ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
DECORAÇÃO, LDA., com ……, intentou contra MARTIM, LDA com sede ………, acção declarativa de condenação, com processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, iniciada, em 19.04.2013, como procedimento de injunção, através da qual pede a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de € 12.425,44, acrescida de juros vincendos, sobre o capital em dívida, à taxa dos juros legais e até efectivo e integral pagamento, proveniente da prestação de serviços à Ré, no âmbito da sua actividade comercial, sendo que a Ré não cumpriu a obrigação que sobre si impendia de pagamento do preço.
Citada, a ré apresentou Oposição, em 29.05.2013, impugnando parte da factualidade alegada pela autora e invocou o não cumprimento do contrato, por parte da autora, dados os vícios da instalação do equipamento de climatização efectuada pela autora, vícios esses que a ré denunciou àquela, sem que tenham sido reparados pela mesma e sem que tenha indemnizado a ré dos prejuízos que lhe foram causados pelos aludidos vícios.
Foi levada a efeito a audiência de julgamento, em 18.02.2015, encontrando-se presentes, quer o mandatário da autora, quer o mandatário da ré.
No início da audiência, os respectivos mandatários das partes apresentaram os seus meios de prova – documental e testemunhal - nos termos do artigo 3º, nº 4 do Decreto-Lei nº 269/98, de 1 de Setembro, os quais foram admitidos, tendo sido impugnado pela mandatária da ré o documento 2 apresentado pela autora.
Após, a mandatária da autora respondeu à excepção invocada pela ré na oposição, mostrando-se ditado para a Acta de Julgamento o seguinte:
Relativamente à excepção de não cumprimento invocada na oposição da ré nomeadamente por incumprimento defeituoso, a autora entende que a mesma não deverá ser admitida por não provada, uma vez que a autora não teve possibilidade de eliminar os defeitos da obra que foram invocados, apesar dos esforços nesse sentido, verificando-se que tais trabalhos foram entregues a outras entidades, como resulta dos documentos nº 15, 16, 17 e 18 juntos com a oposição.
Como tal a prestação da autora seria impossível como já foi entendido pela jurisprudência dos acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 08/11/2007 e do Tribunal da Relação de Coimbra de 06/12/2005.
Relativamente a uma eventual redução do preço, a autora entende que não há uma total correspondência de trabalhos pela autora e outras entidades, conforme documentos nºs. 16 e 17, na medida em que houve fornecimento de equipamentos de climatização adicional.
Relativamente à excepção de compensação como pedido subsidiário, a mesma não deverá ser admitida por não provada na medida em que a ré alega uma obrigação de indemnização e não de prestação e tal obrigação teria de ser sempre reconhecida em ação condenatória, contrariamente ao alegado pela ré relativamente à não exigência de reconhecimento judicial.
Tal jurisprudência encontra-se firmada nos acórdãos da Relação de Lisboa de 15/11/2012 e do Supremo Tribunal de Justiça de 18/12/2008, disponíveis no site da DGSI”.
Procedeu-se, de seguida, à inquirição das testemunhas indicadas por autora e ré, sem que a prova produzida haja sido gravada, após o que foi designado, o dia 04.03.2015, para leitura de decisão.
O Tribunal a quo proferiu decisão, em 04.03.2015, constando do Dispositivo da Sentença o seguinte: “
Nestes termos, e em face do exposto, julgo a presente acção procedente, por provada e, em consequência, condeno a Ré a pagar à Autora, a quantia de € 9.600,00 (nove mil e seiscentos euros), acrescida do montante dos juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa de juros comerciais, desde 8.10.2009 (data de vencimento) e até efectivo e integral pagamento.
(…)
No dia e hora designados para a leitura da sentença, e não se encontrando presentes as mandatárias das partes, consta da respectiva Acta que: A Mma juiz disponibilizou de imediato a decisão que antecede na plataforma “Citius”.
Mostra-se exarada no processo, em 04.03.2015, uma cota – Registo 122520465 – da Oficial de Justiça, Alexandra …., com a seguinte menção:
(…) Consigna-se que pela 14 horas e 20 minutos, compareceu nesta Instância Local Cível a legal representante da autora Dora ….., a quem foi entregue uma cópia da sentença proferida nos presentes autos (fls. 27).
As mandatárias de autora e ré foram notificadas da sentença datada de 04.03.2015, em 16.03.2015 – Certificação CITIUS – conforme consta de fls. 154-A e 154-B.
Por requerimento de 28.04.2015, a ré veio invocar a nulidade por falta de gravação da audiência final, ao abrigo dos artigos 195.º, n.º 1, 197.º, n.º 1, e 155.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, todos do CPC, requerendo que a mesma fosse julgada procedente, ordenando-se, em decorrência, a anulação de actos ulteriores praticados, nomeadamente a sentença e a repetição da audiência, com gravação de todos os actos nela praticados, designadamente as audições de testemunhas, requerimentos, respostas e despachos que eventualmente venham a ser produzidos.
A autora respondeu à arguição de nulidade, por requerimento de 14.05.2015, invocando a sua extemporaneidade, tendo-se sanado no decurso do prazo, legalmente previsto, mais invocando, a título subsidiário, que no âmbito das acções declarativas especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias reguladas pelo Decreto-Lei nº 269/98, a gravação da audiência de julgamento apenas ocorre se tal for requerido previamente pelas partes, requerimento esse que não se verificou no caso vertente.
Inconformada com o teor da sentença datada de 04.03.2015, a ré interpôs recurso de apelação, em 30.04.2015, relativamente à referida sentença.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. Conforme oportunamente arguido no processo, ocorre nulidade processual por omissão de gravação da audiência, obrigatória nos termos do artigo 155.º do CPC, sendo que tal omissão de ato legalmente exigido inviabiliza o exame e decisão da causa, nomeadamente inviabilizando o recurso da matéria de facto por impossibilidade de reprodução, designadamente dos depoimentos e declaração de parte prestados em audiência final, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º do CPC;
ii. Na realidade, com a entrada em vigor do CPC deixou de ser necessário requerimento das partes para que a gravação da audiência final fosse efetuada, sendo tal alteração legislativa, de acordo com o espírito do legislador e o entendimento da doutrina e jurisprudência, destinada a uma maior celeridade no decurso das audiências e, por outro lado, incrementar a verdade material do processo ao permitir o recurso e reapreciação da matéria de facto pelos tribunais superiores;
iii. Assim, com a entrada em vigor do CPC e considerando os modernos cânones da interpretação, ocorreu revogação tácita ou pelo menos derrogação da norma contida no artigo 3.º, n.º 4, do Regime Jurídico das Ações Especiais para Cumprimento das Obrigações Pecuniárias, sendo interpretação diversa contrária à interpretação sistemática e ao equilíbrio dos valores do sistema jurídico, designadamente a harmonia e a uniformidade valorativa do sistema;
iv. A norma do artigo 3.º, n.º 4, do Regime Jurídico das Ações Especiais para Cumprimento das Obrigações Pecuniárias, historicamente interpretada, estava de acordo com a coerência do sistema à data da sua entrada em vigor, porquanto anterior CPC efetivamente obrigava as partes a requererem a gravação das audiências, o que, como se sublinhou, deixou de vigorar, não existindo qualquer razão para, ignorando o espírito e intenção do legislador, permanecer com um sistema dualista, especialmente quando são aplicáveis aos presentes autos as normas do atual CPC, e que, de acordo com o artigo 136.º do CPC, aos atos praticados aplica-se a lei em vigor à data (tendo a audiência final ocorrido a 18.02.2015);
v. Ademais, é intenção inequívoca do legislador substituir o anterior regime de requerimento para a gravação da audiência para um sistema em que a obrigatoriedade de tal gravação decorre imediatamente da lei, não se podendo desta forma descurar, interpretativamente, tal vontade do legislador e pugnar pela manutenção de tal regime, com as inerentes perdas e frustrações dos objetivos pretendidos.
vi. A referida nulidade processual, por omissão de ato que a lei determina, por influir no exame e decisão da causa, por ser facto não imputável a qualquer das partes na ação e por ter sido alegada tempestivamente, implica a anulação de todos os atos posteriores do processo, nomeadamente da sentença, obrigando à repetição do julgamento nos termos e para os efeitos dos artigos 155.º, nºs 1, 2, 4, 5, 195.º, n.º 1, 197.º, n.º 1, todos do CPC;
vii. Considerando designadamente os documentos n.ºs 5, 6 e 7 juntos pela Recorrente, alcança-se que era do conhecimento da Recorrida, ainda antes da adjudicação e início dos trabalhos previstos no contrato de prestação de serviços celebrado, que a finalidade contratual visada era a satisfação das necessidades de climatização e extração de eventos a decorrente em MARTIM, LDA aos quais afluiriam cerca de 200 (duzentas pessoas); por tal realidade ser essencialmente para a boa decisão da causa, deverá ser constar dos factos dados como provados que “A A. teve conhecimento de que o sistema de climatização projetado para MARTIM, LDA, objeto do orçamento apresentado pela A., deveria adequar-se a eventos com presença de aproximadamente 200 pessoas”, nos termos e ao abrigo do artigo 662.º, 639.º e 640.º, todos do CPC;
viii. Da análise dos documentos n.ºs 7, 8 e 11 juntos pela Recorrente com a sua Oposição, consta expressamente que no evento de inauguração de MARTIM, LDA se encontravam 96 (noventa e seis) pessoas, um número que representa menos de metade da afluência prevista para os eventos a realizar (200 pessoas) no qual a Recorrente e a Recorrida formaram a sua vontade de contratar, sendo tal facto fulcral para se entender a gravidade e repercussão do incumprimento da Recorrida, em especial atendendo ao calor que se fazia sentir em tal evento, razão pela qual, deverá ser aditado à matéria de facto dada como provada o seguinte: “No evento de inauguração realizado em MARTIM, LDA, em setembro de 2009, acorreram cerca de 96 pessoas, sendo que o sistema de climatização se demonstrou ineficaz atendendo ao calor que se fazia sentir”, nos termos e ao abrigo do artigo 662.º, 639.º e 640.º, todos do CPC;
ix. Do documento n.º 8 junto aos autos pela Recorrente consta expressamente a interpelação à Recorrida para que proceda à correção dos defeitos e anomalias verificados na obra por si executada, não podendo desta forma o Tribunal a quo ter vindo a considerar que tal interpelação não tinha ocorrido, e usar tal facto (que nem sequer é verdadeiro) como fundamento da procedência da ação, pelo que se impõe, o aditamento, à matéria de facto dada como provada, do seguinte: “Por email remetido pela Ré à Autora no dia 3 de setembro de 2009, foi a Autora interpelada à correção das anomalias verificadas no evento de inauguração do “Martim”, nos termos e ao abrigo do artigo 662.º, 639.º e 640.º, todos do CPC;
x. Caso se entenda que o facto ora referido era um facto essencial ou concretizador que deveria ter constado da Oposição (o que por mera cautela se admite, sem todavia conceder), ocorre dessa forma nulidade processual, por falta de convite ao aperfeiçoamento dos articulados, em especial atendendo a que tal documento n.º 8 já constava do acervo probatório dos autos e o Tribunal a quo omitiu o referido convite, imposto nos termos e ao abrigo dos artigos 590.º, n.º 4, o qual configura a omissão de um ato que a lei expressamente prevê (e que é dever do Tribunal), que influiu no exame e decisão da causa, desde logo porque o facto em causa foi um dos fundamentos da procedência da ação, apesar de falso e de constar dos autos exactamente o inverso do que fundou a decisão;
xi. Tal omissão do convite ao aperfeiçoamento poderá ainda integrar-se numa nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, na medida em que o Tribunal a quo conheceu de matéria que não poderia ter conhecido, na medida em que julgando o facto como não provado, sem ter dado à possibilidade a parte de sobre ele se pronunciar, veio a julgar provada a omissão da interpelação da Recorrente à Recorrida, conhecendo, sem para tal estar habilitado, de questão fundamental e decisiva para o processo, nos termos e para os efeitos, designadamente, dos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 195.º, 590.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea d), todos do CPC;
xii. Ainda que tal não se considere, sempre ocorreria nulidade processual por omissão de pronúncia, na medida em que resultando tal facto da instrução da causa, nomeadamente do acervo documental junto aos autos (Documento n.º 8 junto com a Oposição), e tendo utilizado a falsa omissão da interpelação da Recorrente à Recorrida para julgar procedente à ação, não lançou o Tribunal a quo mão de um facto que constava do processo e que o CPC o obrigava a conhecer, tendo por isso deixado de se pronunciar e tomar conhecimento sobre matéria que manifestamente devia conhecer, tudo nos termos e ao abrigo dos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 195.º, 590.º, n.º 4 e 615.º, n.º 1, alínea d), todos do CPC;
xiii. Caso assim não se entenda, nem por isso deixará de se verificar nulidade processual por omissão do dever de colaboração do Tribunal com as partes na descoberta da verdade material, omitindo ato que a lei expressamente prevê e
regula, tudo nos termos e para os efeitos dos a artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), 7.º, 195.º, 590.º, n.º 4 todos do CPC;
xiv. Em todo o caso, deverá o Tribunal ad quem lançar mão dos mecanismos legais previstos no artigo 662º n.ºs 1 e 2, alíneas b) e c) do CPC, ordenando a anulação e repetição do julgamento, com repetição dos meios de prova e devida fundamentação da sentença no que diz respeito à interpelação para a correção dos defeitos da obra, conforme imposto pelo artigo 1221.º do Código Civil);
xv. Considerou ainda o Tribunal a quo que as despesas referidas nos pontos 17 e 18 da matéria de facto dada como provado não poderiam considerar-se efetuadas em consequência da deficiente execução dos trabalhos da Recorrida e bem assim não quantificou as despesas incorridas pela Recorrente com a reparação do tecto do imóvel, sendo tal aspeto contrário à prova documental junta aos autos (cfr. Documentos n.ºs 2, 13, 19 a 21), à resposta da Recorrente à Oposição, à omissão de impugnação à factualidade e ao alegado pela Recorrente, e às regras da normalidade social, e outros factos considerados provados (cfr. pontos 16, 17 e 18) o que implica desde logo:
(i) que a factualidade constante do ponto 22 passe a integrar os factos dados como provados e (ii) que do ponto 18 da matéria de facto provada passe a constar o seguinte: “Também despendeu a Ré a quantia de, pelo menos, € 14.860,00, com a reparação de danos no teto de pladur das referidas instalações”;
xvi. Considerando o enquadramento legal das declarações de parte (artigo 466.º do CPC), não poderia o Tribunal a quo ter julgado provada, designadamente, a seguinte factualidade com base em tais declarações (apesar de não constar expressamente da secção destinada aos factos provados na Sentença, do teor desta se alcança a valoração efetuada em termos de decisão final): (i) que a Recorrida sempre alertou a Recorrente para insuficiência dos aparelhos a instalar, (ii) que a deslocalização de um dos aparelhos para a sala de reuniões do presidente da Recorrente afetou o resultado da obra.
xvii. Por outro lado, atendendo à contradição das declarações de parte com o teor dos documentos juntos aos autos (em especial do Documento n.º 7, tendo o legal representante da Recorrida alegado que nunca tinha sido informado do número de pessoas que afluiriam aos eventos e para o qual as condições climatéricas deveriam servir), cumpre igualmente questionar a credibilidade que o conjunto de tais declarações merece;
xviii. Por outro lado, não justificou o Tribunal a quo que factos ou fundamentos existem para considerar e valorar a prova por declarações de parte sem sequer se ter apurado o conhecimento direto ou a intervenção do legal representante na factualidade por este relatada, violando assim o preceito legal contido no artigo 466.º, n.º 1, do CPC e inviabiliza a valoração de tais declarações, devendo estas considerar-se não escritas, com a impossibilidade de serem tidas em conta, direta ou indiretamente, na decisão final, ou determinante de reformulação da decisão, tudo nos termos e para os efeitos dos artigos 639.º, n.º1, 640.º, 644.º, n.º 1, 662.º e 466.º, todos do CPC;
xix. Por outro lado, laborou o Tribunal a quo em manifesto erro de direito ao ter considerado que cabia à Recorrente, e não já à Recorrida, a prova de que o incumprimento contratual e não concretização da finalidade prevista com as obras desenvolvidas pela Recorrida, o que atenta contra, nomeadamente, as normas contidas nos artigos 798.º, 799.º, 1220.º, 1225.º, tudo isto associado ainda ao facto de não ter a Recorrida logrado fazer prova de que os defeitos e falta do alcance dos objetivos e finalidades contratuais se ter devido a facto a si não imputável;
xx. Resulta igualmente dos autos que o Tribunal a quo procedeu a uma incorreta aplicação do Direito aos factos apurados e constantes do acervo probatório constante dos autos;
xxi. Desde logo, o Tribunal a quo deixou interpretar e valorar, devidamente, a finalidade promovida pelo contrato de prestação de serviços celebrado entre a Recorrente e a Recorrida, matéria de interpretação jurídica, não tendo designadamente considerado que as partes visavam que a reparação e a montagem dos equipamentos deveria assegurar a climatização e extração de fumos em eventos com cerca de 200 (duzentas pessoas) e que tal era do conhecimento da Recorrida, ainda antes da adjudicação do contrato e início das operações a cargo da Recorrida, tendo esta ficado comprometida com tal resultado final que não veio a concretizar-se, como se alcança dos autos;
xxii. Tal omissão leva a que não fosse efetuado o correto juízo sobre o cumprimento ou incumprimento contratual, para efeitos, nomeadamente, de aplicação das correspondentes normas jurídicas, em especial as contidas nos artigos 762.º, 798.º, 799.º, 1207.º, 1208.º, 1218.º, n.º 1 e 1219.º, n.º 1, e 1221.º e seguintes do Código Civil;
xxiii. Nomeadamente descurou o Tribunal a quo que, nos termos designadamente dos artigos 1207.º e 1208.º do Código Civil, é obrigação do empreiteiro realizar uma obra sem vícios que excluam ou reduzam o valor desta ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto (acordado, como foi o caso dos autos, entre as partes), bem como de que caberia ao empreiteiro (a Recorrida) agir de acordo com a boa-fé, alertando para eventuais factos que, atendendo à sua experiência frustrassem a finalidade pretendida pelo contrato;
xxiv. Descurou ainda o Tribunal a quo o facto de a empreitada ser definida como uma obrigação de resultado, ou seja, cabia à Recorrida produzir, mediante o seu trabalho e o emprego dos seus meios, um determinado resultado que coincidia não apenas com a reparação e instalação dos equipamentos, mas efetiva e realmente com a concretização das condições de refrigeração e extração de fumos em eventos de aproximadamente 200 (duzentas pessoas), conforme acordado (tendo aliás tal equipamento falhado, desde logo, no primeiro evento realizado onde apenas estavam 96 (noventa e seis) pessoas);
xxv. Enquadrou ainda de forma errada o Tribunal a quo, e no seguimento do que se deixou dito, que à Recorrida cabia não apenas a instalação e reparação dos equipamentos mas, igualmente, atendendo à sua capacidade técnica e aos elementos informativos trocados entre as partes e às indicações recebidas garantir e assegurar que tais equipamentos eram suficientes (qualitativa e quantitativamente) para as finalidades mencionadas, o que se integrava numa obrigação muito mais abrangente do que aquela que o Tribunal a quo tomou como base e interpretou;
xxvi. Descurou ainda o Tribunal a quo o equilíbrio entre as prestações e a atuação contrária à boa fé, por parte da Recorrida, que no fundo deveria ter alertado para a impossibilidade da concretização dos objetivos pretendidos e declarados ou simplesmente ter-se recusado a efetuar tais trabalhos, na medida em que sabia ou não poderia ignorar não se poder atingir o fim expressamente estabelecido, o que configura uma manifesta e patente lesão do cumprimento dos deveres do empreiteiro, valorados, entre outros, à luz dos cânones do artigo 762.º do Código Civil;
xxvii. Valorou ainda o Tribunal a quo, de forma manifestamente errada, a apreciação da relação de confiança existente entre as partes (cfr. ponto 2 da matéria de facto dada como provada) ao ter descurado que tal relação de confiança, aliado ao facto de estarmos perante um contrato intiutu personae apenas reforçaria os deveres de boa fé no cumprimento das obrigações, nomeadamente nas obrigações de informação e de alerta que impediam sobre a Recorrida, ou no limite no seu dever de se abster de provar danos na esfera da Recorrente, o que manifestamente não ocorreu;
xxviii. Na verdade, valora ainda erradamente o Tribunal a quo a posição e arguição da Recorrida ao longo do processo, designadamente não tomando em consideração que a Recorrida nunca alegou que tivesse efetuado um cumprimento pontual e correto do contrato, porquanto, e conforme se alcança desde logo da resposta à Oposição, a Recorrida apenas declarou que “a autora não teve possibilidade de eliminar os defeitos da obra que foram invocados”, o que manifestamente redundava na assunção das responsabilidades pelo incumprimento contratual constatado nos autos, o que não foi devidamente valorado, resultando em incorreta aplicação das normas respeitantes ao incumprimento contratual;
xxix. De igual forma, o Tribunal a quo não qualificou corretamente o incumprimento verificado, omitindo o dever de boa aplicação do Direito, desde logo ao não tomar em consideração que o incumprimento verificado o foi na modalidade designada de “cumprimento defeituoso” porquanto estamos perante uma concretização da prestação que reduz o valor da obra efetuada e a aptidão desta para o fim a que foi destinada, descurando igualmente tal avaliação, desde logo em consideração e confronto do acervo documental (nomeadamente o Documento n.º 13 junto pela Recorrente com a sua Oposição, e que foi dado por reproduzido pelo Tribunal a quo no ponto 16 dos factos provados), do qual constam erros e omissões graves e não negligenciáveis, nomeadamente nos materiais e técnicas utilizadas, que violam inclusive normas legais aplicáveis ao setor;
xxx. Fez igualmente o Tribunal a quo má interpretação e aplicação do Direito aos factos ao considerar que não foi dada à Recorrida oportunidade de reparar a obra, o que contrasta desde logo com a interpelação para o efeito (cfr. Documento n.º 8), tendo a tal interpelação a Recorrida respondido com uma
proposta contratual de uma nova empreitada (cfr. Documento n.º 2 junto pela Recorrida), nos termos da qual seriam instalados novos equipamentos a custear pela Recorrente, o que, além de manifestar inequivocamente uma vontade de não cumprir as obrigações legais e contratuais, é igualmente uma violação da norma contida no artigo 1221.º do Código Civil, nos termos da qual é o empreiteiro que tem de corrigir os defeitos verificados e, bem assim, realizar nova obra, suportando os inerentes custos;
xxxi. Tal atitude da Recorrida, além de manifestar má fé e incumprimento das suas obrigações e deveres contratuais, dispensa nomeadamente a necessidade de outras interpelações, conforme salientado pela melhor jurisprudência, porquanto nos moveríamos já no campo do incumprimento definitivo (artigo 808.º do Código Civil);
xxxii. Por outro lado, e considerando a relação duradoura entre as partes, não seria exigível à Recorrente que, na eventualidade de não se atender à argumentação expedida, tivesse de manter a Recorrida como sua contraparte e aceitasse que esta tivesse de realizar novas obras, ainda que a suportação de custos corresse por conta da Recorrida, na medida em que esta demonstrará já não ter sido capaz de realizar e cumprir o contrato firmado, o que é tanto mais grave quando resulta dos relatórios juntos aos autos vários defeitos e incorreções derivados da aplicação de maus materiais e mais técnicas, o que apenas chegou ao conhecimento da Recorrente apenas após a constatação do incumprimento em setembro de 2009 – o incumprimento verificado é atomístico e sintomático;
xxxiii. Lesada a confiança era atentatório das normas gerais de Direito que a Recorrente tivesse, designadamente, de cumprir o ritualismo previsto, nomeadamente, no artigo 1221.º do Código Civil, o que não obstante cumpriu, tendo a Recorrida se abstido de realizar, nos termos gerais, os atos que lhe caberiam;
xxxiv. Ademais, do acervo documental e probatório dos autos e bem assim da atuação das partes, sujeitando uns e outros à aplicação das normas legais competentes que: i) cabia à Recorrida corrigir os defeitos da obra por si realizados na medida em que se frustrou a finalidade contratual por si assegurada e que era do seu conhecimento, (ii) que essa reparação, correspondendo a uma prestação de facto, teria de ser realizada pela Recorrida e por si custeada; que (iii) enquanto não fosse efetuada tal prestação, poderia e poderá a Recorrente, enquanto dono da obra, invocar a exceção do não cumprimento para obstar ao pagamento do preço e (iv) tudo o referido não isenta a Recorrida de suportar todos os custos que para si advenham do incumprimento contratual mencionado;
xxxv. De tudo o exposto resulta ainda claro, nomeadamente do acervo probatório e da atividade das partes que a Recorrente poderia e lançou efectivamente mão dos mecanismos legais, obstando por isso a que a presente acção pudesse ser julgada improcedente por não provada;
xxxvi. Desde logo, a Requerente poderia e utilizou o mecanismo estatuído nos artigos 428.º e seguintes do Código Civil, ou seja, da excepção de não cumprimento, aplicável em nome do equilíbrio prestacional em causa, e do incumprimento da Recorrida das suas obrigações contratuais e legais;
xxxvii. Considerando ainda que a Recorrida se furtou ao cumprimento do estatuído no artigo 1221.º, com a inerente suportação da correção dos defeitos ou realização de obra nova, não era exigível que a Recorrente tivesse outra alternativa senão a de lançar mão do mecanismo da redução de preço, conforme oportunamente alegado e compreendido (desde logo como resulta da resposta à Oposição) pela Recorrida, nos termos e para os efeitos do artigo 1222.º do Código Civil, permitindo-se o recurso à equidade para fixação de tal redução, o desde logo, atendendo à frustração das necessidades visadas e bem assim aos gastos suportados importaria, só por si, e no limite, a absolvição da Recorrente do peticionado (o que se considera, especialmente, no caso de se considerar que improcedente o alegado quanto à excepção do não cumprimento);
xxxviii. Por outro lado, e nos termos do artigo 1223.º do Código Civil, sempre teria a Recorrida direito à compensação dos montantes reclamados pelos custos por si suportados com a reparação dos defeitos e alcance das necessidades que deveriam ter sido asseguradas pelo contrato celebrado pela Recorrente, o que atendendo aos valores em causa, superaria em muito o valor da fatura reclamada nos presentes autos, importando a extinção do crédito alegado pela Recorrida, nos termos e ao abrigo dos artigos 762.º, 798.º, 1223.º e 847.º do Código Civil, conforme peticionado a título subsidiário.
A autora apresentou contra-alegações, propugnando pela improcedência do recurso e, consequentemente, confirmada a sentença proferida, e formulou as seguintes CONCLUSÕES:
i. O recurso interposto pela Recorrente no dia 30 de Abril de 2015 deve ser julgado improcedente, por extemporâneo, atento o facto de a lei prescrever, no artigo 638.º, n ºs 1 e 3, do CPC, um prazo de 30 dias para a referida interposição, contados da data em que foi proferida sentença oral, para a qual as partes e respectivas Mandatárias tenham sido regulamente notificadas, conforme verificado no caso em apreço;
ii. Tendo a douta sentença sido proferida oralmente no dia 4 de Março de 2015, e logo disponibilizada na plataforma Citius, o termo final do prazo para a interposição de recurso ocorreu no dia 13 de Abril de 2015;
iii. A arguição da nulidade processual invocada pela Recorrente, decorrente da ausência de gravação da audiência de julgamento, não deve ser feita em sede de recurso, mas sim por meio de reclamação para o Tribunal a quo, pelo que a sua arguição nesta sede se afigura como inadmissível, devendo ser julgada como improcedente;
iv. Da análise dos Documentos juntos sob os n.ºs 1 e 3 à Oposição da Recorrente retira-se que os trabalhos orçamentados assentaram no aproveitamento do equipamento de ar condicionado já existente, o qual não evidenciava qualquer defeito;
v. Acresce que a Recorrente alocou à sala de reuniões e à copa unidades de ar condicionado já existentes, não tendo efectuado quaisquer aquisições de novo material, conforme resultou do depoimento da primeira testemunha da Recorrente e da declaração de parte do representante da ora Recorrida, em audiência de julgamento;
vi. Não obstante as advertências efectuadas pela Recorrida e constantes do Documento junto sob o n.º 3 à Oposição da Recorrente relativamente à capacidade do sistema de climatização existente, o mesmo foi adjudicado pela Recorrente;
vii. Pelo que não se pode infirmar pela prova produzida que o sistema de climatização projectado e orçamentado se deveria adequar a eventos com a presença de aproximadamente 200 pessoas e que essa tenha sido uma premissa essencial na decisão da Recorrente de adjudicar os serviços da Recorrida;
viii. Igualmente não ficou provado que o evento de inauguração tivesse contado com a presença de menos de 100 pessoas;
ix. Não obstante, aquando da denúncia dos defeitos pela Recorrente, a ora Recorrida desde logo se deslocou à obra, tendo apresentado propostas para solucionar as questões reportadas, conforme é comprovado pelo Documento n.º 2 junto pela Recorrida em audiência de julgamento, nunca tendo a esse propósito obtido uma resposta da Recorrente;
x. Desta forma, a Recorrente nunca concedeu à Recorrida uma oportunidade de proceder à eliminação dos defeitos apontados, tendo solicitado auditoria a entidade externa sem qualquer contributo por parte da Recorrida, ao qual nunca foi disponibilizado o respectivo relatório;
xi. Acresce que a Recorrente tomou a decisão de rever integralmente a instalação efectuada, recorrendo a entidades terceiras;
xii. A Recorrida repudia qualquer responsabilidade ao nível das despesas incorridas com a reparação de danos no tecto pela Recorrente, já que tal correlação não é devidamente provada pela Recorrente como lhe competia, desconhecendo a Recorrente em que medida tais trabalhos decorreram do trabalho adicional que foi realizado ao nível do fornecimento e reforço dos equipamentos de climatização;
xiii. A declaração de parte do representante da ora Recorrida em audiência de julgamento não deverá ser desconsiderada, verificando-se ter o mesmo um conhecimento directo dos factos, nos termos do artigo 466.º do CPC, tendo o mesmo acompanhado pessoalmente os trabalhos executados nas instalações da Recorrente, e reunido e trocada correspondência com funcionários responsáveis da Recorrente, conforme se alcança do Documento junto sob o n.º 9 à Oposição da Recorrente e do Documento junto sob o n.º 4 pela Recorrida na audiência de julgamento;
xiv. A Recorrente tinha o ónus de provar a existência dos defeitos, o que não logrou fazer quanto à qualidade dos equipamentos aproveitados e reinstalados, os quais apenas se revelaram insuficientes ao nível da respectiva capacidade, conforme patente no Documento junto sob o n.º 10 à Oposição da Recorrente;
xv. Ainda que tivesse sido dado como provada a existência de defeitos da obra, não foi dada uma verdadeira oportunidade à Recorrida de eliminação dos mesmos, nos termos do artigo 1221.2 do Código Civil, tendo a Recorrente tornado impossível qualquer prestação por parte da Recorrida;
xvi. Como tal, não pode a Recorrente excepcionar o seu não pagamento com base no não cumprimento da prestação que era devida pela ora Recorrida, sob pena de um ostensivo abuso de direito, nos termos do artigo 334.2 do Código Civil;
xvii. Não pode igualmente fundamentar o não pagamento do montante em dívida à ora Recorrida no direito de redução do preço, nos termos do artigo 1222.º do Código Civil, porquanto esse direito só existiria caso: (i) à ora Recorrida tivesse sido concedida a oportunidade de eliminar os defeitos verificados e (ii) se a ora Recorrida não tivesse procedido essa eliminação, o que in casu não ocorreu;
xviii. Do mesmo modo, não pode a Recorrente pretender fazer operar uma compensação de créditos para se eximir ao referido pagamento, invocando para tanto as despesas incorridas com empresas terceiras na eliminação dos alegados defeitos de obra, na medida em que os artigos 1221.º, 1222.º e 1223.º do Código Civil não concedem ao dono da obra o direito de por si só ou por intermédio de terceiros proceder à eliminação dos defeitos à custa do empreiteiro;
xix. De igual forma não é procedente uma compensação de créditos com base na responsabilidade civil da ora Recorrida, porquanto a indemnização prevista no artigo 1223.º do Código Civil dirige-se ao ressarcimento de prejuízos sofridos que subsistam para além da eliminação dos defeitos de obra, os quais não foram alegados nem provados pela Recorrente;
xx. Acresce o facto de o crédito indemnizatório não se constituir por vontade unilateral das partes, sendo necessário um prévio reconhecimento judicial quanto à verificação dos pressupostos constitutivos da responsabilidade civil e ao quantum a indemnizar, o que in casu não se verificou.
Sobre a arguição de nulidade invocada pela ré, no seu requerimento de 28.04.2015, incidiu o seguinte Despacho, datado de 02.07.2015:
(…)
Por todo o exposto e ao abrigo das indicadas disposições legais, indefiro a arguição de nulidade de falta de gravação da audiência de julgamento.
Notifique.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II . ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Novo Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
i) DA INVOCADA NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE GRAVAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA EM JULGAMENTO E A TEMPESTIVIDADE DA SUA ARGUIÇÃO;
ii) DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.III . FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com relevância para a decisão a proferir, relativamente à arguida nulidade por omissão da gravação da audiência de discussão e julgamento, importa ter em consideração a factualidade constante do Relatório deste Acórdão.
E, na sentença recorrida, foi dado como provado, o seguinte:
1. A Autora dedica-se à actividade de “refrigeração e decoração, venda e assistência de ar condicionado”;
2. No exercício da sua actividade comercial, e a pedido da Ré, com quem manteve ao longo dos anos uma relação profissional, a Autora prestou-lhe os serviços melhor discriminados nas seguintes facturas, que emitiu em nome da Ré:
§ factura n.º A 5480, datada de 16.6.2009, no montante de € 5.760,00 (com IVA incluído), equivalente a 30% do preço total da obra, - factura n.º A 5509, datada de 7.7.2009, no montante de € 9.600,00 (com IVA incluído), referente a 50% do preço total da obra, e;
§ factura n.º A 5528, datada de 27.7.2009, no montante de € 3.840,00 (com IVA incluído), relativo ao valor remanescente
equivalente a 20% do preço total da obra, todas com vencimento a 90 dias da data de emissão;
3. Os serviços referidos em 2), consistiram na reinstalação das unidades de ar condicionado existentes, marca Panasonic, reparação de unidade condensadora, fornecimento e montagem de difusores e condutas de pleno para insuflação e retorno de ar, e ar novo, nas zonas a climatizar, fornecimento e montagem de sistema de extracção de ar viciado em zonas de estar, sala de reuniões, nas zonas de cozinha e despensa, e de wc e, fornecimento e montagem de cortinas de ar, incluindo comando para infravermelhos, a executar nas instalações da Ré, sitas no Edifício de “MARTIM, LDA”, ……, os quais foram adjudicados pela Ré à Autora, consoante orçamento n.º 793/09, datado de 15 de Maio de 2009;
4. Foi acordado entre a Autora e a Ré que o pagamento do preço global de € 19.200,00, seria efectuado da seguinte forma:
§ 30% do preço total, na fase inicial dos trabalhos a realizar, e
§ 70% do preço total, na fase de conclusão da prestação de serviços;
5. Das facturas referidas em 2), encontra-se somente em divida a factura n.º A 5509, datada de 7.7.2009, correspondente a 50% do preço total da obra;
6. A execução dos trabalhos referidos em 3), teve início e conclusão, no mês de Junho de 2009;
7. Não obstante as insistentes diligências da Autora (envio de e-mails com data de 6 de Outubro de 2009 e outros já no decurso do mês de Novembro de 2009, assim como a realização de diversos telefonemas), a factura referida em 5), vencida em Outubro de 2009, não foi paga então ou até agora;
8. A Ré não pagou tal factura, e informou a Autora que não o faria por em seu entender, aquela não desempenhou e executou os serviços solicitados, diligentemente e no estrito cumprimento das condições acordadas;
9. O sistema de extracção projectado para o espaço referido em 3), não foi o adequado a eventos de grande densidade populacional, aproximadamente 200 pessoas, o que se verificou aquando da realização pela Ré, de um evento no “MARTIM, LDA” no dia 2 de Setembro de 2009, com problemas no sistema de climatização do espaço, na refrigeração e na extracção de ar viciado.
10. Dos problemas ocorridos em tal evento, reclamou a Ré junto da Autora;
11. Assim, logo nos inícios de Setembro de 2009, Autora e Ré reuniram para analisarem o sucedido e procederem a visitas ao local, acompanhados de técnicos da Panasonic (a marca dos equipamentos reinstalados e referidos em 2), e através destes, em nome de empresa terceira, a “Sonicel, S.A. –”, foi avaliado o problema e apresentadas soluções;
12. No decurso dessa visita, pela referida empresa “Sonicel, S.A. ” foi emitido um relatório do qual consta “A potência das unidades instaladas ser manifestamente insuficiente, correspondendo a cerca de metade das reais necessidades de frio” e propondo a “colocação de 6 unidades de chão sem envolvente e uma de condutas, dos modelos PA-20MX4 (1 unidade), S-125FM3 (1 unidade) e S-63RM3 (6 unidades)”;
13. Deste relatório, a Ré deu conhecimento à Autora;
14. Por comunicação, via correio electrónico, datada de 9 de Outubro de 2009, a Ré informou a Autora das razões para não pagamento da factura referida em 5), conforme documento n.º 11 junto com a Oposição e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os legais efeitos;
15. A Autora não procedeu a nova intervenção no sistema de climatização e ventilação, após a data referida em 6), nem a Ré lho solicitou, então ou até agora;
16. Por comunicação, via correio electrónico datada de 13 de Novembro de 2009, a Ré informou a Autora do teor das conclusões de relatório emitido por entidade terceira, apenas por si escolhida, e a saber, “Engenharia de Edifícios”, conforme documento n.º 13 junto com a Oposição e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os legais efeitos;
17. E na sequência de tal relatório, contratou a Ré outra empresa, a saber, “Projectos de engenharia, Lda.”, para a reformulação do sistema de climatização e ventilação, nas referidas instalações, no que despendeu a quantia de € 4.350,00 e no mês de Agosto de 2010, adjudicou nova obra a empresa “Instalações técnicas, S.A.”, com o fornecimento e montagem de novos aparelhos, no que despendeu o valor de € 31.295,27, e ainda com o arranque do sistema anterior e alteração de condutas de ar, montagem de difusores, etc, no valor de € 6.952,17;
18. Também despendeu a Ré, quantia não concretamente apurada, com a reparação de danos no tecto de pladur das referidas instalações;
19. Ainda no decurso dos trabalhos referidos em 3), a Ré informou a Autora de que esta estava a incumprir com as obrigações por si assumidas, nomeadamente quanto às questões dos alçapões no tecto, contrariando indicações expressas da Ré;
AO ABRIGO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 607º, Nº 4 E 663º, Nº 2, DO NCPC
20. A ré confirmou, por correio electrónio enviado para a autora, relativamente aos serviços referidos em 2. que:
1. Sistema de Extracção de Fumos
Garante a exaustão de 2.000 m3/h, correspondente a cerca de 10 m3/h por pessoa, considerando uma ocupação de 100 pessoas.
O ventilador será equipado com regulador de velocidade permitindo controlar, manualmente o caudal de ar a extrair, em função das condições interiores.
Salientamos que ao extrairmos caudais elevados estamos a reduzir as capacidades de climatização dos equipamentos de ar condicionado.
2. Sistema de extracção de cozinha e wc
Garantem renovações de ar de tal modo que os odores característicos destes locais não contaminem outras áreas.
3. Cronograma
(…)
conforme documento de fls. 21 junto pela ré, com a oposição.
B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
i. DA INVOCADA NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE GRAVAÇÃO DA ADIÊNCIA DE JULGAMENTO E A TEMPESTIVIDADE DA SUA ARGUIÇÃO
Invoca a ré/apelante, na sua apelação, a nulidade processual, decorrente da omissão de gravação da audiência, gravação essa que entende ser obrigatória, por força do artigo 155º do CPC.
Entendeu o Tribunal a quo que, não obstante se não verificar tal nulidade, atento o disposto no artigo 3º, nº 3 do Decreto-Lei nº 269/98, de 1.09, a sua arguição sempre seria intempestiva.
Vejamos,
Como aponta ANSELMO DE CASTRO, Lições de Processo Civil, Actos e Nulidades Processuais, 170, são três os princípios fundamentais em matéria de nulidades:
i. Princípio da nulidade meramente relativa - a nulidade que só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto;
ii. Princípio da redução da nulidade à mera irregularidade do acto, sem consequências, sempre que o acto haja atingido o seu fim;
iii. Princípio do aproveitamento, no possível, do próprio acto cuja nulidade tenha de ser declarada.
Das nulidades processuais, umas são principais, típicas ou nominadas, sendo-lhes aplicável a disciplina fixada nos artigos 186º a 194º e 196º a 198º do CPC; outras são secundárias, atípicas ou inominadas e têm a sua regulamentação genérica no artigo 195º, nº 1, estando a sua arguição sujeita ao regime previsto no artigo 199º do mesmo diploma legal.
Para além das nulidades principais ou insanáveis - especificamente reguladas nos artigos 186º a 194º e 196º a 198º do CPC – só há nulidade secundária quando a lei o disser ou quando a irregularidade cometida poder influir no exame - instrução ou discussão - ou na decisão da causa - no julgamento. Daí se falar em nulidades secundárias relevantes e irrelevantes, sendo que só daquelas se podendo reclamar.
O princípio que domina a matéria das nulidades em processo civil é o de que as nulidades se devem considerar meramente relativas.
Sempre que não esteja em causa uma nulidade principal, terá de se averiguar da verificação de qualquer nulidade secundária, cujo regime legal, como antes ficou dito, se encontra estabelecido no artigo 195º do CPC.
Prescreve, portanto, o nº 1 do artigo 195º do CPC que, “(…) a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
De harmonia com o disposto no nº 2 do aludido normativo, “Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”.
Como salienta ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, 2º, 485, “É ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou na decisão da causa”.
O tribunal conhece oficiosamente das nulidades principais e, quando às nulidades secundárias, o tribunal apenas as conhece, a reclamação dos interessados, salvo os casos especiais em que a lei permite o conhecimento oficioso (artigo 196º, 2ª parte, do CPC).
Fora dos casos de conhecimento oficioso referidos no artigo 196º do CPC, a nulidade só pode, com efeito, ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto, não podendo arguir a nulidade a parte que lhe deu causa ou que, expressa ou tacitamente, renunciou à arguição, como resulta do artigo 197º, nº 2, do Código de Processo Civil.
A nulidade invocada pelo réu/apelante, consistente na omissão da gravação da audiência final e documentação dos demais actos presididos pelo juiz, a que faz referência o artigo 155º do CPC, traduz-se, como é evidente, numa nulidade secundária, pelo que a regra do conhecimento da mesma se terá de processar através da arguição pela parte interessada, com observância do prazo consagrado no artigo 199º do CPC.
O citado artigo 199º do CPC prevê duas situações.
a) Estando presente a parte ou o seu representante, a irregularidade terá que ser reclamada até findar o acto judicial no decurso do qual ela existiu.
b) Não estando presente a parte ou o seu representante, o prazo (de 10 dias - artº 149º nº 1 do CPC) para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.
Ora, no caso vertente, e a existir a omissão de qualquer acto ou de qualquer formalidade que a lei prescreva, a verdade é que a invocada omissão de gravação da audiência de julgamento, levada a efeito em 18.02.2015, foi eventualmente praticada encontrando-se presentes os mandatários das partes, o que sempre se terá de concluir que incumbia ao mandatário da ré arguir essa eventual nulidade até ao final da audiência de julgamento, o que não fez, apenas tendo invocado tal nulidade, por requerimento apresentado em 28.04.2015, ou seja, decorridos sessenta e oito dias após a realização do julgamento.
E não se diga, porventura, que o mandatário da ré se não apercebeu que a audiência não estava a ser gravada, argumento que não tem qualquer acolhimento, visto que sempre seria de presumir que tomou conhecimento da ausência da gravação ou dela não poderia deixar de conhecer, agindo com a devida diligência.
De resto, quer o mandatário da autora, quer o mandatário da ré ditaram para a acta requerimentos, tendo sido proferidos despachos, igualmente ditados para a acta, o que inequivocamente demonstra que a gravação da audiência e a documentação dos demais actos presididos pelo juiz não estavam a ser gravados, o que os intervenientes processuais não poderiam desconhecer.
Face à intempestividade da dita arguição, sanada se mostra a alegada nulidade, não cumprindo aqui e agora apurar se a mesma se terá, ou não, verificado.
Improcede, pois, o que a este propósito consta da alegação da recorrente (CONCLUSÕES i. a vi )
DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO
Os poderes do Tribunal da Relação, relativamente à modificabilidade da decisão de facto, estão consagrados no artigo 662º do CPC, no qual se estatui:
1. A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2. A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b) Ordenar em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.
No que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o nº 1 do artigo 640ºdo CPC que:
1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
No caso vertente, a prova produzida em audiência não foi gravada.
Não tendo sido gravada a prova produzida em audiência, é manifesto que não dispõe este tribunal de recurso de todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre a matéria de facto, posto que não tem acesso aos depoimentos prestados em audiência e nos quais assentou basicamente a decisão da matéria de facto proferida na 1ª instância.
Não pode, pois, haver lugar à alteração da matéria dada como provada, uma vez que, nos termos do artigo 396º do Código Civil, a prova testemunhal foi livremente apreciada pelo tribunal a quo.
Mas será que os elementos constantes do processo impõem decisão sobre a matéria de facto diversa da considerada pelo Tribunal a quo, e que tornam a decisão insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, nomeadamente a testemunhal.
Com efeito, a modificação da decisão de facto será admissível, mesmo quando não haja sido gravada a prova testemunhal produzida, quando haja no processo um meio de prova plena, resultante de documento, confissão ou acordo das partes, e esse meio de prova plena diga respeito a determinado facto sobre o qual o Tribunal também se pronunciou em sentido divergente.
Já salientava ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 472 que, se estivesse junto aos autos documento susceptível de fazer prova plena ou cabal de determinado facto e o juiz, na sentença, tivesse admitido facto oposto, incumbiria ao Tribunal da Relação fazer prevalecer a força probatória do documento.
Infere-se da sua alegação que visa a apelante que não seja valorada a prova por declarações de parte (CONCLUSÕES xvi. a xviii.) e que seja dado como provado que:
1. No evento de inauguração realizado em “MARTIM, LDA”, em Setembro de 2009, acorreram cerca de 96 pessoas, sendo que o sistema de climatização se demonstrou ineficaz atendendo ao calor que se fazia sentir (CONCLUSÃO VIII.).
2. Por email remetido pela ré à autora no dia 3 de Setembro de 2009, foi a autora interpelada à correcção das anomalias verificadas no evento de inauguração do “MARTIM, LDA” (CONCLUSÃO ix.).
3. A ré despendeu a quantia de, pelo menos € 14.860,00, com a reparação de danos no teto de pladur das referidas instalações (por forma a concretizar o que consta do Nº 18 dos factos provados).
Como é sabido, no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.
De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.
Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do NCPC (artigo 655.º do anterior CPC) o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.
A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.
Ora, a prova produzida assentou nos depoimentos das testemunhas ouvidas e no depoimento de parte, sendo este também livremente apreciado pelo Tribunal.
E, resulta da fundamentação da matéria de facto em apreço vertida na sentença recorrida, que o Tribunal a quo efectuou uma ponderação dos depoimentos prestados pelas testemunhas e das declarações de parte do representante da autora, todos tendo sido ouvidos aos factos que o Tribunal a quo deu como provados, em confronto com a documentação junta aos autos, procedendo, como cumpre, a uma análise crítica dessas provas, dando, por certo, em caso de qualquer eventual ou aparente contradição entre a prova documental e a prova testemunhal, maior relevância a esta última, dado que as testemunhas sempre poderiam ter sido confrontadas com o teor dos documentos, analisados esses documentos e melhor os explicitando.
Na decisão de facto proferida pela Exma. Juíza do Tribunal a quo foi sopesada a prova testemunhal e documental, mostrando-se suficientemente fundamentada.
De resto, a prova apresentada pela recorrente, mediante documentos particulares, conjugada com a restante prova produzida, mormente a testemunhal, não logrou convencer o tribunal a quo, por forma a proferir uma decisão diferente com relação à factualidade apurada, como se mostra da fundamentação da matéria de facto exarada na sentença recorrida.
Na verdade, de todos os elementos de prova, designadamente, dos documentos aludidos pelo apelante, não resulta demonstrada a verificação de erro na apreciação do seu valor probatório já que, para que tal sucedesse, necessário seria que os mencionados meios de prova se mostrassem inequívocos no sentido pretendido pela recorrente, o que não sucede.
Não foi, pois, postergada a força probatória de qualquer documento que não pudesse ser afastada pela prova testemunhal.
Das pretensões de aditamento e alteração da matéria provada, apenas se admite aditar ao Nº 10 dos factos provados, a menção do envio do email datado de 03.09.2009.
Assim, a redacção do Nº 10 dos Factos Provados passará a ser a seguinte:
Dos problemas ocorridos no evento referido em 9., reclamou a ré junto da autora, nomeadamente tendo sido enviado por Maria José, à autora, o email datado de 03.09.2009, do seguinte teor:
“Boa tarde, Sr. F:P.
No seguimento do evento realizado ontem na MARTIM, LDA e do n/telefonema, passo a informar a situação registada durante o evento:
· Como referido, o evento começou cerca das 17H00 tendo estado presentes no local 96 pessoas, janelas fechadas e toldos corridos.
· A chegada dos convidados, cerca das 17,00H, foi aberta um só janela (central do lado esquerdo), tendo sido ligada a cortina de ar respectiva.
· Cerca das 18H00 os participantes entraram todos na sala, pois o Director Geral iria fazer uma apresentação. A janela foi fechada e a cortina desligada.
· O ambiente começou a ficar insuportável do calor.
Perante este facto solicito a v/informação, bem como a v/actuação no local para correcção urgente da anomalia.
Solicitamos ainda que nos informem, segundo a v/opinião e tendo o conta o trabalho que realizaram, quais são as recomendações de funcionamento do equipamento e quais as condições extremas a que o equipamento consegue dar resposta, quer para o frio, quer para o quente.
Quanto à pretensão aludida em 1. mostra-se irrelevante face ao que decorre do Nº 9 dos Factos Provados.
Inexistindo no processo qualquer documento com força probatória para alterar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, mormente no que concerne à pretendida alteração do Nº 18, dos Factos Provados, improcede a pretensão da apelante, mantendo-se, portanto, inalterável a decisão sobre a matéria de facto, salvo quanto à aludida menção do e-mail de 03.092009, que passou a integrar o Nº 10 dos Factos Provados, nos termos supra mencionados.
Atenta a prova fixada na 1ª instância, com a nova redacção dada ao Nº 10 dos Factos Provados, há que analisar da adequação da subsequente decisão quanto à questão de direito.
ii. DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS
Qualificou a sentença recorrida – e bem - como de prestação de serviços, na modalidade de empreitada, o contrato celebrado entre autora e ré, qualificação essa com a qual se concorda.
Ao contrato de empreitada aplicam-se as normas especiais previstas nos artigos 1207º e seguintes do Código Civil, como também as regras gerais relativas ao cumprimento das obrigações.
Da empreitada resultam vantagens para ambas as partes, já que sendo o contrato de empreitada um contrato bilateral ou sinalagmático, oneroso e consensual, dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes - a obrigação de executar a obra e a do pagamento do preço - sendo uma, o motivo determinante da outra.
O empreiteiro está adstrito a uma obrigação de resultado – efectuar a obra completa e isenta de defeito - sendo responsável pelos vícios ou defeitos que a obra apresentar ou nela se venham a revelar.
Nos termos do artigo 1208º do Código Civil o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
Na empreitada, e como refere PEDRO R. MARTINEZ, Contrato de Empreitada, 189, o cumprimento será defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades, porque desconforme com o plano convencionado, ou com vícios, se as imperfeições verificadas excluam ou reduzam o valor da obra ou afectem a sua aptidão para o seu uso ordinário ou fim previsto no contrato.
E se a obra apresenta defeitos, tem o empreiteiro o dever de os eliminar, como decorre do disposto no artigo 1221º, nº 1 do CC.
Dada a forma como estão redigidos os artigos 1221º, 1222º e 1223º do C.C., e como tem sido defendido na doutrina e na jurisprudência, o lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos seus prejuízos, terá de se subordinar à ordem estabelecida nesses preceitos, i.e., exigir, em primeiro lugar, a eliminação dos defeitos, ou, caso não seja possível, exigir nova obra.
Se tal não se concretizar, ou não for já possível, o dono da obra pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
Como se salienta no Ac. R. P. de 17.11.92, C.J. XVII, 5, 220, ao abordar o sistema sucessivo de direitos a exercer pelo dono da obra, o artigo 1221º do Código Civil “é ditado pelo interesse de ordem pública da realização da Justiça mais equitativa, através da solução eticamente mais razoável na busca de um maior equilíbrio dos interesses em conflito”.
O dono da obra está, pois, em princípio, obrigado a observar a ordem de prioridade dos direitos estabelecidos nos referidos preceitos legais. Porém, e como decorre do artigo 1223º do Código Civil, o exercício desses direitos não exclui o direito que o dono da obra tem de ser indemnizado, nos termos gerais.
De resto, em matéria de cumprimento defeituoso vigora o princípio de que a indemnização é subsidiária relativamente aos pedidos de eliminação dos defeitos, de nova realização de obra, de redução do preço e de resolução do contrato.
A indemnização por sucedâneo pecuniário, prevista no artigo 1223º do C.C. não funciona em alternativa, e só se justifica a sua exigência na medida em que os outros meios jurídicos não se possam efectivar, ou em relação a prejuízos que não tenham ficado totalmente ressarcidos.
Conforme referem P. LIMA E A. VARELA, C.C. Anot. II Vol., 736, enquanto no comum dos contratos a acção de indemnização é a única sanção correspondente ao não cumprimento do devedor, no contrato de empreitada, a indemnização aparece frequentemente como simples complemento de outros direitos que o não cumprimento do empreiteiro coloca nas mãos de dono da obra.
Ora, e como acima ficou dito, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
Explicita JOÃO EDUARDO CURA MARIANO ESTEVES, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 48, que vícios são anomalias objectivas da obra, traduzindo-se em estados patológicos desta, independentemente das características convencionadas.
No caso em apreciação resultou da prova produzida que a autora, na qualidade de empreiteiro, executou a obra contratada, consistente na reinstalação das unidades de ar condicionado existentes, marca Panasonic, reparação de unidade condensadora, fornecimento e montagem de difusores e condutas de pleno para insuflação e retorno de ar, e ar novo, nas zonas a climatizar, fornecimento e montagem de sistema de extracção de ar viciado em zonas de estar, sala de reuniões, nas zonas de cozinha e despensa, e de wc e, fornecimento e montagem de cortinas de ar, incluindo comando para infravermelhos, a executar nas instalações da Ré, sitas no Edifício de “MARTIM, LDA”, obra essa que, não obstante ter ficado concluída em Junho de 2009, a ré não efectuou integralmente o pagamento do preço acordado - v. Nºs 3, 5 e 6 da Fundamentação de Facto.
Invocou a ré, justificando o não pagamento integral das facturas emitidas pela autora, que esta não havia executado diligentemente os serviços solicitados e no estrito cumprimento das condições acordadas, tendo informado a autora dessas razões, por correio electrónico datado de 09.10.2009 - v. Nºs 8 e 14 da Fundamentação de Facto.
Efectivamente provado ficou que o sistema de extracção projectado para as instalações da ré não foi o adequado a eventos de grande densidade populacional, aproximadamente 200 pessoas, o que se verificou aquando da realização pela Ré, de um evento no “MARTIM, LDA” no dia 2 de Setembro de 2009, com problemas no sistema de climatização do espaço, na refrigeração e na extracção de ar viciado, tendo a ré reclamado dos problemas então ocorridos junto da autora, nomeadamente por correio electrónico de 03.09.2009 - v. Nº 9 e 10 da Fundamentação de Facto.
E, logo após tais ocorrências, autora e ré reuniram-se para analisarem o sucedido, visitaram o local, acompanhados dos técnicos da Panasonic, foi avaliado o problema e apresentadas soluções - v. Nº 11 e 12 da Fundamentação de Facto.
Sucede que a autora não procedeu a nova intervenção no sistema de climatização e ventilação, nem a ré o solicitou, tendo esta procedido à contratação de outra empresa para reformular o sistema de climatização e ventilação - v. Nº 16 e 17 da Fundamentação de Facto.
Ora, é consabido que é sobre o dono da obra que impende o ónus de alegar e provar a existência dos defeitos, de ter efectuado a respectiva denúncia atempadamente e da reclamação da sua eliminação – v. a titulo meramente exemplificativo, Ac. STJ de 26.11.2009 (Pº 674/02.8TJVNF.S1) e Ac. R.P. de 29.06.2010 (Pº 612/05.6TBAMT.P1).
No caso vertente, pese embora a alegação da ré/apelante, com relação à verificação de anomalias verificadas nos trabalhos efectuados pela autora, a verdade é que não se mostra apurado que, aquando da elaboração do orçamento, com vista à reinstalação das unidades de ar condicionado já existentes nas instalações da ré e à reparação de unidade condensadora e fornecimento e montagem de difusores e condutas referidas no Nº 3 da Fundamentação de Facto, tivesse ficado acordado qual a efectiva capacidade de climatização dessas unidades de ar condicionado nos termos orçamentados, i.e., que a reinstalação dos aludidos equipamentos teria de assegurar a climatização e extracção de fumos em eventos com cerca de 200 pessoas.
Com efeito, não resultou apurado que à autora hajam sido dados pela ré concretos esclarecimentos acerca do número de pessoas para as quais as unidades de ar condicionado reinstaladas deveriam funcionar com eficácia, aludindo-se na comunicação da autora para a ré, referida no Nº 20 da fundamentação de Facto, uma ocupação de 100 pessoas.
Dúvidas não restam que a ré não fez prova de que, no momento da adjudicação da obra à autora, tivesse sido efectuada expressa menção das reais necessidades de frio pretendidas pela ré, por forma a verificar, da aptidão para tal, dos equipamentos de ar condicionado que foram reinstalados pela autora, tendo em consideração as capacidades de climatização dos mesmos, sendo que a prova dessa factualidade incumbia à ré, ao abrigo do disposto no artigo 342º, nº 2 do Código Civil, prova essa que a ré não logrou efectuar.
Mas, ainda que se entendesse que a reinstalação dos equipamentos de ar condicionado efectuada pela autora padecia de alguma desconformidade face ao que havia sido acordado entre autora e ré, a verdade é que, em caso de cumprimento defeituoso, e conforme referido supra, a lei concede ao dono da obra meios jurídicos de actuação, no sentido de pôr cobro aos eventuais defeitos que o empreiteiro tem a obrigação de eliminar, e que se enquadram nos seguintes grupos, segundo um esquema de prioridade ou precedência de direitos:
a) Exigir a reparação das deficiências, se puderem ser eliminadas ou a realização de obra nova, salvo se as respectivas despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito a obter - artigo 1221, n.ºs 1 e 2 do C. Civil;
b) Pedir a redução do preço;
c) Pedir a resolução do contrato, se não forem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, e aqueles a tornarem inadequada aos fins a que se destina – artigo 1222º, n.º1 do C. Civil;
d) Requerer uma indemnização, nos termos gerais dos artigos 562º e seguintes – artigo 1223º do C. Civil.
Não foi esta a actuação da ré, que não exigiu da autora a reparação das invocadas deficiências ou a realização de obra nova, antes pretendendo agora que se julgue justificado o não pagamento da factura peticionada pela autora, mediante redução do preço ou por compensação de créditos.
Invocou, por outro lado, a apelante, para o não pagamento da factura peticionada nos autos, a excepção de não cumprimento do contrato, por virtude dos alegados defeitos dos equipamentos reinstalados pela autora.
Nos contratos bilaterais cada uma das partes tem, efectivamente, a faculdade de recusar a sua prestação se a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da respectiva contraprestação.
A chamada excepção de não cumprimento do contrato, prevista no artigo 428° do Código Civil, corresponde a uma concretização do princípio da boa-fé e tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o seu cumprimento simultâneo.
Como salienta JOSÉ JOÃO ABRANTES, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato, 1986, 39 e segs. são pressupostos da excepção de não cumprimento do contrato:
i) A existência de um contrato bilateral;
ii) O não cumprimento ou não oferecimento do cumprimento simultâneo da contraprestação;
iii) A não contrariedade à boa-fé.
Mas, o artigo 429° do Código Civil faz excepção à regra da simultaneidade do cumprimento, estatuindo: “Ainda que esteja obrigado a cumprir em primeiro lugar, tem o contraente a faculdade de recusar a respectiva prestação enquanto o outro não cumprir ou não der garantias de cumprimento, se, posteriormente ao contrato, se verificar alguma das circunstâncias que importam a perda do benefício do prazo.”
A aludida excepção tanto vale para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso. Neste caso, deverá ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados. É, assim, pressuposto da excepção, para além da existência de defeitos, a sua prévia denúncia pelo dono da obra, e a exigência da sua eliminação – v. neste sentido, P. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso, 328.
Trata-se de uma excepção dilatória de direito material, porque se funda em razões de direito substantivo – o princípio do cumprimento simultâneo das obrigações sinalagmáticas – e se traduz na invocação de causas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito do demandante, correspondendo a uma forma de defesa meramente temporária, subordinada à execução simultânea da contra-obrigação devedor.
Como refere JOSÉ JOÃO ABRANTES, in Cadernos de Direito Privado, Nº 18 – Abril/Junho 2007, pg. 56, em anotação ao Ac. T.R.P. de 19.09.2006, a excepção apenas pode ser invocada perante uma situação de incumprimento não definitivo, i.e. aquele que, atento o interesse do credor, não impede a futura realização da prestação. Se, ao contrário, se tratar de um incumprimento definitivo, não faz sentido invocar a excepção, que supõe a manutenção do vínculo contratual, antes devendo, então, ser invocada a resolução por incumprimento, cujo efeito é a extinção desse vínculo.
Reconhece a lei ao dono da obra o poder-dever de verificar, dentro de determinado prazo, se ela foi executada nas condições convencionadas ou sem vício, e se, constatada a existência de vícios cuja eliminação, apesar de atempadamente reclamada, não foi efectuada, pode o dono da obra opor ao empreiteiro a excepção do não pagamento do preço.
Tem sido entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que a exceptio só pode ser oposta após o dono da obra haver, não só denunciado os defeitos, mas também manifestado a sua opção pelo direito que pretende exercer, como seja exigir que os mesmos sejam eliminados, a prestação substituída ou realizada de novo, ou se tal não for possível, o preço reduzido ou, ainda, o pagamento de uma indemnização pelos prejuízos sofridos, sublinhando, no entanto, que a sua invocação deve ter em linha de conta o princípio da boa-fé - cfr. PEDRO MARTINEZ, ob. cit., pág. 294 e 295; CURA MARIANO, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 5ª ed. revista e aumentada,
2013, Liv. Almedina, 162 e Acs. STJ de 28.03.2006 (Proc. nº 06A415), de 08.06.2010 (Pº 135/07.9YIVNG) e de 26.10.2010 (Pº 571/2002), todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Nestes termos, e de acordo com as regras do ónus da prova consagradas no artigo 342º do Código Civil, a autora provou aquilo que tinha de provar – a celebração do contrato, a realização da obra, a falta de pagamento da factura referente à obra efectuada - incumbindo à ré a prova dos alegados defeitos da obra, a sua denúncia tempestiva e que, apesar de exigida a sua eliminação, os mesmos não foram corrigidos.
Não tendo a ré logrado efectuar tal prova, mormente que haja exigido a eliminação de eventuais defeitos – os quais tão pouco provou - e a rejeição da autora de os corrigir, falha o fundamento para recusa do pagamento da factura referente aos trabalhos efectuados de acordo com o orçamentado e peticionado na acção, não tendo in casu qualquer aplicação a invocada excepção de não cumprimento do contrato, nem tão pouco há que operar qualquer compensação de créditos.
Assim, e atentos os pressupostos que fundamentam a sentença recorrida, os quais se mostram consistentes e apropriados face à factualidade apurada, não poderá a mesma deixar de ser confirmada.
Improcede, por conseguinte, o recurso de apelação.
A apelante será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condena-se a apelante no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 25 de Fevereiro de 2016
Ondina Carmo Alves - Relatora
Olindo dos Santos Geraldes
Lúcia Sousa
