Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 191/12.8TTTVD.L1-4 |  |
PROCEDIMENTO
CADUCIDADE
TRABALHO NOCTURNO
II – Face ao disposto nos artigos 263.º e 262.º do Código do Trabalho de 2009, a remuneração do trabalho noturno desenvolvido pelos trabalhadores da arguida, na ausência de disposição convencional ou contratual em sentido contrário, não integra a remuneração relativa ao subsídio de Natal devido aqueles.
III – Se o trabalho noturno não surge no quadro da atividade profissional desenvolvida pelo trabalhador como uma realidade adicional, acessória, conjuntural daquela, um «mais» que por vezes lhe é aditado, mas antes como algo que lhe é essencial e estrutural, ou seja, intrínseco à mesma, achando-se, nessa medida, o período normal de trabalho de 40 horas vertido num horário de trabalho fundamental, senão totalmente, noturno, a saber, organizado entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte, tal significa que não só a retribuição correspondente, em abstrato, à execução diurna da referida prestação funcional, como o acréscimo de 25% relativo ao maior esforço reclamado pela circunstância de ser levada a cabo, em concreto, durante a noite, com caráter de permanência ou de intensa regularidade, tem de ser considerada para efeitos de cálculo da remuneração correspondente ao subsídio de Natal.
IV – Face ao disposto nos artigos 264.º, n.º 2 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, a remuneração média do trabalho noturno desenvolvido pelos trabalhadores da arguida, desde que prestado com carácter regular e periódico, integra a remuneração relativa ao subsídio de férias devido aqueles.
(Elaborado pelo Relator)
I – RELATÓRIO
AA A, (…), recorreu para o Tribunal do Trabalho de Torres Vedras da decisão da Autoridade para as Condições de Trabalho que lhe aplicou a coima única de Euros 15.000,00 (resultante do cúmulo jurídico entre as coimas parciais de € 2.000,00, € 2.000,00, € 2.000,00, € 2.000,00, € 10.000,00 e € 10.000,00[1]) pela prática (negligente) de factos que, no seu entender, integram os ilícitos contraordenacionais previstos e punidos, respetivamente, nas disposições conjugadas dos artigos 147.º, n.º 1, alíneas a) e c), 550.º do Código do Trabalho de 2009 e 8.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 420), 147.º, número 4, 550.º do Código do Trabalho de 2009 e 8.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 421), 147.º, n.º 1, alíneas a) e c), 550.º do Código do Trabalho de 2009 e 8.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 422), 264.º, número 2, 550.º do Código do Trabalho de 2009 e 8.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 454) e 263.º, número 1, 550.º do Código do Trabalho de 2009 e 8.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 455).
Tal decisão conjunta da ACT fundou-se nos Autos de Notícia levantados no dia 05/08/2010 e 7/09/2010 por uma sua Inspetora e que se mostram juntos a fls. 5 a 47 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 455), 244 a 288 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 454), 316 a 342 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 422), 399 a 426 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 421) e 481 a 507 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 420), respetivamente.
(…)
Foi ordenada a apensação dos cinco processos administrativos acima identificados, o que de facto veio a acontecer.
A arguida apresentou, no quadro do seu recurso da decisão administrativa, as alegações de fls. 174 a 206.
Recebido o recurso no Tribunal do Trabalho de Torres Vedras, veio, a fls. 1, o Ministério Público deduzir acusação nos termos previstos no art.º 62.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14/09.
Recebido o recurso pelo juiz através do despacho de fls. 572 e com data de 02/05/2012 e atenta a oposição da arguida relativamente à decisão do recurso por simples despacho (fls. 572 a 595), foi designado dia para a realização da Audiência de Discussão e Julgamento (fls. 596 e 620), a que se procedeu com observância do legal formalismo, conforme resulta de fls. 613 a 613 verso, tendo, para o efeito, sido inquiridas três testemunhas (uma da acusação e duas da defesa).
Foi então proferida a Sentença Judicial de fls. 614 a 619 verso, com data de 22/11/2012, onde, em síntese, foi decidido o seguinte:
“Julgar o presente recurso de impugnação judicial parcialmente procedente absolvendo a arguida da prática das contra-ordenações previstas nos arts 141.º, n.º 4 do Código do Trabalho e mantendo a decisão impugnada quanto à imputação e condenação nas contra-ordenações previstas nos arts 263.º, n.º 4 e 264.º, n.º 4 do Código do Trabalho, condenar na medida da coima unitária que, reformulando, se fixa em 12 500,00€ (doze mil e quinhentos euros).
Determinar, nos termos do art.º 564.º, n.º 2 do Código do Trabalho, a condenação da arguida no pagamento da quantia de 1.309,23€ (mil trezentos e nove euros e vinte e três cêntimos) aos trabalhadores BB e CC respeitante às diferenças dos subsídios de férias e natal e de 511,19E (quinhentos e onze euros e dezanove cêntimos) a título de contribuições em falta á Segurança Social, respeitante quer á diferença do subsídio de férias quer do subsídio de natal.
Custas pela arguida recorrente fixando a taxa de justiça em 2 UC.
Comunique – arts. 45.º da Lei 107/2009 e 565.º do Código do Trabalho.”
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A arguida, notificada de tal sentença e não se conformando com ela, veio interpor recurso do mesmo para este Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos de fls. 625 a 635 verso e ao abrigo do artigo 49.º da Lei n.º 107/2009, de 14/02.
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A arguida, no final do seu recurso, formulou as seguintes conclusões (fls. 628 verso a 634 verso):
(…)
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O ilustre magistrado do Ministério Público, notificado de tais alegações, veio responder-lhes nos moldes constantes de fls. 275,
(…)
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A juíza do Tribunal do Trabalho de Torres Vedras proferiu o despacho de fls. 667, no qual não admitiu o recurso para este Tribunal da Relação de Lisboa, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo, atenta a garantia bancária prestada.
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O ilustre magistrado do Ministério Público proferiu parecer no sentido da reiteração das contra-alegações de fls. 662 a 665, com o inerente não provimento do recurso da arguida.
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Tendo os autos ido a vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
A sentença impugnada considerou a seguinte factualidade provada e não provada:
(…)
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II – OS FACTOS E O DIREITO
É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 33.º, número 1 e 50.º do Regime Processual das Contra-Ordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14/09) e, subsidiariamente, dos artigos 412.º e 420.º, número 1, alínea c) do Código de Processo Penal.
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A – REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS
Os presentes autos de recurso de contraordenação conheceram a sua génese nos Autos de Notícia de fls. fls. 5 a 47 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 455), 244 a 288 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 454), 316 a 342 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 422), 399 a 426 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 421) e 481 a 507 (processo administrativo da ACT n.º 241 000 420), datados de 05/08/2010 e 07/09/2010, ou seja, quando vigorava, nesta matéria, o regime procedimental constante do Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14/09), com início de vigência em 1/10/2009 e as alterações introduzidas no Código de Processo de Trabalho, pelo Decreto-Lei n.º 259/2009, de 13/10, com efeitos a partir de 1/1/2010, bem como, em termos subsidiários, o Regime Geral das Contraordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10) e o Código de Processo Penal.
Será, portanto, de acordo com o Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14/09) e com os demais diplomas legais de carácter supletivo, já acima identificados, que iremos apreciar as diversas questões suscitadas neste recurso de contraordenação.
Também se irá considerar, em termos de custas devidas no processo, por força do artigo 59.º do Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14/09), o Regulamento das Custas Processuais – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02, retificado pela Declaração de Retificação n.º 22/2008, de 24 de Abril e alterado pelas Lei n.º 43/2008, de 27-08, Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28-08, Lei n.º 64-A/2008, de 31-12, Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril com início de vigência a 13 de Maio de 2011 e Lei n.º 7/2012, de 13 Fevereiro, retificada pela Declaração de Retificação n.º 16/2012, de 26 de Março –, que entrou em vigor no dia 20 de Abril de 2009 e aplica-se a processos instaurados após essa data, sendo certo que a fase judicial dos presentes autos só foi desencadeada em 16/04/2012, com a impugnação judicial da Decisão da ACT por parte da arguida.
Importa, finalmente, atentar na circunstância de os factos que se discutem no quadro destes autos terem ocorrido na vigência do Código do Trabalho de 2009, dado o mesmo ter entrado em vigor em 17/02/2009, sendo, portanto, em função do regime derivado daquele diploma que iremos abordar juridicamente as questões suscitadas neste recurso de contraordenação.
B – OBJECTO DO RECURSO
A recorrente suscita, nas suas alegações e conclusões de recurso as duas seguintes questões:
1) Caducidade do procedimento contraordenacional, por excesso do prazo previsto no artigo 24.º, número 1, da Lei n.º 107/2009, de 14/09;
2) Integração dos valores pagos a título de trabalho noturno na remuneração relativa aos subsídios de férias e de Natal.
C - EXCESSO DO PRAZO DE INSTRUÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
A arguida, nas suas conclusões, sustenta este respeito, o seguinte:
(A) Como reconhecido pelo próprio Tribunal a quo, a autoridade administrativa excedeu, de forma flagrante, os prazos legalmente previstos para a duração da fase instrutória do processo contra-ordenacional, o que determina, naturalmente, a sua caducidade.
Considerando que a última data de distribuição de processos à Instrutora da entidade inspetiva foi 28 de Setembro de 2010 e que esta não requereu a prorrogação do prazo, a fase instrutória não poderia concluir-se após o dia 27 de Novembro de 2010.
Ora, atendendo a que a decisão final apenas foi proferida no dia 23 de Março de 2012 – um ano e meio depois! –, terá necessariamente de se concluir pela caducidade do presente processo contra-ordenacional, porquanto a fase instrutória excedeu os prazos máximos legalmente estabelecidos em, pelo menos, 1 ano!
Ademais, fere o mais elementar bom senso jurídico considerar que a inexistência de cominação expressa para a ultrapassagem de um prazo determina a ausência de consequências jurídicas desse facto.
O tribunal recorrido fez uma interpretação diferente do disposto no artigo 24.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro[2], conforme resulta do seguinte excerto da sentença impugnada:
«Compulsados os autos verifica-se que na sequência de uma visita inspetiva realizada em 6-7-2010 foram levantados cinco autos de notícia, que deram lugar a cinco processos de contraordenação (241000455, 241000454, 241000422, 241 000421 e 24100420, segundo a ordem/sequência pela qual se encontram nos autos).
Cada um desses processos foi objeto de uma distribuição à instrutora o que teve lugar, segundo a referida sequência, em 28-9-2010 (fls. 48), 28-9-2010 (fls. 287), 6-9-2010 (fls. 343), 6-9-2010 (fls. 427) e 6-9-2010 (fls. 508).
A decisão da autoridade administrativa, com a qual a mesma concluiu o processo, após apensação de todos os acima referidos, é de 23-3-2012 (fls. 119).
Daqui resulta que a conclusão do processo teve lugar cerca de um ano e meio apos a sua distribuição ao respetivo instrutor.
A arguida entende que o prazo de sessenta dias estabelecido no n.º 1 do art.º 24.º citado é um prazo perentório e que tal resulta do facto de estar prevista a possibilidade da sua sucessiva prorrogação por iguais períodos em casos devidamente fundamentados. A consequência é a referida caducidade.
Afigura-se pacífica a noção de prazo perentório como sendo aquele cujo decurso do prazo extingue o direito de praticar o ato - cfr. art.º 145.º, n.º 3 do Código de Processo Civil.
Porém não se concorda com a qualificação que a arguida faz do prazo do art.º 24.º da Lei 107/2009.
Quando um prazo é perentório a lei estabelece uma sanção: a extemporaneidade, a caducidade, a prescrição ou qualquer outra que obsta à afirmação do direito ou da finalidade do ato por o mesmo não ter sido praticado no respetivo prazo.
Ora, no caso em apreciação a lei não estabelece qualquer cominação ou sanção para a não conclusão da instrução no referido prazo de sessenta dias, tal como aliás não estabelece qualquer limite máximo seja do número de prorrogações - fala em sucessivas prorrogações -, seja do prazo máximo (normal + prorrogações).
O prazo em causa é, salvo melhor opinião, um prazo meramente ordenatório.
Daqui não resulta que a lei não pretenda que o processo de contraordenação seja célere ou que seja indiferente ao decurso do tempo na sua tramitação. Só que para tal existem a consagração de prazos de prescrição do procedimento com fundamento na ratio do próprio instituto da prescrição.
Aliás afigura-se que a sanção/cominação de caducidade que a arguida invoca se afiguraria sempre excessiva considerando a natureza do processo contraordenacional e a natureza sancionatória do direito contraordenacional enquanto função do próprio Estado.
Note-se que tal nem sequer sucede no processo penal para o excesso de decurso dos prazos de tramitação, sem prejuízo dos efeitos que o excesso de prazo de qualquer uma das suas fases possa implicar, seja para efeitos de prescrição, seja para efeitos de manutenção de medidas de coação.
Assim, pelas razões invocadas e com devido respeito pela posição sustentada pela arguida afigura-se que do excesso, manifesto, do prazo para instrução do processo pela autoridade administrativa não pode ser retirada a consequência da caducidade do processo.
Concluindo improcede a arguida caducidade do processo contra-ordenacional.»
Dir-se-á, desde já, que se concorda com a perspetiva defendida pelo Tribunal do Trabalho de Torres Vedras, pois não encaramos o prazo constante do artigo 24.º da Lei n.º 107/2009, de 14/09 como um prazo de caducidade do procedimento contraordenacional na sua fase administrativa mas antes como um prazo indicativo, instrumental, orientador da atividade da Autoridade para as Condições de Trabalho, que se quer expedita, pronta, atual, célere, eficiente e eficaz.
Impõe-se constatar (até por contraste com o conteúdo das regras anteriormente vigentes) que não se acha fixado um número limite para as prorrogações do prazo de 60 dias que podem ser requeridas pelo instrutor do procedimento contraordenacional e consentidas pelo seu superior hierárquico, não se lobrigando na Lei n.º 107/2009 a existência de qualquer sanção processual ou material (sem prejuízo do limite imposto pela prescrição) para cenários de excesso justificado ou injustificado do aludido prazo ou prazos.
Soares Ribeiro[3], já ao abrigo do anterior regime jurídico das contraordenações laborais aprovado pela Lei n.º 116/99, de 4/08 e revogado pelo Código do Trabalho de 2003[4], referia o seguinte acerca do artigo 25.º[5]:
«3 - Os prazos a que se refere o preceito são prazos meramente aceleratórios e disciplinares, pelo que o seu incumprimento acarretara, eventualmente, consequências disciplinares para os funcionários que, culposamente, deixaram de os cumprir. Não são prazos perentórios que tornariam nulos os atos praticados para além do seu termo.»[6]
Abílio Neto em “Código do Processo do Trabalho Anotado”, 5.ª Edição Atualizada e Ampliada, Janeiro de 2011, EDIFORUM, páginas 465 e 466, indica os seguintes Arestos que, ao abrigo do regime constante dos artigos 25.º do regime aprovado pela Lei n.º 116/99 e 639.º do Código do Trabalho de 2003, pugnaram, uniformemente, por uma interpretação jurídica similar à de Soares Ribeiro:
- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 7/05/2003, publicado em C.J., 2003, Tomo III, página 146 (Sumário):
“O prazo de instrução é meramente aceleratório e disciplinar, pelo que o seu incumprimento acarretará eventualmente consequências disciplinares para o instrutor.”
- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 9/11/2004, processo n.º 1756/04-3.dgsi.Net (Sumário):
1. O prazo estabelecido no art.º 25.º, n.ºs 3 e 4 do Regime geral das contraordenações laborais não é um prazo perentório, tem natureza meramente aceleratória e disciplinar. O seu incumprimento pode implicar apenas e eventualmente responsabilidade disciplinar para os funcionários.
- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 28/02/2005, publicado em C.J., 2005, Tomo I, página 238 (Sumário):
“O facto de ter sido ultrapassado o prazo de instrução não conduz à nulidade da decisão administrativa, na medida em que a lei não determina nem sanciona tal ocorrência com a nulidade.”
- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11/01/2006, publicado em C.J., 2006, Tomo I, página 141 (Sumário):
“O prazo de instrução de processos de contraordenação laboral - 60 dias - é meramente aceleratório, não conduzindo a sua inobservância à nulidade do processo.”
O conjunto da doutrina e jurisprudência que se citou emanou de normas que possuíam um teor - pelo menos aparentemente - bastante mais restritivo do que o do atual artigo 24.º - ali permitia-se uma única prorrogação do prazo inicial de 60 dias ao passo que agora são consentidas sucessivas renovações do mesmo -, não tendo esse cenário legal impedido o autor referido e vários dos nossos tribunais de 2.ª instância de, unanimemente, afastarem a verificação da caducidade ou nulidade do procedimento contraordenacional, em situações de ultrapassagem do aludido prazo ou prazos.
Ora, se assim foi no quadro da referida legislação, com maior razão e intensidade se impõe tal tese no âmbito do regime legal agora em vigor, atenta a alteração da redação do preceito nessa matéria.
O Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20/03/2012, Processo n.º38/11.2TTSTB.E1, em que foi relator o Juiz- Desembargador João Luís Nunes, já ao abrigo do atual regime legal, afirma também o seguinte, em termos de Sumário:
«O prazo para a conclusão da instrução na fase administrativa, previsto no artigo 24.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, é meramente aceleratório e disciplinar, não conduzindo a sua inobservância à nulidade ou caducidade do procedimento contra-ordenacional.»
Dir-se-á, finalmente, que constituiria um manifesto e incompreensível contrassenso por parte do legislador a atribuição da natureza perentória a tal prazo de 60 dias, ao mesmo tempo, sucessivas e ilimitadas prorrogações do mesmo, com o limite derivado da prescrição do procedimento contraordenacional (onde estava, então, a preclusão/extinção do direito, associada aquele tipo de prazos, conforme previsto no artigo 145.º, número 3 do Código de Processo Civil e apesar do estatuído no artigo 147.º do esmo diploma legal?), não sendo despiciendo, por outro lado, recordar que o mesmo aumentou consideravelmente os prazos de prescrição das contraordenações (cfr., a este respeito, os artigos 27.º a 31.º do Regime Geral das Contraordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10 e posteriores alterações, com especial relevância para aquelas introduzidas pela Lei n.º 109/2001, de 24/12), o que não se coaduna minimamente com a interpretação que a arguida faz do artigo 24.º do atual regime contraordenacional e do prazo aí contemplado.
Logo, pelos fundamentos expostos, tem o presente recurso de contraordenação de ser julgado improcedente nesta parte.
D – ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA RETRIBUIÇÃO
Abordemos agora a última questão suscitada pela arguida no quadro deste recurso e que se prende agora com a não obrigatoriedade da inclusão da remuneração relativa ao trabalho noturno executado pelos seus trabalhadores nos subsídios de Natal e de férias a eles devidos.
O Dr. António Monteiro Fernandes em “Direito do Trabalho”, 13.ª Edição, Janeiro de 2006, Almedina, Coimbra, págs. 453 e seguintes, a propósito da noção legal de retribuição e dos problemas de índole jurídica que acerca da mesma se podiam suscitar no âmbito do Código do Trabalho de 2003, refere o seguinte (sendo tais considerações transponíveis, sem problemas de maior, para o atual regime laboral):
“O problema da qualificação de cada uma das atribuições patrimoniais feitas pelo empregador ao trabalhador, por referência ao conceito de retribuição, ganhou uma acuidade singular com a amplificação do leque daquelas atribuições, na contratação colecltiva e na prática das empresas. É sabido que, por razões diversas - desde as que se relacionam com propósitos de aligeiramento da fiscal e parafiscal até às derivadas da intenção de ladear limitações governamentais em matéria de política de rendimentos -, se registou, sobretudo a partir dos anos oitenta do século passado, uma considerável proliferação de «títulos» pelos quais são efetivadas vantagens económicas aos trabalhadores.
Essa proliferação originou uma nebulosa de conceitos (subsídios, abonos, compensações, indemnizações, prémios, complementos de prestações de segurança social, valor de uso de bens da empresa) que, referidos ou não ao pilar central do «sistema» remuneratório (a retribuição «certa» ou «de base» que o empregador está contratualmente obrigado a pagar por mês ou com diferente periodicidade), transportam consigo uma certa indeterminação quanto ao nexo de correspectividade com a prestação de trabalho.
Em muitos casos, com efeito, o trabalhador não recebe apenas da entidade patronal a quantia certa, paga no fim de cada semana, quinzena ou mês, que vulgarmente se designa salário, ordenado ou vencimento (e a que, tecnicamente, se costuma aplicar o rótulo de «retribuição-base»). Certo é que essa prestação regular e periódica é aquela que não só pretende corresponder diretamente a uma certa «medida» da prestação de trabalho, mas também acompanha um dado «ritmo» de satisfação de necessidades - a das necessidades correntes, do dia-a-dia - do trabalhador e sua família. No entanto, várias razões explicam que, além dessa prestação básica, sejam hoje devidas, não só por efeito da lei, mas até sobretudo por imposição dos IRC, outras prestações pecuniárias de diversa natureza e periodicidade (quando esta existe). (…)
Em terceiro lugar, no próprio desenvolvimento da relação de trabalho, e em estreita conexão causal com a prestação de serviços, ocorrrem situações que implicam para o trabalhador a realização de despesas (deslocações em serviço, transferência do local de trabalho), uma particular penosidade e perturbação da vida privada (trabalho nocturno, extraordinário, por turnos ou efectuado em dia de descanso semanal), etc.. Também dessas situações decorrem para o empregador obrigações pecuniárias específicas para com o trabalhador.
Significa isto que, durante a vigência do contrato individual de trabalho, são ou devem ser efectuadas diversas atribuições patrimoniais pelo empregador ao prestador de trabalho, sem que se torne imediatamente clara a sua inclusão no binómio trabalho-salário. (...)
Esse mesmo autor, na obra e local citados, abordando depois o critério legal de retribuição para efeitos da aferição das prestações pagas pela entidade patronal ao trabalhador diz depois o seguinte:
“O critério de qualificação retributiva tem que extrair-se da conjugação dos «princípios gerais» contidos no art. 249.°, e das aplicações feitas perante certas atribuições patrimoniais típicas, nos arts. 260.° a 262.°.
A noção legal de retribuição, conforme se deduz do art. 249.°, será então a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida).(...)
Em terceiro lugar, requer-se uma certa periodicidade ou regularidade no pagamento - muito embora possa ser diversa de umas prestações para outras (mensal quanto ao salário-base, anual relativamente a gratificação de Natal, trimestral para a comissão nas vendas, etc.).
Essa característica tem um duplo sentido indiciário: por um lado, sugere a existência de uma vinculação prévia (quando se não ache expressamente consignada) e, por conseguinte, de uma prática vinculativa; por outro, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador e, por essa via, confere relevância ao nexo existente entre a retribuição e as necessidades pessoais e familiares daquele.
A repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa - uma expectativa que é juridicamente protegida.
Enfim, é necessário que exista correspectividade entre as prestações do empregador e a situação de disponibilidade do trabalhador - ou seja, noutros termos, que essas prestações não tenham causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho. (…)
É, em suma, necessário que se possa detetar uma contrapartida específica - diferente da disponibilidade da força de trabalho - para certa prestação do empregador, a fim de que esta se coloque à margem do salário global. O que, dito de outro modo, envolve a existência da presunção de que qualquer atribuição patrimonial efetuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição (art.º 249.º/3).”
O Professor António Monteiro Fernandes, contudo e de uma forma certeira, alerta para o uso pouco rigoroso e indiscriminado da dita presunção:
“Face à existência de um conjunto articulado de proposições normativas como o do art.º 249.º, sedimentou-se, na prática das relações laborais, o convencimento de que o problema da qualificação retributiva comporta uma abordagem unidirecional, ou seja, pode resolver-se de um só ponto de vista para todos os efeitos.
No limite, tal perspetiva envolveria a ideia de que a atribuição de índole retributiva a certa prestação do empregador conduziria, de modo retilíneo, a uma multiplicidade de resultados operatórios: como exemplos, o de que o valor dessa prestação deveria ser integrado na base de cálculo de todas as prestações subordinadas ao montante da «retribuição» - desde a remuneração do trabalho suplementar até aos salários devidos por despedimento ilícito; - o de que a mesma prestação seria insusceptível de redução ou eliminação por vontade unilateral do empregador; e até o de que o seu valor deveria ser pago com a mesma pendularidade que o contrato estabeleça para a «retribuição-base. Essa perspectiva tem prosperado na prática: o critério do art. 249.° CT (e, anteriormente, do art. 82.° LCT) tem sido utilizado para os mais diversos fins que implicam a determinação (qualitativa ou quantitativa) da retribuição - e, ademais, alguma jurisprudência considera que esse critério é insusceptível de «modificação», genérica ou pontual, por parte dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.(...)
Significa isto, em suma, que a aplicação do critério geral do art. 249.° a um certo tipo de prestação não permite, sem mais, fornecer um tratamento pré-determinado às vicissitudes dessa prestação.
A hipótese do desenvolvimento linear de um «regime homogéneo», da retribuição para todos os efeitos seria, de resto, insuportavelmente absurda. Conduziria, desde logo, a um emaranhado de círculos viciosos no conjunto dos processos de cálculo das prestações derivadas da retribuição (que, por um lado, seriam determinadas com base nela, mas, por outro, seriam nela integradas); traduzir-se-ia, depois, na neutralização das diferentes causas explicativas e legitimadoras dos elementos da retribuição, e, por esse caminho, no desvirtuamento dos produtos da autonomia privada, individual e colectiva, que têm neste domínio um espaço de actuação incontestável.
Há, pois, que assentar no seguinte: a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 249.° CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado «da retribuição.”
Os excertos doutrinários acima transcritos, com os quais concordamos, procuram fazer uma interpretação juridicamente rigorosa e objectiva do regime legal da retribuição, nas suas diversas vertentes e facetas, significando, em suma, que não basta o mero recebimento regular e periódico de uma dada prestação para lhe atribuir a natureza de retribuição, por força da presunção (ilídivel, recordemos) constante do número 3 do artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009, importando ainda aferir da sua génese legal ou convencional, conteúdo, alcance e sentido.
Bastará pensar, por exemplo e para uma melhor compreensão do que se deixou referido, nas ajudas de custo que o empregrador paga mensalmente ao trabalhador, como contrapartida das despesas efectivas por ele feitas ao serviço daquele ou mesmo, embora em situações certamente raras, de pagamentos parcelares de alguma dívida de natureza particular do primeiro relativamente ao segundo - pense-se numa viatura da entidade patronal que bateu, inadvertidamente, no veículo particular do empregado, tendo este mandado reparar o mesmo e tendo aquele, por razões económicas e devido ao valor avultado envolvido, ficado de o liquidar em seis ou mais prestações -, para se perceber que a mera percepção repetida de uma dada quantia pelo empregado não é suficiente para se qualificar a mesma como tendo índole retributiva.
E - PRESTAÇÕES RETRIBUTIVAS E SUA INTEGRAÇÃO NA RETRIBUIÇÃO DE FÉRIAS, RESPECTIVO SUBSÍDIO E SUBSÍDIO DE NATAL
Chegados aqui, importará perguntar se, atenta a sua razão de ser, deverão todas as prestações caracterizadas como retribuição, integrar o cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal.
Ouçamos a propósito desta questão o que diz Monteiro Fernandes, obra e local citados: «Uma segunda equação é a que se refere, especificamente, ao esquema temporal de cumprimento das prestações remuneratórias.
Tratar-se-á de encontrar resposta para esta pergunta: a prestação x deve ser paga, anualmente, catorze vezes (integrando, portanto, os subsídios de férias e de Natal), doze vezes (sendo computada na remuneração do período de férias) ou só onze (isto é, correlacionando-se apenas com o tempo de serviço efectivo)? (...)
A questão fundamental é aqui a da regularidade e periodicidade dos benefícios patrimoniais auferidos pelo trabalhador. Ora é sabido que, por natureza, alguns desses beneficios têm uma pendularidade diversa da chamada «retribuição base». Pode ser, por exemplo, que um «prémio de assiduidade» tenha sido convencionado como prestação trimestral; ou até que uma outra prestação apareça regulada em correlação estrita com o tempo de trabalho efectivo (excluindo-se do seu ciclo anual o período de férias).
Já se torna claro que o problema releva da interpretação das normas legais ou cláusulas que instituem e regulam cada prestação; e que essa interpretação, para além de ter como ponto de partida os termos de tais normas ou estipulações, deve tomar em consideração o perfil funcional de cada prestação - não se quedando, pois, no apriorismo da qualificação retributiva com base no art. 249.° CT. Isto significa, em suma, que uma atribuição patrimonial pode ter que qualificar-se como elemento de retribuição (face ao art. 249.°) e, não obstante isso, merecer o reconhecimento de uma pendularidade diferente da que caracteriza os restantes elementos, nomeadamente a chamada «retribuição base». (...)
O critério legal constitui, assim, o instrumento de despiste dos valores que, no seu conjunto, têm um nexo de correspectividade com a posição obrigacional do trabalhador, encarada também na sua globalidade. Ele serve, então, para definir a posteriori uma base de cálculo para certos valores derivados.
Mas isso não legitima que o mesmo critério seja linearmente utilizado como chave-mestra de todo o regime jurídico da retribuição. Uma prestação abarcável no amplo padrão retributivo definido pelo art.º 239.° pode ter que ser afastada do campo de aplicação deste ou daquele preceito referente à retribuição. Pode ser, por exemplo, que um certo subsídio, embora pertencente à estrutura retributiva de harmonia com o art.º 249.°, não tenha que ser incluído no cálculo do subsídio de férias ou de Natal; ou deva ser pago apenas em períodos de serviço efectivo. Já vimos que isso corresponde a dados do direito positivo.»
Deste último excerto doutrinário do Professor Monteiro Fernandes retira-se a ideia de que, apesar de uma dada prestação ter inequivocamente uma índole retributiva, pode pela sua raiz genética e razão de ser, não encontrar justificação jurídico-laboral para ser englobada na retribuição de férias ou no subsídio de férias, bastando pensar no clássico subsídio de refeição ou alimentação que, tradicionalemnte e face aos anteriores regimes legais, sempre foi encarada como uma prestação retributiva que era devida apenas 11 meses por cada ano civil (muito embora, face à redação do número 1 do artigo 264.º do CT de 2009, tenhamos dúvidas quanto à sua não inserção na remuneração de férias).
F - INTEGRAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO NA REMUNERAÇÃO RELATIVA AO SUBSÍDIO DE NATAL
A recorrente vem contestar o teor da sentença impugnada relativamente a esta problemática nos seguintes moldes:
(B) No que se refere à condenação da Recorrente pela não inclusão do valor do trabalho noturno no subsídio de Natal recorde-se que este tem vindo a ser configurado pela Doutrina e Jurisprudências nacionais como uma complemento retributivo/salarial certo, obrigatoriamente concedido aos trabalhadores.
Nesse contexto, veio o Código do Trabalho de 2003 estabelecer um critério supletivo de cálculo das prestações complementares. De acordo com o referido princípio, na ausência de estipulação em contrário, as prestações complementares ou acessórias integrariam e seriam calculadas com base (apenas) na retribuição base e diuturnidades, se aplicável.
Considerando que, in casu, não existia qualquer instrumento que previsse quais as rubricas que deveriam integrar esta prestação complementar, é necessário recorrer ao critério supletivo que o Código do Trabalho de 2003 veio introduzir.
Impondo-se concluir que, no caso em concreto, o subsídio de Natal integraria (apenas) a retribuição base e diuturnidades, se aplicável, dos trabalhadores – como veio, aliás, a suceder, não devendo, pelas razões invocadas, integrar o acréscimo decorrente da prestação de trabalho noturno.
Neste sentido, aliás, se tem vindo a pronunciar a jurisprudência maioritária dos Tribunais superiores (cfr., a título de exemplo, os Acórdãos do STJ datados de 18/04/2007 e 15/02/2012, ambos disponíveis in www.dgsi.pt), bem como grande parte da Doutrina nacional.
Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo, na decisão recorrida fez uma interpretação errada dos artigos 262.º e 263.º do Código do Trabalho.
Importa, no julgamento desta matéria, chamar à colação as regras que, no quadro do Código do Trabalho de 2009, regulam o trabalho noturno (artigos 223.º e seguintes[7]), bem como o subsídio de Natal (artigo 263.º)[8], sem perder de vista, finalmente, o disposto no artigo 262.º do mesmo diploma legal[9], face à ausência de menção nos autos a qualquer regulamentação coletiva que, sendo aplicável às relações laborais dos autos, se sobreponha e afaste algumas dessas normas legais.
A nossa doutrina e jurisprudência, relativamente à prestação de cariz anual em que se traduz o «13.º mês» ou subsídio de Natal e já no quadro do Código do Trabalho de 2003, encaravam-na como uma prestação complementar ou acessória, designadamente, para efeitos da determinação da sua composição e montante, posição que se manteve no âmbito do atual Código do Trabalho de 2009, face à similitude dos regimes jurídicos em tal matéria, conforme resulta do que nos diz João Leal Amado[10]:
«O n.º 1 do art.º 262.º do CT estabelece que, «quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, a base de cálculo de prestação complementar ou acessória e constituída pela retribuição base e diuturnidades». Ao fixar uma base de cálculo para o apuramento das prestações complementares e acessórias devidas ao trabalhador, este dispositivo legal traduz-se numa resposta (discutível, é certo, mas em todo o caso uma resposta) às dificuldades resultantes da relatividade da própria noção de retribuição, isto é, a circunstância de o conteúdo desta poder variar de diploma para diploma e de norma para norma, em função do objetivo prosseguido em cada caso e, portanto, da respetiva teleologia. «A dificuldade - escrevia, a este propósito, BERNARDO XAVIER - reside no facto de as prestações retributivas serem achadas umas em função das outras», daqui decorrendo «a conveniência de, no apuramento dos complementos salariais, se fazer cálculos com recurso a uma base que é necessário averiguar de modo seguro», sob pena de se registar «uma escalada imparável de duplicações». E BERNARDO XAVIER alertava: «Uma definição do sistema de cálculos é coisa que esta por fazer»[11], o que, sem dúvida, exigia do aplicador do direito uma cuidada e delicada tarefa interpretativa, com recurso aos cânones hermenêuticos adequados, tendo em vista a determinação da referida base de cálculo (retribuição-base? retribuição global ou complexiva9 retribuição-base mais algumas prestações complementares? e, neste caso, quais?).
A este tipo de questões vem o art.º 262.º tentar dar resposta, firmando o princípio segundo o qual, na ausência de disposição legal, convencional ou contratual em contrário, apenas a retribuição base e as diuturnidades servirão de base para o cálculo do valor das prestações complementares e acessórias. O preceito tem, assim, um campo de aplicação potencial bastante dilatado, valendo como chave interpretativa de várias disposições do Código que, a propósito do cálculo de determinadas prestações, se referem, sem mais, a retribuição ou a uma percentagem desta (pense-se, p. ex., no art.º 263.º, relativo ao subsidio de Natal)»
Este mesmo autor, em nota de rodapé, refere acerca do subsídio de Natal o seguinte:
«O subsídio de Natal (ou, como é também conhecido, «13.º mês») consiste numa prestação pecuniária paga ao trabalhador durante a quadra natalícia, visando assegurar a este último uma disponibilidade financeira que lhe permita enfrentar o acréscimo de despesas tradicionalmente associado a esta época do ano. O subsídio de Natal traduz-se numa prestação retributiva de vencimento anual, pagável até 15 de Dezembro de cada ano e cujo montante, nos termos do n.º 1 do art.º 263.º, equivalerá a um mês de retribuição. Aquilo que deva entender-se por «valor igual a um mês de retribuição» deu azo a consideráveis dificuldades à luz da legislação pré-codicística (retribuição-base mensal? retribuição global mensal? duodécima parte da retribuição anual?), mas o certo é que da articulação entre este preceito e o art.º 262.º a conclusão só parece poder hoje ser uma: a base de cálculo do subsídio de Natal será, em princípio (isto é, na ausência de disposição convencional ou contratual em contrário), constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades mensalmente devidas ao trabalhador. Tendo em conta a norma interpretativa adotada no art.º 262.º do CT, o «mês de retribuição» de que fala o art.º 263.º em sede de subsídio de natal deverá entender-se como abrangendo, não toda e qualquer prestação retributiva devida ao trabalhador, mas apenas a sua retribuição base mensal e respetivas diuturnidades.» [12]
Também Abílio Neto[13], para além de alguma da jurisprudência por ele referida[14], afirma o seguinte:
«Por força do disposto no n.º1 do art.º 262.º, o subsídio de Natal abrange apenas a retribuição base e diuturnidades, salvo disposição convencional ou contratual em contrário, o que apresenta uma rutura com a jurisprudência anterior dominante, que enveredou por uma leitura ampliativa do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, de 3/07, que instituiu, com carácter geral, aquele subsídio».
Logo, face à interpretação que a nossa doutrina e jurisprudência fazem dos artigos 263.º e 262.º do Código do Trabalho de 2009 e com a qual concordamos, ter-se-á de concluir em sentido inverso ao pugnado pela ACT e reiterado pela sentença recorrida, ou seja, que a remuneração média do trabalho noturno desenvolvido pelos trabalhadores da arguida, independentemente da sua natureza jurídica, nunca poderia integrar a remuneração relativa ao subsídio de Natal daqueles?
Impõe-se trazer à boca de cena não só os factos dados como assentes e com relevância para esta matéria, como os documentos que os complementam e que se mostram juntos a fls. 15 a 20 e 25 a 30, 45 e 46.
Os factos em questão são os seguintes:
«13. A BB iniciou funções para arguida em 2-9-2002 e o CC iniciou funções para arguida em 16-1-2006.
14. Na sequência da visita inspetiva, acima mencionada a arguida foi notificada para a apresentação de recibos de retribuição desde Abril de 2010 dos trabalhadores que prestam apenas trabalho noturno, e posteriormente foram solicitados os recibos comprovativos do pagamento dos subsídios de férias e de natal desde 2009, de todos os trabalhadores.
15. A arguida não incluiu o valor do subsídio noturno nos subsídios de férias e de Natal no caso dos trabalhadores BB e CC;
16. A trabalhadora BB, em 2008, auferia uma retribuição base de € 591,10, em 2009, auferia uma retribuição base de € 602,10, em 2010, auferia uma retribuição base de € 608,12, ao que acresce o subsídio de trabalho noturno de 25%.
17. O trabalhador CC em 2008 auferia uma retribuição base de € 564,89 em 2009 auferia uma retribuição base de 575,89, em 2010 auferia uma retribuição base de € 608,12 ao que acresce o subsídio de trabalho noturno 25% sobre a retribuição base.
18. A empresa foi notificada para proceder ao apuramento das quantias em falta e demonstrar o respetivo pagamento até ao dia 31 de Agosto de 2010 sendo advertida de que deveria apresentar os documentos solicitados, sob pena de procedimento coercivo respeitante à acumulação dessa dívida salarial para com os trabalhadores e segurança social.
19. A Arguida não apresentou documento comprovativo do pagamento das quantias em dívida aos trabalhadores acima identificados nem à Segurança Social, por entender não dever nada;
20. A título de diferenças resultantes da não inclusão do trabalho noturno nos subsídios de natal e de férias é devida à trabalhadora BB a quantia de 400,79€, ao trabalhador CC a quantia de 389,13€ e à segurança social a quantia de 308,43€.
22. A arguida tem conhecimento das exigências legais subjacentes à celebração de contratos e ponderou a inclusão dos valores de trabalho noturno nos subsídios dos seus trabalhadores optando deliberadamente por não o fazer.»
Julgamos que apesar da incorreta depuração fáctica feita pelo tribunal recorrido, por que não traduzida na devida identificação dos pontos de facto constantes da Decisão Administrativa que foram encarados como conclusivos ou de direito, bem como da concretização daqueles dados como não provados, por se acharem contraditados por aquele dados como assentes em Audiência de Discussão e Julgamento, é possível concluir com objetividade e segurança que os dois trabalhadores identificados na factualidade acima transcrita BB e CC desenvolviam, com carácter de habitualidade, senão mesmo de normalidade, a sua prestação profissional durante a noite, ou seja, em horário noturno.
Tal significa que o trabalho noturno não surgia no quadro da atividade profissional desenvolvida por esses dois trabalhadores como uma realidade adicional, acessória, conjuntural daquela, um «mais» que por vezes lhe era aditado, mas antes como algo que lhe era essencial e estrutural, ou seja, intrínseco à mesma, achando-se, nessa medida, o período normal de trabalho[15] de 40 horas vertido num horário de trabalho[16] fundamental, senão totalmente, noturno, a saber, organizado entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte.
A ser assim, reconduzindo-se tal trabalho noturno ao período normal de trabalho daqueles dois empregados da arguida, tal significa que não só a retribuição correspondente, em abstrato, à execução diurna da referida prestação funcional, como o acréscimo de 25% relativo ao maior esforço reclamado pela circunstância de ser levada a cabo, em concreto, durante a noite, com caráter de permanência ou de intensa regularidade, tem de ser considerada para efeitos de cálculo da remuneração correspondente ao subsídio de Natal.
Poder-se-á defender que a forma particular como os referidos dois trabalhadores prestam serviço para a arguida - só ou fundamentalmente durante a noite - se reconduz à primeira parte do número 1 do artigo 262.º, dado existir uma disposição contratual firmada entre uns e outra que afasta o regime supletivo da segunda parte dessa mesma regra mas também se poderá defender que, no caso dos autos, a retribuição base, para efeitos de aplicação da alínea a) do número 2 daquela mesma disposição legal, tem de integrar os 25% do trabalho noturno por constituir também uma «prestação correspondente à atividade do trabalhador no período normal de trabalho».
Sendo assim, a arguida, ao pagar tal prestação nos moldes em que o fez (sem a inclusão do trabalho noturno) praticou a contraordenação que se lhe mostra imputada nos autos, tendo, nessa medida, de ser julgado improcedente o recurso interposto e confirmada a decisão impugnada, nessa parte, ainda que por fundamento não totalmente coincidente com o daquela.
E - INTEGRAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO NA REMUNERAÇÃO RELATIVA AO SUBSÍDIO DE FÉRIAS
A recorrente vem contestar, finalmente, o conteúdo da sentença impugnada relativamente a esta problemática, desenvolvendo para o efeito a seguinte argumentação jurídica:
(C) O pagamento do trabalho noturno não se pode considerar, sem mais, uma prestação retributiva, uma vez que poderá não reunir as características inerentes à mesma, maxime a regularidade e a periodicidade, como, aliás, sucedeu neste caso concreto, porquanto houve meses em que os trabalhadores não prestaram trabalho noturno, assim afastando o carácter regular do respetivo pagamento.
Ora, a qualificação jurídica de uma prestação como de cariz retributivo decorre da sua natureza regular e periódica e não apenas da sua atribuição em função das condições ou do modo específico em que o trabalho é prestado.
Assim, o pagamento de trabalho noturno não configura, por si só, uma prestação retributiva, porquanto apenas é devido nos dias / meses em que os trabalhadores tenham efetivamente prestado trabalho no período noturno do dia.
Por seu turno, de acordo com a disposição legal que expressamente o prevê, o subsídio de férias deverá, para além da retribuição base, compreender também as “prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”.
Nessa medida e em face do exposto, a Recorrente não estava obrigada a considerar o pagamento de trabalho noturno no cálculo e subsequente pagamento do subsídio de férias dos dois trabalhadores em questão.
Importa, no julgamento desta matéria, chamar à colação as regras que, no quadro do Código do Trabalho de 2009, regulam o trabalho noturno (artigos 223.º e seguintes), bem como o subsídio de férias (artigo 264.º[17]), sem perder de vista, finalmente, o disposto no artigo 258.º do mesmo diploma legal[18], face à ausência de menção nos autos a qualquer regulamentação coletiva que, sendo aplicável às relações laborais dos autos, se sobreponha e afaste algumas dessas normas legais.
Se confrontarmos, nesse artigo 264.º do Código do Trabalho de 2009, a retribuição de férias com a relativa ao subsídio de férias facilmente constatamos uma diferença de fundo entre uma realidade e outra, dado que a primeira se reconduz a todas as prestações que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo, ao invés do gozo de férias, ao passo que a outra só integra a retribuição-base, as diuturnidades e «outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho», ou seja, nas palavras de Abílio Neto, obra citada, página 485, Nota 2, todas aquelas «que têm a ver com os acréscimos retributivos inerentes às especiais circunstâncias de modo, tempo ou lugar que caracterizam a prestação laboral concreta (v. g., turnos rotativos, trabalho noturno, penosidade, isenção de horário de trabalho, toxicidade, trabalho em altura, etc.), com exclusão daqueles que respeitam ao próprio trabalhador (ajudas de custo, despesas de transporte, etc.) ou relativas ao seu desempenho (v.g., prémios de desempenho ou mérito profissional, etc.)».
Julgamos, contudo, que, para tal acontecer e tendo em atenção que o legislador utiliza a expressão «prestações retributivas» no número 2 do artigo 264.º, teremos de passar tal prestação pelo crivo do artigo 258.º, número 2 do mesmo diploma legal, por forma a saber se a mesma se reveste da regularidade e periodicidade juridicamente impostas pelo referido preceito, pois só assim se justifica a sua consideração no quadro do mencionado subsídio de férias.
Não basta, para esse específico efeito, estarmos face a uma prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho, como é seguramente o caso do trabalho noturno, ao visar compensar aquele das particulares e penosas circunstâncias temporais em que desenvolve o mesmo, mas importa averiguar qual a sua candência ou grau de verificação ao longo dos 12 meses imediatamente anteriores à perceção do subsídio de férias (cfr. número 2 do artigo 261.º), de maneira a poder conferir-lhe uma índole ocasional, esporádica ou uma genuína natureza retributiva.
Caso o trabalhador tenha prestado trabalho noturno somente no mês antes do recebimento do dito subsídio ou, no ano anterior, em dois ou três meses esparsos, sem uma continuidade e habitualidade que tenha legitimamente gerado no mesmo expectativas relativamente ao seu recebimento futuro, afigura-se-nos que não faz qualquer sentido sustentar a sua consideração no seio do subsídio de férias.
Ora, tendo em atenção o que se deixou expresso, em termos doutrinários e a factualidade dada como assente relativamente ao trabalho noturno, sem esquecer, finalmente, o que já deixámos expresso quanto à integração de tal prestação na remuneração do subsídio de Natal, não podem restar grandes dúvidas quanto à obrigatoriedade da integração da remuneração do trabalho noturno nos subsídios de férias dos trabalhadores identificados nos autos (BB e CC), por tal trabalho noturno, como já antes referimos, ser executado em moldes duradouros, habituais - se não permanentes - inerentes mesmo ao normal período do trabalho daqueles.
Logo, a arguida, ao pagar o subsídio de férias nos moldes em que o fez (sem a inclusão do trabalho noturno) praticou igualmente a contraordenação que se lhe mostra imputada nos autos, tendo, nessa medida, de ser julgado improcedente o recurso interposto e confirmada a decisão impugnada, também nesta parte
IV – DECISÃO
Por todo o exposto, nos termos dos artigos 50.º e 51.º do Regime Processual das Contra-Ordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14/09), acorda-se, neste Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar improcedente o presente recurso interposto por AA, SA, confirmando-se integralmente e, nessa medida, a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente, fixando a taxa de justiça em 2 UC.
Registe e notifique.
Após trânsito em julgado deste Aresto, comunique à ACT, com cópia certificada do mesmo.
Lisboa, 24 de Abril de 2013
José Eduardo Sapateiro
Sérgio Almeida
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[1] Referentes, respetivamente, aos processos n.ºs 241 000 420, 241 000 421, 241 000 422, 241 000 454 e 241 000 455.
[2] Artigo 24.º
Prazo para a instrução
1 — O prazo para a conclusão da instrução é de 60 dias.
2 — O prazo referido no número anterior pode ser sucessivamente prorrogado por iguais períodos em casos devidamente fundamentados.
3 — Para efeitos do n.º 1, a contagem do prazo inicia -se com a distribuição do processo ao respetivo instrutor.
[3] Em “Contraordenações Laborais - Regime Jurídico Anotado”, Fevereiro de 2000, Almedina, página 237.
[4] Cfr., a respeito de tal revogação, o artigo 21.º, número 1, alínea aa) da Lei n.º 99/2003, de 27/08, que aprovou o Código do Trabalho de 2003.
Tal diploma, no seu artigo 639.º, prescrevia o seguinte:
Artigo 639.º
Entidades instrutórias
1 - A instrução dos processos de contraordenações laborais é confiada a funcionários dos quadros técnicos e técnicos de inspeção, que podem ser coadjuvados por pessoal técnico-profissional ou administrativo.
2 - O autuante ou participante não pode exercer funções instrutórias no mesmo processo.
3 - O prazo para a instrução é de 60 dias.
4 - Se a instrução não puder terminar no prazo indicado no número anterior, a entidade competente para a aplicação da coima pode, sob proposta fundamentada do instrutor, prorrogar o respetivo prazo por um período até 60 dias.
5 - Finda a instrução, o funcionário ou o técnico referido no n.º 1 pode elaborar proposta de decisão no prazo de 15 dias, dirigida à autoridade administrativa competente para a aplicação da coima, cuja decisão, quando concordante, pode ser expressa por simples remissão para os respetivos fundamentos.
[5] Artigo 25.º
Entidades instrutórias
1 - A instrução dos processos de contraordenações laborais será confiada a funcionários dos quadros técnicos e técnico de inspeção, que poderão ser coadjuvados por pessoal técnico-profissional ou administrativo.
2 - O autuante ou participante não pode exercer funções instrutórias no mesmo processo.
3 - O prazo para a instrução é de 60 dias.
4 - Se a instrução não puder terminar no prazo indicado no número anterior, a entidade competente para a aplicação da coima pode, sob proposta fundamentada do instrutor, prorrogar o respetivo prazo por um período até 60 dias.
[6] Cfr., no mesmo sentido, João Soares Ribeiro, «Contraordenações laborais - regime jurídico», 2011, 3.ª Edição, Almedina, em anotação ao artigo 24.º do Regime Processual das Contraordenações Laborais e de Segurança Social (Lei n.º 107/2009, de 14/09).
[7] Artigo 223.º
Noção de trabalho noturno
1 - Considera-se trabalho noturno o prestado num período que tenha a duração mínima de sete horas e máxima de onze horas, compreendendo o intervalo entre as 0 e as 5 horas.
2 - O período de trabalho noturno pode ser determinado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, com observância do disposto no número anterior, considerando-se como tal, na falta daquela determinação, o compreendido entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte.
Artigo 224.º
Duração do trabalho de trabalhador noturno
1 - Considera-se trabalhador noturno o que presta, pelo menos, três horas de trabalho normal noturno em cada dia ou que efetua durante o período noturno parte do seu tempo de trabalho anual correspondente a três horas por dia, ou outra definida por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
2 - O período normal de trabalho diário de trabalhador noturno, quando vigora regime de adaptabilidade, não deve ser superior a oito horas diárias, em média semanal, sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.
3 - Para apuramento da média referida no número anterior não se contam os dias de descanso semanal obrigatório ou complementar e os dias feriados.
4 - O trabalhador noturno não deve prestar mais de oito horas de trabalho num período de vinte e quatro horas em que efetua trabalho noturno, em qualquer das seguintes atividades, que implicam riscos especiais ou tensão física ou mental significativa:
a) Monótonas, repetitivas, cadenciadas ou isoladas;
b) Em obra de construção, demolição, escavação, movimentação de terras, ou intervenção em túnel, ferrovia ou rodovia sem interrupção de tráfego, ou com risco de queda de altura ou de soterramento;
c) Da indústria extrativa;
d) De fabrico, transporte ou utilização de explosivos e pirotecnia;
e) Que envolvam contacto com corrente elétrica de média ou alta tensão;
f) De produção ou transporte de gases comprimidos, liquefeitos ou dissolvidos ou com utilização significativa dos mesmos;
g) Que, em função da avaliação dos riscos a ser efetuada pelo empregador, assumam particular penosidade, perigosidade, insalubridade ou toxicidade.
5 - O disposto nos números anteriores não é aplicável a trabalhador que ocupa cargo de administração ou de direção ou com poder de decisão autónomo que esteja isento de horário de trabalho.
6 - O disposto no n.º 4 não é igualmente aplicável:
a) Quando a prestação de trabalho suplementar seja necessária por motivo de força maior ou para prevenir ou reparar prejuízo grave para a empresa ou para a sua viabilidade devido a acidente ou a risco de acidente iminente;
b) A atividade caracterizada pela necessidade de assegurar a continuidade do serviço ou da produção, nomeadamente a referida em qualquer das alíneas d) a f) do n.º 2 do artigo 207.º, desde que por convenção coletiva seja concedido ao trabalhador período equivalente de descanso compensatório.
7 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.ºs 2 ou 4.
Artigo 225.º
Proteção de trabalhador noturno
1 - O empregador deve assegurar exames de saúde gratuitos e sigilosos ao trabalhador noturno destinados a avaliar o seu estado de saúde, antes da sua colocação e posteriormente a intervalos regulares e no mínimo anualmente.
2 - O empregador deve avaliar os riscos inerentes à atividade do trabalhador, tendo presente, nomeadamente, a sua condição física e psíquica, antes do início da atividade e posteriormente, de seis em seis meses, bem como antes de alteração das condições de trabalho.
3 - O empregador deve conservar o registo da avaliação efetuada de acordo com o número anterior.
4 - Aplica-se ao trabalhador noturno o disposto no artigo 222.º
5 - Sempre que possível, o empregador deve assegurar a trabalhador que sofra de problema de saúde relacionado com a prestação de trabalho noturno a afetação a trabalho diurno que esteja apto a desempenhar.
6 - O empregador deve consultar os representantes dos trabalhadores para a segurança e saúde no trabalho ou, na falta destes, o próprio trabalhador, sobre a afetação a trabalho noturno, a organização deste que melhor se adapte ao trabalhador, bem como sobre as medidas de segurança e saúde a adotar.
7 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto neste artigo.
[8] Artigo 263.º
Subsídio de Natal
1 - O trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano.
2 - O valor do subsídio de Natal é proporcional ao tempo de serviço prestado no ano civil, nas seguintes situações:
a) No ano de admissão do trabalhador;
b) No ano de cessação do contrato de trabalho;
c) Em caso de suspensão de contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador.
3 - Constitui contraordenação muito grave a violação do disposto neste artigo.
[9] Artigo 262.º
Cálculo de prestação complementar ou acessória
1 - Quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, a base de cálculo de prestação complementar ou acessória é constituída pela retribuição base e diuturnidades.
2 - Para efeito do disposto no número anterior, entende-se por:
a) Retribuição base, a prestação correspondente à atividade do trabalhador no período normal de trabalho;
b) Diuturnidade, a prestação de natureza retributiva a que o trabalhador tenha direito com fundamento na antiguidade.
[10] Em “Contrato de Trabalho”, 2.ª Edição, Janeiro de 2010, publicação conjunta de Wolters Kluwer Portugal e Coimbra Editora, páginas 312 a 315.
[11] «Introdução ao estudo da retribuição...», cit., pp. 96-97.
[12] Cfr., ainda, embora sem um direto interesse para a questão em análise, o que o Professor João Leal Amado, citando para o efeito o Professor Jorge Leite, refere quanto às noções legais de diuturnidades e retribuição-base na obra e local já antes indicados.
[13] Em “Novo Código do Trabalho e Legislação Complementar Anotados”, 2.ª Edição, Setembro de 2010, EDIFORUM, páginas 482 a 484, em anotação ao artigo 263.º do Código do Trabalho de 2009.
[14] Cfr., entre outros, os seguintes Arestos referidos por Abílio Neto: Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 10/09/2008, C.J./S.T.J., 2008, Tomo III, página 261 e de 3/12/2008, processo n.º 08S3255.dgsi.Net e do Tribunal da Relação do Porto de 12/10/2009, Processo n.º 91/07.3TTBCL.P1.dgsi.Net
[15] Artigo 198.º
Período normal de trabalho
O tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana, denomina-se período normal de trabalho.
Artigo 199.º
Período de descanso
Entende-se por período de descanso o que não seja tempo de trabalho.
[16] Artigo 200.º
Horário de trabalho
1 - Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal.
2 - O horário de trabalho delimita o período normal de trabalho diário e semanal.
3 - O início e o termo do período normal de trabalho diário podem ocorrer em dias consecutivos.
[17] Artigo 264.º
Retribuição do período de férias e subsídio
1 - A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo.
2 - Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a subsídio de férias, compreendendo a retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho, correspondentes à duração mínima das férias, não contando para este efeito o disposto no n.º 3 do artigo 238.º
3 - Salvo acordo escrito em contrário, o subsídio de férias deve ser pago antes do início do período de férias e proporcionalmente em caso de gozo interpolado de férias.
4 - Constitui contraordenação muito grave a violação do disposto neste artigo.
[18] Artigo 258.º
Princípios gerais sobre a retribuição
1 - Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho.
2 - A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
4 - À prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código.