Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	123/22.5PGLRS-A.L1-5
Relator:	ANABELA CARDOSO
Descritores:	NOMEAÇÃO DE DEFENSOR OFICIOSO DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	06/28/2022
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Texto Parcial:	N
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO
Sumário:	A decisão de indeferir a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito, e a sua notificação para estar presente no acto de tomada de declarações para memória futura, violou o disposto nos citados artigos 64.°, n.° 1, alínea f), 119º c) e 271º, do Código de Processo Penal, 33° da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro, 24° da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro e 20.º n.º 1 e 2 e 32º, nº 1, 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: 1. Nos autos de Inquérito (Actos Jurisdicionais) nº 123/22.5PGLRS, que correm termos no Tribunal Central de Instrução Criminal, TCIC, Juiz 4, em que é ofendida, AA, e suspeito, BB, foi proferido, em 12 de Abril de 2022, o seguinte despacho:  “Declarações para memória futura. Tendo em conta o crime em investigação e o teor de promoção que antecede, autorizo a promovida prestação de declarações para memória futura promovida de AA (art. 271.º, n. º2, do Código de Processo Penal). Atendendo o teor dos factos em causa neste processo, por existir um sério risco de a presença do suspeito (caso venha a ser constituído arguido), inibir a testemunha de depor livremente, determino que a tomada de declarações para memória futura ocorra na ausência do mesmo (arts. 271.º, nº 6 e 352.º, n.º1, a), do Código de Processo Penal). Depreque, solicitando o acompanhamento psicológico da testemunha, enviando cópia da participação inicial, do depoimento da testemunha, da anterior promoção e deste despacho. Não sendo constituído arguido não há lugar a participação de Defensor na tomada de declarações para memória futura, pois este não representa ninguém concreto, sendo a sua participação uma mera aparência de direito de defesa ou de contraditório. Em particular não se compreende como pode ter aplicação o disposto no art. 64.º, n.º1, f) do Código de Processo Penal, que regula os direitos de quem é arguido, parecendo que o Ministério Público quer recolher prova para valer em julgamento sem sequer conceder ao suspeito a possibilidade de ter o estatuto de defesa que visa garantir a sua situação.” * 2. Não se conformando com o teor do aludido despacho judicial, dele recorreu o Digno Magistrado do Ministério Público, pedindo a sua revogação, recurso que foi admitido a subir de imediato, em separado e com efeito suspensivo da decisão recorrida. As conclusões da motivação de recurso são as seguintes: “1- No presente inquérito investigam-se factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, n.° 1, alíneas b) e c) do Código Penal, em que é vítima AA, e denunciado/suspeito BB. 2 - Em cumprimento do disposto no artigo 28° da Lei de Protecção de Testemunhas, que prevê que as declarações de vítima especialmente vulnerável deverá ser efectuada no mais curto espaço de tempo após a ocorrência dos factos ilícitos e sempre que possível deverá ser evitada a repetição da sua audição ¬obstando dessa forma à revitimização - em conjugação com o disposto nos artigos 33.° da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, 24º da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro e 271° do Código de Processo Penal, in casu, foi requerida a tomada de declarações para memória futura da vítima AA. 3 - De igual forma, pelos motivos expostos no ponto 2, o Ministério Público como titular da acção penal e a quem cabe a direcção do inquérito, por razões de discricionariedade táctica na investigação, requereu ao Mmº. Juiz de Instrução, a tomada de declarações para memória futura da vítima AA, em momento anterior ao da constituição como arguido do denunciado/suspeito BB. 4 - Pelo motivo do denunciado/suspeito BB ainda não ter sido constituído arguido, mais requereu o Ministério Público que fosse nomeado defensor àquele, e notificado para estar presente na diligência de tomada de declarações para memória futura, para cabal exercício do contraditório, nos termos do disposto no artigo 64.° nº 1, alínea f) do Código de Processo Penal.  5 - O Mmº. Juiz de Instrução, por despacho datado de 12 de Abril de 2022, deferiu a requerida tomada de declarações para memória futura de AA, mas indeferiu a requerida nomeação de defensor ao denunciado/suspeito BB, por entender que não sendo constituído arguido não há lugar a participação de defensor na referida diligência, por não representar ninguém em concreto, sendo a sua participação uma mera aparência de direito de defesa ou de contraditório. 6 - Entendendo o Mmº. Juiz de Instrução que os artigos 271.° do Código de Processo Penal, 33º da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro e 24º da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro, que admitem a tomada de declarações para memória futura da vítima, mesmo antes da constituição do denunciado/suspeito como arguido, como acontece in casu, então entendemos que, como consequência, deverá aceitar a obrigatoriedade de nomeação de defensor para estar presente no acto e exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir essa qualidade de arguido. 7 - É evidente que, a ausência do arguido constituído dificultará o exercício da defesa. Mas isso não é diferente do que acontece naquelas situações em que o defensor é nomeado para representar um arguido ausente que não conhece e que nunca prestou declarações no processo, ou um arguido não presente no momento da produção da prova (nas situações dos artigos 325º, nº 5, 332º, nº 5 e 6 e 334º, n.° 4). 8 - Em nosso entendimento, o Mmº. Juiz de Instrução ao recusar a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito, nos termos e com os fundamentos em que o fez, violou o disposto nos artigos 64º, nº 1, alínea f) e 271º, ambos do Código de Processo Penal, 33º da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro, 24º da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro, 20º, nº 1 e 2 e 32º, nº 1, 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa, 6º, nº 3, alínea c) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e 47º e 48º, nº 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. 9 - Razão pela qual o despacho ora em crise, deve ser substituído por outro, onde se determine a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito BB, e a sua notificação para o acto - declarações para memória futura de AA -, assim se respeitando os princípios da obrigatoriedade de nomeação de defensor e da defesa efectiva num processo equitativo, para cabal exercício do direito ao contraditório, evitando que tal acto seja declarado nulo, nos termos do disposto no artigo 119º, alínea c) do Código de Processo Penal, bem como, que infirmem de tal vício, todos os actos que dependem da referida diligência de declarações para memória futura (teoria da árvore envenenada), representando a sua realização um acto esvaziado de utilidade e sem qualquer valor probatório.”. * 3. Neste Tribunal da Relação de Lisboa, o Ex.º. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. * 4.  Foram colhidos os vistos e realizada a competente conferência. * 5. O objecto do recurso, tal como ressalta das conclusões da motivação, versa a apreciação da seguinte questão: - Da necessidade de nomeação de defensor e da sua notificação para comparecer na diligência de declarações para memória futura, mesmo nos casos de inexistência de arguido constituído. * 6. Apreciando, agora, a questão objecto do recurso em causa, interposto pelo Digno Magistrado do Ministério Público. Requereu o Digno Magistrado do Ministério Público a tomada de declarações para memória futura de AA e, ao mesmo tempo, que se diligencie pela nomeação de defensor ao denunciado /suspeito e a sua notificação para estar presente naquela diligência. O Mmº. Juiz de Instrução deferiu a requerida tomada de declarações para memória futura de AA, mas indeferiu a requerida nomeação de defensor ao denunciado/suspeito BB, por entender que, não sendo constituído arguido, não há lugar a participação de defensor na referida diligência, por não representar ninguém em concreto, sendo a sua participação uma mera aparência de direito de defesa ou de contraditório. Ora, nos termos conjugados dos arts. 271°, n.ºs 3 e 5 e 64º nº 1 al. f) ambos do Código de Processo Penal, art.º 24°, n.º 5 do Estatuto da Vítima, e art.° 33°, n.º 2 e 4 da Lei 122/2009, de 16 de Setembro,[1] na diligência de tomada de declarações para memória futura terá sempre de estar presente o defensor do arguido que, por intermédio do Magistrado Judicial que preside, pode formular perguntas à testemunha e, dessa forma, exercer o seu direito de defesa ou de contraditório. O entendimento do Mmº Juiz a quo, ao deferir a realização de tomada de declarações para memória futura da ofendida (num inquérito em que está em causa a investigação de um crime de violência doméstica), mas sem proceder à nomeação de defensor do denunciado/suspeito (ainda que não constituído arguido), com o objectivo deste exercer o cabal direito ao contraditório, esvaziaria a utilidade da referida diligência. Com efeito, e como é sabido, o que se pretende com a tomada de declarações para memória futura é proteger a vítima da indesejada revitimização, que ocorrerá necessariamente caso a mesma tenha de prestar declarações perante diversas entidades. Contudo, se se proceder a tal diligência, que, no caso, foi deferida, em que se pretende tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação, antes da constituição como arguido e sem que se propicie o cabal exercício do contraditório ao denunciado/suspeito, com a nomeação de defensor e a sua notificação para comparência no acto, de forma a exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, tal implica, que, caso seja deduzida acusação, necessariamente, a testemunha/vítima tenha de ir a julgamento prestar novamente declarações, não se prevenindo, assim, a vitimização da mesma, que se pretende evitar. Para além disso, a ausência do defensor no acto de tomada de declarações para memória futura constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º al. c) do CPP. E não se defenda que a solução passaria pela prévia constituição do suspeito como arguido, pois o Digno Magistrado do Ministério Público assim o não entendeu, optando por retardar o interrogatório e a constituição de arguido, por razões de discricionariedade táctica na investigação, que invocou [2] , sendo certo que tal decisão é ao mesmo que cabe tomar, por ser o titular da acção penal e a entidade a quem cabe a direcção do inquérito. Neste sentido, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de Novembro de 2016, proferido no processo 382/15.0T9MTS, em cujo sumário se pode ler:”. É obrigatória a notificação do arguido já constituído no processo e do seu defensor para comparecerem à tomada de declarações para memória futura (artº 271º CPP). II - A presença do defensor nesse acto é obrigatória e a do arguido facultativo. III – Quer a falta de notificação quer a falta do defensor no acto constitui nulidade insanável do artº 119º al.c) CPP, tornando nula a decisão nos termos do artº 122º1 CPP. IV – Antes da constituição de arguido, podem ser tomadas declarações para memória futura, nos casos em que o mesmo ainda não esta identificado ou em casos excepcionais, mas sendo sempre obrigatória a nomeação de defensor e a sua presença no acto podendo ali exercer os direitos que a lei reconhece ao arguido; e acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 4 de Maio de 2017, proferido no processo 12/15.0JDLSB, e de 23 de Setembro de 2021, proferido no processo 141/21.0SXLSB-A.L1-9, todos disponíveis em www.dgsi.pt., afirmando-se, neste último: “Mesmo nos casos de inexistência de arguido constituído, como é o caso em apreço, é admissível a tomada de declarações para memória futura, mormente em casos de vulnerabilidade das vítimas sendo sempre necessária a nomeação de defensor ao suspeito e a sua notificação para comparecer na diligência de memória futura, assim propiciando o cabal exercício do contraditório.” Nestes termos, no caso, tendo o Mmº Juiz a quo deferido, e bem, a tomada de declarações para memória futura da vítima, antes da constituição como arguido do denunciado/suspeito, deveria, contudo, ter procedido também à nomeação de defensor e à sua notificação para comparência no acto, por obrigatória, nos termos dos art. 271º nº 3 e 5 e 64º nº 1 al. f) do CPP, por forma a permitir ao Defensor exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, inerentes ao princípio da defesa efectiva, num processo equitativo, constitucionalmente consagrado nos arts. 20º nº 1 e 2 e 32º nº 1, 3 e 5 da CRP - vide, a propósito, o citado acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de Novembro de 2016, proferido no processo 382/15.0T9MTS: “(…) Por isso, para quem entenda, como nós, que o artigo 271º admite a tomada de declarações para memória futura antes da constituição como arguido, terá de aceitar, em consequência, a obrigatoriedade de nomeação de defensor para estar presente no acto e exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido. Solução contrária levaria a uma compressão desproporcionada do direito ao defensor e ao exame contraditório das provas, inerentes ao princípio da defesa efectiva num processo equitativo, que estão consagrados nos artigos 20º, n. °s 1 e 2 e 32º, n. °s 1, 3 e 5 da Constituição, no artigo 6.° n.° 3, alínea c) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e nos artigos 47.° e 48º, n.° 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. O direito a um processo penal equitativo apenas consente essa limitação ao direito ao exame contraditório das provas em situações de manifesta impossibilidade ou de protecção de outros direitos fundamentais. Por isso, a ausência injustificada do defensor do suspeito numa diligência de inquérito em que é interrogada uma testemunha sobre factos relevantes para a futura acusação, não se pode considerar sanada com a leitura em audiência desse depoimento nem com a possibilidade de apresentação de prova contrária. Não havendo razões ponderosas para limitar o contraditório no exame de prova testemunhal, ao defensor tem de ser facultada a possibilidade de assistir pessoalmente à inquirição (o princípio da imediação não está estabelecido apenas em benefício da apreciação da prova pelo julgador), de formular as questões que considere relevantes e de objectar à formulação daquelas que tenha por inadmissíveis. O Tribunal dos Direitos Humanos tem considerado que a violação injustificada do direito do defensor contra-interrogar uma testemunha da acusação viola o disposto no artigo 6.º nº 1 e 3, al. D) da Convenção (...). É evidente que a ausência do arguido constituído dificultará o exercício da defesa. Mas isso não é diferente do que acontece naquelas situações em que o defensor é nomeado para representar um arguido ausente que não conhece e que nunca prestou declarações no processo, ou um arguido não presente no momento da produção da prova (nas situações dos artigos 325º, n.° 5, 332º, n.º 5 e 6 e 334º, n.° 4).” Assiste, assim, razão ao Digno Magistrado do Ministério Público, aqui recorrente, ao sustentar que o despacho recorrido, ao indeferir a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito e a sua notificação para estar presente no acto de tomada de declarações para memória futura, violou o disposto nos citados artigos 64.°, n.° 1, alínea f), 119º c) e 271º, do Código de Processo Penal, 33° da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro, 24° da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro e 20.º n.º 1 e 2 e 32º, nº 1, 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa, termos em que procederá o recurso. * - Decisão: Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes Desembargadores, neste Tribunal da Relação de Lisboa, em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, na parte em que não determinou a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito BB e a sua notificação para o acto – declarações para memória futura de AA, o que ora se determina. Sem custas. (Elaborado em suporte informático e integralmente revisto) Lisboa, 28 de Junho de 2022 Anabela Simões Cardoso Jorge Antunes _______________________________________________________ [1] Dispõe o artigo 33º n.º 2 da Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro: “2 - O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. (...)      Igual previsão encontra-se incita no artigo 24.° da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro (Estatuto da Vítima), remetendo para os termos e efeitos previsto no artigo 271.° do Código de Processo Penal.      Este artigo 271.° do Código de Processo Penal, com a epígrafe "Declarações para memória futura" no nº 3, dispõe que: “3 - Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor."    Nos termos do art. 64.º do CPP: 1 - É obrigatória a assistência do defensor: (…) f) Nos casos a que se referem os artigos 271.º e 294.º; (sublinhados nosso). [2] In casu, face aos elementos juntos aos autos, atendendo à gravidade e reiteração da factualidade em causa, foi requerida, pelo Digno Magistrado do Ministério Público, a tomada de declarações para memória futura da vítima AA, em cumprimento do disposto no artigo 28° da Lei de Protecção de Testemunhas, que prevê que as declarações de vítima especialmente vulnerável deverá ser efectuada no mais curto espaço de tempo, após a ocorrência dos factos ilícitos e sempre que possível deverá ser evitada a repetição da sua audição, em conjugação com o disposto nos artigos 33.° da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, 24º da Lei n.° 130/2015, de 4 de Setembro e 271° do Código de Processo Penal.