do NCPC, decido dispensar a audiência prévia, porquanto:
- não se afigura provável a composição do litígio por acordo das partes;
- todas as excepções deduzidas foram debatidas pelos AA., que optaram por responder-lhes por escrito;
- as posições das partes, no que respeita aos termos do litígio, mostram-se claras, não se vislumbrando quaisquer deficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que cumpra suprir;
- a realização da audiência prévia destinar-se-ia, apenas, aos fins indicados na al. d) n.º 1 do art. 591.º do NCPC (onde se insere o conhecimento das excepções dilatórias e nulidades e o conhecimento do mérito da causa, quando o estado do processo o permite – cfr. art. 595.º do NCPC)”.
Seguidamente, foram proferidas as seguintes decisões:
- “Por todo o exposto, decido declarar extinta a presente instância, por inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do disposto na al. e) do art. 277.º do NCPC, no que respeita ao R. , S.A.
Custas pelos AA.
Registe e notifique”.
- Foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual conheceu-se acerca da invocada excepção dilatória de ilegitimidade processual passiva do Réu N, S.A., nos seguintes termos:
“Pelo exposto, julgo improcedente a excepção dilatória em apreço, sendo o Réu N, S.A., parte legítima”.
- Entendendo-se conterem os autos os elementos necessários à prolação de decisão de mérito, foi proferido saneador-sentença, do qual consta o seguinte Dispositivo:
“Em face de todo o exposto, julgo a presente acção totalmente improcedente, por não provada, no que respeita ao Réu N, S.A., o qual, em consequência, absolvo dos pedidos contra si formulados.
Custas pelos AA.
Registe e notifique”.
7– Inconformados com o decidido, os Autores interpuseram recurso de apelação, em 15/05/2017, por referência às decisões prolatadas.
Apresentaram, em conformidade, os Recorrentes as seguintes CONCLUSÕES (que se transcrevem na íntegra):
“1– Foi proferida sentença que declarou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao Réu B, S.A e que declarou a acção totalmente improcedente, por não provada quanto ao Réu N, absolvendo-o dos pedidos contra si formulados.
2– A decisão recorrida não decidiu bem quanto à dinâmica processual dos autos, por atropelo de formalidades processuais nomeadamente pela não realização da audiência prévia, nem quanto à matéria objecto dos presentes autos, devendo ser revogada e mandada substituir por despacho a convocar audiência prévia, nos termos do artigo 591º do C.P.C., ou, caso assim se não entenda, ser revogada e substituída por decisão que ordene o prosseguimento dos autos por não se verificar a inutilidade superveniente da lide quanto ao Apelado B e por não ser a acção improcedente contra o Apelado N, atenta a transferência de responsabilidades do Apelado B para o Apelado N.
3– O objecto do recurso cinge-se (i)à falta de realização de audiência prévia; (ii)à extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide quanto ao Réu B, S.A.; (iii) à improcedência da acção e consequente absolvição do Réu N, S.A. dos pedidos contra si formulados; (iv) à condenação em custas a cargo dos Apelantes.
4– O tribunal a quo decidiu dispensar a audiência prévia, ao abrigo do artigo 593º do Código de Processo Civil discordando os Apelantes da posição assumida pelo douto tribunal a quo, pois a falta de realização da audiência prévia, no presente processo, acarreta uma nulidade processual, nos termos do artigo 195º do C.P.C.
5– Foi violado o princípio do contraditório plasmado no nº 3 do artigo 3º do CPC, e bem assim, o nº 1 do artigo 6º do C.P.C., tendo em conta que as partes não tiveram a possibilidade de se pronunciar quanto à dispensa da realização da audiência prévia.
6– Encontram-se espelhadas no artigo 592º do CPC as circunstâncias que determinam a não realização da audiência prévia, que não tem aplicação nos presentes autos, que findaram com a prolação da decisão recorrida, que conheceu do mérito da causa por excepção peremptória invocada pelo Apelado N.
7– O artigo 593º do CPC tem aplicação nas acções que hajam de prosseguir, artigo onde o douto tribunal a quo estribou a dispensa da audiência prévia, o que não é o caso.
8– No despacho que dispensou a realização da audiência prévia, sem previamente ouvir as partes sobre esse propósito, o douto tribunal a quo conheceu de imediato do mérito da causa pela excepção peremptória invocada pelo Apelado N, S.A., concluindo pela sua procedência e, pondo fim ao processo, pelo que se exigia a realização da audiência prévia para assegurar o cumprimento da finalidade imposta pelo nº 1, alínea b) do artigo 591º do C.P.C.
9– O douto tribunal a quo, não poderia julgar do mérito, sem primeiro facultar a discussão, em audiência, às partes, tendo de ser designada audiência prévia para concretização da finalidade prevista na alínea b), do nº 1 do artigo 591º do CPC.
10– Estamos perante uma nulidade processual (artigo 195º do CPC) ao ter sido dispensada a audiência prévia, quando a lei impunha a sua realização, se se tinha em vista conhecer de uma excepção peremptória que pusesse fim ao processo, sem as partes terem tido a possibilidade de se pronunciarem sobre a mesma.
11– O meio legítimo para invocar essa nulidade é no presente recurso, uma vez que a nulidade processual ocorre no despacho judicial que se lhe seguiu e que decidiu do mérito da causa, devendo o vício em causa ser declarado por este douto tribunal.
12– A nulidade processual invocada, implica a anulação da decisão que ao dispensar a audiência prévia, a omitiu, sem dar a possibilidade às partes de sobre ela se pronunciarem, implicando a anulação dos termos processuais subsequentes a essa decisão viciada por violação do nº 3 do artigo 3º e o nº 1 do artigo 6º do C.P.C., devendo ser revogada a decisão recorrida e em substituição ser proferido despacho a convocar a audiência prévia, nos termos do artigo 591º do CPC.
13– A douta decisão recorrida padece de ambiguidade ou obscuridade que a tornam ininteligível, constituindo tal facto a nulidade da mesma nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 615º do C.P.C.
14– Se a pedra basilar do fundamento da decisão recorrida é a decisão de revogação do Banco Central Europeu considerando que a liquidação judicial é uma mera consequência legal e entendendo que é irrelevante o trânsito em julgado do prosseguimento dos autos de insolvência então,
15– Concluir-se pela decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, tendo por base um Acórdão Uniformizador de Jurisprudência que defende a necessidade da existência de um processo de insolvência cuja sentença tem que obrigatoriamente ter transitado em julgado para que a acção declarativa proposta fique impossibilitada de alcançar o seu efeito útil, torna a sentença obscura porque não tem os “passos” que permitam alcançar aquela decisão e cujo sentido a torna ininteligível.
16– O douto tribunal a quo encara a decisão do BCE como definitiva, tendo por base um documento emanado pelo Tribunal Geral Europeu que apenas confirma que nenhum recurso foi apresentado, sem que isso possa significar se aquela decisão de revogação é ou não definitiva.
17– O Tribunal Geral Europeu não pode na realidade confirmar essa definitividade, não sendo a entidade competente para o fazer, sendo que essa resposta apenas pode ser dada pelo próprio BCE, no sentido de confirmar a existência de publicação oficial dessa decisão ou se houve outras eventuais notificações para além daquela que tenha sido feita ao B, por forma a poder definir-se se o prazo para a apresentação de recursos está ultrapassado.
18– Pelo que se torna necessária a admissão do documento nº 1 nos termos do disposto nos artigos 651º, nº 1 e 425º do CPC.
19– Tendo por base o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência para declarar a inutilidade superveniente da lide, para decidir por essa inutilidade, o despacho de prosseguimento da insolvência terá que obrigatoriamente ter transitado em julgado pois que aquele acórdão declara expressamente a necessidade do seu trânsito.
20– Circunstância que não se demonstra averiguada nos presentes autos pelo que fica demonstrada a necessidade da junção do documento nº 2 nos termos do disposto nos artigos 651º, nº 1 e 425º do CPC.
21– Não há lugar à extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, quer seja por se verificar a ambiguidade ou obscuridade na decisão que a tornam ininteligível, quer seja porque não estão preenchidos os pressupostos para que tal suceda, mormente não tendo ocorrido o trânsito em julgado da sentença que ordenou a insolvência e o seu consequente prosseguimento.
22– A existência de um AUJ não significa, por si só, que os tribunais fiquem condicionados a uma decisão, em concordância com o que naquele haja sido decidido, situação alegada pelos Apelantes mas sobre a qual o douto tribunal a quo não tomou qualquer posição e que não podem deixar de sindicar no presente recurso.
23– Os acórdãos uniformizadores não têm força obrigatória geral e externa (contrariamente ao que sucedia com os Assentos), não constituindo por isso uma norma geral e abstracta ou uma fonte de direito.
24– A existência de razões ponderosas e consideráveis, podem justificar o desvio de interpretação das normas jurídicas em causa, e de uma eventual discordância que não tenham sido consideradas no AUJ, até mesmo pela própria situação jurídica entretanto criada e surgida no ordenamento jurídico.
25– Existem diferenças relevantes e substanciais entre as situações de facto em causa (situação do AUJ e situação em discussão nos presentes autos) e os argumentos agora aduzidos pelos Apelantes, estando preenchido um circunstancialismo complexo onde surgem argumentos jurídicos que não foram rebatidos pelo acórdão uniformizador.
26– Há que atender ao período de tempo decorrido desde a prolação da decisão, conjugado com relevantes modificações no regime jurídico ou com alterações sensíveis das condições específicas constatadas no momento da aplicação e bem assim, a contrariedade insolúvel da consciência ético-jurídica do julgador em caso de adesão à jurisprudência uniformizadora.
27– É inegável que se considere a existência de especiais circunstâncias que anteriormente não tenham sido ponderadas para aplicação daquele AUJ, face à inexistência de uma situação anterior que possa ser minimamente comparável.
28– A situação jurídica em que se encontram os Apelantes e a própria situação jurídica do B, é completamente nova no nosso ordenamento jurídico, é uma situação indefinida, incerta e longe de estar legalmente balizada.
29– Existe uma nova realidade jurídica e social, que trouxe para o ordenamento jurídico português um quadro factual superveniente que permite e justifica não acatar aquela decisão uniformizadora de jurisprudência e nessa circunstância decidir pela continuidade da instância, ou, pelo menos, face a tudo o exposto, pugnar-se pela suspensão da instância, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 272º do CPC.
30– Há que ter em consideração o postulado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, que ordena que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual para situações de facto desiguais.
31– Há que ponderar a tese oposta àquele que obteve vencimento e que levou à prolação do AUJ.
32– Os Apelantes desconhecem se os seus créditos, reclamados no processo de insolvência serão ou não admitidos e aí reconhecidos, não existindo no processo de insolvência sentença de reconhecimento e graduação de créditos.
33– Pode ocorrer que este crédito ali não venha a ser reconhecido e que esse direito tenha de ser judicialmente reconhecido aos Apelantes, através da presente acção, tendo a sentença a proferir na acção declarativa toda a utilidade, nos casos em que esta sentença seja proferia antes da sentença de verificação e graduação de créditos.
34– Seja ou não reconhecido o crédito, ficará sujeito a impugnação, nos termos dos artigos 130º a 140º do CIRE, indo o tribunal verificar os créditos, depois de eventualmente impugnados, sendo certo que aquele tribunal não vai julgar cada uma das acções em que os pedidos respectivos foram formulados, pelo que as acções autónomas pendentes podem não ser inúteis podendo a sua tramitação ulterior ser até necessária para a satisfação do crédito dos Apelantes.
35– A presente acção apenas poderá perder a sua utilidade a partir do momento em que é proferida a sentença de verificação de créditos no processo de insolvência sendo nessa altura que se reconhece e se define o direito dos credores.
36– Deve ser revogada a decisão proferida que julgou a inutilidade superveniente da lide quanto ao Apelado B e ser ordenado o prosseguimento dos autos ou a sua suspensão.
37– Conclui a douta sentença, no dispositivo, julgar a acção totalmente improcedente, por não provada, no que respeita ao Apelado N, e em consequência absolve-o dos pedidos contra si formulados.
38– Defendem os Apelantes que o Apelado N assumiu publicamente a sua intenção de reembolso aos adquirentes do papel comercial, sendo certo que a douta decisão de que se recorre deu como provado o conteúdo do comunicado do Apelado sobre o Papel Comercial, instrumento em causa nos autos.
39– O conteúdo desse documento e todas as informações veiculadas pelo Apelado e por todas as entidades, nomeadamente o próprio Banco de Portugal e a CMVM criou nos Apelantes a expectativa de reembolso do capital investido.
40– Esta expectativa tem de ser encarada como mais do que “uma – simples - esperança” como se de uma obrigação natural se tratasse, e ser entendida como uma expectativa jurídica, porque beneficia de protecção legal (como seja o direito de propriedade) traduzida em providências tendentes a defender o interesse do titular a assegurar-lhe de facto, a aquisição futura de um direito.
41– O Apelado N agiu no sentido de reembolsar os Apelantes do capital investido, quer pela assumpção pública dessa responsabilidade, que transporta para os Apelantes um direito de reembolso e de ressarcimento dos seus danos por via da protecção legal existente sobre o seu direito de propriedade, quer até pela contínua emissão de extractos da carteira de títulos onde se encontravam reflectidos os títulos em discussão nos presentes autos, numa contínua assumpção da manutenção da sua carteira de títulos.
42– Coloca-se em causa a medida de resolução de que foi alvo o Apelado B nos termos do disposto no artº 145º-C do RGICSF.
43– Essa operação de resolução a que o Apelado B foi sujeito, determinada pelo Banco de Portugal consolidou-se através i) da constituição do segundo Apelado; ii) da transferência para o segundo Apelado de activos e passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos que estavam sob gestão do Apelado B.
44– Nos termos em que foi realizada a operação de resolução do Apelado B, não pode deixar de se considerar que a mesma se enquadra numa cisão simples, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 118º do Código das Sociedades Comerciais.
45– A transferência dos activos para o Apelado N sem a transferência das responsabilidades em causa, para além de violar o preceito em causa, viola o artigo 12º da Sexta Directiva 82/891/CEE do Conselho, de 17 de Dezembro de 1982, fundada no nº 3, alínea g), do artigo 54º do Tratado, relativa às cisões de sociedades anónimas.
46– A Directiva 2104/59/EU no seu artigo 63º, nº 1, alíneas c) e d), apenas conferem à autoridade de resolução, os poderes para transferir para o banco de transição acções, outros instrumentos de propriedade, instrumentos de dívidas, activos, direitos ou passivos, ou qualquer combinação desses elementos, não lhe atribuindo no entanto poderes para determinar quais as responsabilidades do banco de transição, Apelado N, que recebeu aqueles elementos patrimoniais.
47– O Banco de Portugal atribuiu essa responsabilidade ao Apelado N, garantindo publicamente a transição do papel comercial da ESI e da Rio Forte para o Apelado N, tendo o Apelado N declarado publicamente que o processo de compra do papel comercial da ESI e da Rio Forte, subscritos até 14 de Fevereiro de 2014 (no caso dos Apelantes) apenas estava dependente do acerto que algumas questões técnicas com o Banco de Portugal.
48– Considerar-se que apenas operou a transferência dos activos sem a transferência dos passivos e suas responsabilidades, constituirá uma inconstitucionalidade, por violação do nº 1 do artigo 62º da Constituição da República Portuguesa.
49– O direito dos Apelados é um direito e uma garantia fundamental, protegido por preceitos constitucionais que vinculam entidades públicas e privadas, nos termos do artigo 18º, nº 1 da CRP.
50– O poderá estar em causa não é um acto administrativo, mas sim uma deliberação jurídica que assume a natureza de um acto normativo regulamentar, nos termos do nº 7 do artigo 112º da CRP, podendo ser considerada norma para os efeitos do disposto no artigo 277º da CRP, sustentado pela Lei Orgânica do Banco de Portugal.
51– Existindo assim uma inequívoca violação da Lei Constitucional, nomeadamente do já invocado nº 1 do artigo 62º da CRP.
52– Deve ser revogada a decisão proferida que julgou a acção totalmente improcedente e que absolveu o Apelado N dos pedidos formulados.
53– Os Apelantes foram condenados em custas, em consequência da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.
54– Ao decidir assim, a douta sentença violou o disposto na alínea e) do nº 2 do artigo 536º do mesmo diploma.
55– De acordo com disposto no nº 2 do artigo 536º do C.P.C., ocorrendo extinção da instância por inutilidade superveniente da lide há a regra especial da repartição de custas, que estabelece que: “Considera-se que ocorreu uma alteração das circunstâncias não imputável às partes quando: (…) e) Quando se trate de ação tendente à satisfação de obrigações pecuniárias e venha a ocorrer a declaração de insolvência do réu ou executado, desde que, à data da propositura da ação, não fosse previsível para o autor a referida insolvência.”
56– As custas terão de ser repartidas por conta do decaimento que devem ser fixadas em 1/3 do valor da acção, em partes iguais pelos Apelantes e pela massa insolvente do Apelado B, pelo que deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que decida em conformidade.
57– Por tudo o exposto deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por despacho a convocar a audiência prévia, nos termos do artigo 591º do CPC. Caso assim se não entenda,
58– Deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão que ordene o prosseguimento dos autos quanto ao Apelado B e quanto ao Apelado N.
59– Caso assim se não entenda deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que decida pela repartição das custas por conta do decaimento que devem ser fixadas em 1/3 do valor da acção, em partes iguais pelos Apelantes e pela massa insolvente do Apelado B”.
8 – O Réu Recorrido N, S.A., apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes CONCLUSÕES (que se reproduzem, na íntegra):
“A.– Por sentença proferida em 29 de Março de 2017, o Tribunal a quo julgou a acção improcedente relativamente ao Réu N e, em consequência, absolveu-o dos pedidos contra si formulados.
B.– A decisão a quo bem decidiu ao considerar que “Enfim, as deliberações tomadas pelo BdP, na medida em que asseveram a irresponsabilização do N, seja a que titulo for, por responsabilidades que radicam na esfera do B, tendo por base a actividade deste antes da medida de resolução, onde se insere a actuação que fundamenta as pretensões dos AA., determinam, quanto ao si, a improcedência do pedido (cfr., neste sentido, o já citado acórdão da RG, Proc. n.º 6441/15.1T8GMR-A). Conclui-se, por conseguinte, que o R. N não é responsável (sendo o que consta do n.º 4 dos factos provados insuficiente para entender-se existir assumpção de dívida), nem pode considerar-se responsável em virtude das deliberações do BdP, pelo pagamento das quantias reclamadas nesta acção, pois que delas não decorre a pretendida “sucessão” ou “cessão” de responsabilidade face ao B.”
C.– O N, S.A., aqui Recorrido, defende que não é responsável pelos factos carreados pelo Autor, porquanto as operações financeiras sub judice consistiram na compra de papel comercial E.– S. Internacional, contratualizada pelo B, e por força da deliberação do Banco de Portugal de 03/08/2014, trata-se de uma responsabilidade que não lhe foi transmitida. A responsabilidade pelo pagamento destes instrumentos de dívida, na respectiva data de vencimento, é da exclusiva responsabilidade das entidades emitentes desses mesmos instrumentos.
D.– Mais ainda, em virtude das deliberações do Banco de Portugal - de 03/08, 11/08/2014 e de 29/12/2015 -, as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transmitidas para o Réu N, S.A., pelo facto de serem contingentes ou desconhecidas à data de 03/08/2014 (cf. deliberações "Contingências" e "Perímetro"), e pelo facto da responsabilidade decorrente da violação de deveres do B na comercialização e intermediação financeiras ter sido expressamente excluída da transferência. (cf. subalínea (vii), alínea b), do n.º 1 do Anexo 2).
E.– O Conselho de Administração do Banco de Portugal, a 3 de agosto de 2014, deliberou o seguinte: “Ponto Um Constituição do Novo Banco, SA.: É constituído o N, SA, (...). Ponto Dois: Transferência para o N, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do B, SA. São transferidos para o N, SA, (...) os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do B, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente de deliberação”.
F.– No art.º 1° dos Estatutos do "N, SA'', consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"). E no art.º 3° dos mesmos Estatutos, consta que “o N, SA, tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do B, SA, para o N, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito”.
G.– Acresce que no Anexo 2 à referida deliberação constam os critérios e identificados os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do B objeto de transferência para o N, SA e que são: "(...) As responsabilidades do B perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o No, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"): (...) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais; (...).(vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo. (…) No que concerne às responsabilidades do B que não serão objecto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do B. (...) Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre B e o N, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145°-H, número 5. (...)"
H.– Ora, a 11 de Agosto de 2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou, nomeadamente, que: “(...) H) A subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, passa a ter a seguinte redacção: "Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais; “(...) J.– A subalínea (vii) da alínea (b)do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, onde se lê (...) deve ler-se “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo (...).
I.– Por outro lado, a 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente "ao ponto da agenda "Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)", adoptou a deliberação documentada nos autos, da qual faz parte o Anexo I.
J.– “De forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo N, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte: (...) A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do B para o N quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do B que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B; B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do B para o No os seguintes passivos do B: (…)(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processes descritos no Anexo I. (...))".
K.– Por fim, a Deliberação Perímetro, veio dar à subalínea (vii) a seguinte redacção “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades , (...)”“
L.– Não se afigura que, no âmbito dos presentes autos, não possa este Tribunal apreciar se alguma das normas em vigor atenta contra a Constituição ou, de algum modo, contra norma legal em vigor no ordenamento jurídico português. Tal deriva da possibilidade de qualquer tribunal aferir se uma determinada norma se encontra em conformidade com a Constituição.
M.– Ora, neste ponto, cumpre referir que a medida de "Resolução" tomada pelo BdP tem pleno cabimento legal na ordem jurídica portuguesa e a mesma limitou-se a, nos estritos termos legais, transferir, parcialmente, actividade do B para uma instituição de transição, cuja componente patrimonial o BdP, no exercício das suas funções e competências legais, entendeu por bem delimitar da forma como o fez, tudo de harmonia com o disposto no RGICSF.
N.– Além disso, o artigo 139.º do RGICSF, dispõe que: “1 - Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adoptar as medidas previstas no presente título. (…)". E entre as várias medidas previstas conta-se a medida de “Resolução”.
O.– Face aos normativos do RGICSF, o Banco de Portugal tem o poder de determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa, seleccionando os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição, poder que exerceu na deliberação de 03 de Agosto de 2014, como tem o poder (art.º 145° H, n.º 5 alínea b)) de "Após a transferência prevista no n.º 1, (...) transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária, poder de retransmissão que exerceu com a deliberação de 29.12.2015.”
P.– Além disso, o Banco de Portugal tem o poder de clarificar as suas próprias deliberações, como também fez nas citadas deliberações de 29.12.2015.
Q.– As medidas de resolução foram introduzidas no enquadramento jurídico nacional em 2012, são aplicáveis quando a deterioração da situação financeira e prudencial de uma instituição seja susceptível de pôr em causa a estabilidade do sistema financeiro nacional. A medida de resolução consiste em isolar os activos problemáticos da instituição, tendo em vista a sua posterior liquidação, e concentrar o essencial da actividade da instituição numa entidade devidamente capitalizada. Esta solução garante a continuidade da prestação de serviços, protegendo os clientes da instituição, os contribuintes e o erário público.
R.– Os custos de uma medida de resolução são, em primeiro lugar, suportados pelos accionistas e pelos credores da instituição em causa, de acordo com a respectiva hierarquia e em condições de igualdade dentro de cada classe, e, posteriormente, pelo Fundo de Resolução.
S.– O financiamento deste Fundo é suportado pelo sector financeiro, não envolvendo, por isso, custos para os contribuintes.
T.– De acordo com o artigo 145.º-B do RGICSF, na aplicação de medidas de resolução, procura assegurar-se que: a) Os accionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa; b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores; c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
U.– Conforme foi aludido, a medida de resolução aplicada ao B consistiu na criação de um banco de transição (o No, S.A.) e na transferência parcial de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão daquele para este.
V.– Para estes casos, a lei estabelece que a revogação da autorização da instituição de crédito objecto de resolução é obrigatória (vd. Artigo 145.º-L, n.º 2 do RGICSF, com a redacção actual), e deve ocorrer num prazo adequado, tendo em conta o disposto no artigo 145.º-AP, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.
W.– Assim, a lei admite que essa revogação não seja simultânea nem ocorra em momento imediatamente posterior à aplicação da medida em causa.
X.– Por ser assim, a título de clarificação legislativa, pedida pelo Banco de Portugal, o Governo, através do Decreto-Lei n.º 140/2015, de 31 de julho, veio determinar que o cumprimento das obrigações que não tenham sido transferidas para um adquirente ou para uma instituição de transição não é exigível à instituição objeto de resolução, com excepção daquelas que o Banco de Portugal determine ser indispensável para a preservação e valorização do seu ativo.
Y.– Devemos ainda ponderar o Aviso do Banco de Portugal n.º 13/2012, de 08-10-2012, em vigor à data dos factos, que veio estabelecer “as regras necessárias à criação e ao funcionamento de bancos de transição”- art. 1.º.
Z.– Nos termos do n.º 1 do art. 2.º do mesmo Aviso, sob o título "Regime dos bancos de transição”: “os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhes são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições.”
AA.– Acrescenta o n.º 3 que "Os bancos de transição são criados para receberem e administrarem a totalidade ou parte dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição originária, desenvolvendo todas ou parte das actividades dessa instituição com vista à prossecução das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF."
BB.– De entre as várias medidas previstas, encontra-se a medida de "Resolução'', que veio a ser adoptada pelo Banco de Portugal.
CC.– As deliberações de 29-12-2015 são, neste conspecto, mera precisão ou concretização da delimitação aludida e assentes na deliberação de 11-08-2014, a qua1 veio “clarificar e delimitar o teor do Anexo 2 da deliberação do mesmo Banco de Portugal de 03/08/2014” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03- 12-2015, proc.º n.º 442-14.4TYLSVA. L1-8, relator António Valente).
DD.– Como resulta inequívoco do próprio teor das deliberações tomadas, com as mesmas, o BdP não pretendeu criar novos direitos a favor de quem não os tivesse, nem coartar direitos existentes. O regime de garantia dos potenciais credores de uma instituição financeira assenta, como em geral, relativamente a qualquer sociedade anónima (natureza que uma instituição de crédito deve adotar - cfr. artigo 14.º n.º 1, al. b) do RGICSF), no respetivo capital social (cfr. artigo 14.º n.º 1,al d) e n.º 3, do RGICSF e 601.º do CC). E, ainda que, a intervenção do Banco de Portugal possa ter decisivas implicações no ulterior património social do B, nem assim, se afigura que haja alguma violação da lei ou do texto constitucional pela deliberação com o âmbito que nela foi imprimido.
EE.– Note-se que no aludido artigo 601.º do CC se refere que, “pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora, sem prejuízo dos regimes especialmente estabelecidos em consequência da separação de patrimónios”.
FF.– Ora, o RGICSF não pode deixar de ser considerado, para efeito deste artigo, como um regime especialmente estabelecido que, admite, em conformidade com a ordem jurídica, a separação do património do devedor, nos casos em que seja tomada uma medida de resolução de uma instituição financeira, em termos parciais.
GG.– Não se vislumbra, pois, ter sido ofendido qualquer normativo legal, nem algum dos princípios constitucionais ou constantes do Código de Procedimento Administrativo. E, mesmo que se considere que neste âmbito se encerra o do direito de crédito invocado pelo Autor, o mesmo não se mostra afectado pela medida de resolução, sendo que, neste ponto, importa sublinhar que, à data de instauração dos presentes autos, já tinha sido tomada a medida de resolução pelo BdP.
HH.– No que diz respeito às deliberações do Banco de Portugal tomadas em 29-12-2015, denominadas “Contingência”, "Perímetro” e "Retransmissão”, as mesmas configuram uma verdadeira “interpretação autêntica” do teor da medida de resolução, proferida pelo artigo competente da autoridade reguladora com poderes legais para o efeito.
II.– Esta é a posição expressa no recente Acórdão da Relação de Lisboa, de 06-10-2016, Proc. n.º 1387-15.6T8PRT-A.L1-8.
JJ.– Acresce que entendemos que não se verifica qualquer inconstitucionalidade que cumprisse assinalar, mormente por violação do art. 62.º, n.º 1 da Constituição, sendo certo que, mesmo que as deliberações do Banco de Portugal viessem a ser declaradas inconstitucionais, tal não significa(ria), por si só, que o alegado crédito sobre o B se haja transmitido para o Novo Banco.
KK.– As deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, na medida em que asseveram a irresponsabilização do N, S.A., seja a que título for, por responsabilidades que radicam na esfera do B, tendo por base a actividade deste antes da medida de resolução - onde, claro está, se insere toda a actuação que fundamenta a pretensão dos Autores Recorrentes nos presentes autos (não sendo deduzida qualquer outra pretensão relativamente ao N, S.A., senão com base na invocada "sucessão" de responsabilidade face ao B, a quaI, como se viu, se mostra inexistente) - configuram uma causa que determina, quanto ao Recorrido a sua ilegitimidade substantiva, conforme decidiu e bem o tribunal a quo.
LL.– A legitimidade substantiva passa por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão, relacionando-se com o mérito da acção e não com a legitimidade ad causam.
MM.– De facto, a legitimação ou legitimidade substantiva é o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico, pelo que de tudo o que se deixou exposto decorre que inexiste qualquer responsabilidade que possa ser assacada ao Recorrido.
NN.– Do acima exposto decorre que inexiste qualquer responsabilidade que possa ser assacada ao Recorrido N, S.A.”.
Conclui, no sentido de ser negado provimento ao recurso, devendo manter-se, na íntegra, a sentença recorrida.
9– O Réu B, S.A. – Em Liquidação, apresentou igualmente contra-alegações, aduzindo as seguintes CONCLUSÕES (que ora se reproduzem na integralidade):
“1)- O Tribunal a quo andou bem ao extinguir a presente instância, ancorando a sua decisão no dever de evitar a prática de atos inúteis, em função da definitividade da “declaração de liquidação” (rectius, revogação de autorização para exercício de atividade bancária) do B e da consequente inutilidade superveniente da lide.
2)- O processo de liquidação do B resultou da decisão do BCE que revogou a autorização para o exercício da atividade desta instituição de crédito que, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/2006 de 14 de agosto, produz os efeitos da declaração de insolvência, sendo que, a requerimento do Banco de Portugal, foi proferido, no processo de liquidação judicial do B, o despacho de prosseguimento previsto no artigo 9.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei, cuja cópia foi, a seu tempo, junta aos autos.
3)- Nos termos dos artigos 8.º, n.º 1 e seguintes do supra mencionado D.L. 199/2006, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as normas do CIRE, decorrendo do artigo 90.º deste diploma legal que, durante a pendência do processo de insolvência, os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos de conformidade com os preceitos deste diploma legal, vigorando assim um princípio de concentração nesse processo de todas as questões relevantes.
4)- O n.º 1 do artigo 128.º do CIRE, por seu turno, dispõe que “dentro do prazo para o efeito fixado na sentença declaratória de insolvência, devem os credores da insolvência (…) reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham (…)”, sendo que, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal, “a verificação tem por objeto todos os créditos sobre a insolvente, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo que o credor tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.
5)- A declaração de liquidação do B, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a respetiva autorização para o exercício de atividade, acarreta assim a falta de interesse em agir dos Autores, ora Recorrentes, contra o B, o que, por conseguinte, implica, em síntese, a inutilidade superveniente da presente lide no que ao B respeita.
6)- O Supremo Tribunal de Justiça veio a aderir a esta posição, por Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 1/2014, publicado no DR 1ª série, n.º 39, de 25 de Fevereiro de 2014, estabelecendo que: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)”, sendo que da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do BCE caberia recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia, a interpor nos termos do disposto no artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no prazo de dois meses, a que acresce uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do regulamento de processo do Tribunal Geral.
7)- A decisão do BCE, que determinou a revogação da autorização do B é já definitiva.
8)- Aquele Acórdão não perdeu a sua validade ou atualidade com a entrada em vigor da nova redação do artigo 50.º, n.º 1 do CIRE, introduzida pela Lei 16/2012, de 20 de abril, na medida em que esta alteração apenas visou aperfeiçoar o referido preceito, tendo deixado incólume os pressupostos jurídicos em que assentou o Acórdão Uniformizador.
9)- Os Recorrentes, apesar impugnarem a decisão do douto Tribunal a quo em ter dispensado a realização da audiência prévia ao abrigo do disposto no artigo 593.º do CPC, limitam tal discordância ao fato de o Tribunal a quo ter conhecido do mérito da causa pela exceção perentória invocada pelo Novo Banco S.A..
10)- Assim, no que concerne à decisão quanto ao B (inutilidade superveniente da lide), atendendo aos argumentos dos Recorrentes, estes nada têm a opor que a mesma tenha sido decidida com dispensa de audiência prévia, sem prejuízo, obviamente, de discordarem da decisão propriamente dita e do seu fundamento.
11)- De qualquer forma, ao contrário do pugnado pelos Recorrentes, não ocorre qualquer nulidade em consequência da decisão de dispensa de realização de audiência prévia.
12)- O Tribunal a quo, justifica e fundamenta adequadamente a decisão da dispensa de realização da audiência prévia.
13)- Em nenhum momento foi violado o princípio do contraditório plasmado no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, tendo sido debatidas todas as exceções deduzidas, optando os Recorrentes por responderem a estas por escrito.
14)- Por outro lado, atendendo ao estado de processo e aos elementos existentes e conhecidos, não há qualquer dúvida que estamos perante uma situação em que o estado do processo permite, desde logo, apreciar e decidir acerca da situação processual das partes, designadamente e especificamente relativamente ao Réu B.
15)- Não existe, pois, qualquer nulidade e violação dos artigos 3.º n.º 3 e 6.º, n.º 1 do CPC, ao contrário do que sustentam os Recorrentes.
16)- Discordando da decisão da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao Réu B por parte do Tribunal a quo, os Recorrentes alegam que a douta decisão recorrida padece de ambiguidade ou obscuridade que a tornam ininteligível, constituindo tal facto a nulidade da mesma nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 615.º do CPC.
17)- Não há qualquer nulidade ou obscuridade na sentença proferida nos termos invocados pelos Recorrentes.
18)- A decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide baseou-se na definitividade da decisão que produz efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência.
19)- Com efeito, relevante para a determinação da inutilidade superveniente da lide é a decisão do BCE de revogação da autorização para o exercício da atividade bancária do B, com efeitos a partir das 19:00 [CET] do dia 13 de julho de 2016, entretanto, aliás definitiva.
20)- Esta decisão produz os efeitos da declaração de insolvência.
21)- A requerimento do Banco de Portugal, foi proferido, no processo de liquidação judicial do B, o despacho de prosseguimento previsto no artigo 9.º, n.º 1 do referido Decreto-Lei, e na qual o Tribunal não apreciou, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, «quaisquer questões sobre a legalidade da decisão de revogação da autorização suscitáveis apenas no processo de impugnação a que se refere o artigo 15.º».
22)- São pois a decisão do BCE e o respetivo trânsito em julgado que relevam para a decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, proferida pelo Tribunal a quo e não qualquer decisão proferida no âmbito do processo de liquidação, não tendo assim qualquer relevância a impugnação, por via de recurso, do despacho de prosseguimento, na medida em que não se trata da decisão que produz efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência.
23)- Por seu turno, da decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade emanada do BCE caberia recurso para o Tribunal de Justiça da União Europeia, a interpor nos termos do disposto no artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no prazo de dois meses, a que acresce uma dilação de 10 dias, em função da distância, nos termos do regulamento de processo do Tribunal Geral.
24)- Entretanto, por ofício emitido pela Secretaria do Tribunal Geral a 19 de outubro de 2016, já junto aos autos, confirmou-se que até essa data não foi interposto nenhum recurso perante o Tribunal Geral contra a decisão do BCE, que determinou a revogação da autorização do B
25)- Aos próprios Recorrentes foi dada a informação que até 24/04/2017 não havia sido interposto nenhum recurso contra tal decisão e no caso concreto, o prazo, há muito terminou.
26)- Aplicando-se plenamente a jurisprudência uniforme adotada no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1 /2014 [publicado no DR 1ª série, n.º 39, de 25 de Fevereiro de 2014: “Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (…)”.
27)- Perante a definitividade da decisão do BCE que equivale ao trânsito em julgado da sentença que declara a insolvência, a solução adequada é, como bem decidiu o Tribunal a quo, a de extinção da presente ação, por inutilidade superveniente da lide.
28)- Neste despacho, o tribunal limitou-se, porém, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 9.º do referido diploma, a verificar o preenchimento dos requisitos enunciados no artigo 8.º para a liquidação da instituição de crédito, a nomear a respetiva Comissão Liquidatária e a tomar as decisões previstas nas alíneas b), c), e f) a n) do artigo 36.º do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas.
29)- Pugnado pela utilidade do prosseguimento da presente ação, os Recorrentes alegam ser legítimo “verem reconhecido na presente acção os créditos que aqui reclamam, sendo que caso sejam reconhecidos na presente acção tornam-se mais firmes e sólidos, vislumbrando-se uma maior dificuldade da sua impugnação no processo de insolvência.”
30)- Por outro lado, consideram que “a presente ação apenas poderá perder a sua utilidade a partir do momento em que é proferida a sentença de verificação de créditos no processo de insolvência sendo nessa altura que se reconhece e se define o direito dos credores.”
31)- A posição dos Recorrentes parte, desde logo, de uma premissa errada: a de que os seus créditos podem ser reconhecidos em processo autónomo, apesar da pendência do processo de liquidação, em sede do qual se procede ao reconhecimento e impugnação de créditos reconhecidos.
32)- Não é de admitir o prosseguimento da presente ação para o reconhecimento do crédito peticionado pelos Recorrentes.
33)- O crédito dos ora Recorrentes deve ser reconhecido ou não no processo de liquidação judicial do B, não devendo nem podendo a presente ação prosseguir com o propósito de reconhecimento do mesmo.
34)- Alegam também os Recorrentes relativamente à utilidade do prosseguimento da presente ação que a mesma se justificaria por ser legítimo “verem reconhecido na presente acção os créditos que aqui reclamam, sendo que caso sejam reconhecidos na presente acção tornam-se mais firmes e sólidos, vislumbrando-se uma maior dificuldade da sua impugnação no processo de insolvência.”
35)- Nesta perspetiva a presente ação manteria a utilidade, na medida em que a sentença que eventualmente reconhecesse o crédito peticionado, poderia servir como documento probatório na instrução da reclamação de créditos apresentada.
36)- Ora, a obtenção de um meio probatório não é suficiente para justificar o interesse processual na presente ação e consequentemente a sua não extinção.
37)- Com efeito, a obtenção de um meio probatório não é suficiente para justificar a propositura de uma ação judicial, que visa dirimir um litígio.
38)- Ademais, para além de contrariar a lei, mesmo como “meio probatório” a sua eficácia, se alguma, seria bem escassa, uma vez que não vincularia os demais credores.
DA REFORMA DA SENTENÇA QUANTO A CUSTAS
39)- No que respeita à presente questão, os Recorrentes insurgem-se quanto à decisão da douta sentença no que se refere às custas.
40)- Também nesta parte não assiste qualquer razão aos Recorrentes, não havendo lugar a qualquer alteração do já decidido quanto a custas.
41)- A douta sentença determinou quanto a custas que estas ficariam a cargo dos Autores.
42)- Salvo o devido respeito, considera o Réu B, ora Recorrido, que não merece qualquer censura a decisão da douta sentença, sendo que o raciocínio dos Recorrentes relativamente às custas não pode proceder, devendo pois manter-se a decisão da sentença.
43)- Dispõe o n.º 3 do artigo 536.º do CPC que, «[n]os restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide [i.e., em todos os casos não previstos no n.º 2 do mesmo artigo], a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.».
44)- O Banco Central Europeu revogou, no dia 13 de julho deste ano, a autorização do Réu para o exercício da atividade de instituição de crédito, revogação que, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro, produziu os efeitos da declaração de insolvência.
45) Foi esta a alteração de circunstâncias que fundamentou o pedido de extinção da instância formulado pelo Réu.
Ora,
46)- É evidente que as decisões do Banco Central Europeu são imputáveis à própria instituição e não ao Réu, que a elas está sujeito enquanto entidade sob supervisão e sobre as quais não tem qualquer domínio.
47)- Por outro lado, a lei considera que a declaração de insolvência do réu constitui alteração superveniente das circunstâncias não imputável às partes, reunidas as condições previstas no artigo 536.º, n.º 2, alínea e), do CPC.
48)- Esta norma dispõe que existe uma alteração não imputável às partes – o que implica a repartição das custas em partes iguais (cfr. artigo 536.º, n.º 1, do CPC) – quando «se trate de ação tendente à satisfação de obrigações pecuniárias e venha a ocorrer a declaração de insolvência do réu ou executado, desde que, à data da propositura da ação, não fosse previsível para o autor a referida insolvência».
49)- Contudo, a referida norma não se aplica porque, à data da propositura da presente ação – altura em que o Banco de Portugal já havia aplicado a medida de resolução ao Réu –, a declaração de insolvência e subsequente entrada em liquidação do Réu eram, por decorrência da lei, previsíveis para os Autores, ora Recorrentes e para o público em geral.
50)- Em suma, porque a inutilidade superveniente da lide, resultante da revogação decidida pelo Banco Central Europeu que operou os efeitos da declaração de insolvência, não é imputável ao Réu, ora Recorrido a responsabilidade pelas custas em caso de extinção da instância deverá ficar a cargo dos Autores, ora Recorrentes, em cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 536.º do CPC”.
Conclui no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo, com a consequente extinção da instância no que respeita ao Recorrido.
10– Conforme despacho (1º) de fls. 792, o Meritíssimo Juiz a quo considerou não se verificar a nulidade de sentença apontada pelos Autores/Recorrentes (conclusão 13ª), por não haver qualquer ambiguidade ou obscuridade, assim a indeferindo nos termos e para os efeitos estatuídos no artº. 617º do Cód. de Processo Civil.
11– O recurso foi admitido pelo 2º despacho de fls. 792.
12– Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.
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II– ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:
“1– o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2– Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a)- As normas jurídicas violadas ;
b)- O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;
c)- Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.
Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação da recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pelos Autores/Apelantes, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina aferir acerca do seguinte:
– da falta de realização da audiência prévia ;
– da extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto ao Réu/Recorrido B, S.A. ;
– do fundamento para a absolvição do Réu/Recorrido N, S.A., do pedido, por falta de legitimidade substantiva ;
– da condenação em custas.
O que implica, in casu, e prima facie, a análise das seguintes questões:
1)–do alegado vício (nulidade) decorrente da falta de realização da audiência prévia e efeitos daí decorrentes ;
2)–dos efeitos da liquidação judicial do Réu B, S.A. para a (in)subsistência da presente instância ;
3)–Da alegada responsabilidade do Réu N, S.A., por transferência de responsabilidade do B, S.A. (B)
4)–Das Deliberações do Banco de Portugal e interpretação destas 5)–Do âmbito e amplitude das transferências efectuadas do B para o N, S.A., bem como das excepções expressamente consignadas.
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III–FUNDAMENTAÇÃO
A– FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Os factos, as ocorrências e a dinâmica processual a considerar é a aludida no precedente relatório.
No saneador sentença proferido, que conheceu acerca do petitório formulado contra o Réu N, S.A., foi considerada provada a seguinte factualidade:
1.– A A. era titular da conta D.O. n.º 000171739568 junto do BES, S.A.;
2.– A A. subscreveu o documento cuja cópia consta de fls. 37 verso e 512, intitulado “operações sobre instrumentos financeiros”, datado de 07.10.2013, cujo teor se dá por reproduzido, pelo qual deu ordem de compra de obrigações ES International, com o código ISIN XSO962454913, no montante de € 100.000,00;
3.– O R. N emitiu os extractos da carteira de títulos cuja cópia consta de fls. 45 e 45 verso, datados de 30.09.2014 e 31.12.2014, relativos à carteira de títulos n.º 000024340106, cujo teor se dá por reproduzido, dos quais consta, nomeadamente, “ES International SA 4% 29/08/2014 Papel Comercial XSO962454913, EUR 100.000,00”;
4.– No dia 14.08.2014, o N emitiu o “Comunicado do N sobre o Papel Comercial”, cuja cópia consta de fls. 264, cujo teor se dá por reproduzido;
5.– A A. subscreveu o documento cuja cópia consta de fls. 493 a 501, denominado “contrato de registo e depósito de instrumentos financeiros”, datado de 31.05.2013, que se dá por reproduzido;
6.– Os AA. subscreveram o documento cuja cópia consta de fls. 502 a 511, datado de 26.07.2011, que se dá por reproduzido, pelo qual declaram tomar conhecimento da informação prestada pelo B constantes dos anexos;
7.– O Conselho de Administração do Banco de Portugal, a 03.08.2014, deliberou o seguinte: «É constituído o N, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação» e «São transferidos para o N, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco CC, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação»;
8.– No art. 1º dos Estatutos do N, S.A., que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior, consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. º 298/92, de 31 de Dezembro”;
9.– No art. 3.º dos mesmos Estatutos, consta que «O N, SA, tem por objecto a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do B, SA, para o N SA, e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito»;
10.– No Anexo 2 à referida deliberação constam os critérios de identificação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do B objecto de transferência para o N, SA e que são: «(…) As responsabilidades do B perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o N, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"): (…) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do B relativas a emissão de acções ou dívida subordinada; (vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo. No que concerne às responsabilidades do B que não serão objecto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do B. (…) Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre B e o N, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145º H, numero 5 (…)»;
11.– A 11.08.2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou “clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do B, S A, transferidos para o N, S.A.”, tendo, nomeadamente, deliberado que: «(…) H) A subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, passa a ter a seguinte redacção:“ Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais (…)»;
12.– A 29.12.2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2 14 (2 oras), na redacção que l e foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adoptou uma deliberação com, no que ora releva, o seguinte teor:
«(...) 4.-O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do B para o exercício da actividade ou da venda do N, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o N e o B (o “Poder de Retransmissão ). Poder de Retransmissão encontra-se previsto no capítulo (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto. (…) .
7.-Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do B (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo B.
8.-A legitimidade processual do B tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este parte, com base na alegada transferência para o N das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o B era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao B e por efeito da aplicação desta.
9.-Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do B (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco. (…)
12.– Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do B para o N (decisão sobre o perímetro de transferência), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao B, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13.– Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o N, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.
14.– Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do N responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o N seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15.– Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16.– Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao B).
17.– Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18.– Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19.– Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:
a.- Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do B (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;
b.- Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do B à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao N, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES e
c.- Determinar que, de acordo com o disposto no n.º do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o B e o N tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20.– Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo N, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A)– Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do B para o N quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do B que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B ;
B)– Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do B para o N os seguintes passivos do B:
(i)- todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo B e vendidas pelo B;
(…)
(vii)- Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C)– Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o N quaisquer passivos do B que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do N para o B, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014 ;
D)– O Conselho de Administração do B e o Conselho de Administração do B praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o N e o B devem:
(a)- Adoptar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao B, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b)- Praticar todos os actos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões ;
(c)- Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;
(d)- Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a) ; e (e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a) (...)».
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Na decisão proferida, que conheceu acerca da pretensão deduzida contra o Réu B, S.A., foi considerada assente a seguinte factualidade:
a)- por deliberação de 13.07.2016, o Banco Central Europeu (BCE) revogou a autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito ao B, a partir das 19h00 desse dia, não tendo sido apresentada impugnação para o Tribunal Geral, nos termos do art. 263.º do T.F.U.E (cfr. doc. de fls. 596 a 598);
b)- na sequência dessa deliberação, o BdP requereu a liquidação judicial do B, tendo sido proferido despacho de prosseguimento em 21.07.2016, no âmbito do Proc. n.º 18588/16.2T8LSB-J1, da 1.ª Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa (cfr. docs. de fls. 349 a 354);
c)- a presente acção foi instaurada em 21.07.2016.
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B– FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1- da falta de realização da audiência prévia e do alegado vício (nulidade) daí decorrente
Conforme supra referenciámos, o Sr. Juiz a quo, finda a fase dos articulados e após fixar o valor da acção, proferiu o seguinte despacho:
“II- Audiência Prévia: Ao abrigo do disposto no art. 593.º do NCPC, decido dispensar a audiência prévia, porquanto:
- não se afigura provável a composição do litígio por acordo das partes;
- todas as excepções deduzidas foram debatidas pelos AA., que optaram por responder-lhes por escrito;
- as posições das partes, no que respeita aos termos do litígio, mostram-se claras, não se vislumbrando quaisquer deficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que cumpra suprir;
- a realização da audiência prévia destinar-se-ia, apenas, aos fins indicados na al. d) n.º 1 do art. 591.º do NCPC (onde se insere o conhecimento das excepções dilatórias e nulidades e o conhecimento do mérito da causa, quando o estado do processo o permite – cfr. art. 595.º do NCPC)”.
Insurgem-se os Apelantes contra tal decisão de dispensa da audiência prévia, aduzindo, no essencial, o seguinte:
- a falta de realização da audiência prévia configura uma nulidade processual, nos termos do prescrito no artº. 195º do Cód. de Processo Civil ;
- foi violado o princípio do contraditório, plasmado no nº. 3 do artº. 3º do Cód. de Processo Civil, pois não é permitido ao juiz decidir quanto a questões de direito ou de facto sem que as partes tenham tido a oportunidade de sobre as mesmas se pronunciarem ;
- foi ainda violado o prescrito no nº. 1 do artº. 6º do mesmo diploma, pois não foi concedida às partes a possibilidade de se pronunciarem quanto à dispensa da realização da audiência prévia
- não estamos perante qualquer situação em que não se realiza a audiência prévia, enunciadas no artº. 592º do CPC, e sendo caso em que a acção não iria prosseguir, por se conhecer de imediato do mérito da causa, deveria ter sido convocada audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito ;
- pois só desta forma seria assegurado o cumprimento do prescrito na alínea b), do nº. 1, do artº. 591º do Cód. de Processo Civil ;
- a ocorrência de tal nulidade processual implica a anulação da decisão que, ao dispensar a audiência prévia, a omitiu, implicando a anulação dos termos processuais subsequentes a essa decisão viciada, por violação do disposto nos artigos 3º, nº. 3 e 6º, nº. 1, ambos do CPC ;
- pelo que deve ser revogada a decisão recorrida e, em substituição, ser proferido despacho a convocar a audiência prévia, nos termos do artº. 591º do Cód. de Processo Civil.
Nas contra-alegações apresentadas o Recorrido/Apelado N, S.A., não se pronunciou sobre esta vertente recursória.
Por sua vez, o Recorrido/Apelado Banco E, S.A., nas contra-alegações apresentadas, respondeu nos seguintes termos:
- os Recorrentes limitam a sua discordância ao facto do Tribunal a quo ter conhecido do mérito da causa pela excepção peremptória invocada pelo N, S.A. ;
- pelo que, no que concerne à decisão relativa ao B, atendendo aos argumentos invocados, estes nada têm a opor a que a mesma tenha sido decidida com dispensa da audiência prévia ;
- todavia, contrariamente ao pugnado, não ocorre qualquer nulidade, pois o Tribunal justifica e fundamenta adequadamente a dispensa de realização da audiência prévia ;
- não foi violado o princípio do contraditório, tendo sido debatidas todas as excepções deduzidas, optando os Recorrentes por responderem às mesmas por escrito ;
- e, por outro lado, estamos perante situação em que o estado dos autos permite conhecer e decidir acerca da situação processual das partes.
Vejamos.
Finda que seja a fase de gestão inicial do processo, plasmada no artº. 590º, do Cód. de Processo Civil (em que cabe a possibilidade de despacho liminar e despacho pré-saneador), determina o nº. 1 do normativo seguinte – 591º - dever ser “convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:
a)- Realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 594.º;
b)- Facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar exceções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;
c)- Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate;
d)- Proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 595.º;
e)- Determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização processual, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 6.º e no artigo 547.º;
f)- Proferir, após debate, o despacho previsto no n.º 1 do artigo 596.º e decidir as reclamações deduzidas pelas partes;
g)- Programar, após audição dos mandatários, os atos a realizar na audiência final, estabelecer o número de sessões e a sua provável duração e designar as respetivas datas”.
Prevê o nº. 1 do artº. 592º acerca das situações de não realização da audiência prévia, o que ocorre:
a)- Nas ações não contestadas que tenham prosseguido em obediência ao disposto nas alíneas b) a d) do artigo 568.º;
b)- Quando, havendo o processo de findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória, esta já tenha sido debatida nos articulados”.
Por fim, o artº. 593º prescreve acerca da dispensa da audiência prévia, enunciando no seu nº. 1 que “nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins indicados nas alíneas d), e) e f) no n.º 1 do artigo 591.º”.
A questão a conhecer resume-se no seguinte: ao não ter sido convocada, in casu, audiência prévia, foi praticada a nulidade processual invocada ?
Resulta do legal enquadramento exposto ser regra a realização da audiência prévia [2] [3], configurando-se como excepções a sua não realização, que não carece sequer de decisão judicial, pois impõe-se legalmente do decorrente no artº. 592º, e a dispensa da sua realização, apenas equacionável nas acções que hajam de prosseguir e, a realizar-se, a audiência prévia tivesse apenas por objecto as finalidades previstas nas alíneas d), e) e f), do nº. 1 do artº. 591º, ou seja:
“d)- Proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 595.º;
e)- Determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização processual, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 6.º e no artigo 547.º;
f)- Proferir, após debate, o despacho previsto no n.º 1 do artigo 596.º e decidir as reclamações deduzidas pelas partes” [4]
Referencia-se no recente douto aresto da RP de 27/09/2017 [5] que “a forma expressa e taxativa como estas disposições estão redigidas permite concluir com segurança que quando a acção houver de prosseguir (isto é, não deva findar no despacho saneador pela procedência de excepção dilatória que já tenha sido debatida nos articulados) e o juiz pretenda decidir de imediato, no todo ou em parte, do mérito da causa (ou apreciar excepção dilatória que não tenha sido debatida nos articulados ou que vá julgar improcedente) deve realizar-se audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito que importe para esse conhecimento. É o que resulta claro da não inclusão da alínea b) do n.º 1 do artigo 591.º no elenco das situações para que remete o n.º 1 do artigo 593.º e da relação necessária entre o artigo 592.º e o artigo 593.º” (sublinhado nosso).
Acrescenta, presidir a esta opção legislativa “a intenção de facultar às partes a última oportunidade de exporem os seus argumentos para convencer o juiz sobre a solução de mérito a proferir, tendo o legislador optado pela solução de que isso se processe em sede de audiência prévia e, portanto, de forma oral através da discussão entre os intervenientes. Esta última oportunidade encontra-se, por exemplo, nas acções não contestadas em que a revelia é operante, caso em que não obstante o réu não tenha apresentado contestação lhe é permitido apresentar alegações, nessa ocasião por escrito (artigo 567.º)”.
Donde decorre que o despacho proferido pelo Sr. Juiz a quo, a dispensar a realização da audiência prévia, é, prima facie, um despacho ilegal, pois foi proferido relativamente a situação em que não lhe era permitido dispensar a realização de tal acto processual, atento o desiderato de ir conhecer acerca do mérito da causa (quer se entenda, ou não, que este conhecimento foi efectuado através da apreciação da excepção peremptória de ilegitimidade substantiva passiva invocada, que igualmente corresponde ao conhecimento do mérito da causa).
Todavia, aduz o mesmo aresto, pode questionar-se se “não obstante, o juiz pode dispensar a realização da audiência, fazendo uso já não um poder discricionário, como aqui teve lugar de forma ilegal, mas o poder de gestão processual na dimensão do poder de simplificação e agilização processual (artigos 6.º e 547.º)”.
Admitindo sérias dúvidas sobre tal possibilidade, ancorada no dever de gestão processual e adequação formal, acrescenta que tal decorre do facto de estarmos “perante uma situação em que o legislador regulou de forma pensada e pormenorizada a tramitação processual, estabelecendo diferenças entre os actos a praticar consoante a situação verificada e sopesando de forma expressa o caso de o passo que se segue ser apenas o do conhecimento do mérito. Acresce que a solução legal de impor a realização da audiência possui, como vimos já, serve o objectivo coerente e justificado de levar às últimas consequências o princípio do contraditório, explorando as virtualidades da discussão oral entre os intervenientes dos argumentos pelos quais a decisão deve ser uma ou outra, sendo difícil de conceber um processo equitativo que prescinda dessa discussão oral sem, ao menos, a substituir pela possibilidade de apresentação de alegações escritas.
Podemos, contudo, aceitar que em casos limite, quando as questões a decidir forem muito simples e a decisão sobre as mesmas for pacífica na jurisprudência e na doutrina, essa preocupação do legislador possa não fazer sentido e o juiz possa, no uso do seu poder de simplificação e agilização processual e adequação formal proferir a decisão por escrito sem realizar a audiência prévia”.
Todavia, mesmo nestas situações, “entendemos que a decisão de prescindir desse acto processual prescrito na lei deve ser fundamentada e precedida não da manifestação da intenção de o fazer, mas, sobretudo, do convite prévio às partes para se pronunciarem sobre a possibilidade de o fazer e da permissão às partes de alegar por escrito o que iriam sustentar oralmente na audiência se esta tivesse lugar” (sublinhado nosso).
No mesmo sentido, referenciou-se em douto aresto desta Relação de Lisboa [6] que “não se verificando nenhuma das situações previstas no art. 592º, e se a acção não houver de prosseguir, nomeadamente por se ir conhecer no despacho saneador do mérito da acção, deve ser convocada audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito (art. 591º, nº 1, al. b)).
A convocação da audiência prévia para o fim previsto no art. 591º, nº 1, al. b) visa assegurar o respeito pelo princípio do contraditório, e, assim, evitar decisões-surpresa (art. 3º, nº 3), pelo que se nos afigura que o juiz só poderá dispensar, nestes casos, a audiência prévia, ao abrigo do disposto nos arts. 6º e 547º, se aquele conhecimento assentar em questão suficientemente debatida nos articulados”.
Alicerça tal entendimento na posição de Lebre de Freitas (que alega mesmo ir mais longe) [7] ao referenciar que “quando se julgue habilitado a conhecer imediatamente do mérito da causa, mediante resposta, total ou parcial, ao pedido (ou pedidos) nela deduzido(s) (art. 595-1-b), o juiz deve convocar a audiência prévia para esse fim.
No CPC de 1961 posterior à revisão de 1995-1996, exceptuava-se o caso em que os fundamentos da decisão a proferir tivessem sido já discutidos pelas partes, não havendo insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto a corrigir e revestindo-se a apreciação da causa de manifesta simplicidade. No Novo código esta excepção desaparece: o juiz não pode julgar de mérito no despacho saneador sem primeiro facultar a discussão, em audiência, às partes” (sublinhado nosso).
Referencie-se, ainda, o aduzido no douto Acórdão da RP de 24/09/2015 [8] no sentido de que “a audiência prévia só poderia ser dispensada no contexto – que, para o efeito, teria de ser expressamente invocado no despacho em que se decidiu pela dispensa da referida formalidade processual e só depois de ouvidas as partes - dos artigos 547º e 6º, nº1, ambos do Código de Processo Civil.
Dado que a audiência prévia não foi dispensada nessa específica situação, exigia-se a sua realização para assegurar o cumprimento da finalidade imposta pelo n.º1, al.b) do Código de Processo Civil”.
Acrescenta que “de acordo com o exposto, teria de ser designada audiência prévia para concretização da finalidade prevista no artigo 591º, nº1, b) do Código de Processo, não contrariando esse entendimento o facto de as partes haverem discutido nos articulados a excepção da caducidade e de o Sr. Juiz haver anunciado previamente a possibilidade do seu conhecimento imediato.
Pese embora esse circunstancialismo, não tendo as partes sido ouvidas, nem sequer advertidas acerca da eventual dispensa da audiência prévia, podiam legitimamente esperar que pudessem fazer valer nesse acto, através da garantia do primado da oralidade, os seus derradeiros argumentos. Na medida em que viram defraudada essa expectativa que a lei lhes assegurava, não pode deixar de constituir decisão-surpresa a que conheceu do mérito da causa à revelia do estabelecido no mencionado artigo 591º, nº1, b)”.
Doutrinariamente, fundando a necessidade de convocação da audiência prévia, aduz Paulo Pimenta [9] que “antes de mais, impede que as partes venham a ser confrontadas com uma decisão que, provavelmente, não esperariam fosse já proferida, isto é, evita-se uma decisão-surpresa (art.º 3º 3). Depois, são acautelados os casos em que a anunciada intenção de conhecimento imediato do mérito da causa derive de alguma precipitação do juiz, tanto mais que não é frequente a possibilidade de, sem a produção de prova, ser proferida já uma decisão final. Desse modo, a discussão entre as partes tanto poderá confirmar como infirmar a existência de condições para o tal conhecimento imediato do mérito (…).
Por outro lado, sabendo as partes que, no caso de o juiz pretender decidir o mérito da causa logo no despacho saneador, serão convocadas para uma discussão adequada, não terão de preocupar-se em utilizar os articulados para logo produzirem alegações completas sobre a vertente jurídica da questão. A solução consagrada permite, portanto, que os articulados mantenham a sua vocação essencial (exposição dos fundamentos da acção e da defesa), ao mesmo tempo que garante a discussão subsequente, se necessária, em diligência própria”.
Por fim, no que em termos jurisprudenciais concerne, referencie-se o exposto em recente douto aresto desta Relação, datado de 19/10/2017 [10], no sentido, igualmente, de exigir a realização de audiência prévia quando está em equação o imediato conhecimento do mérito da causa.
Aduz, assim, que “a justificação dada pelo Mº juiz a quo para dispensar a audiência prévia é apenas a de que iria de imediato proferir despacho saneador nos termos do art. 595º do CPC – ver 222/223 do despacho de 11/05/2015. Ou seja, baseou-se nos fundamentos da dispensa previstos no art. 593º nº 1 do CPC.
Contudo, não se levou em atenção o art. 591 nº 1 b) que se reporta à audiência prévia com o fim facultar às partes a discussão de facto e de direito, “nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente do mérito da causa”.
E foi isto que se passou, a saber, o Mº juiz conheceu da excepção dilatória bem como da excepção peremptória de prescrição invocadas pela Ré – sendo que o conhecimento de uma excepção peremptória é um conhecimento sobre o mérito.
Ora, como vimos, o art. 593º nº 1 não inclui a situação da alínea b) do nº 1 do art. 591º como um dos casos em que o juiz pode dispensar a audiência prévia” (sublinhado nosso).
No reverter ao caso concreto, constata-se que, findos os articulados, e após operar a gestão inicial do processo, prevista no artº. 590º, do Cód. de Processo Civil, através de notificação ao Réu B para que comprovasse nos autos o carácter definitivo da decisão do Banco Central Europeu, de 13/07/2016, que revogou a autorização para o exercício da actividade bancária, o Meritíssimo Juiz a quo proferiu, de imediato, despacho de dispensa de realização da audiência prévia, apelando ao estatuído no artº. 593º do Cód. de Processo Civil. E, após, conheceu acerca da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao Réu B, S.A., conheceu da excepção dilatória de ilegitimidade passiva do Réu N, S.A., e conheceu acerca do mérito da causa relativamente a este, absolvendo-o da totalidade dos pedidos contra si deduzidos.
Todavia, conforme resulta da posição supra exposta, e com pertinente argumentário, estando em equação o conhecimento acerca do mérito da causa, tal situação era enquadrável na finalidade da audiência prévia prevista na alínea b), do nº. 1, do artº. 591º, do CPC, a qual, conforme resulta do nº. 1 do artº. 593º, do mesmo diploma, não permitia o juízo de dispensa da sua realização. Ou seja, indo-se conhecer, em sede de saneador sentença, acerca do mérito da acção, impunha a lei a realização da audiência prévia, o que não foi cumprido e observado.
Porém, sempre se poderia argumentar, em defesa da posição assumida, que o Sr. Juiz a quo teria feito uso do poder de gestão processual, na vertente ou segmento do poder de simplificação e agilização processual, nos quadros do legalmente prescrito nos artigos 547º e 6º, ambos do Cód. de Processo Civil. Situação que, conforme vimos, alguns apenas admitem quando as questões a decidir forem muito simples e a decisão sobre as mesmas for pacífica, jurisprudencial e doutrinariamente.
Ora, a entender-se a possibilidade de recurso ao presente mecanismo, mesmo nas situações em que a lei impõe a regra da realização da audiência prévia, a decisão de prescindibilidade desta, para além de dever ser fundamentada nesses quadros, o que não sucedeu, sempre deveria ser precedida de devido convite às partes (Autores e Réus) para se pronunciarem acerca da possibilidade de tal dispensa e da permissão destas se pronunciarem, por escrito, nos termos em que o iriam fazer oralmente em sede de audiência, se esta tivesse lugar [11] [12].
Todavia, para além daquela ausência de fundamentação, nos quadros expostos, as partes não foram ouvidas acerca da possibilidade de dispensa de realização da audiência prévia nem quanto à possibilidade de poderem alegar por escrito, e em substituição, relativamente ao que pretendiam invocar oralmente naquela sede.
A que acresce que as questões a decidir, in casu, estão longe de poderem ser consideradas simples, ainda que se reconheça alguma uniformidade no seu tratamento jurisprudencial.
Donde decorre que, entendendo o Meritíssimo Juiz a quo que poderia conhecer, em sede de despacho saneador, acerca do mérito da acção (seja da forma exposta, seja por específico apelo à invocada excepção peremptória de ilegitimidade substantiva passiva do Réu N, S.A., que igualmente configura conhecimento do mérito), deveria, em cumprimento do prescrito na alínea b), do nº. 1, do artº. 591º, do Cód. de Processo Civil, convocar audiência prévia.
Não o fazendo, incorreu na prática de irregularidade que, podendo influir no exame ou na decisão da causa – artº. 195º, do CPC -, se transmuta ou converte em nulidade processual, dado ter sido praticado um acto que a lei não admite, qual seja o de dispensar a realização da audiência prévia quando esta não era legalmente viável [13].
Donde se conclui pela nulidade da decisão que dispensou a realização da audiência prévia, o que determina a nulidade dos actos praticados subsequentemente a tal decisão e que da mesma dependam em absoluto, ou seja, e in casu, o proferido saneador sentença, devendo ser proferida decisão a convocar as partes (Autores e Réu N, S.A. [14]) para audiência prévia, nos termos e para os efeitos do artigo 591º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil.
O que determina, concomitantemente:
– Procedência da apelação neste segmento recursório ;
– prejudicialidade no conhecimento de, pelo menos, uma das demais questões objecto de recurso, nomeadamente do fundamento para a absolvição do Réu/Recorrido Novo Banco, S.A., do pedido, por aparente falta de legitimidade substantiva.
***
2– da extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto ao Réu/Recorrido B, S.A.
2-1– da pertinência do conhecimento
Aqui chegados, poder-se-ia equacionar se a decisão supra tomada não seria susceptível de prejudicar o conhecimento da ora em consideração, ou seja, se a declaração de nulidade da decisão que dispensou a realização da audiência prévia também não seria susceptível de afectar a decisão tomada relativamente ao Réu B, S.A. (Em Liquidação), no sentido de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide.
A decisão proferida, nesta parte, fundou-se basicamente na consideração de que a revogação da autorização para o exercício da actividade bancária de instituição de crédito, de que foi alvo o B, S.A., produz os efeitos da insolvência, sendo tal decisão definitiva. A liquidação judicial em curso constitui mera consequência legal daquela revogação, sendo assim irrelevante que o proferido despacho de prosseguimento tenha ou não transitado em julgado.
Decorre do prescrito nos artigos 90º e 128º, nº. 3, ambos do CIRE, que o credor não pode optar entre obter o pagamento do seu crédito no processo de insolvência ou em processo autónomo, pois se não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, jamais, com êxito, o poderá fazer valer.
Pelo que, exista ou não decisão judicial em processo declarativo a reconhecer o crédito, o alegado credor não fica dispensado de o reclamar no processo de insolvência, nada assim servindo aquela decisão proferida na instância declarativa.
Donde, a eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida nos presentes autos contra o Réu B, S.A., seria destituída de qualquer efeito útil, pois os Autores não poderiam executá-la sobre os bens da massa insolvente e serem pagos por esta.
Pelo que, no perfilhar do entendimento sufragado pelo Acórdão do STJ nº. 1/2014, de 08/05/2013 (Uniformizador de Jurisprudência), foi declarada extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, relativamente a tal Réu, nos quadros da alínea e), do artº. 277º, do Cód. de Processo Civil.
Ora, conforme se depreende claramente da decisão proferida, esta não conheceu acerca do mérito da causa, fazendo antes um juízo de (in)utilidade na continuidade da presente instância.
Situação que tem maior atinência com os conceitos de interesse processual ou interesse em agir, sendo “precisamente o intuito de obviar a ações inúteis que tem levado a doutrina a arvorar o interesse em agir em pressuposto processual, pois que, se a lei proíbe expressamente a prática de atos inúteis (princípio da limitação dos atos constante do art. 130º), por maioria de razão terá que proibir ações inúteis”.
Pelo que, “traduzindo-se o «interesse processual» no desencadeamento inútil dos meios processuais, há que qualificar esse «interesse processual» ou «interesse em agir» como pressuposto processual, ainda que não conste do respectivo elenco legal, portanto de carácter inominado” [15].
E, acrescenta o mesmo autor, analisando a falta de interesse processual na vária tipologia de acções, “se a lide só se tornar inútil por causa superveniente (v.g., nulidade do casamento decretada na pendência da ação de divórcio ou perecimento ou destruição da coisa reivindicada), a instância será declarada extinta por força do disposto no art. 277º, al. e)” (sublinhado nosso)[16].
Constata-se, deste modo, que o proferido juízo de extinção da instância tem atinência com o conhecimento de excepção dilatória inominada, e não com o mérito da causa, sendo que a decisão proferida julgou procedente tal excepção invocada pelo Réu B, S.A., a qual já havia sido debatida nos articulados.
O que fazia enquadrar tal conhecimento, no que a tal Réu concerne, no estatuído na alínea b), do nº. 1, do artº. 592º, como uma das situações de não realização da audiência prévia.
Pelo que, concluindo-se que o conhecimento de tal excepção não impunha a realização de audiência prévia, aquela verificada nulidade não afecta a decisão proferida, pois não depende, de forma absoluta, do acto que veio a ser anulado, ou seja, a decisão que dispensou a realização da audiência prévia.
O que impõe, consequentemente, o conhecimento, na presente sede, do segmento recursório em equação.
Em reacção à decisão proferida, invocam os Apelantes, no essencial, o seguinte (cf., pontos 13 a 36 das conclusões):
-o tal decisão padece de ambiguidade ou obscuridade, que a tornam ininteligível, o que determina a sua nulidade, nos quadros da alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil ;
-o pois considera que o fundamental é a decisão de revogação do Banco Central Europeu, da qual a liquidação judicial é uma mera consequência legal, e não o trânsito em julgado do despacho de prosseguimento dos autos de insolvência ;
-o invocando, todavia, Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, que defende a necessidade de existência de processo de insolvência cuja sentença tem que obrigatoriamente ter transitado em julgado para que a acção declarativa proposta fique impossibilitada de alcançar o seu efeito útil ;
-o por outro lado, encarou a decisão do BCE como definitiva, com base em documento emanado pelo Tribunal Geral Europeu, mas tal resposta apenas pode ser dada pelo próprio BCE, o que torna necessária a admissão de junção de documento, nos termos dos artigos 651º, nº. 1 e 425º, ambos do Cód. de Processo Civil ;
-o o apelo ao teor do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência e a necessidade que o despacho de prosseguimento transite em julgado conduz igualmente a que seja pertinente a junção de outro documento, nos quadros dos mesmos normativos ;
-o acresce que os acórdãos uniformizadores não têm força obrigatória geral e externa, pelo que não constituem uma norma geral e abstracta ou uma fonte de direito;
-o a presente situação traduz a existência de um ircunstancialismo complexo, onde surgem novos argumentos jurídicos, não rebatidos pelo Acórdão Uniformizador ;
-o o que, ancorado a uma nova realidade social e jurídica trazida pela situação do B, ainda longe de estar legalmente balizada, justifica o não acatamento daquela decisão uniformizadora, devendo decidir-se pela continuidade da instância ;
-o ou, pelo menos, decidir-se pela suspensão da mesma, nos termos e para os efeitos do disposto no nº.1 do artº. 272º,do CPC ;
-o desconhece-se o que sucederá com o seu crédito no processo de insolvência, se vai ser ou não reconhecido e impugnados, pelo que a presente acção apenas poderá perder a sua utilidade a partir do momento em que é proferida a sentença de verificação de créditos no processo de insolvência, pois só nessa altura é que se reconhece e define o direito dos credores ;
-o pelo que, por apelo ao artº. 13º da Constituição da República Portuguesa, deve existir um tratamento igual para situações factuais iguais e desigual para situações de facto desiguais.
O Apelado B, S.A., nas conclusões das contra-alegações apresentadas, aduziu, em resumo, o seguinte (cf., pontos 1) a 8) e 16) a 38) das conclusões):
– a declaração de liquidação do B, consubstanciada na deliberação do BCE que revogou a respectiva autorização para o exercício da actividade, acarreta efectiva falta de interesse em agir dos Recorrentes contra o B, o que implica a inutilidade superveniente da lide no que a este respeita ;
– a decisão do BCE que determinou a revogação da autorização do B é definitiva, pelo que é inteiramente aplicável o disposto no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, que se mantém plenamente em vigor ;
– inexiste qualquer nulidade ou obscuridade na decisão proferida, pois a decisão de extinção da instância baseou-se na definitividade da decisão que produz efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência ;
– pois, relevante para a decisão de extinção proferida é a decisão do BCE de revogação da autorização para o exercício da actividade bancária do B, já definitiva, e que produz os efeitos da declaração de insolvência ;
– São pois a decisão do BCE e o respetivo trânsito em julgado que relevam para a decisão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, proferida pelo Tribunal a quo e não qualquer decisão proferida no âmbito do processo de liquidação, não tendo assim qualquer relevância a impugnação, por via de recurso, do despacho de prosseguimento, na medida em que não se trata da decisão que produz efeitos equivalentes à sentença que declara a insolvência ;
– Não foi interposto recurso perante o Tribunal Geral contra tal decisão do BCE, que determinou a revogação da autorização do B, pelo que desde há muito que terminou o prazo de recurso ;
– Pelo que, perante a definitividade daquela decisão do BCE, é plenamente aplicável a jurisprudência uniforme invocada, só podendo a presente acção ser julgada extinta por inutilidade superveniente da lide ;
– Por fim, a invocada pretensão de obtenção de um meio probatório não é suficiente para justificar o interesse processual na presente acção e, consequentemente, a sua não extinção ;
– Pois, além do mais, e como meio probatório, a sua eficácia seria sempre bem escassa, pois nunca vincularia os demais credores no processo de insolvência.
Vejamos.
2-2– do enquadramento jurídico
Relativamente ao enquadramento legal a considerar, as funções de supervisão são presentemente desempenhadas pelo Banco Central Europeu, nos países da zona euro, especialmente desde a crise financeira, em articulação com as autoridades de cada um dos países, de forma a que o sistema financeiro europeu goze de necessária estabilidade e coesão.
Entre tais funções acometidas ao BCE, e para além da observância da legislação comunitária, evidencia-se a competência para conceder e revogar a autorização para o acesso à actividade de quaisquer instituições de crédito e para avaliar a aquisição de participações em instituições de crédito na área do euro, o que veio a fazer relativamente ao B, SA [17].
Prescreve o DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro, atinente ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) que a autorização para o exercício da actividade é concedida nos termos do artigo 14.º e pode ser revogada se ocorrer algum dos fundamentos previstos no artigo 22.º– Revogação da Autorização:
In casu, urge ponderar o prescrito no nº. 5 deste normativo, o qual dispõe que “a revogação da autorização implica dissolução e liquidação da instituição de crédito, salvo se, no caso indicado nas alíneas d) e i) do n.º 1, o Banco de Portugal o dispensar”.
Ora, relativamente á situação do ora Apelado B S.A., veio o Banco de Portugal informar, a 14 de Julho de 2016, que “o Banco Central Europeu revogou a autorização do B.A. (“B”) para o exercício da atividade de instituição de crédito. A decisão de revogação da autorização do B implicará a dissolução e a entrada em liquidação do banco, em conformidade com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 199/2006. Desta forma, o Banco de Portugal vai requerer, nos termos da lei, junto do tribunal competente o início da liquidação judicial do B” [18] - cf., facto a).
O próprio B, S.A., emitiu então comunicado acerca da revogação da autorização para o exercício da actividade bancária, com o seguinte teor:
“nos termos e para os efeitos do artigo 1.º, alínea d), do Regulamento da CMVM n.º 5/2008, o B, S.A. (“BES”) informa que o Banco Central Europeu notificou o B, no dia 13 de julho de 2016, da sua decisão de revogação da autorização do B para o exercício da atividade de instituição de crédito.
A decisão de revogação da autorização do B implica a dissolução e a entrada em liquidação do banco, em conformidade com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 14 de agosto, sendo que a revogação da autorização produz os efeitos da declaração de insolvência.
Seguem-se os próximos passos:
(i)- O Banco de Portugal irá requerer, nos termos da lei, junto do tribunal competente, o início da liquidação judicial do B, requerimento esse que vai ser instruído com a proposta de nomeação do liquidatário judicial ou da comissão liquidatária a designar pelo juiz;
(ii)- O juiz irá emitir o despacho de prosseguimento dos autos de liquidação judicial, nomeando o liquidatário ou a comissão liquidatária;
(iii)- Só após o despacho de prosseguimento dos autos se seguirão os ulteriores trâmites do processo de liquidação judicial do B, que se regerá pelo disposto no Decreto-Lei n.º 199/2006, de 14 de agosto e, em tudo o que nele não estiver previsto, pelo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas” [19].
No seguimento de tal tomada de posição por parte do BCE, em concatenação com as autoridades nacionais, o Banco de Portugal veio requerer a liquidação judicial do ora Apelado B, originando o processo n.º 18588/16.2T8LSB-J1, da 1.ª Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa – cf., facto b).
Por sua vez, o regime de liquidação das instituições de crédito encontra-se previsto no DL nº. 199/2006, de 14/08, o qual dispõe no seu artº. 8º que:
“1- A liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização pelo Banco de Portugal faz-se nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, com as especialidades constantes dos artigos seguintes.
2- A decisão de revogação da autorização pelo Banco de Portugal produz os efeitos da declaração de insolvência.
3- Cabe em exclusivo ao Banco de Portugal requerer, no tribunal competente, a liquidação da instituição de crédito, no prazo máximo de 10 dias úteis após a revogação da autorização, proferida nos termos do artigo 22.º do RGICSF.
4- O requerimento deve ser instruído com cópia da decisão de revogação e com a proposta de liquidatário judicial ou comissão liquidatária a designar pelo juiz, nos termos e para os efeitos dos artigos seguintes”.
Atenta a remissão efectuada para o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, dispõe o artº. 90º, prevendo acerca do exercício dos créditos sobre a insolvência, que “os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do presente Código, durante a pendência do processo de insolvência”.
Dispõe o artº. 85º do mesmo diploma, prevendo acerca dos efeitos sobre as acções pendentes, no seu nº. 1, que “declarada a insolvência, todas as ações em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, intentadas contra o devedor, ou mesmo contra terceiros, mas cujo resultado possa influenciar o valor da massa, e todas as ações de natureza exclusivamente patrimonial intentadas pelo devedor são apensadas ao processo de insolvência, desde que a apensação seja requerida pelo administrador da insolvência, com fundamento na conveniência para os fins do processo”.
Acrescenta o nº. 1 do artº. 128º, ainda do mesmo diploma, acerca da reclamação de créditos, que:
1- Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, devem os credores da insolvência, incluindo o Ministério Público na defesa dos interesses das entidades que represente, reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham, no qual indiquem:
a)- A sua proveniência, data de vencimento, montante de capital e de juros;
b)- As condições a que estejam subordinados, tanto suspensivas como resolutivas;
c)- A sua natureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida, e, neste último caso, os bens ou direitos objecto da garantia e respectivos dados de identificação registral, se aplicável;
d)- A existência de eventuais garantias pessoais, com identificação dos garantes;
e)- A taxa de juros moratórios aplicável”.
Acrescenta o nº. 3, na redacção vigente à data dos factos em equação (resultante da Lei 16/2012, de 20/04, que tem presentemente correspondência no nº. 5, resultante das alterações introduzidas pelo DL 79/2017, de 30/06), que:
“3- A verificação tem por objecto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento”.
Convoque-se, ainda, no que ao presente diploma concerne, o prescrito no artº. 50º, sob a epígrafe créditos sob condição, traduzido nos seguintes termos:
“1- Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico.
2- São havidos, designadamente, como créditos sob condição suspensiva:
a)- Os resultantes da recusa de execução ou denúncia antecipada, por parte do administrador da insolvência, de contratos bilaterais em curso à data da declaração da insolvência, ou da resolução de actos em benefício da massa insolvente, enquanto não se verificar essa denúncia, recusa ou resolução;
b)- Os créditos que não possam ser exercidos contra o insolvente sem prévia excussão do património de outrem, enquanto não se verificar tal excussão;
c)- Os créditos sobre a insolvência pelos quais o insolvente não responda pessoalmente, enquanto a dívida não for exigível” (sublinhado nosso).
A redacção do presente normativo resultou das alterações incorporadas pela Lei nº. 16/2012, de 20/04, sendo que, anteriormente, tal normativo tinha a seguinte redacção:
“1- Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respectivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto tanto por força da lei como de negócio jurídico.
2- São havidos, designadamente, como créditos sob condição suspensiva:
a)- Os resultantes da recusa de execução ou denúncia antecipada, por parte do administrador da insolvência, de contratos bilaterais em curso à data da declaração da insolvência, ou da resolução de actos em benefício da massa insolvente, enquanto não se verificar essa denúncia, recusa ou resolução;
b)- Os créditos que não possam ser exercidos contra o insolvente sem prévia excussão do património de outrem, enquanto não se verificar tal excussão;
c)- Os créditos sobre a insolvência pelos quais o insolvente não responda pessoalmente, enquanto a dívida não for exigível” (sublinhado nosso).
Por seu lado, preceitua o artigo 4º, nº1, do Regulamento UE nº 1024/2013 do Conselho de 15 de Outubro de 2013, que ‘’nos termos do artigo 6.º, cabe ao BCE, de acordo com o n.º 3 do presente artigo, exercer em exclusivo, para fins de supervisão prudencial, as seguintes atribuições relativamente à totalidade das instituições de crédito estabelecidas nos Estados-Membros participantes: a) Conceder e revogar a autorização a instituições de crédito, sob reserva do disposto no artigo 14.º’’, sendo que esta competência deve ser exercida em estreita e próxima cooperação com as autoridades nacionais competentes – cf., o artigo 83.º do Regulamento UE n.º 468/2014 do Banco Central Europeu, de 16 de Abril.
Por fim, no que concerne ao quadro legal em equação, anote-se, ainda, o disposto no artº. 263º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia [20], que prescreve o seguinte:
“O Tribunal de Justiça da União Europeia fiscaliza a legalidade dos atos legislativos, dos atos do Conselho, da Comissão e do Banco Central Europeu, que não sejam recomendações ou pareceres, e dos atos do Parlamento Europeu e do Conselho Europeu destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. O Tribunal fiscaliza também a legalidade dos atos dos órgãos ou organismos da União destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros.
Para o efeito, o Tribunal é competente para conhecer dos recursos com fundamento em incompetência, violação de formalidades essenciais, violação dos Tratados ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder, interpostos por um Estado-Membro, pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho ou pela Comissão.
O Tribunal é competente, nas mesmas condições, para conhecer dos recursos interpostos pelo Tribunal de Contas, pelo Banco Central Europeu e pelo Comité das Regiões com o objetivo de salvaguardar as respetivas prerrogativas.
Qualquer pessoa singular ou coletiva pode interpor, nas condições previstas nos primeiro e segundo parágrafos, recursos contra os atos de que seja destinatária ou que lhe digam direta e individualmente respeito, bem como contra os atos regulamentares que lhe digam diretamente respeito e não necessitem de medidas de execução.
Os atos que criam os órgãos e organismos da União podem prever condições e regras específicas relativas aos recursos interpostos por pessoas singulares ou coletivas contra atos desses órgãos ou organismos destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a essas pessoas.
Os recursos previstos no presente artigo devem ser interpostos no prazo de dois meses a contar, conforme o caso, da publicação do ato, da sua notificação ao recorrente ou, na falta desta, do dia em que o recorrente tenha tomado conhecimento do ato” (sublinhado nosso).
Exposto, no essencial, o enquadramento jurídico a ponderar, vejamos acerca da argumentação aduzida pelos Recorrentes/Apelantes.
2-3– da invocada nulidade de sentença, nos termos da alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil
Alegam os Apelantes que a decisão apelada padece de ambiguidade ou obscuridade, que a tornam ininteligível, o que determina a sua nulidade, nos quadros da alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil.
Com efeito, considera que o fundamental é a decisão de revogação do Banco Central Europeu, da qual a liquidação judicial é uma mera consequência legal, e não o trânsito em julgado do despacho de prosseguimento dos autos de insolvência, invocando, todavia, Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, que defende a necessidade de existência de processo de insolvência cuja sentença tem que obrigatoriamente ter transitado em julgado para que a acção declarativa proposta fique impossibilitada de alcançar o seu efeito útil.
Por outro lado, encarou a decisão do BCE como definitiva, com base em documento emanado pelo Tribunal Geral Europeu, mas tal resposta apenas pode ser dada pelo próprio BCE.
No regime jurídico das nulidades dos actos decisórios releva “a divergência entre o que é objectivamente praticado ou declarado pelo juiz, e o que a lei determina ou o que resultou demonstrado da produção de prova”. Estamos no campo do error in procedendo, que se traduz “na violação de uma disposição reguladora da forma (em sentido amplo) do ato processual: o ato executado é formalmente diferente do legalmente previsto. Aqui não se discute se a questão foi bem julgada, refletindo a decisão este julgamento acertado – por exemplo, é irrelevante que a sentença (à qual falte a fundamentação) reconheça a cada parte o que lhe pertence (suum cuique tribuere)” [21] [22].
Assim, nas situações ou manifestações mais graves, o error in procedendo fere o acto de nulidade, estando-se perante vícios do acto processual formais, pois os “vícios substanciais, como por ex., os cometidos na apreciação da matéria de fundo, ou na tramitação do processo, são objecto de recurso, não se inserindo na previsão normativa das nulidades” [23].
A diferenciação ocorre, assim, por referência ao error in judicando, que “é um vício de julgamento do thema decidendum (seja este de direito, processual ou material ou de facto). O juiz falha na escolha da norma pertinente ou na sua interpretação, não aplicando apropriadamente o direito – dito de outro modo, não subsume correctamente os factos fundamento da decisão à realidade normativa vigente (questão de direito) -; ou falha na afirmação ou na negação dos factos ocorridos (positivos ou negativos), tal como a realidade histórica resultou demonstrada da prova produzida, havendo uma divergência entre esta demonstração e o conteúdo da decisão de facto (questão de facto). Não está aqui em causa a regularidade formal do ato decisório, isto é, se este satisfaz ou não as disposições da lei processual que regulam a forma dos atos. A questão não foi bem julgada, embora a decisão – isto é, o ato processual decisório – possa ter sido formalmente bem elaborada.
A decisão (ato decisório) que exteriorize um error in judicando não é, com este fundamento, inválida. O meio adequado à sua impugnação é o recurso, sendo o objecto deste o julgamento em que assenta a pronúncia. Confirmando-se o julgamento, a decisão é mantida;no caso oposto, é,por consequência,cassada,ou revogada e substituída– dependendo do sistema de recursos vigente” [24].
No caso concreto o vício apontado reporta-se à existência de uma situação em que a decisão proferida padece de ambiguidade ou obscuridade, que a tornam ininteligível.
De forma liminar e necessariamente abreviada, afirme-se, desde já, não encontrarmos tal vício na decisão proferida, capaz de inquiná-la com a nulidade atribuída. Com efeito, a decisão é perfeitamente inteligível, pois considerou como essencial ou nuclear (bem ou mal já é outra questão) a decisão do Banco Central Europeu que revogou a autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito ao B, a qual produz, por si só, os efeitos da insolvência.
E, assim sendo, considerando constituir a liquidação judicial em curso uma mera consequência legal daquela revogação, o facto do despacho de prosseguimento da acção, proferido nos autos de liquidação, não ter transitado, seria de todo irrelevante, pois é da decisão proferida pelo BCE que decorrem todas as consequências jurídicas da insolvência.
Aliás, tal despacho de prosseguimento da acção, atenta a particular natureza dos efeitos decorrentes da decisão de revogação, proferida pelo BCE, tem um conteúdo diferenciado e limitado, que decorre do prescrito do nº. 1 do artº. 9º do regime de liquidação das instituições de crédito, previsto no já citado DL nº. 199/2006, de 14/08, ao dispor que “no despacho de prosseguimento, o juiz limita-se a verificar o preenchimento dos requisitos enunciados no artigo anterior, sendo quaisquer questões sobre a legalidade da decisão de revogação da autorização suscitáveis apenas no processo de impugnação a que se refere o artigo 15.º 2 - No mesmo despacho, o juiz nomeia o liquidatário ou a comissão liquidatária e toma as decisões previstas nas alíneas b), c) e f) a n) do artigo 36.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”.
O que só realça e corrobora a ideia defendida na decisão apelada de que a matriz fundamental encontra-se, efectivamente, na decisão revogatória proferida pelo BCE, e não no trânsito em julgado do despacho de prosseguimento proferido nos autos de liquidação.
Aduzem, ainda, os Apelantes não poder concluir-se que aquela decisão proferida pelo Banco Central Europeu tenha transitado em julgado, alegando que o Tribunal Geral Europeu não pode confirmar tal definitividade, pois não é competente para o fazer, sendo que tal resposta só pode ser dada pelo próprio BCE.
Para o efeito, juntam mesmo documento – cf., fls. 704 - emitido pelo Tribunal Geral da União Europeia, datada de 24/04/2017, o qual refere que até àquela data – 24/04/2017 -, nenhum recurso foi apresentado da decisão do BCE que revogou a autorização do B para o exercício da actividade de instituição de crédito.
E, o mesmo documento, reafirmando o regime de recursos previsto no citado artº. 263º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia, refere que será o BCE a entidade competente a informar acerca da publicação e notificação previstas no último parágrafo daquele artº. 263º, de forma a definir o prazo para apresentação de recurso.
Ora, percebendo-se perfeitamente esta posição do Tribunal Geral da União Europeia, o que é certo é que do documento junto não resulta nenhuma evidência capaz de contraditar o facto considerado assente na decisão proferida, no sentido de não ter sido apresentada qualquer impugnação para aquele Tribunal da decisão de revogação proferida pelo BCE.
Mais, se tal foi considerado como assente e provado em 29/03/2017, o que decorre de tal documento junto é que o mesmo mantinha-se válido mesmo em data posterior, ou seja, em 24/04/2017.
Ademais, é conhecimento funcional consolidado do presente Tribunal, inclusive de outros processos semelhantes, a inexistência de qualquer impugnação apresentada daquela decisão, que assim se consolidou, inexistindo assim qualquer razão para a não considerar como assente, definitiva e transitada.
E, deste modo, surge ainda de forma mais clara a inexistência de qualquer obscuridade ou ambiguidade que inquine a decisão proferida, susceptível de a tornar nula, assim improcedendo a invocada nulidade da decisão proferida, nos quadros da alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil.
2-4– da concreta (in)justificação da extinção da instância
Para além do supra exposto, alegam ainda os Apelantes não estarem preenchidos os pressupostos conducentes á impugnada extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.
Pugnam, deste modo, pela inaplicabilidade do entendimento sufragado no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº. 1/2014, alegando existirem razões ponderosas e consideráveis a justificar diferenciada interpretação das normas jurídicas em equação, atendendo à nova situação jurídica criada pelo caso B, criadora de um circunstancialismo complexo onde surgem argumentos jurídicos que não foram rebatidos por aquele acórdão uniformizador, sendo certo que tal situação encontra-se ainda indefinida, incerta e longe de estar legalmente balizada. Pelo que deve decidir-se pela continuidade da instância ou, pelo menos, pela suspensão da mesma, nos termos e para os efeitos do disposto no nº. 1 do artº. 272º, do CPC.
Por outro lado, alegam desconhecer o que sucederá com o seu crédito no processo de insolvência, se vai ser ou não reconhecido e impugnado, pelo que a presente acção apenas poderá perder a sua utilidade a partir do momento em que é proferida a sentença de verificação de créditos no processo de insolvência, pois só nessa altura é que se reconhece e define o direito dos credores.
Justificam, por fim, tal perduração, por apelo ao artº. 13º da Constituição da República Portuguesa, pois deve existir um tratamento igual para situações factuais iguais e desigual para situações de facto desiguais.
Com base no enquadramento jurídico supra exposto, vejamos se o juízo de extinção da instância deverá confirmar-se ou, ao invés, se inexiste razão para a sua confirmação, devendo os presentes autos prosseguir no sentido do conhecimento do mérito da acção relativamente ao demandado Réu B S.A. (ora Em Liquidação).
Conforme decorre do citado artº. 128º do CIRE, “todos os credores da insolvência devem reclamar a verificação dos seus créditos, nos termos do citado normativo e dentro do prazo assinalado na sentença declaratória da insolvência (ou na decisão que decretou o prosseguimento da liquidação judicial), não estando o credor que, não obstante tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva, dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento, conforme se estatui no nº 3 do citado artigo 128º do CIRE”.
Pelo que, “é na reclamação de créditos, que se estrutura como uma verdadeira acção declarativa, que se irá apreciar da existência e do montante do crédito, tal como se discute na acção declarativa, prevendo-se no artigo 130º e ss do CIRE, a possibilidade dos outros credores ou mesmo o insolvente contestarem a existência do crédito reclamado, seguindo-se ulterior tramitação processual, independentemente do mesmo se encontrar reconhecido noutro processo, com vista ao respectivo pagamento, através da liquidação do activo”.
Deste modo, decorre do exposto que “com a declaração de insolvência do devedor, transitada em julgado (ou decretamento do prosseguimento da liquidação judicial), há que concluir que deixa de ter interesse o prosseguimento de qualquer acção para o reconhecimento de eventuais direitos de crédito da entidade declarada insolvente, uma vez que os mesmos sempre terão de ser objecto de reclamação no processo de insolvência” [25].
Ora, foi esse interesse em não existir duplicação de acções relativas à existência do crédito, na acção declarativa e no processo de insolvência, que determinou o juízo exposto no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014, do STJ, de 08/05/2013 [26],no sentido de que“transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.”.
Compulsado o entendimento exposto neste aresto, em concatenação com a situação exposta pelos Apelantes, não descortinamos que este tenha perdido qualquer actualidade, que existam novos argumentos que contradigam o juízo no mesmo exposto ou que a situação desencadeada com a insolvência do B deva merecer, ou imponha, diferenciado tratamento daquele que tem ocorrido com os demais processos de insolvência, de forma a poder-se falar em diferenciado tratamento para distintas situações, nos quadros do invocado artº. 13º da Constituição da República Portuguesa.
Por outro lado, e sem queremos entrar em repetições, o juízo supra exposto relativamente à decisão nuclear a ter em consideração (decisão de revogação do BCE, e não propriamente o despacho de prosseguimento proferido nos autos de liquidação), bem como a sua definitividade (tal decisão, datada de 13/07/2016, não foi objecto de qualquer recurso ou impugnação), tem aqui pleno cabimento ou consideração, que ora se replica, sem outras considerações, por desnecessárias.
Poder-se-ia ainda questionar, com base na alteração introduzida no nº. 1 do artº. 50º do CIRE (pela Lei nº. 16/2012, de 20/04), já supra referenciada, se esta não pretendeu alterar o regime então vigente referente aos efeitos da insolvência nas acções declarativas em curso. O que pareceria depreender-se na referência que passou a ser efectuada a “decisão judicial”.
Pelo que, a diferente redacção do presente normativo poderia inculcar a ideia de que a aliteração introduzida destinar-se-ia a acautelar a situação das acções declarativas pendentes, tal como ocorre com a presente.
Após referenciar o prescrito nos artigos 46º e 128º (já transcrito) do CIRE, e mencionar que não houve intenção expressa do legislador nessa alteração, refere o aresto desta Relação de 06/06/2017 [27], resultar, “por um lado, que todas as questões com influência na determinação do activo e passivo do insolvente encontram a sua sede própria de análise e decisão no processo de insolvência no âmbito do qual se convocam as mesmas, para apreciação e decisão; Por outro lado, o reconhecimento judicial de determinado crédito no âmbito de uma acção intentada pelo respectivo titular não se impõe no processo de insolvência: apenas a sentença de verificação dos créditos da insolvência confere força executiva ao crédito.
De facto, o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores (artigo 1º, nº 1, CIRE).
Assim, o processo de insolvência, enquanto execução de vocação universal, requer a observância do princípio «par conditio creditorum» e, assim,a salvaguarda da igualdade de todos os credores perante a insuficiência do património do devedor ( 604º , nº 1, Código Civil.)
Tal princípio acarreta uma limitação generalizada dos direitos dos credores, correspondendo à concretização de uma exigência de justiça distributiva, de distribuição do sacrifício, de comunhão de perdas ou de comunhão no risco.
Nesta medida, o processo de insolvência reconhece uma situação de facto consistente na impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações. Reconhecida esta, cabe accionar a solidariedade económica natural entre os credores.
Assim, nos termos do CIRE, a discussão do passivo do insolvente é feita no processo de insolvência, o que bem se compreende na medida em que a verificação dos créditos se repercute na medida da satisfação de cada um dos créditos”.
Conclui, então, o mesmo douto aresto que “de facto, do que trata aquele preceito é de equiparar os créditos cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro ou incerto, por força da lei ou de negócio jurídico, aos que estejam sujeitos a condição por força de decisão judicial, o que é questão diversa dos créditos sujeitos à prolação de decisão judicial.
A alteração da redacção do mencionado nº1 do Artigo 50º pretendeu identificar que a origem da condição poderá advir de uma decisão judicial, tal como pode provir da lei ou de negócio jurídico.
A decisão judicial não constitui, como referem os recorrentes (Conclusão 14ª), uma condição suspensiva.
Tal decisão, à luz daquele preceito, não constitui um acontecimento futuro e incerto” (sublinhado nosso).
Pelo que, conclui-se, “a interpretação seguida no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência mantém actualidade, apesar da alteração introduzida na redacção do artigo 50º do CIRE, que não encontra outro fundamento que não aquele que deixámos acima expresso”.
Idêntico juízo foi defendido no aresto desta Relação, supra citado, em que interviemos como 2º Adjunto.
Após efectuar a destrinça entre crédito sob condição (este o previsto no artº. 50º do CIRE) e crédito controvertido ou litigioso [28], aduz que “no caso dos autos mostra-se invocada a responsabilidade do BES, enquanto instituição de crédito e intermediário financeiro, perante os autores, através da verificação dos pressupostos desta responsabilidade e da determinação do valor a ressarcir e do sujeito devedor, o que pressupõe o reconhecimento da existência do crédito, pelo que o Tribunal apenas poderia emitir, se fosse caso disso, um juízo declarativo sobre a existência do crédito invocado pelo autor e a consequente condenação do réu.
Acresce que a menção “decisão judicial” introduzida no nº 1 do artigo 50º do CIRE, pela Lei nº 16/2012, nenhuma alteração essencial aditou ao preceito, apenas se pretendeu esclarecer que a fonte da condição também poderia derivar de decisão judicial e não apenas da lei ou do negócio jurídico”.
Após, cita-se o entendimento de Carvalho Fernandes e João Labareda [29], no sentido de que “em boa verdade, a inserção da decisão judicial entre os títulos geradores da condição, tendo, embora, um sentido esclarecedor, em nada contende com o regime do preceito. Com efeito, já na redação primitiva, onde se pudesse constatar que a sujeição do crédito a condição suspensiva ou resolutiva, no sentido e com o alcance do nº1, derivava de decisão judicial, o crédito não poderia deixar de ser havido como condicional, para os efeitos do Código, quando menos por aplicação analógica, e por manifesta identidade de ratio decidendi”.
Pelo que, aduz-se, “a prolação de uma eventual sentença declarativa de condenação não poderá integrar um acontecimento futuro e incerto para efeitos do nº 1 do artigo 50º do CIRE”, pelo que a “redacção dada ao artigo 50º, nº 1 do CIRE, pela Lei nº 16/2012, de 20 de Abril não faz perder qualquer sentido ao citado Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, que mantém a sua inteira aplicabilidade”.
Ademais, “a admitir-se o prosseguimento da acção declarativa aqui em apreciação, não obstante a plenitude da instância insolvencial em relação às acções em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente intentadas contra o devedor, sempre se estaria a violar o princípio par condutio creditorum e, consequentemente, o princípio da concentração no processo de insolvência das pretensões de todos os credores, consagrado no artigo 90º do CIRE, decorrendo como corolário, como salientam CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA, CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA, ob. cit., 438, que, para poderem beneficiar do processo de insolvência e aí obterem, na medida do possível, a satisfação dos seus interesses, os credores têm de neles exercer os direitos que lhes assistem, procedendo, nomeadamente, à reclamação dos créditos de que sejam titulares, ainda que eles se encontrem já reconhecidos em outro processo”.
Aduzem, ainda, os Apelantes que desconhece-se o que sucederá com o seu crédito no processo de insolvência, se vai ser ou não reconhecido e impugnado, pelo que a presente acção apenas poderá perder a sua utilidade a partir do momento em que é proferida a sentença de verificação de créditos no processo de insolvência, pois só nessa altura é que se reconhece e define o direito dos credores.
Situação que nos conduz á consideração da eventual decisão a proferir nos presentes autos como elemento probatório a utilizar pelos Apelantes na reclamação e verificação de créditos necessariamente a operar nos autos de insolvência do ora demandado Réu.
Relativamente a tal pretensão, o Apelado Réu referenciou que a invocada pretensão de obtenção de um meio probatório não é suficiente para justificar o interesse processual na presente acção e, consequentemente, a sua não extinção pois, além do mais, e como meio probatório, a sua eficácia seria sempre bem escassa, pois nunca vincularia os demais credores no processo de insolvência.
Também aqui julgamos não ser de atender ao argumentário aduzido pelos Apelantes, pois, desde logo, não podem ser alegadas pretensões probatórias, a utilizar noutros autos, a justificar, por si só, a interposição ou manutenção de um litígio, conducente á obtenção de uma decisão judicial.
Convocando novamente o entendimento por nós subscrito no aresto desta Relação supra identificado, refere-se que “ainda que se viesse a entender – o que se não entende – que a acção declarativa aqui em apreciação deveria prosseguir os seus termos legais e se lograsse obter uma sentença de condenação do BES, favorável aos autores/apelantes, de nada valeria, já que nos termos do artigo 88º, nº1, do CIRE, a mesma não poderia ser executada”.
O que é igualmente reafirmado no aresto desta mesma Relação de 06/06/2017 (supra identificado), onde se defende que “a sentença, acto pelo qual o Juiz decide a causa, encontra efeito útil na composição definitiva do litígio.
No caso, esta composição definitiva do litígio que conheça do crédito que os AA. peticionam contra o BES não é alcançada por via da presente acção, face à situação de liquidação do BES, por ser inoponível nos autos de liquidação a sentença que venha a ser proferida nos presentes autos.
De facto, e como acima já referimos, o legislador atribuiu legitimidade aos credores para discutirem todo o passivo, sem que assuma qualquer excepção os créditos reconhecidos por sentença.
Tendo a sentença que verifique o crédito reclamado no processo de insolvência (a decisão de revogação da autorização de actividade bancária produz os efeitos da declaração de insolvência, nos termos do artigo 8º, nº 2, do DL 199/2006, de 25 de Outubro) força executiva dentro e fora do processo de insolvência, o que não acontece com a sentença proferida em acção pendente por crédito anterior à situação de insolvência, carecendo tal crédito de ser reclamado e reconhecido nos autos de insolvência e estando sujeito à impugnação dos demais credores, carece de qualquer utilidade a prossecução da instância declarativa com vista ao reconhecimento do mencionado crédito.
Assim, a instância torna-se inútil se ocorre um facto, ou uma situação, posterior à instauração da acção que implique a desnecessidade se sobre ela recair pronúncia judicial por falta de efeito útil (artigo 277º e) CPC)”.
Em guisa conclusória, entende-se pela manutenção, atenta a sua total presente validade, da jurisprudência consagrada no identificado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, nos termos da qual, transitada em julgado a declaração de insolvência do devedor e aberta a fase processual de reclamação de créditos, com vista à sua ulterior verificação e graduação no âmbito do respectivo processo de insolvência, deixa de ter qualquer interesse e utilidade o prosseguimento de acção declarativa instaurada com vista ao reconhecimento de eventuais direitos de crédito dos demandantes, pois estes sempre teriam de ser objecto de reclamação no processo de insolvência, já que aquela declaração obsta à instauração de qualquer acção executiva contra a massa insolvente.
Pelo que, declarada que foi a insolvência, por consequência necessária da revogação da autorização para o exercício da actividade de instituição de crédito por parte do B, S.A., todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre este ora Réu (Apelado), cujo fundamento seja anterior à data daquela declaração, são considerados credores da insolvência.
Conforme aduzido no referenciado aresto desta Relação que subscrevemos, “a partir da declaração de insolvência, os direitos que o credor pretenda exercitar com a instauração de uma acção declarativa só podem ser exercidos, durante a pendência do processo de insolvência em conformidade com os preceitos do CIRE, seja por via da reclamação deduzida no prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, seja pela sua inclusão na listagem/relação subsequentemente apresentada pelo administrador da insolvência, não subsistindo qualquer utilidade, efeito ou alcance que justifiquem, a prossecução da acção declarativa pendente, assim tornada supervenientemente inútil – v. neste sentido Acs. T.R.L de 27.04.2017 (Pº 2650/16.4T8LSB.L1-2) e de 29.06.2017 (Pº 34398/15.1T8LSB.L1), de 13.07.2017 (20213/16.2T8LSB.L1), todos relatados pela ora relatora e igualmente subscritos pelo ora 1º adjunto), e de 06.07.2018 (Pº 6961/16.0T8LSB.L1), subscrito pela ora relatora e 1º adjunto, enquanto adjuntos” [30].
Donde decorre não vislumbrar-se que a decretada inutilidade superveniente da líder tenha afectado ou violado quaisquer direitos dos ora Autores/Apelantes, pois, conforme decorre do regime legal exposto, estes sempre estariam vinculados a reclamar o seu invocado crédito nos autos de insolvência, de forma a lograr o seu eventual reconhecimento.
Pelo que tornou-se inútil a lide, em virtude da ocorrência de uma situação posterior à sua instauração (a liquidação judicial do B), que determinou a superveniente desnecessidade de conhecimento do mérito da presente acção, ou seja, de existir pronunciamento judicial acerca deste, por ausência de qualquer efeito útil [31].
O que determina, de forma concludente e clara, a improcedência da apelação, nessa parte, com a consequente manutenção da decisão recorrida.
3– da condenação em custas
Como segmento recursório, alegam ainda os Apelantes, caso improcedesse a sua pretensão de prosseguimento da acção, que a decisão que julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, no que concerne ao Apelado B, S.A., ao condená-los em custas, violou o disposto na alínea e), do nº. 2, do artº. 536º, do Cód. de Processo Civil.
Pelo que, após transcrever tal normativo, pugna pela sua repartição, por conta do decaimento que deve ser fixado em 1/3 do valor da acção, em partes iguais, pelos Apelantes e pela massa insolvente do Apelado B – cf., pontos 53 a 56 e 59 das conclusões.
Insurge-se quanto a tal pretensão o ora Apelado B, S.A. – Em Liquidação, pois considera dever ser aplicável a 1ª parte do nº. 3 do citado artº. 536º.
Assim, considera não ser aplicável o prescrito na alínea e), do nº. 2, situação em que ocorre alteração das circunstâncias não imputáveis às partes, pois não estão reunidas as condições aí prescritas. Nomeadamente, o facto de à data da propositura da acção não ser previsível para o Autor a referida insolvência.
Ora, à data da propositura da acção (21/07/2016) o Banco de Portugal já havia aplicado a medida de resolução ao Réu, pelo que a declaração de insolvência e subsequente entrada deste em liquidação eram, por legal decorrência, previsíveis para os Autores e para o público em geral.
Pelo que, não sendo imputável ao Réu, ora Apelado, a inutilidade superveniente da lide, que resultou de revogação decidida pelo BCE que operou os efeitos da declaração de insolvência, devem ser os Autores responsabilizados pelo pagamento das custas - cf., pontos 39 a 50 das conclusões das contra-alegações.
Decidindo:
A decisão apelada, relativamente á tributação, fez apenas constar o seguinte: custas pelos AA..
Decisão que o Apelado pretende ver mantida, enquanto os Apelantes pretendem a sua alteração de duas diferenciadas formas:
– Por um lado, o decaimento deverá ser fixado em 1/3 do valor da acção ;
– Por outro, as custas devem ser fixadas em partes iguais, pelos Apelantes e pela massa insolvente do Apelado B, S.A. – Em Liquidação.
Prescreve o artigo 536º do Cód. de Processo Civil, sob a epígrafe repartição das custas, que:
“1- Quando a demanda do autor ou requerente ou a oposição do réu ou requerido eram fundadas no momento em que foram intentadas ou deduzidas e deixaram de o ser por circunstâncias supervenientes a estes não imputáveis, as custas são repartidas entre aqueles em partes iguais.
2- Considera-se que ocorreu uma alteração das circunstâncias não imputável às partes quando:
a)- A pretensão do autor ou requerido ou oposição do réu ou requerente se houverem fundado em disposição legal entretanto alterada ou revogada;
b)- Quando ocorra uma reversão de jurisprudência constante em que se haja fundado a pretensão do autor ou requerente ou oposição do réu ou requerido;
c)- Quando ocorra, no decurso do processo, prescrição ou amnistia;
d)- Quando, em processo de execução, o património que serviria de garantia aos credores se tiver dissipado por facto não imputável ao executado;
e)- Quando se trate de ação tendente à satisfação de obrigações pecuniárias e venha a ocorrer a declaração de insolvência do réu ou executado, desde que, à data da propositura da ação, não fosse previsível para o autor a referida insolvência.
3- Nos restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.
4- Considera-se, designadamente, que é imputável ao réu ou requerido a inutilidade superveniente da lide quando esta decorra da satisfação voluntária, por parte deste, da pretensão do autor ou requerente, fora dos casos previstos no n.º 2 do artigo anterior e salvo se, em caso de acordo, as partes acordem a repartição das custas”.
Ora, conforme bem referenciou o Apelado, face á situação criada que determinou a medida de resolução, que afectou o Apelado B e criou o N, S.A., decretada por Deliberação do Banco de Portugal datada de 03/08/2014, era previsível a revogação de autorização do B em exercer a actividade bancária, pois tal medida ou solução legal já resultava do disposto do nº. 2 do artº. 145º-L do RGICSF. Assim, determinando tal normativo que tal deveria acontecer num prazo adequado, restava apenas determinar o momento preciso, a que necessariamente se seguiria, de forma obrigatória, a liquidação do B, S.A., tal como veio efectivamente a ocorrer.
Conforme referenciámos, tal revogação veio a ser tornada operatória por decisão do BCE datada de 13/07/2016, ou seja, mesmo em data antecedente à da instauração da presente acção – 21/07/2016 -, pelo que não pode deixar de ser entendido que, nesta data (coincidente com a data em que foi proferido o despacho de prosseguimento dos autos de liquidação), seria mais do que previsível para os Autores a insolvência/liquidação do B, S.A..
Donde decorre a necessária inaplicabilidade da alínea e), do nº. 2, do normativo em equação, devendo as custas ser suportadas, tal como decidido, pelos Autores, ora Apelantes, nos termos da 1ª parte do nº. 3, do mesmo normativo.
Em esclarecimento, atendendo ao pedido formulado, em termos de condenação solidária, esclarece-se que as custas a cargo dos Autores, devidas até ao momento da decisão, sê-lo-ão na totalidade a seu cargo, tendo por base ½ do valor da acção.
O que determina, também no que concerne ao presente segmento recursório, a improcedência da interposta apelação, com confirmação da decisão recorrida.
***
Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, as custas do presente recurso serão suportadas pelos Autores Recorrentes/Apelantes, na proporção de ½ e, por cada um dos Réus Recorridos/Apelados, na proporção de ¼.
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IV.–DECISÃO.
Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pelos Autores/Apelantes F e A e, consequentemente, decide-se:
1.– declarar nula a decisão que dispensou a realização da audiência prévia, o que determina a nulidade dos actos praticados subsequentemente a tal decisão e que da mesma dependam em absoluto, ou seja, e in casu, o proferido saneador sentença, devendo ser proferida decisão a convocar as partes (Autores e Réu N, S.A.) para audiência prévia, nos termos e para os efeitos do artigo 591º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil ;
2.– considerar prejudicado o conhecimento da questão objecto de recurso, decorrente da absolvição do pedido do Réu/Recorrido N, S.A., por aparente falta de legitimidade substantiva ;
3.– julgar improcedente o recurso interposto, no segmento referente à decretada extinção da instancia, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alín. e), do artº. 277º do Cód. de Processo Civil, relativamente ao Recorrido Apelado B, S.A. – Em Liquidação, confirmando-se, por bem decidida, a recorrida decisão ;
4.– julgar improcedente o recurso interposto, no segmento referente à condenação em custas, confirmando-se a decisão recorrida, com o esclarecimento que as custas, devidas até ao momento da decisão, mantêm-se exclusivamente a cargo dos Autores, tendo por base ½ do valor da acção.
As custas do presente recurso serão suportadas pelos Autores Recorrentes/Apelantes, na proporção de ½ e, por cada um dos Réus Recorridos/Apelados, na proporção de ¼.
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Lisboa, 18 de Janeiro de 2018
Arlindo Crua– Relator
António Moreira– 1º Adjunto
(parcialmente vencido, quanto aos pontos 1. e 2. da decisão, nos termos da declaração de voto que junta)
Lúcia Sousa– 2ª Adjunta
(Presidente)
DECLARAÇÃO de VOTO:
Vencido quando ao decidido em 1. e 2., por entender que, no caso concreto, a dispensa de audiência prévia não gerou qualquer nulidade processual, na medida em que não corresponde a qualquer violação do princípio do contraditório que haja influído no exame ou decisão da causa.
Com efeito, e face ao disposto no art.º 195º do Novo Código de Processo Civil, a dispensa da audiência prévia fora das circunstâncias a que aludem o art.º 592º e 593º, ambos do Novo Código de Processo Civil, só produz nulidade se a lei assim o declarar (o que não é o caso), ou se influir no exame ou na decisão da causa, designadamente por violação do princípio do contraditório decorrente do nº 3 do art.º 3º do Novo Código de Processo Civil.
Mas, no caso concreto dos autos, a circunstância dos AA. terem tido a faculdade de responder por escrito à excepção peremptória da falta de legitimidade substantiva (tendo, além disso, exercido efectivamente tal faculdade, ao apresentarem articulado de resposta onde se pronunciaram quanto a tal excepção), permitiria afirmar que o contraditório se mostrava já concretamente assegurado (e efectivado), tendo sido debatida a excepção em questão por escrito, como reconhecido no despacho de fls. 604, e sendo que o debate por escrito não constitui qualquer diminuição do exercício efectivo do contraditório, relativamente ao debate oral.
O que equivaleria a afirmar que a violação da regra da obrigatoriedade de realização de audiência prévia para debater oralmente e conhecer de excepção peremptória que coloca termo à acção, absolvendo o réu do pedido, não teve qualquer influência no exame nem na decisão tomada, já que, sendo consubstanciado esse exame no exercício oral (em audiência prévia) do contraditório pelas partes, foi o mesmo contraditório anteriormente assegurado, por escrito.
Pelo contrário, a adopção da posição vencedora é susceptível de conduzir à desconsideração dos princípios de simplificação e agilização processual que decorrem do art.º 6º do Novo Código de Processo Civil, e que merecem a mesma consideração que o princípio do contraditório, não podendo este considerar-se de forma absoluta, mas na sua relação com os referidos princípios de implicação e agilização processual, igualmente caros ao legislador de 2013, como decorre dos parágrafos 16 e 17 da Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 113/XII.
António Moreira – 1º Adjunto
[1]A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.
[2]Extrai-se da Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº. 113/XII que “a audiência prévia é, por princípio, obrigatória, porquanto só não se realizará nas ações não contestadas que tenham prosseguido em regime de revelia inoperante e nas ações que devam findar no despacho saneador pela procedência de uma exceção dilatória, desde que esta tenha sido debatida nos articulados.
No que respeita aos seus fins, a audiência prévia tem como objeto: (i) a tentativa de conciliação das partes; (ii) o exercício de contraditório, sob o primado da oralidade, relativamente às matérias a decidir no despacho saneador que as partes não tenham tido a oportunidade de discutir nos articulados; (iii) o debate oral, destinado a suprir eventuais insuficiências ou imprecisões na factualidade alegada e que hajam passado o crivo do despacho pré-saneador; (iv) a prolação de despacho saneador, apreciando exceções dilatórias e conhecendo imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa; (v) a prolação, após debate, de despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova”.
[3]Referem Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2014, 2ª Edição, Almedina, pág. 527, que a “realização da audiência prévia não é obrigatória, mas também não é facultativa. É a regra. E, como sucede com qualquer regra, carece de ser interpretada, de modo a só ser seguida quando a actividade prescrita sirva os fins perseguidos pelo legislador”.
[4]Idem, pág. 537, referem que “se a audiência prévia faz parte, por regra, do processo equitativo predisposto pelo legislador, a sua dispensa – também admitida por este, é certo – deve revestir-se das maiores cautelas, de modo a não gerar incoerências e desequilíbrios na estrutura do processo concreto”.
[5]Relator: Aristides Rodrigues de Almeida, Processo nº. 136/16.6T8MAI-A.P1, in www.dgsi.pt .
[6]Relatora: Cristina Coelho, Processo nº. 1386/13.2TBALQ.L1-7, in www.dgsi.pt .
[7]A Acção Declarativa Comum à Luz do CPC de 2013, 3ª Edição, pág. 172.
[8]Relatora: Judite Pires, Processo nº. 128/14.0T8PVZ.P1, in www.dgsi.pt .
[9]Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, pág. 231 e 232.
[10]Relator: António Valente, Processo nº. 155421-14.5YIPRT.L1-8, in www.dgsi.pt .
[11]Neste sentido, cf., o defendido no douto Acórdão desta Relação datado de 09/10/2014 – Relator: Jorge Leal, Processo nº. 2164/12.1TVLSB.L1-2, in www.dgsi.pt -, onde se refere que “assim, a não realização de audiência prévia, neste caso, quando muito só será possível no âmbito da gestão processual, a título de adequação formal (artigos 547.º e 6.º n.º 1 do CPC), se porventura o juiz entender que no processo em causa a matéria alvo da decisão foi objeto de suficiente debate nos articulados, tornando dispensável a realização da dita diligência, com ganhos relevantes ao nível da celeridade, sem prejuízo da justa composição do litígio (artigos 547.º e 6.º n.º 1 do CPC).
Tal opção carecerá, porém, de prévia auscultação das partes (cfr. art.º 6.º n.º 1 – “ouvidas as partes” – e 3.º n.º 3 do CPC; neste sentido, vide Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, volume I, 2014, 2.ª edição, Almedina, pág. 536)”.
[12]Nas palavras do douto aresto da RP de 12/11/2015 – Relator: Filipe Carouço, Processo nº. 4507/13.1TBMTS-A.P1, in www.dgsi.pt -, “a dispensa de audiência prévia carece de preencher os requisitos previstos no art.º 593º, desde logo que a ação haja de prosseguir. Só neste caso o juiz pode dispensar a realização daquela audiência, contanto que se destine apenas aos fins indicados nas alíneas d), e) e f) do nº 1 do art.º 591º. O conhecimento da totalidade do mérito não é de considerar para efeitos do art.º 593º, pois não satisfaz o primeiro requisito da norma habilitadora da dispensa: “ações que hajam de prosseguir”.
Em qualquer caso, juiz não pode dispensar a realização da audiência prévia quando, para satisfação dos respetivos fins, haja necessidade de realizar qualquer dos atos previstos nas al.s a), b), c) e g) do nº l do art.º 591º. Ela é de realização necessária, designadamente, “quando o juiz tencione conhecer de todo o mérito da causa, se a questão não tiver sido debatida nos articulados. Mesmo quando o tenha sido, a decisão de dispensa deve, todavia, ser precedida da consulta das partes (art.º 3º, nº 3), assim se garantindo não apenas o contraditório sobre a gestão do processo, como também uma derradeira oportunidade para as partes discutirem o mérito da causa”. A dispensa da audiência prévia só seria admissível num contexto que o tribunal sempre teria que descrever no despacho respetivo e só depois de ouvidas as partes (art.ºs 547º e 6º)”.
Em idêntico sentido, o douto aresto da RE de 30/06/2016 – Relator: Mário Serrano, Processo nº. 309/15.9T8PTG-A.E1, in www.dgsi.pt -, ao referenciar que “houve a prolação de decisão total de mérito em sede de despacho saneador que foi precedida de uma declaração de dispensa de audiência prévia para esse fim, sem que fosse possível a não realização dessa audiência ou a sua dispensa, ao abrigo dos art.os 592º e 593º do NCPC, e sem que tenha sido invocada como fundamento dessa dispensa o disposto nos art.os 6º e 547º do NCPC – pelo que se impunha a realização dessa diligência, nos termos do artº 591º, nº 1, als. b) e d), do NCPC, desse modo dando também cumprimento ao princípio do contraditório, tal como consagrado no artº 3º, nº 3, do NCPC (que também consagra um princípio genérico de proibição de decisões-surpresa, que o legislador do nosso actual sistema processual concebe como uma outra vertente do princípio do contraditório).
Essa indevida declaração de dispensa da audiência prévia ou a não-realização da devida audiência prévia (que se traduz, respectivamente, e consoante o ponto de vista adoptado, na prática de acto proibido por lei ou omissão de acto imposto por lei) consubstancia, pois, uma nulidade processual, com influência relevante no processo, ao abrigo do artº 195º, nº 1, do NCPC”.
[13]A nulidade processual cometida está a coberto de decisão judicial “que se lhe seguiu, que a sancionou e confirmou, pelo que o meio processual próprio para a arguir não é a reclamação, podendo o vício em causa ser objecto de recurso e ser declarado por esta Relação” – assim, o referenciado douto aresto da RP de 24/09/2015, o qual cita jurisprudência e doutrina neste sentido (também invocada pelos Apelantes).
[14]Conforme melhor veremos, infra.
[15]Direito Processual Civil, Vol. I, Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, 2ª Edição, Almedina, pág. 411 e 412.
[16]Idem, pág. 414 e 415.
[17]Ajuizando acerca do Mecanismo Único de Supervisão (MUS), veja-se, https://www.bankingsupervision.europa.eu/ecb/pub/pdf/ssmguidebankingsupervision201409pt.pdf .
[18] https://www.bportugal.pt/comunicado/comunicado-sobre-revogacao-da-autorizacao-do-bes
[19] Cf.,http://www.bes.pt/Comunicados/20160719%20fsd177303.pdf .
[20]Jornal Oficial nº C 326 de 26/10/2012 p. 0001 – 0390.
[21]Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2014, 2ª Edição, Almedina, pág. 599.
[22]Traduzem estas nulidades da sentença a “violação da lei processual por parte do juiz (ou do tribunal) prolator de alguma decisão”, pertencendo ao género das nulidades judiciais ou adjectivas – cf., Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, pág. 368.
[23]Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Coimbra, Almedina, Vol. III, pág. 102.
[24]Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, ob. cit., pág. 600 e 601.
[25]Assim, o douto Acórdão deste Tribunal, Relatora: Ondina Carmo Alves, Processo nº. 11806/16.9T8LSB-A.L, no qual o ora relator interveio como 2º Adjunto.
[26]DR, nº. 39, Série I, de 25/02/2014.
[27]Relatora: Carla Câmara, Processo nº. 935/16.9 T8LSB.
[28]“Um crédito condicional é aquele que, existindo, não pode ainda ser exigido, pelo facto de não se ter ainda por verificada a condição.
Ao invés, um crédito controvertido ou litigioso é um crédito que não pode ser exigido, até ser reconhecido, nomeadamente, por decisão transitada em julgado”.
[29]Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª Edição, 2015, 306-307.
[30]No mesmo sentido, cf., o douto aresto do STJ de 26/09/2017, Relatora: Ana Paula Boularot, Processo nº. 3499/16.0T8VIS.S1, in www.dgsi.pt .
[31]No mesmo sentido, entre outros, os seguintes doutos arestos desta Relação:
–26/09/2017: Relatora: Maria da Conceição Saavedra, Processo nº. 652/16.0T8LSB.L1-7 ;
– 13/07/2017: Relatora: Ondina Carmo Alves, Processo nº. 20213/16.2T8LSB.L1-2 ;
–06/07/2017: Relator: Jorge Leal, Processo nº. 6961/16.0T8LSB.L1-2, todos in www.dgsi.pt .
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