| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I - Relatório
1. S, LDA, demandou E, LDA, pedindo:
1) Seja julgado válido e vigente entre as partes o contrato verbal em execução desde 16.11.1992, e cujos direitos e obrigações, com excepção do prazo de comercialização de combustíveis, são os que constam da escritura pública de fls. 16 a 59 da providência cautelar;
2) Julgar-se que, relativamente à comercialização de combustíveis, os direitos e deveres das partes são os que se exprimem na prática contratual anterior àquela e que desde 16.12.1992 sempre ininterruptamente, mesmo durante o período em que existiu contrato escrito, se mantiveram nos exactos termos descritos na petição inicial;
3) Condenar-se a R. no dever do cumprimento pontual de tal contrato, observando escrupulosamente todos os deveres que para ela decorrem, em especial os de fornecimento de combustíveis nos termos ali referidos;
4) Julgar-se não terem sido celebrados entre as partes quaisquer outros contratos válidos ou eficazes face ao dissenso manifesto quanto a cláusulas e condições relativamente às quais a A. sempre julgou necessário o acordo;
5) Julgar-se a declaração unilateral da R. constante da carta de fls. 60 do processo cautelar é ineficaz e que não produz quaisquer efeitos, por não poder produzir o efeito de prorrogação de um contrato cujo termo não se encontrava estipulado;
6) Julgarem-se ineficazes as comunicações posteriores a essa, constantes das cartas de fls. 62, 64 e 66, todas da providência cautelar, que declararam prorrogar essa primeira prorrogação;
7) Julgar-se que a declaração da R. constante de fls. 124, na parte em que se dirige à extinção do contrato pelo decurso do prazo é ineficaz e não produz quaisquer efeitos, porque referida a contrato com início em 1.1.2003 que nunca foi celebrado ou, pelo menos, concluído face ao dissenso manifesto referido;
8) Caso se entenda que os exemplares do escrito a que se refere a carta da A. de 4.2.2002, constante de fls. 112 da providência cautelar e que constam do doc. 7 de fls. 369 a 409 da providência cautelar corporizam um verdadeiro contrato, deve o mesmo declarar-se nulo em todas as disposições que dele constem que sejam contrárias ao contrato verbal que entre as partes então vigorava, designadamente no que se refere ao prazo do mesmo e aos direitos e obrigações relativos à comercialização de combustíveis, por tais cláusulas nele terem sido introduzidas de forma unilateral, impositiva, sem negociação entre as partes e sem que a A. tenha prévia ou posteriormente a elas dado o seu acordo;
9) Nessa medida e de igual forma, para o caso de se entender que o escrito de fls. 410 a 451 do procedimento cautelar corporiza um verdadeiro contrato, deve o mesmo ser declarar-se nulo em todas as disposições que dele constem que sejam contrárias ao contrato verbal que entre as partes então vigorava, designadamente no que se refere ao prazo do mesmo e aos direitos e obrigações relativos à comercialização de combustíveis, por tais cláusulas nele terem sido introduzidas de forma unilateral, impositiva e sem negociação entre as partes e sem que a A. tenha prévia ou posteriormente a elas dado o seu acordo;
10) Mesmo que assim não se entenda, deve julgar-se o comportamento da R. no tocante aos dois últimos contratos (ano de 2002 e 2003) impostos à A., quer ao fixar um prazo ao contrato, quer ao configurar tal prazo como de caducidade do mesmo contrato configura, quando se pretende prevalecer do efeito extintivo de tal prazo um abuso de direito por parte da R., dado que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pela boa fé e pelo fim social e económico do direito;
Caso assim não se entenda e se julgue cessado o contrato,
11) Declarar-se o direito da A. a ser indemnizada a título de indemnização de clientela, pelo contrato não haver cessado por razão imputável à A., condenando-se a R. a pagar-lhe a quantia de 395.791,36€, acrescidos de juros, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento;
12) Independentemente de tal indemnização de clientela, condenar-se ainda a R. a pagar à A. a quantia de 250.000,00€, a título de prejuízos comerciais e da afectação da imagem, que para a A. advêm da resolução infundada e sem justa causa do contrato.
2. Alega para tanto que a R. é dona de um terreno no qual construiu uma estrutura composta de depósitos e tubagens destinadas a permitir a conservação, circulação de combustíveis e a sua tiragem, bem como edifícios para instalação de serviços de apoio, loja de conveniência e lavagem automática, estrutura essa para ser destinada a estação de serviço, dando-lhe a imagem que é associada à marca E, que detém e aos seus produtos.
A R. que nunca iniciou ou exerceu ali, por si ou por terceiro qualquer actividade até 16.11.1992, acordou nessa data com a A., sociedade comercial que tem por objecto principal a venda de combustíveis líquidos constituída exclusivamente para a instalação e funcionamento de uma estação de serviço, que aquela tomasse posse do imóvel e ali se instalasse, passando a desenvolver tal actividade.
Em 10.3.94 foi celebrado um contrato escrito, reportado àquela data, ficando a A. obrigada a desenvolver a actividade de venda de produtos e de lavagem de veículo, pagando à R um preço mensal, enquanto que esta última, como remuneração do depósito e comercialização dos combustíveis, pagaria igualmente a quantia convencionada, mais se estabelecendo que o período inicial do contrato duraria entre 16.11.92 a 31.12.1994, extinguindo-se o contrato automaticamente findo esse prazo, a não ser que a R. por escrito, o renovasse por uma ou mais vezes, nos termos e pelos períodos que entendesse, e se a A. aceitasse tal renovação ou renovações.
Verificado o termo do período inicial, a R. não procedeu à renovação por escrito do contrato, mantendo-se a A. contudo na exploração da estação de serviço, continuando a exercer a sua actividade nos exactos termos em que até aí o tinha feito.
A circunstância da relação, a partir de 1.1.1995, se desenrolar sem estar submetida a prazo ou a qualquer solenidade de forma resultou quer da prática contratual ser contrária ao teor de contrato escrito, que nunca esteve realmente em vigor, quer da qualidade do serviço desenvolvido pela A. e o reconhecimento pela R., pelo que de forma recíproca, passaram a entender a relação contratual como duradoura e estreitamente ligada aos bons resultados até aí verificados e à referida qualidade de serviço da A., vigorando assim um contrato sem estipulação de prazo de duração.
A extinção abrupta do contrato provocará um benefício ilegítimo e sem contrapartida da R. e da entidade que ela venha a escolher para a substituir, traduzido na apropriação de mais importante componente do elemento constitutivo do estabelecimento da A., a clientela, parte dela angariada à custa da política de concessão de crédito, incentivada pela R., mas suportada pela A. na sua integra, quer quanto aos custos, quer quanto ao risco.
Se for entendido que a declaração extintiva constante da carta datada de 25.9.2003, para produzir efeitos a partir de 1.1.2004, sempre implicará a efectiva extinção do contrato em vigor, verifica-se que não é nela referida quaisquer razões ou motivos para por termo à relação contratual desenvolvida desde 16.11.92, não tendo a A. , por seu lado, dado causa a tal extinção, por sempre ter cumprido integral e pontualmente o contrato.
Da extinção do contrato, decorre assim para a A. o direito à indemnização, por reunidos os pressupostos constantes das alíneas a) , b) e c) do n.º1, do art.º 33, do DL 178/86, de 23 de Julho, na redacção dada pelo DL 118/93, de 13 de Abril, contabilizada em 395.791,36€.
Tal indemnização não prejudica o direito à indemnização, decorrente de a perda da posição contratual da A. ser altamente desprestigiante para a sua imagem, sofrendo um tremendo revés por causa imputável à má fé da R., indemnização essa, que dado o volume de negócios e as dramáticas consequências que para a mesma decorrem da cessação do contrato, deverá orçar numa quantia nunca inferior a 250.000,00€, a ressarcir pela R.
3. Citada veio a R. contestar, alegando que o contrato celebrado com a A. tinha um prazo de duração determinado, e findo esse prazo apenas se manteria caso a R. renovasse, de acordo com aquilo que estava estipulado, pelo período que entendesse, sendo prática conhecida pela A. que a renovação dos contratos se fizesse por períodos de apenas um ano, tendo nos anos subsequentes a 1994 se procedido às renovações, e no âmbito das negociações sucessivamente havidas, alteradas as condições económicas do contrato.
Tendo na sequência das negociações levadas a cabo sido acordada uma segunda versão do contrato, vigente até 31 de Dezembro de 2002, sendo celebrada uma terceira versão em 9 de Dezembro de 2002, a manter-se até 31 de Dezembro de 2003, considerando-se automaticamente extinto, salvo se a R. por escrito o renovasse nos termos, condições e períodos que entendesse, e A. aceitasse tal renovação.
Em 25 de Setembro a R. enviou à A. a comunicação que não renovava o contrato, pondo-lhe fim com eficácia a partir de 31 de Dezembro de 2003, estando a A. ciente, face à situação do mercado e da estação de serviço, que não iria ser mantida a exploração.
Contrariadas, decorrentemente, as pretensões da A. vem a R. deduzir reconvenção, pedindo:
1. Ser declarado, extinto a partir de 31 de Dezembro de 2003, o contrato que ligava a A. e R.; e
1.1. a A. condenada a entregar à R., a estação de serviço implantada no prédio que se identificou, livre e devoluta de pessoas e bens;
2. Ser a A. condenada a pagar à R., a título de indemnização, pela retenção e exploração da estação de serviço que vem fazendo, as seguintes quantias:
2.1.1. €382.732, a título de lucros cessantes decorrentes da privação da estação já vencidos, e bem como, todos os valores que se venerem, à razão de 27.338,00€, por cada mês de privação;
2.1.2. € 200.095,60, a título de danos emergentes, decorrentes da privação da estação já vencidos, bem como os valores que vencerem, por cada mês de privação.
2.1.3. Os juros de mora à taxa legal, sobre tais valores, contados desde a citação e até integral pagamento.
2.1.4. Todos os valores ainda não liquidados, mas a liquidar futuramente, e decorrentes dessa retenção ilegítima, designadamente, aqueles que se vierem a apurar ser os efectivos lucros perdidos pela não exploração da estação e os danos emergentes resultantes do contrato de transportes mantido pela A.
2.2.1. € 750.00,00 a título de danos não patrimoniais decorrentes da exploração abusiva e temerária da A., com utilização da imagem e da marca da R., da estação de serviço.
2.2.2. € 487.674,00, a título de perda de mercado, na própria estação de serviço, provocada pela exploração abusiva e temerária da A.
2.2.3 Os juros de mora à taxa legal, sobre tais valores, contados desde a citação até integral pagamento.
2.2.4. todos os valores ainda não liquidados, mas a liquidar futuramente, e que fique demonstrado que decorreram dessa exploração abusiva.
3. Sempre e em qualquer caso, os valores dos pedidos subsidiários efectuados pela A. devem ser compensados com as indemnizações por ela devidas à R., devendo ser considerado a crédito daquela o valor de 29.316,10€.
Alega para tanto que apesar de o contrato ter cessado às 0h de 1 de Janeiro de 2004, a A. não entregou a estação de serviço à R., deixando esta de fornecer quaisquer produtos que comercializa àquela, nomeadamente de abastecer a estação de serviços de combustíveis, bem como de prestar assistência técnica à estação de serviço e aos equipamentos que nela se encontram.
A A. mantém-se a explorar a estação de serviço, comercializando os produtos inerentes a uma normal exploração, com combustíveis pertencentes a outras empresas, escapando ao controle de qualidade da R.
A situação de não entrega da estação de serviço e continuação de exploração provocou diversos prejuízos, sofrendo as instalações, que pertencem à R. depreciação, suportando esta as despesas decorrentes do funcionamento, determinando também a lesão da sua imagem.
4. A A. veio responder, pedindo a condenação da R. como litigante de má fé.
5. Admitido o pedido reconvencional, foram fixados os factos assentes e organizada a base instrutória.
6. A fls. 828 (825) veio a A. interpor recurso de agravo da decisão de fls. 717, 2º parágrafo, que mantém na íntegra o despacho de fls. 661 a 667[1], admitido por despacho de fls. 834, tendo formulado nas alegações apresentada a fls. 1286, as seguintes conclusões:
a) o direito a reclamar dos factos assentes e da base instrutória visa alterar o seu elenco, o que constitui verdadeiro objecto da questão e do julgamento, sendo que qualquer alteração nos mesmos se repercute no exame e decisão da causa, configurando o direito a responder a reclamação apresentada sobre tal matéria pela parte contrária, o exercício do contraditório sobre questão com directa influência no exame e decisão da causa;
b) a inutilização de tal direito, proferindo-se decisão sobre a reclamação se sem se dar a hipótese à contraparte de exercer o contraditório, configura omissão de formalidades que a lei estabelece que, pelo exposto constitui nulidade processual insuprível; Assim,
c) deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade invocada, com as demais consequências legais, já que
d) foram violados os art.º 3, 3º A, 501, n.º 1 e 3, 201, n.º1 e 205, n.º1, todos do CPC.
6.1. Nas contra-alegações a R. pronunciou-se no sentido da manutenção do despacho recorrido.
7. A fls. 707, veio a A. apresentar articulado superveniente, informando que no dia 11.05.2005, a R. tomou posse da estação de serviço.
8. A A. veio a fls. 1319 interpor recurso de agravo da decisão de fls. 1282 que ordenou a notificação da A. conforme o requerido no ponto 17 de fls. 859. O recurso foi admitido por despacho de fls. 1344, formulando a A. nas suas alegações, a fls. 1667 (1373), as seguintes conclusões:
a) O despacho recorrido não se encontra fundamentado nem de facto nem de direito, pelo que é nulo, devendo ser revogado;
b) Independentemente disso, e sem prescindir, o despacho recorrido porque deferiu a pretensão da R. sem que esta tenha invocado quaisquer factos ou fundamentos justificativos de haver requerida a junção de docs. em poder da parte contrária em momento posterior ao que alude o art.º 512, n.º1, do CPC, e sem que tenham surgido quaisquer factos novos no decurso da lide ou seu desenvolvimento ou ainda na sequência de factos ou documentos alegados ou apresentados pela A. violou o disposto no art.º 528º do CPC, por referência ao art.º 512, n.º 1 do mesmo Código, também violado, artigo este que exprime o princípio processual da eventualidade ou da preclusão. Assim,
c) deve a douta decisão recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que a declare a nulidade do despacho recorrido, com as demais consequências legais, já que,
d) foram violados os artigos 528º, 512º, n.º1, art.º 668, n.º b), 666, n.º 3, 158, estes do CPC e 205, n.º1, da CRP.
8.1. A R. veio pronunciar-se no sentido de o despacho não merecer censura.
9. A A. veio a fls. 1369 interpor recurso do despacho proferido em 28.10.2005, a fls. 1344, que ordenou a notificação da R. para juntar os contratos datados de 1.1.1995 e 21.2.2003 e tradução dos documentos que ofereceu em língua estrangeira, admitido a fls. 1674, apresentando as suas alegações a fls. 1778, nas quais formula as seguintes conclusões:
a) o despacho recorrido não se encontra fundamentado nem de facto nem de direito, pelo que é nulo, devendo ser revogado, art.º 668, n.º1, b), 666, n.º3, 158, estes do CPC e 205, n.º1, do CRP.
b) independentemente disso, e sem prescindir, o despacho recorrido ao fixar, transcorridos mais de 4 meses sobre o termo do prazo fixado no despacho de 6.6.2005, novo prazo de 10 dias para a junção dos documentos violou os artigos 529 e 519, n.º 2, do CPC.
c) a decisão recorrida, que fixou novo prazo à R. para esta juntar os documentos, sem que isso lhe tivesse sido requerido e sem atender ao caso julgado decorrente do despacho de 6.6.2005 que havia conhecido essa questão, violou também o disposto no art.º 666, n.º 1 e 3 do CPC, ofendendo o caso julgado.
d) o mesmo despacho recorrido ao ordenar a junção dos contratos de 1.1.1995 e de 22.1.2003 e não entre tais datas, como fora requerido e deferido, restringiu o âmbito da prova requerida, interferindo de forma ilegal no princípio do dispositivo e da iniciativa processual das partes de que é expressão o art.º 528, n.º1, do CPC, que também dessa forma foi violado.
9.1. Nas contra-alegações a R. pronunciou-se no sentido de inexistir qualquer nulidade, não devendo merecer censura o despacho sob recurso.
10. A A. veio a fls. 1893 interpor recurso da decisão proferida a fls. 1882, em 7.2.2006, que se pronunciou sobre os documentos juntos pela R. a fls. 1825 a 1872 e resposta da A. de fls. 1877, no sentido de que as traduções juntas pela R. observavam as formalidades previstas no art.º 140, n.º 2, do CC, 172, n.º 3 e 44, n.º 3 do Cod. Notariado, admitido por despacho de fls. 1895, formulando, nas suas alegações apresentadas a fls. 2009, as seguintes conclusões:
a) A recorrida juntou aos autos, para cumprimento do despacho de 20.12.2005, a mesma tradução que havia sido objecto desse mesmo despacho que a havia julgado inidónea, e uma vez que a tradutora e a tradução são as mesmas, são os mesmos os erros e as razões pelas quais a tradução não é idónea, circunstância que se encontra já definitivamente julgada, pelo que a decisão recorrida ofende o caso julgado, devendo ser revogada (art.º 675, n.º1, e 2 do CPC)
b) a tradução junta não foi feita por notário nem por funcionário consular ou diplomático do estado respectivo, pelo que a decisão recorrida violou o disposto no art.º 140, n.º 2, do CPC;
c) dos documentos juntos não resulta a certificação da idoneidade do tradutor, nem a declaração de que ele seja tradutor idóneo, pelo que a decisão recorrida ao considerar que a tradução observa os art.º 172, n.º 3 e 44, n.º 3 do Código do Notariado, violou por erro de interpretação e aplicação, esses mesmos preceitos legais que lhe servem de fundamento. Assim,
d) deve a douta decisão recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que não admita nos autos os documentos em língua estrangeira nem a tradução oferecida.
10.1. Nas contra-alegações oferecidas, a R. pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.
11. A A. veio a fls. 2054 interpor recurso do despacho proferido a fls. 2037, proferido em 31.03.2006, que pronunciando-se sobre fls. 1935, deferiu a realização de segunda perícia ao abrigo do art.º 589, n.º1, do CPC sobre os quesitos 36 e 37, admitido por despacho de fls. 2058, tendo apresentado as suas alegações a fls. 2092, nas quais formula as seguintes conclusões:
a) No despacho recorrido o Tribunal deferiu segunda perícia aos quesitos 36º e 37º quando a recorrida, notificada do relatório da perícia que o Tribunal ordenara, reclamou apenas da resposta ao quesito 35º e requereu segunda perícia, o que vale por dizer que ao deferir segunda perícia aos quesitos 36º e 37º e porque o tribunal se pronunciou sobre questão que lhe não foi submetida, violou por consequência o art.º 668, n.º1, d) do CPC, por um lado, sendo que, por outro, a resposta a tal quesito (35º) é irrelevante face ao despacho de fls. 1282, proferido em 12.10.2005 e já transitado, em que o Tribunal decidiu que tal quesito não admitia prova pericial, o que sempre levaria ao indeferimento do requerido por violação doas art.º 685, 497 e 498, do CPC, dada a ofensa do caso julgado.
b) Quem requer segunda perícia tem de alegar fundadamente as razões da discordância relativamente ao relatório pericial apresentado, sendo certo que a recorrida discorda mas além de manifestar o seu desagrado não fundamenta em concreto a razão da discordância, pelo que a segunda perícia deveria sempre ter sido indeferida, violando com o deferimento o art.º 589, n.º1, do CPC.
c) Deve a douta decisão recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que não admita a segunda perícia.
11. Nas contra-alegações, a R. pronunciou-se no sentido da manutenção do decidido.
12. Realizado julgamento, foi proferida sentença que:
I - Julgou a acção parcialmente procedente por provada, condenando a Ré a pagar à Autora a quantia € 125.000 a título de indemnização de clientela, acrescida de juros desde a citação ( 18.1.2005) à taxa legal de 4% até integral pagamento, no mais julgando-a improcedente por não provada, absolvendo a Ré do pedido;
II - Julgou a reconvenção parcialmente procedente por provada e, em consequência:
a) declarou extinto, a partir das 24 horas do dia 31 de Dezembro de 2003, o contrato que ligava a Autora e a Ré;
b) condenou a Autora a restituir à Ré[2] a estação de serviço implantada no prédio descrito nos nªs. 1 a 3 dos Factos Provados, livre e devoluta de pessoas e bens;
c) condenou a Autora a pagar à Ré a quantia de € 442.518 a título de lucros cessantes pela retenção indevida da estação de serviço, acrescida de juros à taxa legal de 4% desde 27.2.2005 até integral pagamento,
d) condenou a Autora a pagar à Ré os valores, a apurar em liquidação em execução de sentença, de electricidade, água, telefone, serviço de telepac que a Ré suportou entre 1.1.2004 e 11.5.2005 ( que extravasem os já pagos e apurados sob 158), sendo que a Autora já adiantou para tais pagamentos as quantias de € 683,91 para água, € 4.886,52 para telefone e € 18.306,84 para electricidade;
e) condenou a Autora a pagar à Ré os valores apurados sob 159 no montante de € 1.439,57, bem como os demais valores que a Ré suportou entre 1.1.2005 e 11.5.2005 com o pagamento da vigilância electrónica da estação (CTV), aferição de bombas e taxas municipais a apurar em liquidação em execução de sentença;
f) condenou a Autora a pagar à ré o valor que Ré suportou com a empresa de manutenção das instalações na parte atinente à manutenção da estação de serviço dos autos entre 1.1.2004 e 11.5.2005, a liquidar em execução de sentença;
g) condenou a Autora a pagar à Ré o valor em dívida dos combustíveis vendidos pela Ré à Autora nos últimos dias do ano de 2003 na parte em que excede as vendas pagas pela Autora no montante de € 38.523,89 ( relativos aos dias 29, 30 e 31 de Dezembro de 2003), a liquidar em execução de sentença;
h) condenou a Autora a pagar à Ré juros à taxa legal de 4% desde 27.2.2005 sobre os valores referidos em d) a g) até integral pagamento; e
no mais, julgo a reconvenção improcedente por não provada, absolvendo a Autora do pedido;
III- Declarou compensado o crédito da Autora enunciado, decorrente da indemnização de clientela, bem como o adveniente da entrega que a Autora fez à Ré da quantia de € 57.158,98 com o crédito da Ré descrito em III , alínea c).
IV – julgou improcedente por não provado o pedido de condenação da ré como litigante de má fé.
13. Inconformada veio a A. interpor recurso de apelação, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
a. Nos presentes autos deu-se particular relevo e credibilidade ao depoimento da testemunha Mª, que foi utilizado para responder aos factos de fls. 17 da resposta à matéria de facto ;
b. O depoimento desta testemunha é manifestamente desprovido de credibilidade, não devendo ser utilizado a não ser naquilo que é desfavorável à R., pois que a A contra ela deduziu contradita pelos motivos constantes da acta da sessão de 19/11/2007, que se dá por reproduzida por questões de economia processual, contradita essa que o Tribunal “a quo” recebeu e deferiu parcialmente ;
c. Resultou dessa contradita que aquela testemunha tinha por exemplo procuração da E para outorgar vários contratos e suas alterações e/ou prorrogações, designadamente com os concessionários ou quem explora os postos pertença da E (fls. 371 e Q), R), S), T) e u) dos FA), bem como que ela é gerente da C, entidade afiliada da R. e que é quem passou a explorar a estação de serviço ajuizada;
d. Sendo a C a entidade que passou a explorar a estação ajuizada e tendo as cartas de cessação do contrato com a A. sido assinadas pela dita testemunha (Q) dos FA), é manifesto o seu interesse na causa;
e. Uma vez que o Tribunal “a quo” julgou por decisão transitada haver fundamentos para a contradita, não pode agora querer valorar o referido depoimento por entender ser a testemunha credível, pois que tal é contrário ao acto por si praticado com o reconhecimento e recebimento ;
f. A falta de isenção da testemunha resulta ainda do seu próprio depoimento (cfr. a totalidade das cassetes 1 a 4 da sessão de 22/10/2007, a totalidade das cassetes 1 a 4 da sessão de 31/10/2007 e a totalidade das cassetes 1 e 2 da sessão de 19/11/2007), quando alegou (e o Tribunal recorrido acolheu tal nas respostas que deu) que havia intensas e plúrimas negociações contratuais quer com a A., quer com todos os que exploravam postos E, C incluída ;
g. Dada a sua função de gerente na C e o poder de negociar e terminar contratos que lhe era dado pela E, tais negociações com a C são nesta medida impossíveis e são exemplo da falta de isenção do depoimento e do interesse da testemunha na causa ;
h. A liberdade de apreciação da prova no que à testemunha M respeita está limitado pela contradita e pelo resultado da mesma, pelo que os factos 11º, 22º, 32º, 49º a 60º, 63º a 75º, 77º a 82º, 87º, 90º, 91º, 94º a 98º, 103º, 106º, 107º, 110º, 111º, 123º a 129º, 132º, 133º, 135º, 136º, 141º, 143º, 145º, 147º, 158º a 161º182º a 184º, para os quais o seu depoimento relevou de forma decisiva, têm de ter resposta diversa, dada a impossibilidade de valoração desse depoimento, com o que o Tribunal “a quo” violou os artºs 641º CPC e 396º C. Civil ;
i. Já as respostas aos factos 123º a 127º, 134º a 136º e 147º BI assentaram no depoimento da testemunha H (cfr. cassete 1 toda, lado A todo da cassete 2 e lado B do início a 1127 das sessões de 11 e 12/10/2007), que não traduz os prejuízos que a R. alegadamente teve, quer porque ela apenas tinha acesso ao que lhe era enviado em termos de informação, não tendo possibilidade de conhecer e/ou analisar todos os elementos existentes, o que determina a parcialidade da análise, limitada pelo que lhe forneciam;
j. Quer porque o seu cálculo (cfr. cassete 1 toda, lado A todo da cassete 2 e lado B do início a 1127 das sessões de 11 e 12/10/2007), dos lucros que a E deixou de ter (factos 123º a 127º) foi feito de forma diversa da situação que existia com a A., já que o aumento de lucros da E resultava de não ter sido computado o pagamento de qualquer comissão à C a título do trabalho da exploração, contrariamente ao que acontecia com a A ;
k. Tal cálculo foi feito em condições diferentes das do contrato que vinculava A. e R. e por isso as situações, dada a falta de cômputo das comissões, não são comparáveis, não podendo desta forma tais factos 123º a 127º ser dados por provados;
l. Dado o manifesto erro na apreciação da prova, tem de improceder a condenação da A. nas quantias que foi condenada a pagar a tal titulo : 442.518,00 euros (al. c) de III da sentença), tanto mais que a R. não logrou provar que, em igualdade de circunstâncias, ou seja, pagando à C o que pagava à A., teria maiores lucros do que com a A. a explorar a estação;
m. Para resposta a vários factos da BI o Tribunal “a quo” utilizou e valorou de acordo com a livre apreciação da prova documentos carreados pela R. (tabela de fls. 18 a 20 da resposta à matéria de facto), que foram impugnados pela A. nos prazos legais que tinha para sobre eles se pronunciar e não mereceram da parte da R. qualquer declaração no sentido de que os queria utilizar e sobre eles produzir prova (artº 545º, nº 2 CPC);
n. O valor probatório de um documento não impugnado e de um impugnado sobre o qual não recaiu prova não é o mesmo, não se podendo fazer equivaler como se fez ambas as situações em termos práticos;
o. Acresce que a generalidade desses docs. são da autoria da própria R., o que impede que se considerem provados os factos favoráveis ao seu autor (artº 376º, nº 2 C. Civil), e que, o artº 374º C. Civil obriga a parte a provar a veracidade do documento;
p. Da conjugação do regime do CPC com o do C. Civil resulta que a força probatória de documentos impugnados e não impugnados não é a mesma, e que a valoração não pode por isso ser a mesma, isto é, o princípio da livre apreciação sofre restrição no caso da impugnação e não produção de prova, tendo-se violado os artºs 544º e 545º CPC e 376º C. Civil;
q. Mesmo a entender-se que tal livre apreciação se mantém, então sempre haverá que ser mais exigente nessa livre apreciação, no sentido em que o Tribunal tem de fundamentar exaustivamente porque razão entendeu utilizá-los apesar da impugnação e silêncio da parte, o que não se verificou e impede a consideração na decisão dos docs. produzidos pela R., o que deve decidir-se, com o consequente reflexo nas respostas aos factos da BI.;
r. A indemnização de clientela não foi devidamente computado, já que se provou que : o contrato entre A. e R. durou onze anos (F e NN dos F.A.); a A. constituiu-se propositadamente para explorar a estação de serviço da R. (resposta a 1º BI) e as qualidades pessoais dos legais representantes da A. contribuíram para a angariação da clientela (resposta a 34 BI) ; pelo menos 10% das vendas anuais foram fruto da política de crédito da A. (resposta a 32 BI) ; a A. era uma empresa que obtinha lucros e com credibilidade comercial (respostas a 38º e 39º BI) ; a R., através da sua afiliada C ficou em condições de beneficiar dessa clientela (resposta a 35º BI) ; a actividade da A. “aumentou substancialmente as vendas da R.” (fls. 46 sentença) ; pelo menos 1/6 das campanhas de marketing foram suportadas pela A.;
s. Encontra-se também reconhecido pela R. que a presença do gerente da A., Sr. L, foi determinante no desenvolvimento da actividade e por isso era um pressuposto contratual (cfr. cláusula 12ª do contrato de doc. 1 PI da Prov. Caut., a fls. 16 e segs daquele proc.), o que não foi considerado;
t. Não se valorizou, pois que não se deu por provado 40º BI, que deveria ter merecido a resposta de provado, pois que tal resulta quer dos demais factos provados, quer do próprio contrato;
u. De facto dos factos provados resulta que a localização é de crucial importância para a angariação de clientela (cfr. fls. 48 sentença), bem como resulta do contrato outorgado entre as partes (doc. 1 PI proc. caut., anexo VI, fls. 54 da p.c) aquilo que a R. designou por “Garantia de não competição”;
v. Nos termos dessa garantia a A. não pode durante o ano subsequente à efectiva cessação do contrato, explorar directa ou indirectamente qualquer actividade competitiva ou concorrente com as da estação da E que explorava, num raio de 5 quilómetros, o que não foi tido em consideração pelo Tribunal “a quo”, que a ela nem sequer aludiu e que, conjugada com o facto a localização ser fulcral, impede a A. de exercer a sua actividade como até ali e de recuperar a clientela, perdendo-a em favor da R., desiderato que tal cláusula de proibição visa assegurar;
w. Esta circunstância leva a que a resposta a 40º seja “provado” e a que ela tenha de ser computada em sede indemnizatória em benefício da A., e demonstra a desadequação da indemnização arbitrada pelo Tribunal, na qual tem de se considerar os proventos que a A. obteria durante um ano com essa clientela, não fora a referida cláusula;
x. Quando se iniciou a exploração de estações de serviço por parte da E, esta apenas era conhecida pelo gás e pelos lubrificantes, sendo os seus produtos em sede de combustíveis e operação de postos de abastecimento desconhecidos do público (cfr. resposta a 112º e 113º BI) ;
y. A actividade da A. foi por isso determinante na implementação da estação de serviço ajuizada, tanto mais que foi apenas a segunda no país (cfr. depoimentos das testemunhas J (cassetes 1 e 2, todas da sessão de 24/05/2007) e R (cassete 1, toda, da sessão de 06/07/2007);
z. Na estação de serviço havia uma loja de conveniência, com serviço de cafetaria (C) dos FA e cerca de 90% dos equipamentos existentes nessa cafetaria, que permitiam o seu funcionamento, angariação e manutenção de clientela, eram pertença da A. (depoimento de J - cassetes 1 e 2 todas, da sessão de 24/05/2007), o que não foi de igual modo considerada na indemnização e contribuição por parte da A. no funcionamento da referida estação;
aa. A indemnização fixada não atendeu a todo o circunstancialismo existente, pelo que deverá ser fixada no valor máximo peticionado, ou seja, nos 395.791,36 euros, não podendo ter-se em conta como limite, pelo manifesto erro de cálculo e incomparabilidade de situações, o valor que com a C se obteria, tendo-se ao estipular montante diverso, violado o artº 33º DL 178/86 de 03/07; Assim,
bb. Deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que fixe a indemnização a pagar à A. na quantia peticionada, ou seja no máximo admissível, bem como que declare improcedente o pedido de condenação da A. no pagamento dos lucros cessantes que a R. alegadamente sofreu,
cc. Mais devendo ainda, dado a A. neles ter interesse, ser apreciados e julgados todos os recursos interpostos pela A. nestes autos, designadamente os interpostos a fls. 825, 1.319, 1.369, 1.892 e 2.053, oportunamente alegados.
14. Inconformada, veio também a R. interpor recurso de apelação formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
I. O contrato que se encontra em discussão na presente causa não pode, seguramente, ser qualificado como sendo de “agência”, nem, sequer, é essa a qualificação que lhe é dada na douta sentença;
II. Ora, para que a qualquer outro contrato, que não de “agência”, possam aplicar-se os normativos próprios desse tipo contratual, será necessário que se verifique uma analogia de situações que permita essa aplicação e que tal analogia seja possível;
III. Não basta, pois, que, essa analogia seja efectuada de forma abstracta, decorrendo apenas da qualificação do contrato como de “concessão comercial” e assentando na simples analogia, em geral, de tal tipo contratual com o contrato de “agência”;
IV. As normas que prevêem a indemnização de clientela são excepcionais face a outros institutos consagrados e que têm carácter geral, essa analogia, salvo situações manifestamente especiais, não é permitida, por força do Art.º 11º do Código Civil;
V. A exigência de uma indemnização de clientela, típica dos contratos de “agência”, consagra um regime excepcional face ao instituto da responsabilidade civil, que faz depender a exigibilidade dos valores deixados de auferir por força da cessação do contrato, os denominados lucros cessantes, da verificação dos pressupostos dessa responsabilidade civil, designadamente, de facto ilícito e da culpa;
VI. Ambas as indemnizações se destinam essencialmente a ressarcir os mesmos prejuízos, a compensar as mesmas realidades, que se reconduzem ao empobrecimento do agente por força da cessação do contrato em detrimento do principal;
VII. Por essa razão, as normas que prevêem a indemnização de clientela são excepcionais face ao regime geral consagrado e insusceptíveis nessa medida de serem aplicadas analogicamente (Rui Pinto Duarte, “Tipicidade e Atipicidade dos Contratos”, Almedina, 2000, pags. 184 a 195);
VIII. Assim, e não sendo possível a aplicação analógica das normas de indemnização de clientela ao contrato em causa nos autos, o pedido formulado pela Apelada não poderá proceder;
IX. Ainda que assim não se entenda, sempre será necessário que sejam definidos os elementos próprios do contrato de “concessão comercial” que permitam determinar a analogia com o contrato de “agência” de modo a poder efectuar-se a aplicação analógica;
X. Deve, por isso, como entende o Prof. Pinto Monteiro averiguar-se “num primeiro momento (...) em cada caso concreto, se o distribuidor, pese embora juridicamente actue por conta própria, desempenhou funções, cumpriu tarefas e prestou serviços semelhantes aos de um agente em termos de ele próprio dever considerar-se, pela actividade que exerceu, como um relevante factor de atracção de clientela ” (“Contratos de Distribuição Comercial”, Almedina 2002, pag. 163);
XI. E haverá que “averiguar, porém, num segundo momento, se a norma que se convoca é adequada ou se ajusta ” ao contrato que esteja em questão e que passará por apurar “em que medida, no futuro, irá o principal beneficiar dessa clientela ou actividade do agente ” (autor e obra citados, pag. 165);
XII. Ora, a prova dos elementos inerentes ao contrato que permitisse a aplicação analógica das normas relativas à indemnização de clientela deveria ter sido efectuada pela Apelada, que, porém, não o fez, pois, com relevância para o pedido de indemnização de clientela que deduziu, apenas invocou a matéria que consta nos artigos 32º e 34º a 37º da base instrutória;
XIII. E tal matéria, nomeadamente, aquela que consta nos artigos 32º e 34º a 35º da base instrutória é manifestamente genérica não detendo a suficiente concretização, pelo que, sempre deverá dar-se como sendo insusceptível de ser sujeita a prova, não podendo prevalecer as respostas que a ela foram dadas na douta decisão de facto;
XIV. De qualquer modo, e ainda que assim não fosse, não pode dessa matéria retirar-se qualquer elemento que permita a aplicação analógica que foi efectuada na douta decisão, por não estar definida a real actividade prosseguida pela Apelada que permitisse equiparar a sua actuação à de um agente, nem o real carácter dos utilizadores da estação de serviço que permitisse antever o benefício futuro da Apelante, não resultando tais elementos de nenhuma outra matéria de facto constante dos autos;
XV. Bem pelo contrário, foi a Apelante quem demonstrou, com a prova de parte da matéria de facto que invocava a esse respeito, que a analogia necessária não era possível, pois, o agente, em regra, actua no mercado promovendo a celebração de negócios em benefício do principal, fazendo prospecção de mercado, difusão de produtos e angariação de clientes, actividade bastante diversa daquela que era desenvolvida pela Apelada na exploração da estação de serviço que lhe foi disponibilizada;
XVI. A Apelante demonstrou que a Apelada não tinha qualquer equipa de pré venda destinada a procurar novos clientes (resposta ao artigo 103º da base instrutória) e que não fazia estudos de mercado destinados a promover a venda dos produtos cuja comercialização lhe estava atribuída (resposta ao artigo 104º da base instrutória);
XVII. Ficou, ainda demonstrado pelo menos cinco sextos das campanhas de “marketing” e de promoção dos combustíveis, quer abstractas e gerais, quer concretas e directas, foram, durante o tempo em que manteve o contrato, realizadas por iniciativa da Apelante, que, também, suportava, directa ou indirectamente, os seus custos (resposta aos artigos 106º e 107º da base instrutória);
XVIII. Desta matéria resulta de modo inequívoco que a Apelada não exercia tarefas ou serviços que a pudessem equiparar a um agente, não efectuando a difusão dos produtos que eram objecto do contrato junto de clientes ainda que eventuais o meramente potenciais, dando a conhecer esses produtos;
XIX. E tal realidade resulta inquestionável ainda da apreciação do contrato que está em causa nos autos, que respeitava à exploração de uma estação de serviço, em que, a tarefa principal do concessionário se reconduz unicamente à venda dos combustíveis aos utilizadores dessa estação que a ela se desloquem;
XX. A actividade da Apelada, não teve, por isso, qualquer peso como factor de atracção de clientela, circunscrevendo-se à mera realização de operações materiais de comercialização e dos bens e serviços e à percepção dos lucros decorrentes de tal comercialização, não podendo, pois, equiparar-se à de um agente e não sendo analogicamente aplicáveis as normas que para este prevêem a indemnização de clientela ;
XXI. Por outro lado, aquando da cessação de um contrato de “agência”, os clientes com os quais o agente tenha promovido a celebração de contratos, ficarão, necessariamente, com o principal, sendo, por força dessa cessação, imediata e irreversivelmente, para ele transferidos;
XXII. A este respeito, demonstrou a Apelante que parte dos clientes que determinam o volume de vendas de uma estação de serviço é, assim, meramente ocasional, utilizando-a por mera conveniência momentânea (resposta ao artigo 111º da base instrutória) e que o factor localização é o que tem maior relevo na escolha que o cliente faz de uma estação de serviço para se abastecer (resposta ao artigo 110º da base instrutória);
XXIII. Por essa razão, os clientes que determinaram o volume de vendas da estação de serviço explorada pela Apelada não continuarão, forçosamente, a utilizar essa estação o que, farão unicamente enquanto o pressuposto referido, de localização, se mantiver;
XXIV. Uma eventual transmissão desses clientes para a Apelante não será originada por qualquer actividade da Apelada, mas, outrossim, pelas características que rodeiam a estação de serviço, o que decorre não apenas da matéria de facto antes referida, mas, também e sobretudo, da própria natureza da actividade em causa nos autos;
XXV. Desta forma, atenta essa actividade, não haverá continuidade da clientela e transmissão para a Apelante em virtude da transmissão da estação de serviço para a exploração desta, não sendo o tipo de clientes que utilizam essa estação de serviço, susceptíveis de permitir fidelização e, por isso, as normas que prevêem a indemnização de clientela não se ajustam ao contrato agora em causa, não podendo a ele ser aplicadas analogicamente;
XXVI. De qualquer modo, ainda que fosse possível aplicar analogicamente ao contrato que está em causa nos autos, as normas que prevêem a indemnização de clientela, seria necessário que a Apelada tivesse demonstrado os pressupostos dos quais depende essa indemnização;
XXVII. A Apelada, porém, e com relevância para a demonstração destes pressupostos apenas alegou a matéria de facto constante dos artigos 32º e 34º e 35º da base instrutória, que, como se apontou, é manifestamente genérica e, como tal conclusiva, devendo ser dada por não escrita;
XXVIII. Não obstante, e ainda que assim não fosse, nem por isso, poderia, mesmo mantendo-se a resposta dada aos artigos 32º e 34º da base instrutória, considerar-se verificado o primeiro dos pressupostos referidos, previsto pela alínea a) do n.º 1º do Art.º 33º do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho;.
XXIX. Exige-se, de acordo com o primeiro desses pressupostos referidos, que, por força da actividade desenvolvida tenha sido angariado um número considerável de clientes pelo agente ou distribuidor, ou que tenha sido, por este, aumentado, de forma substancial, o volume de negócios com a clientela já existente;
XXX. Assim, é necessário que seja efectuada uma comparação entre duas situações: aquela que existia antes do agente iniciar a sua actividade e aquela que existia aquando da cessação do contrato e só através dessa comparação poderá determinar-se se houve, efectivamente, incremento de clientela, incremento esse, que, além disso, terá que ser considerável ou substancial, não bastando, para esse efeito, uma qualquer angariação ou um qualquer aumento do volume de negócios;
XXXI. Tendo sido a Apelada a primeira entidade a explorar a estação, poderia considerar-se que a angariação referida ou aumento substancial pretendido decorrem da diferença entre um volume de negócios nulo (antes da exploração da estação) e aquele que se verificava no dia em que cessou o contrato (31 de Dezembro de 2003);
XXXII. Não pode ser assim, porquanto, a primeira das premissas é errónea uma vez que considerar um valor nulo seria presumir que a estação, caso tivesse sido explorada por outro concessionário, não teria obtido qualquer volume de negócios, o que, não é possível, atento até na douta sentença admitir-se, de acordo até a matéria de facto provada, nomeadamente, com a resposta ao artigo 110º da base instrutória, que não foi a Apelada o principal factor de atracção da clientela à estação de serviço;
XXXIII. Deste modo, deveria a Apelada ter alegado e demonstrado os elementos que permitissem determinar qual o número de clientes que angariou ou, não sendo, atenta a actividade em questão, tal demonstração possível, qual o volume de negócios que, face a um volume de negócios normal da estação com outra exploração, aumentou através da sua actividade;
XXXIV. Só com essa alegação e demonstração, poderia determinar-se que teria angariado clientes ou aumentado o volume de negócios da Apelante, salientando-se que a comparação efectuada sempre teria, para que ficasse demonstrado, o pressuposto referido que permitir considerar o aumento de volume de negócios como substancial, como é exigido pela disposição antes citada.;
XXXV. Não o tendo feito, não é possível, e unicamente com recurso à matéria que se encontra demonstrada, ter por verificado o pressuposto em questão, devendo por isso, ser improcedente o pedido formulado a esse respeito;
XXXVI. Mas ainda que assim não se entendesse, seria necessário que a Apelante tivesse demonstrado ter sido ela o principal, ou pelo menos, um dos principais factores de atracção da clientela que determinou o volume de negócios da estação de serviço;
XXXVII. Com efeito, haverá que traçar um nexo de causalidade entre a sua actividade do agente e a angariação, e a essa actividade, na angariação ou aumento, não pode ser reconduzida a um mero contributo, com peso igual ou inferior até a outros factores, pois, entender o contrário seria alargar a atribuição de indemnização de clientela para limites que excedem a justificação do instituto;
XXXVIII. Ora, da matéria que ficou demonstrada, resulta exactamente o contrário, ou seja, que, não só a actividade da Apelada não foi o único factor de angariação dos clientes que utilizaram a estação de serviço, como também que, essa actividade, não foi o principal ou um dos principais factores que a determinaram;
XXXIX. O factor localização é o que tem maior relevo na escolha que o cliente faz de uma estação de serviço para se abastecer (resposta ao artigo 110º da base instrutória), sendo este alheio a essa actividade;
XL. Por outro lado, e ainda com relevância em relação à atracção de utilizadores para a estação, encontra-se demonstrado que a estação de serviço se encontrou sempre associada à marca “E” da qual a Apelante é detentora e que era já conhecida em território nacional aquando da abertura da estação (alínea D) dos factos assentes e respostas aos artigos 112º e 113º e 147º da base instrutória);
XLI. Por outro lado, a exiguidade do papel da Apelada na angariação de clientes resulta evidente da matéria que a esse respeito ficou demonstrada, pois, apenas menos de dez por cento do volume de negócios da estação foi obtido através da política de crédito (resposta ao artigo 32º da base instrutória);
XLII. E as qualidades pessoais dos legais representantes e colaboradores da Apelante apenas “contribuíram” para a angariação dessa clientela, como decorre da resposta dada ao artigo 34º da base instrutória;
XLIII. É, pois, evidente face à matéria de facto que se descreveu que não foi a actividade da Apelada o principal ou mesmo um dos principais factores que determinou o volume de negócios da estação de serviço e a sua utilização pelos clientes que a ela se deslocavam;
XLIV. Aliás, mesmo nos aspectos em que se verificou a demonstrada contribuição da Apelada na angariação de clientes (atendimento, limpeza e manutenção da estação) houve contribuição da Apelante por força da formação prestada, quer através do manuais entregues, quer através aulas presenciais e por força das auditorias de verificação que efectuava (podendo ver-se a esse respeito, nomeadamente, o depoimento de D e a sua referência constante da motivação da decisão de facto e os documentos 8 a 13 juntos nos autos em requerimento de 2007.11.08) e acerca da supervisão e controlo da estação de serviço existe a matéria de facto dada como provada nas respostas dadas aos artigos 117º e 118º da base instrutória, relativa ao sistema OIMS aplicado pela Apelante para evitar acidentes;
XLV. Não tendo sido a actividade da Apelada o principal ou, pelo menos, um dos principais, factores que determinou o volume de negócios da estação de serviço, por ausência de prova do primeiro dos pressupostos da indemnização de clientela o pedido formulado nesse sentido deverá improceder;
XLVI. A verificação do segundo pressuposto que antes se descreveu e que decorre da alínea b) do n.º 1º do Art.º 33º do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho, depende de um juízo de prognose acerca da susceptibilidade de transmissão dos clientes para o principal, devendo esse juízo ser efectuado apenas em relação àqueles clientes cuja angariação tenha decorrido da actividade do agente ou concessionário, pois, só assim poderá entender-se que o principal ou concedente beneficiou da actividade daquele;
XLVII. Foi dado como provado que a Apelante “ficará em condições de (…) beneficiar da clientela referida na resposta aos quesitos 32º e 34º” (resposta ao artigo 35º da base instrutória);
XLVIII. Ora, ficar “em condições de beneficiar” é conclusão que deveria ser retirada de outros factos que a permitissem e que não estão alegados, pelo que, a resposta em causa deverá ter-se por não escrita;
XLIX. Aliás, para que a Apelante pudesse beneficiar dos clientes angariados pela Apelada à custa da política de crédito, seria necessário que, tivesse ficado demonstrado que lhe havia sido entregue, aquando da cessação do contrato, uma listagem com a identificação desses clientes;
L. E os factores simpatia e eficácia inerentes ao atendimento e competência ao nível da limpeza e da manutenção e segurança, são específicos dos corpos de pessoal e dos legais representantes da Apelada, pelo que, não são susceptíveis de transmitir-se à Apelante no sentido de permitirem a transmissão dos clientes por eles determinados e sendo, inerentes à própria qualidade da Apelante e, deixando esta de explorar a estação deixarão de existir, permitindo apenas que os clientes que fossem determinados por outros factores na sua utilização, continuem a recorrer à estação de serviço;
LI. Não pode, pois, considerar-se demonstrado o juízo de prognose acerca da transmissibilidade, para que possa considerar-se verificado o segundo dos pressupostos referidos que determina a indemnização de clientela;
LII. Não pode aceitar-se o entendimento expresso na douta sentença de que o terceiro pressuposto do qual depende a indemnização de clientela e que é previsto pela alínea c) do n.º 1º do Art.º 33º do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho, não é aplicável quando esta seja aplicada a um contrato que não possa ser qualificado como de “agência”;
LIII. A aplicação analógica da norma exige que tal pressuposto seja adaptado à situação de um concessionário, pois, não recebendo este comissões para remunerar a actividade que exerce, aufere o lucro da sua actividade, que corresponderá, “mutatis mutandis” a essas comissões;
LIV. A norma tem vindo a ser interpretada no sentido de circunscrever os seu campo de aplicação às retribuições convencionais que seja estabelecidas a favor do agente ou concessionário para o período posterior à cessação do contrato (vd. Pinto Monteiro, “Contratos de Distribuição Comercial”, Almedina 2002, pag. 155);
LV. Não obstante, tal restrição é excessiva devendo, entender-se, que aquilo que se pretende evitar é que o agente ou concessionário deixe ser retribuído pela actividade que desenvolveu, quer essa retribuição lhe advenha do principal ou concedente, quer essa retribuição lhe advenha dos clientes junto dos quais desenvolvia actividade, visando, pois, evitar a duplicação de vantagens do agente ou concessionário, pois, se a indemnização de clientela visa ressarci-lo pelo lucro cessante ou empobrecimento decorrente da cessação do contrato, a sua atribuição não encontra justificação se esse empobrecimento ou lucro cessante não se verifica, com o correspectivo enriquecimento da parte contrária;
LVI. Ora, o contrato em causa nestes autos cessou em 31 de Dezembro de 2003, como foi decidido, tendo, porém, a Apelada continuado a explorar a estação de serviço até 11 de Maio de 2005, tendo mantido, pois, essa exploração por cerca de um ano e meio, após a cessação do contrato e à revelia da Apelante (vd., nomeadamente, resposta ao artigo 119º da base instrutória);
LVII. É, pois, evidente que continuou a auferir lucros, decorrentes dessa actividade, não tendo, por isso, deixado de receber retribuição decorrente da clientela que existir na estação de serviço;
LVIII. Aliás, o montante máximo da indemnização de clientela será equivalente a um ano de comissões, por aplicação do Art.º 34º do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho, calculado de acordo com a média dos últimos cinco anos, o que significa que o espírito da norma é compensar o agente por apenas mais um ano de remuneração face àquilo que foi a sua remuneração ao abrigo do contrato;
LIX. A não verificação do pressuposto em causa impede, pois, que possa ser atribuída indemnização de clientela à Apelada, devendo, também, por esta razão o pedido a esse respeito formulado improceder;
LX. Aliás, a situação demonstrada nos autos, de exploração da estação de serviço para além da data de cessação do contrato por parte da Apelada, sempre seria susceptível de impedir a verificação do segundo dos pressupostos antes referidos e constante da alínea b) do n.º 1º do Art.º 33º do diploma identificado;
LXI. Com efeito, a resposta ao artigo 35º da base instrutória está temporalmente delimitada, pois, “só a partir de 11 de Maio de 2005” poderá considerar-se a Apelante em condições de “beneficiar da clientela” em causa, o que demonstra, que, aquando da cessação do contrato, momento que releva para verificação dos pressupostos da indemnização de clientela, o segundo pressuposto identificado não se verificava;
LXII. A esse respeito ensina Pinto Monteiro que “não haverá direito à indemnização de clientela se os clientes continuarem com o agente” (“Contratos de Distribuição Comercial”, Almedina 2002, pag. 154);
LXIII. E foi aquilo que ocorreu na situação em causa nos autos em que, explorando a Apelada a estação de serviço após a cessação do contrato, não pode a Apelante beneficiar, aquando dessa cessação, de qualquer actividade daquela, pelo que, mesmo que se considerasse não impedir a situação em causa a verificação do terceiro pressuposto antes identificado, sempre levaria a impedir a verificação do segundo pressuposto e à improcedência do pedido formulado pela Apelada;
LXIV. De todo o modo, mesmo que se considerasse se devida alguma indemnização de clientela por parte da Apelante, esta não poderia ter o valor que foi fixado pelo Mmo. Tribunal “a quo” devendo, no valor a ser fixado ser considerada tudo quanto antes se disse, para diminuir esse valor, bem assim, como os elementos que a esse respeito foram considerados na douta decisão que é objecto de recurso;
LXV. Aliás, o montante máximo dessa indemnização não pode ser aquele de € 381.973, 36 que é indicado na douta sentença e que não tem correspondência na matéria de facto dada como provada;
LXVI. Com efeito, a matéria que pode ser considerada a esse respeito é apenas aquela que consta da resposta ao artigo 36º da base instrutória, onde se diz, de acordo com a perícia efectuada que, a Apelada obteve os seguintes lucros brutos ou remunerações, reportados aos combustíveis nos quais se inclui o GPL e os seguintes proveitos ou facturação em relação aos outros produtos;
LXVII. Ora, ainda que se considere que, por aplicação analógica, no contrato de “concessão comercial” o lucro bruto ou remuneração bruta corresponde àquilo que são as comissões em sede de contrato de agência, só em relação aos combustíveis se encontra demonstrado esse lucro bruto;
LXVIII. Com efeito, e como decorre da segunda perícia que foi efectuada e que é consentânea com a resposta dada ao artigo 36º da base instrutória, no quadro que aí se encontra reproduzido, e à excepção das rubricas relativas aos combustíveis, os valores correspondem a proveitos ou a facturação, aquilo que usualmente se designa por volume de negócios, e não ao lucro ainda que bruto daí decorrente;
LXIX. Por essa razão nessa perícia efectuada, é apresentado um quadro acerca daquela que seria o valor obtido com a margem bruta da Apelada nos cinco anos anteriores à cessação do contrato, e cuja média ascende apenas a € 240.066,42, sendo, pois, esse o valor de lucro bruto e, consequentemente, o montante máximo da indemnização de clientela a atribuir;
LXX. Aplicando o princípio constante da douta sentença recorrida de atribuir à Apelada cerca de um terço do montante máximo da indemnização de clientela, o valor a considerar atenta o valor de lucro bruto obtido, seria de apenas € 80.000,00;
LXXI. De qualquer forma, não se encontra demonstrado qual o valor, relevante para o cálculo da indemnização, do lucro bruto auferido pela Apelada, em relação à comercialização de outro produtos que não os combustíveis, por esse respeito, apenas resultar demonstrado qual o valor de facturação, não deduzido de custos, que esta auferiu no quadro constante da resposta ao artigo 36º da base instrutória;
LXXII. Aliás, não deverá ser, sequer considerado par fixação do montante máximo da indemnização de clientela o valor do lucro bruto auferido pela Apelante, pois, não é possível assimilar a comissão percebida por um agente, que visa, única e exclusivamente, remunerar a actividade que, este, desenvolve em benefício do principal, com a margem de lucro auferida pelo concessionário;
LXXIII. Através da comissão é remunerado o esforço desenvolvido pelo agente em prol do lucro directamente obtido pelo principal, enquanto a margem auferida pelo concessionário corresponde ao seu lucro, uma vez que este actua em beneficio e por conta própria e só indirectamente, tem reflexos no lucro obtido pelo concedente;
LXXIV. Assim, num contrato que não possa ser qualificado como “agência”, a aplicação da norma que estabelece o limite máximo da indemnização de clientela, não poderá ser efectuada com referência às receitas ou lucros brutos efectivamente recebidas pela Apelante, tendo que fixar-se o limite máximo com base nas comissões que teria, hipoteticamente, recebido o distribuidor caso o seu contrato fosse de “agência”, deduzindo-se, da sua margem, todos os valores que não fossem próprios de agente (vd. neste sentido, Martinez Sanz, Contratos de Distribución: Concesión e Franchising, in Scientia Jurídica, XLIV, 1995, n.º 256/258, pags. 357 e 358);
LXXV. Ora, a respeito desta questão e para que pudesse determinar-se efectivamente qual o valor de lucros brutos poderia ser assimilado a comissões, nenhuma matéria de facto foi alegada ou demonstrada pela Apelante, não podendo, por isso, e por não existir critério para tanto ser-lhe atribuída qualquer indemnização;
LXXVI. Aliás, os valores que mais próximos estarão daquilo que seriam as comissões auferidas por agente por corresponderem efectivamente à remuneração da actividade da Apelante são os valores de lucro líquido por esta auferida e que constam da resposta ao artigo 38º da base instrutória e que têm a média de € 6.018,75, pois, não actuando o agente com compra de quaisquer matéria primas ou produtos que depois revenda, mas apenas com a remuneração correspondente à sua actividade, esse valor tem equiparação próxima ao proveito obtido pelo concessionário como lucro líquido que, corresponde, à efectiva remuneração pela sua actividade, àquilo que dela obtém;
LXXVII. Decidindo em contrário, a douta decisão recorrida violou, nomeadamente, o Art.º 11º do Código Civil, os Art.ºs 33º e 34º do Decreto-Lei 178/86, de 3 de Julho, e o nº 4º do Art.º 646º do Código de Processo Civil.
LXXVIII. Termos em que, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e julgando-se a acção improcedente, e mantendo-se a decisão proferida a respeito do pedido reconvencional.
15. A A. declarou não pretender produzir contra-alegações, face aos fundamentos da decisão recorrida no concerne a ter direito a receber indemnização de clientela, e do oportunamente alegado em sede de petição inicial, réplica e alegações. Por sua vez a R., nas suas contra-alegações pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso apresentado pela A.
16. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II – Os factos
Na sentença sob recurso foram considerados como provados os seguintes factos:
1. A R. é proprietária de um lote de terreno designado pela letra “B”, sito na Estrada, com a área aproximada de 3.195 m2, onde foi construído um prédio urbano (A);
2. A tal prédio veio a ser atribuído o nº de polícia (B);
3. No referido prédio foi construído pela R. uma estrutura composta essencialmente por depósitos e tubagens subterrâneas destinadas a permitir a conservação e circulação de combustíveis, por bombas destinadas a permitir a sua tiragem, por edifícios para instalação de serviços de apoio e loja de conveniência e por equipamentos destinados à lavagem automática de veículos, a fim de o mesmo poder ser destinado a estação de serviço (C);
4. Para além dessa instalação, a R. deu ao prédio, através do design, configuração, lay-out e sinalética, a imagem que é associada à marca “E”, que detém, e aos seus produtos (D);
5. Até 16/11/1992 a R. não iniciou nem exerceu ali, por si ou por terceiro, qualquer actividade ( E );
6. A marca “E”, quando a Ré decidiu iniciar a exploração de estações de serviço era conhecida no mercado sobretudo por vender gás e lubrificantes (112º e 113º);
7. A Autora constituiu-se exclusivamente para instalação e funcionamento de uma estação de serviço no prédio referido em 1 ( 1º);
8. A A. é uma sociedade comercial que tem por objecto principal a venda de combustíveis líquidos (G);
9. Em tal data (16/11/1992) a A., com o acordo da R., tomou posse do imóvel e ali instalou e passou a desenvolver a actividade de estação de serviço (F);
10. A exploração iniciou-se em 16.11.92 sendo acordado que as relações entre ambas as partes seriam reguladas, até à formalização do acordo por escrito, nos termos de um outro contrato similar, relativo a uma outra estação de serviço, (43º);
11. Os preços da venda dos combustíveis aos clientes finais eram os indicados pela Ré (45º);
12. Mantendo-se a Autora obrigada a entregar à Ré o valor obtido com essa venda no dia útil seguinte àquela em que era realizada (46º);
13. E, tendo em consideração as vendas que haviam sido realizadas, a R. entregava à A., o valor devido a esta, nos termos da comissão contratualmente fixada, como remuneração dessas vendas (47º);
14. Que era imediatamente deduzida (48º);
15. Era prática da Ré que a renovação dos contratos com esta natureza se fizesse por períodos de apenas um ano (49º);
16. Essa prática era bem conhecida da Autora (50º);
17. A fixação desse prazo destinava-se, a que, face à situação do mercado, à sua política e ao desempenho comercial da A., a R. pudesse, em cada ano, reapreciar a sua decisão de manter a exploração da estação de serviço nos moldes em que esta estava a ser efectuada (51º);
18. No dia 10/03/1994, Autora e Ré outorgaram escritura pública denominada de “Concessão de Exploração” junta a fls. 294 a 336, cujo teor se dá por reproduzido (H);
19. Apesar de ter sido celebrado na data referida, a “Concessão de Exploração” reportou-se, por acordo das partes, a 16/11/1992 (I);
20. Nos termos desse contrato escrito, a A. ficou obrigada nomeadamente a :
a) Manter em depósito na estação de serviço todos os combustíveis que a R. para o efeitos lhe entregasse, obrigando-se a vendê-los a retalho ;
b) A consumir apenas e unicamente os produtos a fornecer pela R. ou pelos fornecedores que a mesma indicasse ;
c) Armazenar e revender os produtos mencionados no anexo I de tal contrato ;
d) A não ter em depósito, nem adquirir, nem vender quaisquer produtos ou combustíveis similares àqueles, ou seja, aos fornecidos pela R. ou por sua indicação ;
e) Ficou ainda a A. vinculada a prestar os serviços de lavagem de veículos (J);
21. Como contrapartida da actividade de venda de produtos e da lavagem de veículos, a A. obrigou-se a pagar à R. o preço mensal resultante do somatório das importâncias constantes dos nºs 2 e 3 do anexo III ao acordo referido em 18 ( documento de fls. 318, cujo teor se dá por reproduzido) (K);
22. Ficou convencionado que, como remuneração do depósito e comercialização dos combustíveis, a R. pagaria à A. a quantia aludida no nº 1 do mesmo anexo III( documento de fls. 318, cujo teor se dá por reproduzido) (L);
23. As alterações do Anexo III não tinham sempre periodicidade anual (15º);
24. Convencionou-se que o período inicial do contrato duraria entre 16/11/1992 e 31/12/1994 (M);
25. Findo este prazo inicial o contrato extinguir-se-ia automaticamente salvo se a R. por escrito, o renovasse por uma ou mais vezes, nos termos e condições e pelos períodos que entendesse, e se a A. aceitasse tal renovação ou renovações (cl. 1ª, nº 2 – anexo II do doc. De fls. 301, cujo teor se dá por reproduzido) (N);
26. Nos termos do acordo referido em 18, a A. obrigou-se a “manter em depósito na estação de serviço (...) todos os combustíveis ” que pela R. lhe fossem entregues, combustíveis esses, que se adstringiu a “vender a retalho ” (cláusulas 4.1. e 6.1. do Anexo II ) (RR);
27. Obrigou-se, igualmente, a entregar à R. o valor obtido com a venda desses combustíveis, deduzido de um montante, estipulado por ambas as partes, que poderia reter, a título de comissão (cláusula 6.3. do Anexo II ) (SS);
28. Obrigou-se, ainda, a adquirir, à R., os produtos, por esta, fabricados ou comercializados e relacionados no Anexo I do contrato, revendendo-os sob as suas marcas ou denominações aos consumidores finais (cláusulas 4.3 e 5. do Anexo II (TT);
29. A A. ficou impedida de manter em depósito na estação de serviço, adquirir, e comercializar produtos ou combustíveis similares àqueles que antes se mencionaram, provenientes de outras empresas que não a R.. (UU);
30. Ficou ainda vinculada a prestar os serviços relacionados com a lavagem de veículos, utilizando os equipamentos que para esse efeito lhe foram disponibilizados e que existem na estação de serviço (VV);
31. A Autora obrigou-se a pagar à R., um preço destinado a remunerar o direito que lhe foi concedido de explorar a estação de serviço e que ficou estabelecido nos n.ºs 2 a 4 do Anexo II (XX);
32.O acordo referido em 18 veio a ser renovado, por declaração expressa da R., por um ano, até 31 de Dezembro de 1995, como decorre do doc. n.º 4 junto com a oposição do procedimento cautelar ( 182º);
33. Aquando do referido em 32, foram alteradas as condições económicas do contrato, estabelecendo-se valores diferentes para a comissão e para os preços de exploração a pagar pela loja e equipamento de lavagem, passando a vigorar um novo Anexo III (52º);
34. Após 31.12.1994, a A. manteve-se na estação de serviço e continuou a ali desenvolver a sua actividade, nos exactos termos em que até aí o tinha feito (O);
35.Termos esses que relativamente aos combustíveis, eram e desde o início da relação contratual sempre foram os seguintes :
a) A R. entregava à A. os combustíveis para que esta os tivesse em depósito e os revendesse, em seu próprio nome aos seus clientes, facturando a estes pois, em nome dela A. ;
b) Procedendo a R. posteriormente à facturação dos combustíveis vendidos na estação à ora A. ;
c) Deduzindo no preço o valor correspondente à retribuição da A. (P);
36.A partir de 01/01/1995 e até 22/12/2000, e por acordo das partes, a A. continuou no imóvel referido em 1, bem como continuou a ali desenvolver exactamente a mesma actividade que sempre desempenhara (QQ);
37.Por carta datada de 15/11/1995, assinada pelo Presidente do Conselho de Administração da Ré, escrita sob pretexto imediato de acusar a recepção e agradecer os brindes promocionais comemorativos do 3º aniversário da A., a Ré refere-se aos “ constantes progressos de vendas assim como o excelente relacionamento entre as empresas” e concluía desejando as maiores felicidades e progressos e “esperando ver a celebração de muitos mais aniversários em idênticas circunstâncias” (OO);
38.A Autora apôs a expressão “concordo” ou equivalente nos Anexos III relativos ao primeiro semestre de 1995, primeiro semestre de 1996, primeiro semestre de 1997 (16º);
39. A R., através da declaração junta como doc. n.º 5 com a oposição do procedimento cautelar e que se dá por integralmente reproduzida, procedeu à renovação do acordo até 31 de Dezembro de 1996 (183º);
40. Aquando do referido em 39, foram alteradas para que vigorassem durante o ano de 1996 as condições económicas do contrato, sendo alterado o Anexo III ( 53º);
41. A R., através da declaração junta como doc. n.º 6 com a oposição do procedimento cautelar e que se dá por integralmente reproduzida, procedeu à renovação do acordo até 31 de Dezembro de 1997 (184º);
42. Em 1996 e 1997, foram alteradas, em Julho, essas condições económicas, tendo - desde o início desse mês - vigorado entre as partes um novo Anexo III do contrato (54º);
43. Em 11 de Dezembro de 1997, a R. procedeu, mais uma vez, à renovação do contrato, pelo período de um ano e até 31 de Dezembro de 1998, através da comunicação formal junta com a oposição do procedimento cautelar como doc. n.º 7 (55º);
43 – A. Foram também alteradas as condições económicas do contrato, por meio de novo Anexo III, destinando a vigorar a partir do início de 1998 ( 56º);
44. Nos anos seguintes e até 31 de Dezembro de 2000, esse sistema repetiu-se, sendo o contrato renovado anualmente por meio de declarações formais emitidas pela Ré ( 57º);
45. Foram alteradas as condições económicas do contrato, por meio de novo Anexo III, destinado a vigorar a partir de 1 de Julho de 1998, sem prejuízo do referido em 44 (58º);
46. A fixação de condições económicas por duas vezes em cada ano, foi motivada pela alteração do mercado dos combustíveis, e pelas vicissitudes próprias deste, que, pela sua maior variação, impunham que essas condições fossem apreciadas com uma periodicidade superior ( 59º);
47. Tendo em conta a situação do mercado e da estação de serviço (61º);
48. Nessas negociações mantidas, eram, de parte a parte, apresentados elementos relativos à estação de serviço, que permitiam, a fixação dos valores das comissões e dos preços de exploração, obtidos após o estudo detalhado efectuado e com o acordo de ambas as partes (62º);
49. A Autora apôs a expressão “concordo”ou equivalente pelo menos nas renovações do contrato referido em 18 relativas a 1995, 1996, 1997 (12º);
50.Entre 10.3.1994 e 22.12.2000, a Ré fez à Autora diversas comunicações por escrito atinentes a renovações do contrato referido em 18 entre as quais se contam – de forma não exaustiva - as referidas em 65, 66, 83 e 84 ( 11º);
51.A Autora não tinha qualquer equipa de pré-venda destinada a procurar novos clientes ( 103º);
52.A Autora não fazia estudos de mercado destinados a promover a venda dos produtos cuja comercialização lhe estava distribuída ( 104º);
53. A Ré assentiu que a Autora vendesse combustíveis a crédito (19º);
54.Suportando a Autora os riscos de tal concessão ( 20º);
55. Parte da clientela, representando não mais que 10% das vendas anuais da Autora, foi angariada à custa da política de concessão de crédito já antes referida (32º);
56. As qualidades pessoais dos legais representantes da Autora e colaboradores desta (designadamente a sua simpatia e eficácia no atendimento ao cliente e competência na limpeza, na manutenção e na preservação da segurança da estação de serviço) contribuíram para a angariação da clientela do estabelecimento instalado no prédio da Ré, sem prejuízo da resposta ao Quesito 32º (34º);
57.A partir da data referida em 184, a Ré sempre ficará em condições de continuar a actividade desenvolvida pela Autora e de beneficiar da clientela referida em 55 e 56 (35º);
58. Pelo menos 5/6 das campanhas de marketing e de promoção de combustíveis, quer abstractas e gerais, quer concretas e directas, foram realizadas por iniciativa da Ré até 31.12.2003 ( 106º);
59. A Ré suportava, directa ou indirectamente, os custos das campanhas referidas em 58 (107º);
60. O factor localização é o que tem maior relevo na escolha que o cliente faz de uma estação de serviço para se abastecer (110º);
61. Parte dos clientes que determinam o volume de vendas de uma estação de serviço é meramente ocasional, utilizando-a por mera conveniência momentânea (111º);
62.Com data de 22/12/2000, a R. enviou à A. a carta junta a fls. 337/338, cujo teor se dá por reproduzido, sendo que, em tal carta, a R. dizia que “como é do conhecimento de V. Ex.as, o contrato de concessão de exploração da estação de serviço E termina em 31/12/2000” (Q);
63.Mais salientava que “nos termos do referido contrato, a E Lda. vem, pela presente, comunicar a V. Ex.as a disposição em que se encontra de o renovar por um período de mais 3 (três) meses” e ainda que “o facto de a renovação estar a reflectir apenas um período de 3 (três) meses e não 1 (um) ano, como o habitual, prende-se apenas ao facto de algumas cláusulas contratuais estarem a ser revistas para reflectir alterações na operação a entrar em vigor a 01 de Abril de 2001” (R);
64.No seguimento de tal comunicação, a R., com data de 26/03/2001, enviou à A. nova carta (doc. de fls. 339/340, cujo teor se dá por reproduzido) em que refere que “não foi ainda possível proceder à revisão do clausulado” e por isso “o contrato em apreço é, pela presente, renovado por um período de mais 3 (três) meses” (S);
65.Com data de 28/06/2001 a R. enviou à A. nova carta de teor em tudo semelhante à anterior, na qual anunciava a renovação do contrato por novo período de três meses (doc. de fls. 341/342, cujo teor se dá por reproduzido) (T);
66.E, com data de 22/09/2001, enviou ainda outra carta (doc. de fls. 343/344, cujo teor se dá por reproduzido) na qual, além do mais, dizia o seguinte: “concluída a revisão clausular que mencionamos na referida carta, e entretanto apresentada a V. Ex.as com alusão ao período até 31/12/2001 é de todo imperioso permitir a apreciação ponderada da mesma, o que é líquido não ser realizável em tão curto espaço de tempo. Por tal facto, o contrato em apreço é, pela presente, renovado por um período de mais três meses” (isto é, até 31/12/2001) (U);
67.Apesar do referido em 66, a Ré nunca enviou à Autora a proposta da revisão clausular ( 4º);
68.Só em 20.12.2001 é que a Ré entregou à Autora o texto resultante da revisão clausular (22º);
69. A renovação referida em 63 foi precedida de negociações entre as partes e levou à alteração dos valores constantes do Anexo III do contrato (63º);
70. Não foi possível efectuar a revisão clausular referida em 63 no prazo esperado (64º);
71. O principal motivo da revisão contratual, pretendida pela Ré, prendia-se com a introdução do regime, que foi denominado por "manutenção delegada", relacionado com os trabalhos de manutenção a serem efectuados na estação de serviço (65º);
72. Na versão original do contrato, toda a manutenção da estação de serviço era efectuada pela R., quer através dos seus corpos de pessoal próprios, quer através de outras empresas especializadas e por ela contratadas (66º);
73. Para tornar essa manutenção mais célere, menos onerosa e mais eficiente, a Ré decidiu cometê-los à A. (67º);
74. Para definir quais seriam esses trabalhos e os riscos a eles associados foi necessário que a R. fizesse um estudo detalhado a esse respeito (68º);
75. Que demorou algum tempo (69º);
76. A R., que até então suportaria os custos de toda a manutenção, pretendia atribuir à A. um valor suficiente para que, esta, suportasse os custos dos trabalhos que passariam a ser-lhe cometidos (70º);
77. O que impunha, também, um estudo de avaliação (71º);
78. Por a alteração dever abranger também outras estações em situação idêntica àquela que está causa, haveria que colher a opinião de todos os concessionários, ouvindo-os e apreciando as suas sugestões (72º);
79.Só em Dezembro de 2001 estava pronta a revisão clausular (73º);
80. Ocorreram diversos atrasos na mesma ( 74º);
81. Pelo que a Ré actuou da forma descrita em 63, 64, 65 e 66 (75º);
82. A comissão devida à Autora e o preço de exploração a pagar por esta eram fixados entre as partes por negociação (60º);
83.A ré, por carta datada de 28/12/2001, remeteu à Autora, em duas vias, um contrato para ser assinado, reconhecido e devolvido (doc. de fls. 345, cujo teor se dá por reproduzido) (V);
84.Contrato esse que é o que se encontra junto a fls. 346 a 386, cujo teor se dá por reproduzido (X);
85.A A. não assinou tal contrato (Z);
86.A Autora actuou da forma descrita em 85 porque se encontrava a aguardar resposta relativamente aos aspectos referidos em 106 ( 5º);
87. Em 2001, a Ré quis a A. passasse a vender os combustíveis em seu nome e por sua conta, utilizando, nessas vendas efectuadas aos clientes finais, a sua documentação e facturação própria (80º);
88. Passariam, desse modo, os combustíveis a ser facturados em nome da R., mantendo-se a obrigatoriedade da entrega do valor obtido com a sua venda no dia útil seguinte ao dessa venda, e o pagamento à A. da comissão, calculada nos termos do contrato, semanalmente (81º);
89. Em relação a todos os outros produtos comercializados na estação de serviço, a A. continuaria a vendê-los, nos termos contratuais, e utilizaria, para tanto, a sua própria facturação (82º);
90. A Autora colocou reservas a que, na estação de serviço ora em causa, esse sistema fosse instituído ( 83º);
91. Alegando, nomeadamente, que traria diversos problemas e ilegalidades do âmbito contabilístico e fiscal ( 84º);
92.A R. remeteu à A. com data de 30/01/2002, dois novos exemplares do contrato, unicamente alterados quanto à renda mensal e quanto à remuneração da A. pela venda dos produtos e combustíveis ( documento de fls. 387/388, cujo teor se dá por reproduzido ) (AA);
93.Alertando a A. que até dia 06/02/2002 lhe devia devolver um exemplar do contrato assinado e rubricado (BB);
94.Mais comunicando à A. que, caso esta não procedesse dessa forma, deveria entregar a estação de serviço completamente livre e devoluta de todas as mercadorias, material e equipamentos que não fossem de sua propriedade, até ao dia 13/02/2002 pelas 12,00 horas ( CC);
95.A Ré actuou da forma descrita em 94 em virtude do referido em 28 bem como para evitar que a exploração da estação de serviço se fizesse sem qualquer suporte contratual ( 87º);
96.Perante o que a A. enviou à R. os dois exemplares do contrato referido em 92, assinado e reconhecido, que capeou com a carta de fls. 389, cujo teor se dá por reproduzido, datada de 04/02/2002 (DD);
97.Na qual, além do mais, dizia o seguinte: “face ao teor da vossa prezada carta datada de 30/01/2002, não nos resta outra solução que a de aderir ao contrato elaborado por V. Ex.as, dado que, como sabem, a entrega do posto até ao dia 13 de Fevereiro corresponde à nossa falência imediata, pelo que não temos sequer a possibilidade de optar pela não assinatura ou pela negociação dos respectivos termos ali impostos, nomeadamente nas matérias não negociadas, entre outras, as já abordadas nas cartas de 03/10/2001 e de 28/01/2002” (EE);
98.A R. recebeu os dois exemplares do contrato e a carta referida em 96 e 97 (FF);
99.Tendo remetido à A. um dos exemplares do contrato depois de por si assinado (GG);
100.A versão dos acordos referidos em 83, 84 e 92 foi unilateralmente redigida pela Ré ( 23º);
101.Que os entregou à Autora para que esta os assinasse, reconhecesse e devolvesse (24º);
102.Com ressalva nomeadamente das comissões, rendas e descritivo do equipamento das estações de serviço, os contratos das demais estações de serviço eram iguais aos propostos à Autora, incluindo a questão da cláusula da duração do prazo que lhe foi fixado ( 30º);
103.Os contratos referidos em 83, 84 e 92 foram precedidos de diversas negociações (77º);
104.Para além de outras pequenas alterações, a principal alteração dessa segunda versão do contrato prendia-se com a introdução mencionada, da "manutenção delegada" e que ficou consagrado na cláusula 17. do Anexo 3 e do “Manual de Operação de Postos de Abastecimento (78º);
105.Que foi distribuído à Autora (79º);
106.Por cartas datadas respectivamente de 20/03 e 13/12, ambos 2002, a A. solicitou esclarecimentos sobre determinadas cláusulas e condições contratuais (docs. de fls. 391 a 396, cujo teor se dá por reproduzido), designadamente:
a) pagamento do IVA;
b) prazo durante o qual o rolo de facturação estaria na posse da Ré;
c) não permissão do pagamento em cheque;
d) necessidade de assinatura de documento dirigido ao Director de Finanças;
e) inexistência de sanção pelo não pagamento de comissões por parte da ré;
f) controlo sobre as venda sobre a forma de comissão (HH);
107.No dia 31 de Dezembro/2002 compareceu nas instalações da sede da A. o funcionário da R. (7º);
108. Que era portador, em mão, de novo contrato referente ao período de 01/01/2003 a 31/12/2003 (8º);
109.O dito contrato foi entregue ao gerente da A., para ser assinado ainda nesse dia (9º);
110.Ficando o referido funcionário de passar pela estação de serviço, para o recolher (10º);
111.A Autora assinou o contrato referente ao período de 1.1.2003 a 31.12.2003 (II);
112.E fez acompanhar o contrato da carta de fls. 397, cujo teor se dá por reproduzido, na qual alertava a R. para o facto de “não lhe restar outra solução que a de aderir ao contrato elaborado por V. Ex.as” , mais salientando que se mantinham por esclarecer cláusulas contratuais já existentes no contrato de 01/01 a 31/12 de 2002 e que se mantinham no contrato ora assinado (JJ);
113.A tal carta respondeu a R. em 04/02/2003, quando remeteu à A. um dos exemplares do contrato já assinado pela E (doc. de fls. 398, cujo teor se dá por reproduzido), alegando que “refutavam a classificação como contrato de adesão” e que “se tratava de uma renovação convencional por mais um ano que tinha merecido de ambas as partes um acordo quase total “ (LL);
114.Com a menção a “acordo quase total” referida em 113, a Ré pretendeu reportar-se ao referido em 87 a 90, tendo a Ré desistindo de implantar tal sistema na estação de serviço dos autos ( 91º);
115.A tal carta respondeu a A. em 19/02/2003 (doc. de fls. 399, cujo teor se dá por reproduzido), realçando a circunstância da E apenas ter respondido passados cerca de dois meses e deixando claro que não pretendia entrar em qualquer polémica porque considerava que o contrato se ia desenrolando desde há vários anos dentro de toda a normalidade, sendo ainda certo que, como resulta da confissão da própria E, o acordo havia sido quase total (MM);
116. As cláusulas relativas aos preços de exploração e à remuneração do contrato referido em 111 foram objecto de alteração após negociações entre as partes ( 90º);
117.Em reunião realizada em 18 de Setembro de 2003, a R. havia informado a A. de que o contrato entre ambas celebrado iria terminar em 31 de Dezembro de 2003 (94º);
118.Por carta datada de 25/09/2003, a E “veio confirmar a extinção automática do contrato celebrado entre as partes em 09/12/2002”, mais informando a S que “o contrato deixará de produzir efeitos a partir de 01/01/2004, uma vez que a E pela presente expressa a sua vontade em não o renovar”(documento de fls. 401, cujo teor se dá por reproduzido) (NN);
119.A carta referida em 118 foi devolvida com a menção “Não reclamado” (CCC);
120.Apesar do referido em 119, a estação de serviço encontra-se em funcionamento durante vinte e quatro horas por dia, e todos os dias da semana (93º);
121.Em 29.9.2003, a Ré entregou uma cópia da carta referida em 118 ao legal representante da Autora (95º);
122.Apenas em 24.11.2003, a Ré fez expedir para a Autora a carta de fls. 165 a 171, cujo teor se dá por reproduzido (96º);
123.A qual foi devolvida com a menção “Não reclamado” (97º);
124.Em 28.11.2003, a Ré entregou a carta referida em 122, pessoalmente, ao legal representante da Autora (98º);
125.A cessação do acordo afecta negativamente a imagem comercial da Autora e a capacidade desta no mercado em que exerce a sua actividade (42º);
126.Na noite de 31 de Dezembro de 2003, às 24 horas, a Ré fez deslocar representante à estação de serviço para, em consequência do referido em 118 e 121, tomar posse desta (115º);
127.Não obstante, a A. recusou-se, através da pessoa do seu legal representante, a entregar a estação de serviço à R. (116º);
128.Por estar privada da estação, a Ré deixou de poder nela exercer a sua supervisão, através do sistema que detém, que se denomina "OIMS" (117º);
129.E que, com base na experiência nacional e internacional obtida visa evitar acidentes que nela possam ocorrer e proteger, assim, o ambiente, as pessoas e bens (118º);
130.A A. mantém-se a explorar a estação de serviço, continuando a prestar os serviços de lavagem de veículos com os equipamentos que nela existem e a comercializar os produtos inerentes a uma normal exploração, o que ocorreu até à data referida em 184 (119º);
131. A Autora continua a comercializar combustíveis da marca E que lhe são fornecidos por revendedores que se abastecem através da Ré (162º e 163º);
132.A Ré não tem combustíveis próprios, adquirindo-os a outras marcas de produtos petrolíferos (HHH);
133.Os consumidores da estação continuarão a associar à marca “E” os produtos que lhes sejam vendidos pela Autora (147º);
134.Desde o dia 01/01/2004 a A. sempre pagou mensalmente à R., e relativamente ao funcionamento da estação de serviço, e até ao presente momento, o seguinte :
a) Telefone – 5.158,65 Euros ;
b) Electricidade – 23.962,65 Euros ;
c) Água – 904,95 Euros ;
d) Serviço Telepac – 3.189,30 Euros
Estando estas verbas abrangidas pela verba global referida em 157 (164º);
135.Tais pagamentos, num total ao momento de 33.215,55 Euros, foram efectuados separadamente em relação a cada uma das verbas, através de quatro cheques mensalmente emitidos à ordem da E Lda., e sacados sobre a conta da A. nº a (165º);
136.E creditados na conta ( 166º);
137.Tais cheques eram e são remetidos por carta que descrimina o cheque, o seu valor e o fim a que destina (167º);
138.Os contratos respectivos a esses consumos encontram-se em nome da R., sendo ela quem recebe as facturas aos mesmos respeitantes (168º);
139.R. não informa a A. do valor de tais consumos (169º);
140.Embora tenha perfeito conhecimento de que a A. pretende pagar-lhos (170º);
141.Face ao referido em 169º, a Autora procede aos pagamentos que ( com excepção da Telepac – cujo valor é exacto) correspondem em 2004 à média mensal dos ditos consumos , tendo por base o ano de 2003 (171º);
142.E em 2005 àquela média mensal de 2003, com a actualização de 2,5%, por iniciativa da A. (172º);
143.– A Autora obteve as seguintes remunerações :
| Anos | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 | Média anual |
| Combust. Gasol em litros | 3.489.849 | 2.964.988 | 4.537.014 | 5.174.358 | 5.132.590 | 4.257.960 |
| Combust. GPL em litros | | 673.839 | 1.063.123 | 1.007.553 | 1.340.287 | 1.021.201 |
(PP);
144.A Autora obteve as seguintes remunerações/lucros brutos (reportadas aos descontos Gasol. e Descontos GPL) e proveitos/facturação (reportados aos óleos, lavagem e Outros, gás, jornais, tabaco, outros produtos (loja) e Fast Food):
| ANOS | 1999 | 2000 | 2001 | 2002 | 2003 |
| DESCONTOS | 133.351,91 | 153.424,15 | 295.787,05 | | 288.203,39 |
| GASOL. (em €) | | | |
271.903,22 | |
DESCONTOS
GPL (em €) | --- | --- | --- | 67,844,47 | 83.518,55 |
| ÓLEOS (em €) | 3.688,00 | 3.405,50 | 4.349,50 | 3.773,00 | 3.524,50 |
LAVAGEM
E OUTROS (em €) | 20.079,00 | 20.922,00 | 19.669,00 | 16.883,00 | 17.913,00 |
| GÁS (em €) | 835,55 | 947,84 | 1.024,92 | 1.156,92 | 1.188,60 |
| JORNAIS (em €) | 8.724,15 | 8.926,90 | 8.443,20 | 10.667,50 | 10.724,85 |
| TABACO (em €) | 12.249,60 | 11.978,24 | 13.762,56 | 15.805,92 | 15.503,04 |
OUTROS PROD.
(LOJA) - em € | 47.127,05 | 53.560,35 | 70.923,18 | 66.388,39 | 56.220,99 |
| FAST FOOD (em €) | 19.183,50 | 17.837,00 | 18.992,50 | 15.335,00 | 14.120,00 |
SOMA
REMUNERAÇÕES | 245.238,77 | 271.001,81 | 432.951,91 | 469.757,42 | 490.916,92 |
(36º);
145. A Autora apresentou os seguintes resultados líquidos de exercício : € 4.607,50 em 1999; € 6.384,30 em 2000; € 6.192,770 e 2001; € 6.224,51 em 2002 € 6.684,70 em 2003 (38º);
146.Com credibilidade comercial adquirida ao longo da sua existência ( 39º);
147. A estação de serviço tem um volume de vendas mensal que, só em relação aos combustíveis é de 545.163 litros (123º);
148.Valor esse que multiplicado pela margem média de lucro e deduzido dos custos operativos, corresponde a € 17.990 por mês, o que, numa base diária, ascenderá a € 600/dia (124º);
149. A R vende combustíveis a revendedores com uma exígua margem de lucro (125º);
150.O objectivo da R. face à estação em causa, é explorá-la, directamente, através de uma empresa que é sua afiliada , “C, Lda.” (101º);
151.Caso a estação de serviço passasse a ser explorada pela Ré a partir de 1.1.2004, através da sua afiliada C, o lucro corresponderia, mensalmente, a € 27.093 e diariamente a € 903 (126º);
152. Esse aumento de lucro justifica-se designadamente por: alteração dos processos de operação; pela implementação de uma centralização de tarefas que diminuirá os custos operacionais; pela supressão de comissão à C (127º);
153. A nível global, a “C, Lda.” tem apresentado prejuízos ( FF F);
154.O referido em 153 decorre da exploração de uma única estação existente na A6 (área de serviço de…) ( 128º);
155.A C, Lda. iniciou a exploração da estação referida em 154 em 1998, tendo anteriormente explorado uma estação de serviço em ….(129º);
156.As instalações onde funciona a estação de serviço e grande parte dos equipamentos que nela se encontram sofrerão, pelo decurso do tempo, uma normal depreciação, que se estima em € 141/ por cada dia (132º);
157.E que não poderá ser, como habitualmente, por ela, recuperada por via do lucro que decorreria da exploração da estação (133º);
158.Entre 1.1.2004 e 11.5.2005, a Ré continua a suportar as despesas correntes de funcionamento que a estação de serviço gera, nomeadamente, custos com electricidade, água, telefone, serviço de telepac em montantes globais concretamente não apurados, sendo exemplificativamente de: € 83,14 de água referente a Dezembro de 2003 paga em Janeiro de 2004, de € 109,35 de água em 8.7.2004, € 111,69 de água em 8.9.2004, € 1.558,85 de electricidade em 16.1.2004, € 1.240,55 de electricidade em 19.1.2004, € 1.424,69 de electricidade em 18.7.2004, € 1.431,72 de electricidade em 12.9.2004, € 153,007 de telefone em 1.1.2004, € 119,119 de telefone relativo a Dezembro de 2004 (134º);
159.Existem ainda outras despesas fixas que a Ré vem suportando relacionadas com o sistema de vigilância electrónica dessa estação (CTV), aferição de bombas e taxas municipais em montantes globais concretamente não apurados, sendo exemplificativamente de: € 414,93 de CTV em 30.4.2004; € 1.078,64 de taxas em 22.6.2004; € 4.456,86 de IMI em 2004 (135º);
160. Essas despesas continuam a ser pagas pela Ré ( 136º);
161. A Ré tem um contrato de manutenção de instalações que abrange a estação de serviço, que celebrou com uma empresa da especialidade e que, tendo-se iniciado em Março de 2001 tem duração prevista até Maio de 2007 (141º);
162. A Ré manter-se-á obrigada, de acordo com esse contrato, a pagar o valor devido a essa empresa pela manutenção, de montante concretamente não apurado (142º);
163. Sem que essa empresa de manutenção possa prestar esses serviços na estação de serviço dos autos (143º);
164. A Ré entregou à Autora quantidades concretamente não apuradas de combustível e que ficaram em stock por altura de 1.1.2004, sem prejuízo do referido em 180 (144º);
165. A Autora utilizou os combustíveis referidos em 164, comercializando-os na estação de serviço ( 145º);
166.Desde a data de 1 de Janeiro de 2004, a R. deixou de fornecer qualquer dos produtos que comercializa à A., tendo deixado, nomeadamente, de abastecer a estação de serviço de combustíveis (DDD);
167.Deixou, também, de, por si mesma, ou através de empresas especializadas por si contratadas, de prestar assistência técnica à estação de serviço e aos equipamentos que nela se encontram (EEE);
168.No dia 02/01/2004, nas instalações da estação de serviço aqui em causa, procedeu-se à inventariação dos combustíveis existentes nos tanques, inventariação essa para a qual a E foi interpelada (174º);
169.E que a R. presenciou e acompanhou através do representante que para o efeito ali fez deslocar (175º);
170.Tendo de tal verificação sido elaborado um auto (176º);
171.Tal auto é o que se junta a fls. 213/214, cujo teor se dá por reproduzido, e encontra-se assinado por todos os presentes, incluindo o representante da E, (177º);
172.- Como dele resulta, as quantidades em stock eram as seguintes :
Tanque 1 – 500 litros ;
Tanque 20 – 20.200 litros ;
Tanque 3 – 20.200 litros ;
Tanque 4 – 4.300 litros ;
Tanque 5 – 15.000 litros (178º);
173.Porque a R. nunca comunicou à A. o destino a dar a tais combustíveis, nem lho facturou, em 13/07/2004 a A. enviou à R. carta, onde para além de mais uma vez comunicar os volumes de combustíveis em stock nos tanques, expressava que os mesmos se encontravam ao inteiro dispor da R., a aguardar o destino que esta entendesse (179º);
174.Propondo-se mesmo a A. a fazer a sua entrega no local que lhe fosse indicado (180º);
175.A E, invocando terem passado mais de seis meses sobre o fornecimento do combustível o que não assegurava que o combustível fosse o mesmo, recusou-se a recebê-lo ou a indicar qualquer destino para o mesmo(181º);
176.Por comunicação de 16/01/2004, a R. enviou a todos os revendedores uma comunicação com instruções para que estes se abstenham de fornecer às estações de serviço que ali menciona, em que se inclui a dos autos, qualquer combustível ou outra matéria prima adquirida junto da E (II I );
177.Ao actuar da forma descrita em 176, a Ré quis dificultar a permanência da Autora na exploração da estação de serviço ( 173º);
178.A A. entregou à R. alguns valores destinando-os à liquidação do valor das vendas efectuadas na estação de serviço depois de 31 de Dezembro de 2003 e ao pagamento de preços de exploração e despesas originadas pela estação de serviço (GGG);
179.Os valores referidos em 178 são num total de € 148.252,29 (157º);
180.Que a Ré levou à conta corrente da A.. como pagamento por conta de valores que por esta fossem ou viessem a ser devidos, tendo consideradas imediatamente pagas as vendas realizadas em 29, 30 e 31 de Dezembro na estação de serviço (€ 38.523,89), bem como outros valores relativos ainda à execução do contrato (€ 15.372,72 relativo a bens de promoção e € 3.981,15 relativos a despesas da estação, ambos relativos ainda a 2003) (158º);
181.A Ré tentou devolver alguns dos valores entregues pela Autora (159º);
182.Sem sucesso (160º);
183.Pelo que depositou à ordem de um dos processos que correm entre ambas o valor € 8.309,98, para acerto futuro (161º);
184.No âmbito da execução para entrega de coisa certa que a Ré move à Autora, em 11 de Maio de 2005, foi entregue à Ré a estação de serviço a que se reportam os autos (JJJ).
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III – O Direito
Como se sabe, o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente, importando em conformidade decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, com excepção daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, artigos 684º, nº 3, e 690º, nº 1, 660º, nº 2, e 713º, todos do CPC, tendo presente que o Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo sujeito às razões jurídicas invocadas também pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, também do CPC.
Nos presentes autos, para além dos recursos de apelação interpostos por ambas as partes, importa apreciar ainda os recursos de agravo, deduzidos pela A., cujo conhecimento, como decorre do disposto no art.º 710º, do CPC, será efectuado pela ordem da respectiva interposição, salientando-se, que os agravos apenas terão provimento, quando a infracção cometida tenha influído no exame ou decisão da causa, n.º2, da mesma disposição legal, ou se independentemente da decisão do litígio, o provimento do agravo tiver interesse para o agravante[3].
*
A. Agravos
1. Recurso de Agravo interposto a fls. 828 (825).
A A. veio interpor recurso da decisão de fls. 717, 2º parágrafo, que mantém na íntegra o despacho de fls. 661 a 667, pretendendo que seja declarada a nulidade arguida, decorrente de lhe ter sido vedado o exercício do contraditório no concerne à reclamação apresentada pela parte contrária quanto aos factos oportunamente dados como assentes e à base instrutória, invocando que não se está perante uma mera irregularidade, nem perante um exercício informal de um direito, antes traduzindo uma omissão de formalidade, com influência directa no exame e decisão da causa.
Apreciando, não se questiona que o princípio do contraditório se configura como o princípio estruturante do processo civil, nem que da sua efectiva aplicação deve resultar a igualdade de tratamento dos litigantes.
Com efeito, na exacta medida da sua relevância, vem sendo tradicionalmente consagrado na lei o dever de o tribunal não poder resolver o conflito de interesses posto à sua apreciação por uma das partes, sem que a outra seja chamada a formular a sua oposição, querendo, em termos tais, que a actividade desenvolvida por um dos litigantes possa ser sempre controlada pelo oponente, permitindo uma interacção, propícia à melhor realização da Justiça, art.º 3, n.º 1, do CPC.
A este entendimento, tido por mais restrito, do princípio contraditório, acolhido entre nós no Código de Processo Civil desde a sua formulação de 1939, veio sobrepor-se, com a reforma operada pelo DL 329-A/95 e DL 120/96[4], um sentido mais amplo, traduzido na garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação directa ou indirecta com o objecto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão[5].
Assim, e concretamente, antes de ser proferida a decisão, deverá o Juiz, salvo caso de manifesta desnecessidade, conceder às partes a oportunidade de se pronunciarem, sobre todas as questões, ainda que de direito e de conhecimento oficioso, n.º 3, do art.º 3, do CPC, consubstanciando-se o princípio do contraditório, na sua essencialidade, como uma proibição de situações de indefesa ou de limitação do direito de defesa de cada um dos litigantes.
Por sua vez, no concerne à selecção da matéria de facto, não parece suscitar grandes dúvidas que, quanto à enunciação dos factos tidos como assentes, sempre a mesma poderá ser alterada, tenha havido ou não reclamações, até ao trânsito em julgado da decisão que ponha fim ao litígio, bem como, no concerne à base instrutória, como um molde estruturante da prova a ser efectuada, não fica sua função precludida no momento processual em que é elaborada, não estando vedada a sua ampliação, art.º 650, n.º 2, f) e n.º3, do CPC, na consagração de uma efectiva plasticidade destinada à efectiva obtenção da verdade material.
Sabe-se, por sua vez, que as partes podem reclamar da selecção realizada, com base em obscuridade, mas também em excesso ou insuficiência dos factos considerados assentes e tidos por controvertidos, sendo que o despacho que sobre tal reclamação recaia, apenas pode ser impugnado em sede de recurso da decisão final, sem prejuízo do conhecimento oficioso que o tribunal de recurso possa fazer ao abrigo do art.º 712, do CPC, com a salvaguarda, necessária, do referido princípio do contraditório, nos termos enunciados.
Compulsando os autos, verifica-se que a fls. 661 a 667 consta um despacho no qual o Tribunal a quo se pronunciou relativamente às reclamações quanto à selecção da matéria de facto formuladas pela R. a fls. 597, e pela A. a fls. 609, admitiu os róis apresentados, a gravação da audiência de julgamento, o depoimento de parte da R., ordenou notificações requeridas, determinou a realização de prova pericial, e invocando o princípio da cooperação, visando obviar a perturbação da marcha processual, recomendou às partes que juntassem de imediato todos os documentos que julgassem pertinentes.
A fls. 688, veio a A. arguir a nulidade do despacho em causa, invocando que na data em que se deveria considerar notificada da reclamação deduzida pela R. foi proferido despacho sobre as ditas reclamações, impedindo o exercício do seu direito ao contraditório, invocando, ainda que o pretendia fazer.
A fls. 717 foi proferido o seguinte despacho:
Confere-se à Autora o prazo de dez dias para responder à reclamação formulada pela Ré.
Mantém-se o despacho de fls. 661 a 667 na íntegra porquanto o que ocorreu foi uma mera irregularidade – cfr. Art.º 201º, n.º1, do Código de Processo Civil – segmento do despacho sob recurso.
Notificada a A. a fls. 801, veio a mesma interpor o presente recurso de agravo, a fls. 825 (828), apresentando, igualmente, a fls. 826 (829) um requerimento no qual referenciando que notificada do despacho de fls. 717, referido à reclamação da A. a fls. 688, vem quanto à reclamação formulada pela R. à base instrutória e factos assentes, o seguinte (….).
A fls. 834, proferiu-se o seguinte despacho, Requerimento da Autora a fls. 829 – Nada temos a acrescentar ao despacho de fls. 661, maxime ponto1, que renovamos. Notifique.
Ora, resulta do exposto que contrariamente ao invocado pela Recorrente não se mostra preterido o princípio do contraditório, no que às reclamações da parte contrária respeita. Com efeito, foi à mesma concedida a possibilidade de se pronunciar sobre as mesmas, como veio efectivamente a realizar, o que não surge contrariado pela referência feita na decisão sob recurso à manutenção do despacho de fls. 661 a 667.
Com efeito, para além de no mesmo se encontrar vertidas outras matérias que não a agora em causa, que sempre se mostrariam salvaguardadas, no atendimento até da regra ínsita no n.º2, do art.º 201, do CPC, certo é que o despacho proferido a fls. 834, evidencia que não foi desconsiderada a resposta apresentada pela A, pese embora não tenha determinado a alteração do que já se mostrava decidido, e dessa forma, podendo-se dizer, que sanada terá ficado a irregularidade ou vício, fundamentando o presente recurso, no desatendimento até de uma influência efectiva no exame ou decisão da causa, nomeadamente face à apontada plasticidade da enumeração dos factos assentes e da organização da base instrutória.
Improcedem, desse modo, as conclusões formuladas, não merecendo provimento o agravo deduzido.
*
2. Recurso de Agravo interposto a fls. 1319.
A A. veio interpor recurso do despacho de fls. 1282, que ordenou a sua notificação conforme o requerido no ponto 17 de fls. 859, alegando que todos os despachos devem ser fundamentados de facto e de direito, sob pena de nulidade, o que não se verifica no caso sob análise.
Para além disso, alega a Recorrente, que o despacho sob recurso deferiu a pretensão da R., sem que a mesma tenha invocado quaisquer factos ou fundamentos justificativos do pedido formulado ter sido feito depois de decorrido o prazo do art.º 512, n.º1, do CPC, e sem que tenham surgido factos novos no decurso da lide ou seu desenvolvimento ou ainda na sequência de factos ou documentos alegados ou apresentados pela Agravante, contrariando, desse modo, o princípio da eventualidade ou da preclusão.
Apreciando.
No concerne à nulidade decorrente da falta de fundamentação, nos termos da alínea b), do art.º 668, do CPC, diz-nos esta disposição legal que a sentença, assim como os despachos na medida do possível, art.º 666, n.º 3, do CPC, também do CPC, é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, resultando a nulidade da inobservância do dever de fundamentar, previsto genericamente no art.º 158, do CPC, mas com reporte ao princípio constitucionalmente previsto no n.º 1 do art.º 205, da CRP.
Compreende-se a imposição de tal dever, pois só indicando as premissas que levaram à conclusão consubstanciada na decisão proferida, poderá a mesma ser entendida em toda a sua extensão, permitindo, nomeadamente à parte que decaiu, apresentar as razões da sua discordância que possibilitem a sua apreciação em sede de recurso.
E se vem sendo defendido que a apenas a falta absoluta de fundamentação[6], é susceptível de determinar a nulidade, e não apenas a sua insuficiência, mediocridade ou inadequação à decisão proferida, configuradora antes de um erro de julgamento, a apreciar em sede diversa, certo é que as exigências de fundamentação são passíveis de variar em função da menor ou maior complexidade da questão em análise, compreendendo-se também que possa estar subentendida, numa adesão, mais ou menos expressa ao requerido, mas ainda assim perceptível, e como tal passível de ser sindicada pela parte que o pretenda fazer.
Por sua vez, no concerne ao momento da apresentação da prova documental, diz-nos o art.º 523 do CPC, que deve ser apresentada com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes, mas se tal não acontecer, pode a mesma ser presente até ao encerramento da discussão em 1ª instância, sem prejuízo da satisfação de multa a que haja lugar.
Não se questionando a existência do ónus probatório por parte daquele que alega um facto, resulta assim de tal normativo, que assiste ao mesmo a escolha do momento para fazer a respectiva prova documental, até ao encerramento da discussão em 1ª instância, altura em que fica precludida tal possibilidade, a não ser que se verifiquem as situações legalmente previstas no art.º 524, também do CPC, e assim para além do início da fase processual da instrução do processo, a realizar com a notificação prevista no art.º 512, também do CPC
Do mesmo modo acontece aos documentos em poder da parte contrária, desde que o Juiz entenda que os factos que a parte pretende provar têm interesse para a decisão da causa, sendo certo que lhe incumbe, na realização do poder de direcção do processo, e do princípio do inquisitório, reconhecidos na lei, art.º 265, realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade, e à justa composição do litígio, quando aos factos de que lhe é lícito conhecer, já na observância do princípio dispositivo.
Compulsando os autos, verifica-se que após a prolação do despacho que enunciou os factos assentes, e organizada a base instrutória, notificadas as partes nos termos e para os efeitos do art.º 512, do CPC, veio a A. apresentar o seu requerimento de prova a fls. 624 (647), requerendo para além do mais a notificação da R., para ao abrigo do disposto no art.º 528, n.º1, juntasse determinados documentos, o que mereceu deferimento no despacho de fls. 664.
A fls. 851 e seguintes, veio a R. requerer a junção de 130 documentos, no cumprimento de tal despacho, mais pedindo a fls. 859, para demonstração da matéria constante nos artigos 148º a 156º e 162º a 163º, da base instrutória, se procedesse à notificação da A. para proceder à junção aos autos das facturas relativas à aquisição de combustíveis desde 2004.01.01 e até à presente data, bem como as facturas, desde a mesma data, relativas às vendas que efectuou.
Foi então proferido o despacho sob recurso, nos seguintes termos: Fls. 859, ponto 17: Notifique a Autora consoante requerido (art.º 528 do Código de Processo Civil). Prazo: dez dias.
Ora, da explanação feita, não se divisa que o despacho em cause enferme da apontada nulidade por falta de fundamentação, por minimamente realizada na adesão até ao requerido, indicados os documentos pretendidos e enunciados os factos por referência à base instrutória, que com eles se pretendiam provar.
Não questionada a pertinência da respectiva junção, certo é que a mesma, ainda que reportada a documentos em poder da parte contrária, não estava limitada ao momento imediatamente seguinte à notificação operada nos termos do art.º 512, do CPC, não sendo necessária a invocação que quaisquer circunstâncias anómalas ou factos supervenientes, para a respectiva consideração, mostrando-se o pedido feito antes do encerramento da discussão em primeira instância, sem prejuízo da imposição de multa tida por devida, que também aqui não se discute.
Improcedem, deste modo, as conclusões formuladas, não merecendo provimento o agravo deduzido.
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3. Recurso de Agravo interposto a fls. 1369.
A A. veio interpor recurso do despacho de fls. 1344 que ordenou a notificação da R. para juntar os contratos datados de 01.01.1995 e 21.02.2003 e tradução dos documentos que ofereceu em língua estrangeira, invocando a sua nulidade por falta de fundamentação de facto e de direito.
Mais alega a R. que a decisão recorrida que fixou novo prazo à R., sem que isso lhe tivesse sido requerido, não atendeu ao caso julgado decorrente do despacho de 6.6.2005, que já tinha conhecido de tal matéria, mais restringindo tal junção às datas referenciadas, e não entre as datas nos termos em que fora requerido e deferido, interferiu, de forma ilegal, no princípio do dispositivo e da iniciativa processual, de que é expressão o art.º 528, n.º1, do CPC.
Apreciando.
Reiterando-se o já enunciado acerca da nulidade por falta de fundamentação da decisão, bem como o já apontado quanto ao momento de apresentação da prova documental, nomeadamente quando a parte pretenda fazer uso de documento em poder da parte contrária, nos termos do art.º 528, n.º1, resulta do disposto no art.º 529, ambos do CPC, que se o notificado não apresentar o documento é-lhe aplicável o disposto no n.º2, do art.º 519, também do CPC.
Assim, e sem prejuízo da aplicação de multa àqueles que com a sua conduta violem o dever de cooperar para a descoberta da verdade, será o comportamento de quem recusa a colaboração livremente apreciado pelo tribunal, em termos do julgamento da matéria de facto, podendo até importar, verificado o condicionalismo previsto no art.º 344, n.º2, do CC, na inversão do ónus da prova[7], no mesmo âmbito, a ponderar.
E se importa não deixar de ter presente o que relativamente aos poderes do juiz já se mencionou, com vista ao apuramento da verdade material e justa composição do litígio, como se sabe, havendo uma efectiva pronúncia sobre questão posta no âmbito da relação processual, com a prolação de decisão em conformidade, afectada de ineficácia fica a que posteriormente venha a ser proferida, sobre o mesmo objecto, como resulta do art.º 672 e 675, n.º 2, ambos do CPC, salvaguardando-se, contudo, a possibilidade de rectificação de erros materiais, suprimento de nulidades, esclarecimento de dúvidas, operando-se a reforma da decisão proferida, art.º 666, n.º2 e 3, também do CPC.
Compulsados os autos, e como já se referiu, veio a A. a fls. 624 (647) formular o seu requerimento de prova por documentos, pedindo ao abrigo do art.º 528, n.º1, do CPC, e sob a cominação do disposto no art.º 519, n.º2, do CPC, que fossem juntos aos autos: a) os originais de todos os contratos celebrados entre os anos de 01/01/1995 a 22/12/2003 entre a R. e todas as empresas que desenvolvem e/ou desenvolveram a actividade das estações de serviço da rede “E.”, para prova dos factos constantes dos quesitos 29º e 30º;
A fls. 664, consta o despacho de 6.6.2005, no qual se consignou: Notifique a Ré consoante requerido a fls. 624 e 625 (Artigo 528 do Código de Processo Civil). Prazo: dez dias.
Por requerimento de 26.6.2005, a fls. 718, veio a R. pedir a concessão de um prazo não inferior a 30 dias para apresentar os documentos, invocando o número e extensão dos documentos cuja junção lhe fora ordenado, bem como as dificuldades motivadas pela sua localização, sendo deferida a prorrogação do prazo por trinta dias, por despacho de 28.06.2005, a fls. 747, para notificação em 4.07.2005 (fls. 800).
Em 6.10.2005, no requerimento junto a fls. 851 e seguintes, consignou a R. a fls. 858, relativamente aos documentos cuja junção foi requerida sob a alínea a) que Os contratos celebrados entre 1995.01.01 e 2003.12.22 pela R. relativos a estações de serviço, foram já juntos no procedimento cautelar que corre entre as partes, a requerimento da A. A R. não vê, pois, interesse em voltar a proceder à sua junção, que não deixará, contudo de efectuar caso lhe seja ordenado.
A R. apresentou comprovativo da notificação efectuada conforme o n.º2, do art.º 260-A, do CPC (fls. 1283).
A A. veio em 20.10.2005, a fls. 1322 ( a fls. 1339, em 25.10), pronunciar-se sobre os documentos não juntos referindo que Os contratos celebrados entre 1.01.1995 e 22.12.2003, relativo a estações de serviço não foram juntos no procedimento cautelar, mas apenas alguns, não cumprindo a R. o que lhe fora ordenado, devendo do seu comportamento ser extraídas as consequências processuais, mais salientando que a providência não se encontra ainda junta aos autos[8], não permitindo ao Tribunal a aquisição de prova, mais se consignando: Razão pela qual foi até ordenado à A. (estranhamente não o foi à R., apesar de posteriormente tal ter sido requerido pela A., não tendo sequer tal requerimento merecido até ao momento despacho), nova junção dos mesmos, mencionando que de acordo com o entendimento do Tribunal, por um lado, e de acordo com o que foi ordenado na sequência do requerimento de prova da A. , deveria a R. ter junto os mesmos, concluindo que o comportamento analisado desta última deve ser sancionado com multa por violação do dever de cooperação.
Em 28.10.2005, a fls. 1344, foi proferido o seguinte despacho: Notifique a Ré a fim de: - Juntar os contratos datados de 1.1.95 e 22.1.2003 no prazo de dez dias; - Juntar tradução dos documentos que ofereceu em língua estrangeira no prazo de vinte dias.
A explanação, propositadamente longa, das ocorrências processuais que relevam em termos do (segmento) do despacho sob recurso, na apreensão da sua devida inserção no fluxo processual, permite-nos percepcionar a razão de ser de ter sido proferido, nomeadamente no atendimento na conduta e posicionamento das partes quanto aos documentos em referência, encontrando-se a respectiva fundamentação implícita em tais atitudes processuais.
E se, decorrentemente, de acordo com o já enunciado, não se afigura que o despacho em causa enferme de nulidade, também não se vislumbra que o mesmo belisque de alguma forma o que já fora decidido, e a que foi dado satisfação pelos destinatários, nos termos pelos mesmos tidos por convenientes, importando numa ineficácia do posteriormente determinado, e agora em causa.
Por outro lado, não se patenteia que a determinação efectuada, e que sempre poderia ser efectivada no âmbito dos poderes que assistem ao julgador, possa consubstanciar se numa restrição do princípio dispositivo e da iniciativa processual de qualquer das partes, que a seu tempo os exerceram, e relativamente aos quais o tribunal se pronunciou, sem prejuízo das consequências que tenham advindo das condutas correspondentes, que em momento diverso devam ser ponderadas, maxime no concerne ao julgamento da matéria, extravasando o âmbito do presente recurso.
Improcedem, deste modo, as conclusões formuladas, não merecendo provimento o agravo deduzido.
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4. Recurso de Agravo interposto a fls. 1893.
A A. veio interpor recurso da decisão proferida a fls. 1882, que se pronunciou sobre os documentos juntos pela R. a fls. 1815 a 1872 e resposta da A. de fls. 1877 (6.2), no sentido que as traduções juntas observavam as formalidades legalmente exigidas, alegando que foi junta aos autos a mesma tradução que tinha sido julgada inidónea, com os erros e razões que levaram a tradução a ser considerada de não idónea, contrariando a decisão que sobre tal se pronunciou, e assim ofendendo caso julgado, devendo em conformidade ser revogada.
Mais alega que a tradução não foi feita por notário, nem por funcionário diplomático do estado respectivo, inexistindo a certificação da idoneidade do tradutor, e em consequência, não devem ser admitidos os documentos em língua estrangeira oferecidos.
Apreciando.
Decorre do disposto no art.º 140, do CPC, que quando se ofereçam escritos em língua estrangeira, pode o juiz, oficiosamente, ou a requerimento das partes, ordenar que o apresentante junte a respectiva tradução, que se suscitar fundadas dúvidas em termos de idoneidade, levará a que o juiz mande juntar tradução feita por notário ou autenticada por funcionário diplomático ou consular do Estado respectivo, prevendo-se que no caso da impossibilidade de obter a tradução, ou não sendo o determinado cumprido no prazo fixado, poder o juiz, no seu prudente arbítrio, atendendo às circunstâncias do caso, determinar que a tradução seja realizada por perito designado pelo tribunal.
Por sua vez, no âmbito do Código do Notariado, mencionando-se entre as competências dos notários, art.º 4, f) - certificar, ou fazer e certificar, traduções de documentos, na subsecção sob o título, “traduções”, diz-nos o art.º 173, epigrafado – em que consistem e como se fazem, que compreendendo a tradução do documento a versão para a língua portuguesa do conteúdo integral, quando escrito numa língua estrangeira, para o caso que nos interessa, deverá conter a declaração que o texto foi fielmente traduzido, com a aposição no caso de ser feita por tradutor ajuramentado, no certificado em folha anexa, ou na própria tradução a forma como foi realizada, e o cumprimento das formalidades previstas no n.º3, do art.º 44, do mesmo diploma legal, no qual se determina a afirmação do tradutor, sob juramento ou compromisso de honra, perante o notário, ser fiel a tradução.
Compulsando os autos, verifica-se que no já mencionado despacho de fls. 1344 foi ordenado à R. que juntasse a tradução dos documentos oferecidos em língua estrangeira.
A fls. 1688 e seguintes veio a R. requerer a junção das traduções dos documentos antes juntos e redigidos em língua inglesa.
Notificada, veio a A., a fls. 1783 e seguintes, para além de impugnar os documentos em referência, invocar a inidoneidade da tradução.
A fls. 1796, considerando que a A. suscitara fundadas dúvidas sobre a idoneidade da tradução, foi ordenado que se notificasse a R. para juntar tradução feita por notário ou autenticada por funcionário diplomático ou consular do Estado respectivo, referenciando-se o art.º 140, n.º2, do CPC.
A fls. 1825 e seguintes foi realizada nova junção da tradução dos documentos em causa, com certificação notarial, da declaração, sob compromisso de honra, que a tradução dos documentos em língua inglesa, é fiel e exacta.
Pronunciou-se a A. a fls. 1877, no sentido que não fora cumprido o ordenado, uma vez que não foi feita uma tradução notarial, mas sim a certificação pelo notário da identidade de quem fez a tradução.
Foi então proferida a decisão sob recurso, de 7.2.2006, a fls. 1882, nos seguintes termos:
Documentos juntos pela Ré a fls. 1825 a 1872 e resposta da Autora de fls. 1877
As traduções juntas pela ré observam as formalidades previstas no Artigo 140º, n.º2, do Código de Processo Civil e Artigos 172º, n.º3 e 44, n.º3, do Código do Notariado.
Questão diversa é a valoração dos documentos a qual tem a sede própria aquando da prolação do despacho a que alude o art.º 653, n.º2, do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, nada há mais a ordenar neste circunspecto.
Notifique.
Da enunciação realizada, resulta que foi seguido pelo Mmo Juiz a quo o caminho legalmente previsto para os casos de junção de documento em língua estrangeira, maxime quando sejam suscitadas dúvidas sobre a idoneidade da tradução.
Ordenada nova junção, com a observância do disposto no n.º 2, do art.º 140, do CPC, disposição esta que sempre deverá ser articulado, no que à prática notarial respeita, com o previsto em tal âmbito, considerou-se satisfeito o determinado na observância documentada de formalidades previstas em sede de práticas notariais.
Manifesto, se torna, que o despacho agora posto em crise não contraria o anteriormente proferido que impôs a junção de tradução cumprindo determinados requisitos formais, mas sim como seu corolário, satisfeitos que tais requisitos se mostram, sendo certo que mesmo que assim não acontecesse, estaria no prudente arbítrio do julgador determinar a realização de outra tradução, e isto, claro está, independentemente da valoração, em termos probatórios, que os documentos em causa pudessem merecer, e que aqui não está em discussão.
Improcedem, deste modo, as conclusões formuladas, não merecendo provimento o agravo deduzido.
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5. Recurso de Agravo interposto a fls. 2053.
A A. veio interpor recurso do despacho que deferiu a realização de segunda perícia sobre os quesitos 36º e 37º, alegando que o Tribunal a quo se pronunciou sobre questão que não lhe foi submetida, em violação do disposto no n.º1, d) do art.º 668, n.º1, do CPC, já que apenas reclamou da resposta ao quesito 35º, requerendo, quanto a esta a segunda perícia.
Por outro lado, a resposta a este último quesito, o 35º, é irrelevante face ao já decidido no sentido que não admitia prova pericial, levando assim ao indeferimento do pedido de segunda perícia, na observância do caso julgado formado, sendo certo que a R. não fundamentou, em concreto, a razão da discordância, exigível para a realização de segunda perícia.
Apreciando.
Como se sabe, a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por peritos quando sejam necessários conhecimentos especiais que o julgador geralmente não possui, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial, art.º 388, do CC, permitindo-se, desse modo, que técnicos especializados façam a verificação de determinados factos, que não se encontram ao alcance directo e imediato do juiz, pois dependem, em termos normais, de conhecimentos técnico-científicos, que não fazem parte das regras de experiência comum, que se presumem serem do conhecimento de quem julga.
Em particular, quanto ao pedido de segunda perícia, por ser esta a questão em análise, pode o tribunal ordená-la oficiosamente, desde que a julgue necessária para o apuramento da verdade, art.º 589, n.º2, do CPC, mas também pode qualquer das partes o requerer, alegando as razões da sua discordância relativamente ao relatório pericial apresentado, devendo fazê-lo fundadamente, isto é, não bastando um simples requerimento pedindo a realização da segunda perícia, antes se exigindo que seja feita a indicação das razões da discordância, n.º1, do mesmo preceito legal, sendo certo que a segunda perícia se destina, de modo lógico e natural, a corrigir ou suprir possíveis inexactidões ou deficiências de avaliação a que a primeira chegou, n.º 3, ainda do normativo, obstando-se também, que sejam desconsiderados pedidos de carácter impertinente ou de natureza meramente dilatória.
Compulsando os autos, verifica-se que por despacho de fls. 664, relevantemente, consignou-se: Determino se proceda a prova pericial por perito único a designar pelo Tribunal tendo por objecto a matéria dos Quesitos 35º e 36º.
A fls. 1266, veio a A. pedir que seja rectificado o objecto da perícia, ou que não o sendo, seja ordenada a ampliação do mesmo à matéria de facto contida no facto 37 da base instrutória.
A fls. 1282 foi proferido o seguinte despacho: No despacho de fls. 664 foi ordenada, oficiosamente, a realização de perícia com vista a responder à matéria dos quesitos 35º e 36º. Quanto à designação do Quesito 35º, trata-se de erro de escrito porquanto tal matéria nem sequer é susceptível de prova pericial. Assim sendo, rectifica-se tal despacho, consignando-se que a prova pericial visa a matéria dos quesitos 36ºe 37º[9].
A R. veio formular o pedido da realização de segunda perícia, por discordar do relatório pericial, mencionando sob a referência: A) Da discordância face à resposta ao artigo 35º , que as considerações do Senhor Perito são de ordem geral e abstracta, não podendo concordar com a resposta dada que pressupõe que a clientela da estação de serviço tenha sido angariada pela A. e que a R. dela venha a beneficiar[10]. Sob a indicação: B) Da discordância da resposta dada ao artigo 35º, diz a R. que continua a não saber se os valores mencionados pelo Senhor Perito são verdadeiros, em relação ao primeiro dos quadros apresentados, por se ter afirmado que não foram verificados, mas só tomados em conta as declarações da A., mais dizendo quanto ao segundo quadro, que também não foram confirmados, sendo que o objecto da perícia é puramente financeiro, não se compadecendo com critérios subjectivos e não matemático.
Respondeu a A. que a R., não fundamenta a sua discordância, sendo irrelevante a respeitante ao quesito 35º, face ao despacho de fls. 1282.
A fls. 2037 foi proferido o despacho sob recurso, no qual, relevantemente, se consignou:
A Ré veio requerer a realização de segunda perícia, manifestando discordância quanto ao relatório pericial nomeadamente porque o Sr. Perito não verificou os valores do primeiro quadro nem confirmou a totalidade dos valores do segundo quadro.
E na verdade, o Sr. Perito afirma que “não foram, evidentemente, realizados procedimentos de auditoria para verificar se os valores apresentam de forma verdadeira e apropriada” bem como que foram testados alguns dos valores quanto ao segundo quadro.
A perícia não pode ser por amostragem, tendo de esgotar os meios de apurar os factos controvertidos.
Assim sendo, ao abrigo do art.º 589, n.º1, determino que se proceda a segunda perícia para apuramento da matéria vertida nos quesitos 36º e 37º.
Da indicação das ocorrências processuais, resulta, de forma cristalina, que tendo sido ordenada, de forma oficiosa, a perícia relativa a dois artigos da base instrutória, veio uma das partes, a R., insurgir-se contra o relatório pericial oferecido, de forma fundamentada, mas também relevante, como se evidencia do requerimento que apresentou, no concerne à alínea B) do mesmo, pese embora, por lapso que se configura como perceptível, tenha sido feita a indicação do artigo 35º, matéria que não era objecto de perícia.
E se em conformidade, merecia acolhimento a pretensão da R., nos termos em que foi formulada, certo é que sempre poderia, de forma oficiosa, ser determinada a realização da segunda perícia, desde que fosse julgada necessária para o apuramento da verdade, ideia aliás que perpassa no despacho recorrido, afastada ficando, como se depreende, qualquer nulidade por excesso de pronúncia, bem como ofensa a caso julgado formal que se tivesse produzido.
Improcedem, deste modo, as conclusões formuladas, não merecendo provimento o agravo deduzido.
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B. Apelações
A A. e a R. vieram interpor recurso de apelação, invocando que houve erro no julgamento da matéria de facto, bem como inadequada subsunção jurídica aos factos, neste âmbito discordando a segunda da sua condenação no pagamento da indemnização de clientela, enquanto a primeira questiona o montante achado a tal título, reputando-o de insuficiente, pretendendo, também, que seja julgado improcedente o pedido acolhido de pagamento dos lucros cessantes, invocados pela R.
Por uma questão metodológica será analisada, em primeiro lugar, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, deduzida em ambos recursos.
1. Da matéria de facto
a) apelação da Autora.
A decisão sobre a matéria de facto levada a cabo pela 1ª instância pode ser alterada nas hipóteses previstas no art.º 712, nomeadamente nos termos do n.º 1, a), do CPC, isto é, considerando todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto referenciados, por ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados, sendo feita a impugnação, nos termos do art.º 690-A, do CPC.
Retenha-se que não está em causa um novo e integral julgamento, tendo na realidade se optado por restringir a revisibilidade da decisão da matéria de facto a determinados pontos controvertidos, relativamente aos quais a parte recorrente manifesta, de forma adequada, a sua discordância, dessa forma se pretendendo evitar que o impugnante se limite a atacar de forma genérica e global, a decisão sobre a matéria de facto, numa formulação simplista de reapreciação de toda a prova que tivesse sido produzida em sede de 1ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido[11].
Por outro lado, também não pode ser esquecido que o sistema legal, tal como está consagrado, com recurso à gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos, não assegura a fixação de todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do julgador perante o qual foram produzidos os depoimentos em causa, pelo que a apreciação da matéria de facto pela Relação sofre, naturalmente, a limitação que a inexistência da imediação de forma necessária acarreta, não sendo de esperar deste Tribunal, mais que a sindicância de erro manifesto na livre apreciação da prova[12].
Com efeito, não deve ser esquecido que este princípio rege o julgamento em processo civil[13], sendo contudo exigível que o julgador decida segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, art.º 655, do CPC, convicção esta formada na mente daquele, expressa na decisão proferida, resultando assim do convencimento que ao mesmo advenha da prova produzida, no atendimento de critérios de normalidade, mas também da experiência esclarecida que para o caso seja exigível, constituindo a certeza subjectiva da realidade do facto que, embora não absoluta, assente num grau elevado de probabilidade de ter ocorrido, conforme o julgador o apreendeu[14].
Sabe-se, também, que existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa gravação áudio[15] e assim apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida.
Deste modo, sempre o juiz, perante o qual foram prestados os depoimentos, estará em posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, operando a devida articulação de toda a prova oferecida, de que decorre a convicção plasmada na decisão proferida sobre a matéria de facto, podendo, assim, a mesma ser de difícil destruição, maxime quando é posta em causa através de indicações parcelares, que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso.
Presentes tais considerandos, e para que possa ser atendida, neste Tribunal, a divergência quanto ao decidido em 1ª instância na fixação da matéria de facto, deverá ficar demonstrado, pelos meios de prova indicados pelos Recorrentes, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, exigindo-se, contudo, e para tanto, que tais elementos de prova sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre[16].
Assim, e em síntese, incumbirá ao recorrente que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto, circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando, de forma clara, qual o ponto, ou pontos[17] que entende se mostrarem viciados por erro de julgamento, fundamentar as razões porque discorda do decidido, indicando e concretizando os meios de prova, que no seu entendimento impunham decisão diversa, necessariamente apontada, realizando no concerne aos depoimentos em que se funda, a indicação por referência ao assinalado na acta, n.º2, do art.º 522-C, do CPC
Presente tal enquadramento, vejamos as pretensões deduzidas.
Alega a Autora que foi concedido particular relevo ao depoimento da testemunha M, que se entendeu ser de extrema credibilidade. Acontece que o seu testemunho é manifestamente desprovido de credibilidade, não devendo ser utilizado a não ser naquilo que é desfavorável à R.
Salienta a Recorrente que deduziu incidente de contradita, tendo a mesma sido recebida e deferida parcialmente, tendo ficado demonstrado em tal incidente que foi a testemunha quem assinou as cartas de cessação do contrato, e que tinha procuração da R. para outorgar vários contratos, suas alterações e prorrogações, designadamente com os concessionários com quem explora os postos pertencentes à E, mais ficando assente que é a gerente da C, entidade afiliada da R. e quem passou a explorar a estação de serviço.
Aceite a contradita, por decisão transitada em julgado, não pode o Tribunal valorar o depoimento por entender ser uma testemunha credível. O depoimento não tem qualquer isenção, como resulta de todo ele, pretendendo a testemunha que havia plúrimas e intensas negociações contratuais entre as partes, mas também com todos os que exploravam postos E, incluindo a C, da qual era gerente.
Não podendo o tribunal valorar, como o fez, o depoimento em causa, impunha-se resposta diversa aos factos para o qual foi decisivo, ou seja aos quesitos 11, 22, 32, 49 a 60, 63 a 75, 77 a 82, 87, 90, 91, 94 a 98, 103, 106, 107, 110, 11, 123 a 129, 132, 133, 135, 136, 141, 143, 145, 157, 158 a 161, 182 a 184, respostas que devem ser alteradas.
Compulsados os autos, verifica-se que a testemunha em causa depôs na audiência de julgamento (do dia 2 de Outubro de 2007, acta a fls. 2765 e seguintes, do dia 22 de Outubro de 2007, acta de fls. 2821, do dia 31 de Outubro de 2007, acta de fls. 2849, do dia 19 de Novembro de 2007, acta de fls. 2969) referenciando trabalhar para a R. desde 1988, enunciando as funções para a mesma desempenhadas.
Findo o seu depoimento, veio a A. a fls. 2969 deduzir contradita da testemunha, invocando que a mesma tem interesse directo na causa, revelado pelas circunstâncias apontadas, que se prendem com o tempo verbal utilizado, identificando-se com a R., referindo a existência de documentos que evidenciavam tal identificação, caso do contrato celebrado entre aquela e a A., para o ano de 2002, assinado exclusivamente pela depoente, sem menção da poderes representativos, bem como as comunicações de modificações das condições económicas do contrato, as renovações contratuais trimestrais, a comunicação da cessação do contrato, mais referenciando os relatórios de gestão e certidão do registo comercial da C, sendo a testemunha quem coordenou e definiu os exactos termos da indemnização requerida nos autos, e todos os elementos necessários no testemunho de H, que invocando a qualidade de analista depôs sobre os valores que compunham tal indemnização, mais referenciando a invocação, profusa de estudos e documentos que nunca foram presentes a juízo.
A R. pronunciou-se no sentido do indeferimento do requerido.
Foi então proferido o despacho de fls. 2978, no qual se consignou relevantemente:
“ No seu requerimento e com ressalva que será formulada infra, a Autora formulou extensas considerações sobre a valoração que lhe merece o depoimento da testemunha M, considerações essas que têm sede própria nas alegações sobre a matéria de facto. A Autora não introduziu em discussão novas circunstâncias exteriores ao depoimento, formulando apenas juízos valorativos sobre tal depoimento tomado de per si.
No que tange às funções de gerência da testemunha na sociedade C, as mesmas resultam já demonstradas (…) tendo sido confirmadas pela testemunha no decurso do seu depoimento, razão pela qual não se justifica qualquer indagação adicional nesse circunspecto.
Quanto à razão de ciência da testemunha, nada impede que a mesma se reporte a documentos não juntos aos autos, não cabendo à testemunha justificar a estratégia processual da Ré, no sentido de juntar, ou não, determinados documentos.
Haverá apenas que ressalvar ao que fica dito, as considerações formuladas pela Autora no que tange ao papel efectivamente desempenhado pela testemunha na gerência/administração da Ré, porquanto existem nos autos diversos documentos (p.ex a fls. 345 a 348, relativo ao contrato de concessão para 2002, fls. 226 – renovação trimestral, fls. 165 a 168, quanto à cessão do contrato, a título meramente exemplificativo) que se mostram apenas assinados pelo ora testemunha sob menção do nome da Ré.
Caberá, assim, aquilatar se à testemunha foram conferidos poderes representativos pela Ré ou qual a justificação para tal prática contratual porquanto a explicitação dos termos desta actuação pode, eventualmente, repercutir-se em interesse da testemunha no pleito.
Pelo exposto, defere-se parcialmente o incidente da contradita, sendo de imediato a testemunha inquirida sobre se à mesma foram conferidos poderes de representação pela Ré e sobre qual a justificação de existir diversa documentação contratual assinada pela mesma em nome da Ré.
Consignou-se então que foram prestados esclarecimentos pela testemunha no âmbito da contradita admitida, pela mesma foi dito que dispõe apenas de cópia da procuração actualmente existente, a qual leu.
Em sede do despacho de fls. 3015, em que se verteu a decisão sobre a matéria de facto, e respectiva fundamentação, fez-se contar, relativamente ao depoimento da testemunha M :
(..) engenheira química, a qual trabalha para a Ré desde 1998, sendo que: em 1988 trabalhava nos recursos humanos; em 1989 foi técnica no departamento de lubrificantes; em 1990 passou a cumular a função de consultora de qualidade; em 1991/92 foi chefe de divisão de vendas de lubrificantes e combustíveis (para revenda e consumidores directos); em 1994 passou a assumir as funções de chefe de divisão e vendas no Retalho Rodoviário/Estações de serviço; em 1996 passou a ser chefe de divisão de desenvolvimento e marketing de retalho; desde 1999 é Directora do Retalho. É gerente da C desde 1999.
Desde 1994 que, no exercício das suas funções, acompanhava directamente a actividade da estação de serviço dos autos. Mais especificamente, desde 1994 esteve envolvida nas renovações contratuais por ter intervenção no processo de cálculo económico previamente elaborado para tal efeito pela Ré. A partir de 1999, foi esta testemunha que dirigiu e organizou reuniões com o sócio-gerente da Autora para tratar das renovações anuais e demais alterações contratuais. Interveio na reunião ocorrida em Setembro de 2003 na qual foi transmitida à Autora a intenção da Ré em não renovar o contrato, ao que reagiu o sócio-gerente da Autora expressando-se vamos ter guerra.
Durante o seu depoimento foi confrontada com os documentos de fls. 2351545, 1546, 1666, 1550 e ss. ( nos. 42 a 46), 1111 a 1120, 1174 a 1228, 1229, 1230 a 1234, 1235, 1242 a 1258, 1259, 1604 a 1607, 1641 a 1647, 1575 da acção e documentos de fls. 371, 1207 e ss., 1235 e 1407 da providência. Assinou e redigiu diversos documentos , exemplificando-se com os documentos de fls. 337, 1115, 1116 da acção e fls. 1408, 1409, 1411 da providência.
Esta testemunha logrou prestar um depoimento seguro, preciso, minucioso, firme, durante os dois dias e meio que durou a sua inquirição e instância. Demonstrou um estado de espírito tranquilo, narrando pacientemente a história da relação comercial entre as partes que acompanhou quase de início e de forma ainda mais intensa a partir de 1999. Foi, de longe, a testemunha que mais esteve no palco dos acontecimentos e que, por isso, mais pode narrar com conhecimento directo dos factos.
Ciente do peso desta testemunha, deduziu a Autora incidente de contradita da mesma documentado a fls. 1969 a 2972 dos autos. Conforme se disse no despacho proferido sobre o incidente, este incidente não teve a virtualidade de inutilizar o depoimento prestado, podendo o julgador atribuir ao depoimento o valor que lhe mereça desde que tenha razões para considerar a testemunha credível. E as razões já explicitadas constituem fundamento suficiente para atender a grande parte do depoimento desta testemunha.
Sem prejuízo do que acaba de ser dito, certo é que esta testemunha – em alguns segmentos do respectivo depoimento – demonstrou alguma hesitação, assentando em conjecturas sem fornecer elementos factuais concretos que apontem no sentido verbalizado. Reportamo-nos, por exemplo, à matéria dos Quesitos 138º a 140º, 148º a 154º. Emergiu nestes segmentos a sua faceta de gerente da C em detrimento do testemunho preciso e escorreito.
O seu depoimento relevou para a resposta aos Quesitos 4º, 9º, 11º, 22º, 32º, 43º, 45º a 60º, 63º a 75º, 77º a 82º, 87º, 90º, 91º, 94º a 98º, 101º, 103º, 106º, 107º, 110º, 111º, 123º a 129º, 132º, 133º, 135º, 136º, 141º, 143º a 145º, 147º, 158º a 161º, 182º a 184º.
Apreciando, verifica-se que a A. pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto, reportando-se genericamente a um grupo vasto de quesitos, estribando-se numa invocada falta de idoneidade da testemunha, cujo depoimento relevou para a resposta dada a tais quesitos, alegando que a pretendida falta de credibilidade resulta da admissão da contradita, oportunamente deduzida.
No concerne à contradita, prevista no art.º 640 e 641, do CPC, é sabido que a parte contra qual for produzida a testemunha pode contraditá-la, alegando qualquer circunstância capaz de abalar a credibilidade do depoimento, quer por afectar a razão de ciência invocada pela testemunha[18], quer por diminuir a fé[19] que possa merecer.
Perfilha-se o entendimento[20] que com a dedução do incidente não se procura atacar o conteúdo do depoimento, maxime ressaltando a respectiva falsidade, mas sim invocar factos novos, acessórios, e sobretudo exteriores ao que foi dito, que possam destruir, ou enfraquecer, de forma relevante, o testemunho, de modo a que não venha a ser atendido pelo juiz, ou que o faça em termos reduzidos, afastando a plena credibilidade do depoimento prestado.
Admitida a contradita, e feita a prova da respectiva matéria de facto, será o respectivo resultado levado em linha de conta aquando do julgamento da matéria de facto[21], sendo certo que apreciando o juiz, livremente a prova, o facto de uma testemunha ter sido contraditada não impede, nem constitui obstáculo, a que o tribunal fundamente a resposta aos quesitos com base no depoimento dessa mesma testemunha[22], se assim o entender, no seu prudente arbítrio.
Assim, e desde logo, contrariamente ao que pretende a A., o facto de ter sido admitida, em parte, sublinha-se, a contradita da testemunha em referência, não determina que em sede da decisão sobre a matéria de facto, seja o mesmo desconsiderado.
Por outro lado, ressalta igualmente dos fundamentos que basearam o pedido contradita, e para além das meras apreciações sobre a forma como foi prestado o depoimento, que em causa estaria a relação entre a testemunha e a Ré, sendo a mesma, na parte em que ainda podia suscitar dúvidas ao tribunal esclarecida pelas declarações prestadas, e nessa medida ponderado em sede da correspondente apreciação, conforme resulta dos termos da fundamentação consignada, que permite percepcionar as premissas do juízo levado a cabo pelo julgador, na formação da sua convicção, referenciando a contradita efectuada, e a medida do atendimento do testemunho prestado, frisando-se o facto de ser quem mais esteve no palco dos acontecimentos, e que mais conhecimento directo tinha dos mesmos, que não surge questionado, e que não se configura que deva ser obstaculizado por exercer funções preponderantes para a Ré quanto à matéria em causa, nomeadamente detendo uma procuração desta última para a prática de determinados actos, sem contudo pertencer aos seus órgãos de gestão[23], mas já a desconsideração quanto a outros pontos de matéria de facto[24].
Não se patenteia, deste modo, diversamente do pretendido pela A. a falta de isenção da testemunha, em termos tais que imponham o não atendimento do respectivo depoimento, nem tem virtualidade para tal desiderato, a menção vaga e genérica à existência de plúrimas negociações contratuais, quer com a Recorrente, quer com outrem.
Acresce, que para a resposta ao extenso conjunto de quesitos referenciados contribuíram também outros depoimentos, bem como a abundante prova documental produzida, apontando para uma apreciação global, plasmada na decisão achada, importando que fosse enunciada a sua insusceptibilidade de levar à convicção formada, explicitando-se, quais os termos diversos em que as respostas em causa deveriam ser consideradas, e decorrentemente alteradas[25].
Inexiste, assim, fundamento para a pretendida alteração.
Relativamente aos quesitos 123 a 127, 134 a 136 e 147, diz a A. que o tribunal a quo alicerçou as suas respostas no depoimento da testemunha H, acontece que como resulta desse testemunho, os seus cálculos não traduzem nem podiam traduzir os prejuízos que a R. invoca ter sofrido, porquanto a depoente apenas tinha acesso ao que lhe era enviado em termos de informação, não tendo possibilidade de conhecer e analisar todos os elementos existentes, determinando a parcialidade da análise, e por outro, o seu cálculo contém elementos que viciam o raciocínio, porquanto o cálculo dos lucros que a R. deixou de ter, quesitos 123 a 127, foi feito de forma diversa da situação que existia com a A., isto é, sem considerar qualquer valor pago à C a título de exploração, como a depoente confessou.
Não podem assim tais factos ser dados como provados.
Apreciando, temos que em causa estão os seguintes quesitos:
123º - A estação de serviço tem um volume de vendas mensal que, só em relação aos combustíveis é de 544.163litros? tendo merecido a resposta de provado.
124º - Valor esse que multiplicado pela margem média de lucro e deduzido dos custos operativos corresponde a €17.990 por mês, o que numa base diária ascenderá a €600/dia? tendo merecido a resposta de provado.
125º - A R. vende combustíveis a revendedores com uma exígua margem de lucro? tendo merecido a resposta de provado.
126º - Caso a estação de serviço passasse a ser explorada pela R. através da sua afiliada, o lucro corresponderia, mensalmente, a € 27.093 e diariamente a € 903? Tendo merecido a resposta de provado que caso a estação de serviço passasse a ser explorada pela Ré a partir de 1.1.2004, através da sua afiliada C, o lucro corresponderia, mensalmente, a € 27.093 e diariamente a € 903;
127º - Esse aumento de lucro da estação, justifica-se por alteração dos processos de operação e por implementação de uma centralização de tarefas que diminuirá os custos operacionais e aumentará a sua rentabilidade? Tendo merecido a resposta de provado que esse aumento de lucro justifica-se designadamente por : alteração dos processos de operação; pela implementação de uma centralização de tarefas que diminuirá os custos operacionais; pela supressão de comissão à C.
134º - A R. continua a suportar as despesas correntes do funcionamento que esta gera, nomeadamente, custos com electricidade, água, telefone e serviço Telepac e cujos montantes já pagos de seguida se descriminam: telefone - €3.770,33; electricidade - € 18.995,46; água - € 648,50€; serviço Telepac - € 2764,01? Tendo merecido a resposta de provado que, entre 1.1.2004 e 11.5.2005, a Ré continua a suportar as despesas correntes de funcionamento que a estação de serviço gera, nomeadamente, custos com electricidade, água, telefone, serviço de telepac em montantes globais concretamente não apurados, sendo exemplificativamente de: € 83,14 de água referente a Dezembro de 2003 paga em Janeiro de 2004, de € 109,35 de água em 8.7.2004, € 111,69 de água em 8.9.2004, € 1.558,85 de electricidade em 16.1.2004, € 1.240,55 de electricidade em 19.1.2004, € 1.424,69 de electricidade em 18.7.2004, € 1.431,72 de electricidade em 12.9.2004, € 153,007 de telefone em 1.1.2004, € 119,119 de telefone relativo a Dezembro de 2004.
135º - Existem ainda outras despesas fixas que a R. vem suportando, relacionadas com o sistema de vigilância electrónica dessa estação (CTV), aferição de bombas, taxas municipais e outras que montam, nesta data, a €4.406? Tendo merecido a resposta de provado que existem ainda outras despesas fixas que a Ré vem suportando relacionadas com o sistema de vigilância electrónica dessa estação (CTV), aferição de bombas e taxas municipais em montantes globais concretamente não apurados, sendo exemplificativamente de: € 414,93 de CTV em 30.4.2004; € 1.078,64 de taxas em 22.6.2004; € 4.456,86 de IMI em 2004.
136º - E essas despesas continuam a ser pagas pela Ré? Tendo merecido a resposta de provado.
147º - Os consumidores da estação continuarão a associar à marca “E” os produtos que lhes sejam vendido pela Autora? Tendo merecido a resposta de provado.
No já aludido despacho de fls. 3015, na explanação do fundamento das respostas dadas, quanto a tais quesitos, consignou-se como relevando para tal, para além dos documentos indicados no quadro junto, o depoimento da mencionada testemunha M, o de T (quesito 134º), e o da testemunha H, referindo-se quanto a esta última:
Engenheira industrial, a qual trabalha na E desde 1999, tendo exercido as funções de analista de negócios de retail em Espanha e Portugal entre 2001 e 2005 às quais se seguiram as funções de analista de investimentos. Trabalhava sob informação obtida pelo sistema informático da Ré, tendo também acesso aos documentos contabilísticos da Ré, analisando dessa forma os resultados das estações de serviço, incluindo da Autora. A Autora enviava à Ré folha de reconciliação com vendas diárias. Depôs de forma determinada e fluente.
Durante a sua inquirição pronunciou-se sobre o teor dos documentos de fls. 1174 (feito pela testemunha), 1227 e 1229 ( em cuja elaboração colaborou).
O seu depoimento relevou para a resposta aos Quesitos 123º a 127º, 134º a 136º, 147º.
Ora, se atentarmos ao exposto, ressalta que a pretensão da A. assenta sobretudo na resposta dada aos quesitos 123 a 127, reportando-se, genericamente ao depoimento da testemunha H, sendo certo que foi produzida mais prova para além de tal depoimento, que fundou igualmente as respostas dadas.
Feita desde logo tal ressalva, e ouvido que foi o depoimento da testemunha, não se configura que as referências genéricas efectuadas pela A. relativamente à parcialidade da análise, ou a diversidade de parâmetros utilizados pela depoente para a efectivação da análise efectuada pela mesma, denotem a existência de um erro manifesto na apreciação da prova, antes se verificando que a convicção expressa na decisão expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável no que a reprodução da prova testemunhal permite revelar, através da gravação efectuada, no atendimento de uma análise suficientemente fundada, relativa à medida da contribuição da estação de serviço, em causa nos autos, para a R., nos termos em que a mesma foi, e podia ter sido, explorada, efectuada nesses termos a respectiva comparação, e isto, para além de saber se deve ou não aquela ser ressarcida nos termos em que formulou o seu pedido, o que extravasa, largamente, o conhecimento neste âmbito a realizar.
Inexiste, assim, fundamento, que determine a alteração pretendida.
Alega também a A. que o Tribunal a quo utilizou e valorou de acordo com a livre apreciação da prova, documentos carreados pela R., que foram impugnados pela A. nos prazos legais, e relativamente aos quais a apresentante não fez a declaração no sentido de que os queria utilizar ou sobre os mesmos produzir prova, sendo a grande maioria deles da autoria da própria R, sofrendo assim o princípio da livre apreciação restrições.
Mas ainda que desse modo não se entenda, então sempre se teria que ser mais exigente nessa livre apreciação, no sentido que uma fundamentação exaustiva da razão porque foi entendido utilizá-los, o que não se verificou e impede a consideração, na decisão sobre a matéria de facto, dos documentos produzidos pela R., o que deve decidir-se, com o consequente reflexo nas respostas aos factos da base instrutória.
Na apreciação, ressalta desde logo, a forma vaga e imprecisa como a A. formula a sua pretensão, que a condena, necessariamente ao insucesso.
Com efeito, importava não só que a A. identificasse os documentos indevidamente valorados, mas e sobretudo, quais os pontos de facto que deveriam ser alterados em conformidade, e em que sentido, o que na realidade não se mostra efectuado, sendo certo, que se atentarmos ao mencionado despacho de fls. 3015, verifica-se que no mesmo, para além das menções efectuadas à prova documental aquando da análise do depoimento das testemunhas, existe um quadro autónomo, com a referência aos documentos considerados, mas também aos não atendidos, mostrando-se suficientemente realizadas as exigências de fundamentação.
Improcede, também, e nesta parte, a pretensão da A.
Por fim, reportando-se à contabilização do montante devido a título de indemnização de clientela, diz a A. quanto ao quesito 40 da base instrutória, que deveria o mesmo ter merecido a resposta de provado, porquanto tal resulta dos demais factos provados, no sentido da localização ser de crucial importância para a angariação de clientela, mas também decorre do próprio contrato, no que respeita à “garantia de não competição”.
No quesito 40º, ora em causa, perguntava-se: Com a extinção do acordo referido em NN[26]), a Autora desaparece do mercado?, tendo merecido a resposta de não provado, mencionando-se no despacho citado no âmbito das respostas negativas aos Quesitos, que derivam designadamente da prova produzida em sentido oposto e incompatível, versus conteúdo do contrato que não contém cláusula de não concorrência após a cessação do contrato ( cfr. fls. 302, 315; 416, 421, 428 e 429 da Providência).
Apreciando, verifica-se que a A. pretende que a matéria vertida no quesito deva ser tida como provada na medida, e desde logo, porque resulta do próprio contrato celebrado entre as partes, apelando para o que se designou de “Garantia de não competição”, constante do Anexo VI, na qual se fez constar Em caso de cessação, por qualquer motivo ou razão, do Contrato que este Anexo é parte integrante o CONCESSIONÁRIO obriga-se a não exercer e ou explorar, directa e/ou indirectamente, qualquer actividade competitiva ou concorrente com qualquer das actividade exercidas e ou operadas e ou exploradas na ESTAÇÃO DE SERVIÇO, em área ou local sito num raio de cinco quilómetros da ESTAÇAO DE SERVIÇO, e isto durante o período de um ano a contar da efectiva cessação do contrato que este Anexo é parte integrante.
Ora, patenteia-se que o mero atendimento de tal clausulado é manifestamente insuficiente para permitir considerar como provado o factualismo em causa, sendo certo que a remissão para a demais materialidade apurada, carece igualmente de tal virtualidade, sem prejuízo de possíveis ilações a retirar do que demonstrado ficou em sede de julgamento da matéria de facto, que com este não se confundem, e por isso extravasam, de forma necessária, o âmbito do que importa conhecer em termos de impugnação da matéria de facto.
Por último, e quanto à invocada desconsideração tida na sentença sob recurso no concerne ao seu papel no funcionamento da estação de serviço, insurgindo-se quanto ao computo da indemnização de clientela fixada, diz a A. que foi a segunda no país, mais mencionando quanto ao montante achado, a existência de uma loja de conveniência, com serviço de cafetaria, no qual 90% dos equipamentos eram sua pertença, referenciando, genericamente o depoimento de duas testemunhas.
Verifica-se do exposto que a alegação da A. não é dirigida a qualquer quesito da base instrutória, nem a matéria que no momento próprio tivesse sido alegada, ou relativamente à qual importasse accionar o mecanismo previsto nos artigos 650, n.º2, f) e 264, ambos do CPC, pelo que, e nessa medida, fica, de forma necessária, excluída a possibilidade de censura da decisão sobre a matéria de facto no que respeita à respectiva não atendibilidade.
Improcede, igualmente, a pretensão da A.
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b) Apelação da Ré
Pretende a R. que a matéria constante dos quesitos 32 e 34 a 35 da base instrutória é manifestamente genérica, não detendo a suficiente concretização, pelo sempre se deveria dar como sendo insusceptível de ser sujeita a prova, não podendo prevalecer as respostas que a ela foram dadas na decisão da matéria de facto.
Especificamente, quanto à resposta dada ao quesito 35º, “ficará em condições de beneficiar da clientela referida na resposta aos quesitos 32º e 34º, invoca que ficar “em condições de beneficiar” é conclusão que deveria ser retirada de outros factos que a permitissem e que não estão alegados, pelo que, a resposta em causa deverá ter-se por não escrita.
No quesito 32, perguntava-se: Parte da clientela foi angariada à custa da política de concessão de crédito já antes referida? Mereceu a resposta de provado que parte da clientela, representando não mais que 10% das vendas anuais da Autora, foi angariada à custa da política de concessão de crédito já antes referida.
No quesito 34, perguntava-se: Foi a A. quem angariou a totalidade da clientela do estabelecimento instalado no prédio da R? Mereceu a resposta, provado apenas que as qualidades pessoais dos legais representantes da Autora e colaboradores desta ( designadamente a sua simpatia e eficácia no atendimento ao cliente e competência na limpeza, na manutenção e na preservação da segurança da estação de serviço) contribuíram para a angariação da clientela do estabelecimento instalado no prédio da Ré , sem prejuízo da resposta ao Quesito 32º;
No quesito 35 perguntava-se: A R. sempre ficará em condições de continuar a actividade desenvolvida pela A, e a beneficiar da clientela angariada por esta?, merecendo a resposta, provado apenas que a partir da data referida em JJJ) a Ré sempre ficará em condições de continuar a actividade desenvolvida pela Autora e de beneficiar da clientela referida na resposta aos Quesitos 32º e 34º.
Apreciando.
É sabido que o juiz deve, ao fixar a base instrutória, seleccionar a matéria de facto relevante para a decisão da causa, isto é, reportada à verificação de determinados acontecimentos da vida real, humanos ou naturais, mas também o estado, qualidade e situação reais das pessoas e das coisas, perceptíveis como tal, como uma das premissas do silogismo em que se traduz o acto de julgar.
Como há muito se vem defendo[27], a distinção entre conceito de direito e facto é um dos problemas mais delicados do direito processual civil, embora, do ponto de vista teórico, se mostre fácil de enunciar os critérios gerais de orientação para a delimitação de tais conceitos, nomeadamente considerando-se como facto tudo o que vise apurar ocorrências da vida real, eventos materiais e concretos ou quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, se o apuramento dessas realidades se realiza à margem directa da lei, ou seja, tratando-se de averiguar factos cuja existência não dependa da interpretação de qualquer norma jurídica[28].
Já em termos práticos, porém, proceder a tal distinção revela-se muitas vezes como uma tarefa de elevada dificuldade, principalmente porque a linha divisória entre facto e direito não tem carácter fixo, dependendo em larga medida da estrutura da norma aplicável e dos termos da causa, não se desconhecendo a existências de realidades socialmente atendíveis, com sentidos vulgarmente aceites em tal âmbito, coincidindo em termos de expressão, com conceito jurídico, traduzido numa conclusão a extrair de factos naturalísticos que o suportam[29].
Salientando-se, como já se referiu, que a questão de facto não tem de ser necessariamente simples, deverá ficar excluída da base instrutória silogismos, que com referência a normas ou critérios jurídicos, se traduzam em juízos de valor de carácter conclusivo de elevada complexidade, de modo a elegerem a factos materiais da causa, proposições que contém em si, a resolução do respectivo objecto.
Tal preocupação não se desvanece na formulação das perguntas formuladas, devendo igualmente presidir à sua resposta, sendo que se a boa técnica aponta para que cada quesito contenha apenas uma facto, inexiste qualquer sanção no caso de ser formulada de forma complexa, já contudo devendo ser considerada como não escrita a resposta do tribunal se versar sobre questões de direito, art.º 646, n.º4, do CPC, da mesma forma, devendo ser tida a resposta, ou parte, que se consubstancia num juízo de valor sobre a matéria de facto, como conclusão, com tal natureza, sobre determinada matéria de facto, não apenas assente em critérios do homem comum[30], mas já implicados com o sentido de uma norma jurídica aplicável, ou valorados em termos legais.
Reportando-nos aos presentes autos, temos que a matéria vertida nos quesitos em causa respeita, essencialmente, ao alegado pela A. nos artigos 194º e seguintes da petição inicial, no concerne ao invocado direito à indemnização de clientela, prevista no art.º 33 do DL 178/86, de 23 de Junho[31], pretendendo que se verificam preenchidos os requisitos ali enunciados.
Da análise dos quesitos, decorrentemente, formulados, mas também das respostas que aos mesmos foram dados, resulta que a fórmula achada, num e noutro caso, não será talvez a mais feliz, admitindo-se, que a matéria de facto neles contida pudesse ser apresentada de forma expurgada de qualquer cariz conclusivo, na enunciação de múltiplos factos de estrita percepção objectiva.
No entanto, importa salientar, que as formulações conclusivas adoptadas estão ainda no campo da factualidade, pese embora com especificidades próprias, maxime quanto à necessidade da realização de juízos de prognose, mas ainda numa apreensão de uma realidade sem valorização jurídica, comummente entendida como tal, e desse modo passível de ser sujeita a amplo contraditório, cuja existência não é questionada.
Improcede, assim, nesta parte o recurso deduzido pela Ré.
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2. Da Subsunção jurídica
Conforme já se referiu, neste âmbito, surge questionada, por parte da R. a obrigação de satisfazer a indemnização de clientela, discordando a A. também do montante achado, alegando esta, por sua vez que não está adstrita ao pagamento dos montantes de lucros cessantes em que foi condenada, em sede do conhecimento do pedido reconvencional.
Deste modo, por facilidade de exposição, a apreciação dos recursos formulados será feito, conjuntamente, no concerne à indemnização de clientela, e após o respeitante à pretensão da A.
a) Da Indemnização de clientela.
Na apelação interposta pela R., alega a Recorrente que ao contrato em causa, que não é de agência, nem essa foi a qualificação dada na sentença, não podem ser aplicados os normativos relativos àquele tipo contratual, exigindo a aplicação analógica a existência de uma analogia de situações, não bastando para tanto que exista uma concessão comercial, referenciando que as normas que prevêem a indemnização de clientela são excepcionais, não sendo possível a sua aplicação analógica ao caso dos autos, improcedendo assim correspondente pedido.
Se assim não se entender, então sempre seria necessário definir os elementos próprios do contrato de concessão comercial que permitissem a analogia com o contrato de agência, não resultando da matéria de facto provada qualquer elemento que possibilite a aplicação analógica que foi efectuada, isto é, por não estar definida a real actividade prosseguida pela A. que levasse a equiparar a sua actuação à de um agente, nem o real carácter dos utilizadores da estação de serviço que permitisse o benefício futuro da mesma.
Contrariamente, segundo alega, foi a R. que provou que A. não tinha qualquer equipa de pré venda destinada a procurar novos clientes, e que não fazia estudos de mercado, para além de pelo menos cinco sextos das campanhas de marketing e de promoção de combustíveis, foram durante a vigência do contrato realizadas por iniciativa da R, e por si custeadas, e assim não exercendo a A. tarefas ou serviços que pudessem equiparar a um agente, o que resulta igualmente da apreciação do contrato celebrado, não tendo a actividade desta última qualquer peso como factor de atracção de clientela.
Invoca a R. que ficou demonstrado que parte dos clientes que determinam o volume de vendas de uma estação de serviço é meramente ocasional, sendo o factor da localização o que tem maior relevo na escolha feita pelos clientes, pelo que a sua eventual transmissão não será originada pela actividade da A. mas pelas características que rodeiam a estação de serviço, inexistindo continuidade da clientela.
Admitindo a aplicação analógica das normas que prevêem a indemnização de clientela, diz a R. que não se verificam os requisitos exigidos, desde logo, e quanto ao primeiro porque era necessário que fosse feita a comparação da clientela que existia antes de iniciar a actividade e aquando da cessação para saber do incremento da clientela, que deverá ser considerável, fazendo-se a prova dos clientes que foram angariados, ou qual o volume de negócios que face a um volume negócios normal da estação com outra exploração, aumentou através da sua actividade. Mais importando, que a A. tivesse demonstrado ter sido ela um dos principais factores de atracção da clientela que determinou o volume de negócios da estação, sendo que o factor de localização é o que tem maior relevo na escolha que o cliente faz, sendo que a estação sempre esteve associada à marca E de que a R. é detentora.
Quanto ao segundo requisito, relevava que ficasse demonstrado que aquando da cessação do contrato fora entregue uma listagem de clientes, sendo os aspectos de atendimento e competência específicos da A., não passíveis de transmissão à R., permitindo apenas que os clientes que são determinados por outros factores continuem a recorrer à estação de serviço, não ficando demonstrado o juízo de prognose acerca da transmissibilidade.
Relativamente ao terceiro requisito, discorda a R. que não seja exigível, quando os normativos em causa sejam aplicados a contratos que não possam ser qualificados como de agência, considerando restritivo tal entendimento, sendo que visando a lei apenas compensar o agente por mais um ano de remuneração, a A. continuou a auferir lucros decorrentes da sua actividade após ter cessado o contrato, o que sempre se mostra susceptível de impedir a verificação do segundo pressuposto.
Apreciando.
Resultou apurado que, desde 16.11.92, na sequência de acordo para tanto, a A. tomou posse do imóvel pertencente à R.[32], instalando-se e passando a desenvolver a actividade de estação de serviço, sendo os preços da venda dos combustíveis aos clientes finais indicados pela R, ficando a A. obrigada a entregar-lhe o valor obtido com essa venda no dia útil seguinte àquela em que era realizada, enquanto a R., tendo em consideração as vendas que haviam sido realizadas, entregava à A., o valor devido a esta, nos termos da comissão contratualmente fixada, como remuneração dessas vendas, que era imediatamente deduzida.
Posteriormente, no dia 10/03/1994, Autora e Ré outorgaram escritura pública, denominando o acordo como “Concessão de Exploração”, reportando-se por acordo das partes a 16/11/1992, e no âmbito do qual a A. ficou obrigada nomeadamente, a manter em depósito na estação de serviço todos os combustíveis que a R. para o efeito lhe entregasse, obrigando-se a vendê-los a retalho, a consumir apenas e unicamente os produtos a fornecer pela R. ou pelos fornecedores que a mesma indicasse, a armazenar e revender os produtos mencionados no anexo I de tal contrato, a não ter em depósito, nem adquirir, nem vender quaisquer produtos ou combustíveis similares àqueles, ou seja, aos fornecidos pela R. ou por sua indicação, ficando a A. ainda vinculada a prestar os serviços de lavagem de veículos, pagando como contrapartida, o preço mensal resultante do somatório das importâncias constantes dos nºs 2 e 3 do anexo III ao acordo, convencionado ficando ainda que, como remuneração do depósito e comercialização dos combustíveis, a R. pagaria à A. a quantia aludida no nº 1 do mesmo anexo.
Nos termos do acordado, a A. obrigou-se a entregar à R. o valor obtido com a venda dos combustíveis, deduzido de um montante, estipulado por ambas as partes, que poderia reter, a título de comissão, mais estando obrigada a adquirir à R., os produtos, por esta fabricados ou comercializados, e relacionados no Anexo I do contrato, revendendo-os sob as suas marcas ou denominações aos consumidores finais, utilizando na prestação dos serviços relacionados com a lavagem de veículos, os equipamentos que para esse efeito lhe foram disponibilizados e que existem na estação de serviço, pagando um preço destinado a remunerar o direito que lhe foi concedido de explorar a estação de serviço e que ficou estabelecido nos n.ºs 2 a 4 do Anexo II.
Assim, e relativamente aos combustíveis, o desenvolvimento da actividade da A., desde o início da relação contratual manteve-se, configurando-se com a entrega da R. à A. os combustíveis para que esta os tivesse em depósito e os revendesse, em seu próprio nome aos seus clientes, facturando a estes pois, em nome dela, A., procedendo a R. posteriormente à facturação dos combustíveis vendidos na estação à A., deduzindo no preço o valor correspondente à retribuição da A..
Na consideração do factualismo exposto, entendeu-se na caracterização do contrato que ligou as partes, que entre as mesmas tinha sido celebrado um contrato de concessão comercial[33], legalmente atípico e socialmente típico, caracterizado genericamente, pelo carácter duradouro, actuação autónoma do concessionário em nome próprio e por conta própria, tendo como objecto mediato os bens produzidos ou distribuídos pelo concedente, impendendo sobre o concessionário a obrigação de celebrar, futuramente, sucessivos contratos de compra, bem como de revenda dos produtos que constituem o objecto do contrato na zona geográfica ou humana a que o mesmo se reporta, assim como de orientar a sua actividade profissional em termos das finalidades do contrato, estando o concedente obrigado a fornecer ao concessionário os meios necessários ao exercício da sua actividade, para além da possibilidade da consagração do regime de exclusividade.
Mais se evidenciou, que em caso como o dos autos, de distribuição em regime de exclusivo de combustíveis, actuando o revendedor em seu nome próprio e por sua conta, ainda que em estreita colaboração com o produtor ou distribuidor em instalações próprias deste, resultam benefícios óbvios para ambas as partes, porquanto o concessionário, a A. , obtém uma vantagem concorrencial e oportunidades de ganho em face dos demais comerciantes, enquanto o concedente, a R., afasta de si os riscos da comercialização, não suportando os custos inerentes à distribuição, sem contudo perder o respectivo controlo.
Ora, não questionando as partes a qualificação feita, e evidenciados que foram já os seus elementos individualizadores, saliente-se que tem-se como bom o entendimento que estamos perante um contrato-quadro, em execução do qual são essencialmente celebrados contratos de compra e venda entre as partes, e entre o concessionário e terceiros[34], gerando-se uma relação obrigacional complexa, que os acompanha, com tónica no concerne à submissão, por parte do concessionário, à política comercial do concedente, e nessa medida sujeitando-se aquele a um certo controlo e fiscalização deste último, verificando-se, desse modo, afinidades marcadas com o contrato de agência, com regime legalmente previsto, em aspectos tais como o plano de colaboração, a estabilidade ou os objectivos prosseguidos, o que, aliás, permite incluir ambos contratos na categoria dos contratos de distribuição, traçando-se a respectiva distinção no facto de o concessionário actuar em seu nome e por conta própria, adquirindo, assumindo os riscos da comercialização, o que não acontece com o agente[35].
Do exposto ressalta, de forma necessária, a plasticidade do respectivo conteúdo, balizada pela vontade das partes, nomeadamente no concerne ao conjunto de obrigações que ultrapassam o estrito escoamento do produto produzido ou distribuído pelo concedente, caso das que se prendem com a integração do concessionário na rede de distribuição daquele, assumindo características e intensidades diversas, e que permitem ou explicam a aplicação do regime legal do contrato de agência[36].
E, se até por falta de regulamentação jurídica própria do contrato de concessão, se impõe o recurso às cláusulas negociais que plasmam a vontade das partes no pleno exercício da sua autonomia, nem sempre as mesmas cobrem todas as incidências contratuais, e daí que nos termos do art.º 10, do CC, se venha recorrendo ao regime do contrato nominado com o qual tenha mais afinidades, o referenciado contrato de agência, por constituir, igualmente, um contrato de distribuição com larga margem de coincidência como se mencionou, aplicando, analogicamente, as respectivas disposições, sobretudo na parte relativa à cessação do contrato[37].
Neste âmbito encontra-se a indemnização de clientela não se configurando que as normas que a prevêem sejam excepcionais, e por isso insusceptíveis de aplicação analógica, constituindo sim simples normas reguladoras de um contrato especial, e desse modo susceptíveis dessa aplicação, como aliás se julga pacificamente aceite na doutrina e jurisprudência[38], sem prejuízo de no caso concreto se verificar a existência de uma similitude de situações que justifique a aplicação dos preceitos legais em causa.
Tal não significa que, de forma automática, no âmbito de um contrato de concessão, haja lugar à indemnização de clientela, tendo em conta até a já mencionada plasticidade do contrato e a variabilidade dos respectivos elementos, impondo ou não a aplicabilidade das normas referenciadas.
Ora, sabe-se que a indemnização de clientela, prevista no art.º 33, do DL 178/86, de 3 de Julho[39], se consubstancia, essencialmente, numa compensação devida ao agente, após a cessação do contrato, seja qual for a forma como termina, bem como o tempo porque é celebrado, pelos benefícios que o principal continua a auferir com a clientela angariada, ou desenvolvida pelo agente[40], não se visando assim ressarcir o agente de quaisquer danos – sendo portanto devida mesmo que este não os sofra – mas efectivamente compensar o agente quanto aos referidos benefícios, que sejam devidos, no essencial, à sua actividade[41], destinando-se os requisitos ali exigidos, a comprovar o fundamento da pretensão do agente a tal compensação.
Salienta-se também que, quanto aos benefícios a perceber pelo principal, não ser necessário que os mesmos tenham já ocorrido, bastando sim que, de acordo com um juízo de prognose, seja bastante provável que eles se venham a verificar, isto é, que a clientela angariada pelo agente, constitua, em si mesma, uma chance para o principal, interessando que este fique em condições de continuar a usufruir da actividade do seu ex-agente[42].
Presente este enquadramento legal, não se mostra despiciendo, no caso de um contrato de concessão, como o referenciado nos autos, e pese embora a já apontada similitude com o contrato de agência, no concerne à estabilidade, colaboração entre as partes e mesmo até finalidades comuns, averiguar se o caso concreto permite a aplicabilidade do regime em causa no caso concreto.
Dessa forma, não esquecendo uma das características distintivas – o facto de o concessionário actuar em nome próprio, e por sua conta – configura-se como compreensível o exercício a efectuar no caso concreto, num esforço de equiparação, em termos de actividade exercida, do concessionário ao agente, no concerne ao factor de atracção de clientela[43], na correspondência aliás do requisito na alínea a) do n.º1, do mencionado art.º 33, isto é, o agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente.
Importa, também, saber se o concedente, poderá, em termos previsíveis, beneficiar da clientela, no sentido que se considera adequado de a mesma ficar acessível ao concedente, quando findar o contrato, sem que tal importe necessariamente a entrega de listas de clientes, numa efectiva possibilidade de continuidade da clientela[44], em termos relevantes, na previsão do requisito enunciado na alínea b) do n.º1, do referido art.º 33, isto é, a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente.
Diga-se, quanto ao terceiro requisito exigido no art.º 33, na alínea c), do n.º1, isto é, o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a) [45], que se perfilha o entendimento que a atribuição da indemnização de clientela, no que ao contrato de concessão respeita, depende tão só da verificação, cumulativa das alíneas a) e b) daquele preceito legal, por definição, na medida em que consubstancia um aspecto exterior à concessão, não se adequando à estrutura da mesma, já enunciada[46].
Reportando-nos aos presentes autos, releva da matéria de facto apurada que a R. é dona do prédio, bem como da estrutura[47] – dando-lhe através do design a configuração, lay-out e sinalética, a imagem que é associada à marca “E”, marca esta que aquando do início da exploração de estações de serviço pela R. era conhecida no mercado, sobretudo, por vender gás e lubrificantes, que detém, e aos seus produtos – que por via contratual a A. tomou posse, passando ali a exercer a sua actividade, sendo uma sociedade comercial que tem por objecto principal a venda de combustíveis líquidos, constituída exclusivamente para instalação e funcionamento de uma estação de serviço no prédio referido, sendo que até 16.11.1992, data em que a A. iniciou a exploração, na sequência do acordado com a R., esta não iniciara, nem exercera naquelas instalações, por si ou por terceiro, qualquer actividade.
Apurado ficou que a A. não tinha qualquer equipa de pré-venda destinada a procurar novos clientes, nem fazia estudos de mercado destinados a promover a venda dos produtos cuja comercialização lhe estava distribuída.
Tendo a R. assentido que a A. vendesse combustíveis a crédito, suportando esta os riscos de tal concessão, parte da clientela, representando não mais que 10% das vendas anuais da A., foi angariada à custa de tal política de concessão de crédito, sendo que as qualidades pessoais dos legais representantes da A. e colaboradores desta (designadamente a sua simpatia e eficácia no atendimento ao cliente e competência na limpeza, na manutenção e na preservação da segurança da estação de serviço) contribuíram para a angariação da clientela do estabelecimento instalado no prédio da R., sem prejuízo do já referido, sendo que a partir de 11 de Maio de 2005[48], a R. sempre ficará em condições de continuar a actividade desenvolvida pela A. e de beneficiar de tal clientela.
Apurado ficou que pelo menos 5/6 das campanhas de marketing e de promoção de combustíveis, quer abstractas e gerais, quer concretas e directas, foram realizadas por iniciativa da Ré até 31.12.2003, suportando esta, directa ou indirectamente, os custos das campanhas.
Mais se apurou que o factor localização é o que tem maior relevo na escolha que o cliente faz de uma estação de serviço para se abastecer, sendo que parte dos clientes que determinam o volume de vendas de uma estação de serviço é meramente ocasional, utilizando-a por mera conveniência momentânea, sendo certo que a estação de serviço tem um volume de vendas mensal que, só em relação aos combustíveis é de 545.163 litros.
Ora do factualismo provado, e na concordância com o decidido, verifica-se, efectivamente, uma relação de estabilidade e cooperação, com um objectivo comum, no âmbito do qual a A. surge integrada na rede de distribuição da R.[49], numa verdadeira colaboração, permitindo a esta última impor a sua política comercial, controlando a distribuição, obtendo o concessionário, contudo, e ainda assim benefícios, decorrentes do respaldo que uma marca já conhecida lhe concede.
Diga-se, no concerne ao que se designa de força de atracção de marca[50], face à sua relevância no mercado, como factor impeditivo se atribuir à actividade do concessionário a atracção ou fidelização dos clientes, na medida que seria a qualidade dos produtos ou a força do seu sinal distintivo que tal determinaria, que para além do mesmo se verificar, normalmente, quanto ao agente, não se vislumbra que a mesma por si só possibilite um efectivo escoamento do produto em termos de crescente rentabilidade, no desatendimento da conduta do concessionário, que directamente lida com o consumidor.
Deste modo, e sobre tudo, porque a clientela não tem que ser só angariada ( ou o volume de negócios aumentado) pela actividade do concessionário[51] a força atractiva da marca, como seria o caso da detida pela R., não afasta a possibilidade da atribuição da indemnização de clientela, relevando, contudo, na respectiva quantificação.
A mesma ordem de considerações pode ser feita relativamente à relevância da localização da estação de serviço, ou parte dos clientes que determinam o volume de vendas ser ocasional, até porque não pode ser esquecido, que determinante é, sem dúvida, a estabilidade, ou o crescimento da procura, traduzida numa progressão das receitas, não escamoteada nos quadros constantes dos autos, sendo considerável o volume de vendas mensal médio obtido pela A.
Por outro lado, e pese embora haja uma maior peso na actividade de desenvolvimento de campanhas de marketing por parte da R., certo é que ainda assim a A. a desenvolveu, ficando demonstrado que o recurso a uma política de crédito permitiu uma efectiva angariação de clientela, contribuindo também para tanto, a forma como a A. se relacionava como o consumidor final, bem como as condições de higiene e segurança que pautavam a sua actuação, de tudo isto podendo beneficiar a R., quando, através da sua filiada, iniciou a exploração da estação de serviço.
Saliente-se, que foi a A. quem iniciou a exploração da estação, sendo certo que a marca da R. era conhecida no mercado sobretudo por vender gás e lubrificantes, não podendo deixar de se atender como relevante a actividade da A., nos exactos termos em que foi realizada, para que fosse atingido o volume de vendas, considerável, como já se mencionou, contrariando-se assim o entendimento da R. no sentido de tal se consubstanciar numa presunção que outro concessionário não teria obtido aquele volume de negócios, numa pretendida alegação, e prova, de uma situação hipotética, por definição, necessariamente, inatendível.
Configurando-se, por outro lado, como não determinante para o juízo de prognose acerca da susceptibilidade de transmissão dos clientes, no sentido do benefício que dos mesmos possa retirar o concedente da actividade de angariação de clientes (e aumento de volume de vendas), a inexistência de listas de clientes passadas para o mesmo, considerando o tipo de negócio em causa, e apurado que ficou, como se referiu, que a R. poderá continuar a desenvolver a actividade que a A. vinha realizando, beneficiando da clientela trazida por esta, diga-se, também, que não obsta à atribuição da indemnização de clientela, na verificação dos pressupostos que permitem a aplicação analógica dos normativos que a regulam, mas também, e de acordo com o exposto, reunidos que se mostram os requisitos para tanto, o facto de a A. ter continuado a explorar a estação de serviço, para além do 31 de Dezembro de 2003.
Com efeito, sendo tal conduta passível de gerar a obrigação de indemnizar, reunidos que se mostrem os pressupostos para tanto, caso da existência de danos, mas também perante um juízo de censura ético-jurídico, não é susceptível de confusão com a denominada indemnização clientela, tendo em conta a natureza de compensação desta última, já salientada, afastada de qualquer sentido sancionatório, entendimento este, que para além do já amplamente explanado, tem cobertura legal, face ao disposto no corpo do n.º 1, do art.º 33 e art.º 32, do DL 178/86.
Improcedem, assim, e nesta partes, as vastas conclusões formuladas pela R.
Discorda, também a R. do decidido, no concerne à ao valor achado em sede da decisão sob recurso, a título de indemnização de clientela.
A sua divergência assenta logo no que respeita ao montante máximo estipulado, 381.973,36€, correspondente à medida de remuneração da A. nos últimos cinco anos do contrato, pretendendo que a consideração deverá ser feita tendo em conta a quantia de 240.066,42€, resultante do quadro apresentado na segunda perícia, na medida que o mesmo sendo consentâneo com a resposta dada ao quesito 36º, fornece o lucro atendível, com a excepção das rubricas relativas aos combustíveis.
Apreciando.
A questão, tal como resulta configurada, prende-se como o facto de na decisão sob recurso ter sido achado o limite máximo da indemnização[52], atendendo à resposta dada ao quesito 36º, em termos da A. ter obtido seguintes remunerações/lucros brutos (reportadas aos descontos Gasol. e Descontos GPL) e proveitos/facturação (reportados aos óleos, lavagem e Outros, gás, jornais, tabaco, outros produtos (loja) e Fast Food), consignando-se em sede do despacho que fundamentou a decisão sobre a matéria de facto, que a prova pericial unânime, junta a fls. 2211 a 2216, fora especialmente relevante para a resposta dada a tal quesito, como determinantes tinham sido os esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos em sede de audiência.
A matéria que a R. pretende que seja atendida quanto à contabilização máxima a ser feita, consta segundo a mesma invoca, do laudo pericial no concerne ao quesitado sob o n.º 37, quesito esse que mereceu a resposta de provado apenas o que consta da resposta ao quesito 36º, e assim desde logo, não merecendo acolhimento, sendo certo que não se consubstancia que, quanto a tal factualidade tenha sido feita a impugnação da decisão proferida, nos termos legais exigíveis, nomeadamente, tendo em conta que para além do laudo referenciado, no que respeita à convicção formada, relevaram os esclarecimentos prestados em audiência.
Refira-se, por outro lado, não enjeitando a R. as verbas respeitantes a combustíveis, certo é que tendo em conta as especificidades do contrato de concessão, tal como ele nos surge configurado nos autos, releva sobretudo, para além do inquestionado a nível de combustíveis, os rendimentos auferidos pelo concessionário, na aproximação ao visado em termos de remuneração, em detrimento de hipóteses não demonstradas, ou na estrita consideração de realidades contabilistico-fiscais, como os resultados líquidos de exercício.
Improcede, também, nesta parte o recurso formulado pela R.
Na apelação interposta pela A., pretende a mesma que a indemnização de clientela não se mostra devidamente contabilizada, considerando que não se valorizou, devidamente, a duração da exploração, o facto de se ter constituído de propósito para explorar a estação de serviço, que as qualidades dos seus legais representantes contribuíram para a angariação de clientela, pelo menos 10% das vendas anuais foram produto da sua política de crédito, ficando a R., através da sua afiliada, em condições de beneficiar dessa clientela, para além de ser uma empresa que obtinha lucros, e com credibilidade comercial, suportando 1/6 das campanhas de marketing.
Invoca que também não foi valorizada, correctamente, a relevância do seu gerente, como ressalta dos termos do próprio contrato celebrado, de quando se iniciou a exploração das estações de serviço, por parte da E, esta apenas ser conhecida pelo gás e os lubrificantes, sendo assim os seus postos de abastecimentos de combustíveis desconhecidos do público, e desse modo determinante a actividade da A. na implementação da estação de serviço, pedindo ainda que seja atendida a matéria vertida no quesito 40º, bem como a existência de equipamentos nas lojas de conveniência, concluindo que a indemnização deverá a ser fixada no valor máximo peticionado, ou seja nos 395.791,36€, não podendo ter-se em conta, como limite, o valor que com a C, filiada da R. se obteria.
Apreciando, temos, conforme já se referiu, como valor máximo achado o montante de 381.973,36€, relativo à média da remuneração da A. nos últimos cinco anos do contrato – e não qualquer referência ao que poderia ter sido auferido por terceiro – num juízo de equidade, tal como determina o normativo aplicável, e na consideração da realidade demonstrada, conclui-se que a indemnização não deveria exceder a quantia dos 125.000€.
Ora, tendo em conta o factualismo referenciado, bem como a análise já efectuada, considera-se equilibrado o montante achado, no atendimento de todo o factualismo já enunciado, e oportunamente analisado, e no qual, com exclusão da matéria de facto que neste recurso não foi dada como apurada, se mostra contemplados os itens apontados pela A., e que sempre deveriam ser articulados, como o foram, como os demais factos provados, para a obtenção do quantitativo encontrado, sendo certo que a existência da cláusula contratual de garantia de não competição, já aludida, não se configura como determinante para um juízo diverso, e isto, independentemente do circunstancialismo verificado após a cessação do contrato em causa dos autos.
Improcede, assim nesta parte, o recurso deduzido pela A.
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b) Dos lucros cessantes.
Na Apelação da A. vem a mesma insurgir quanto à condenação a título de lucros cessantes, no montante de 442.518,00€, na consideração de ter existido erro na apreciação da prova no concerne aos quesitos 123 a 127, que não deveriam ter sido dados como provados, referenciando ainda que a R. não lograra provar que em igualdade de circunstâncias, ou seja, pagando à C o que pagava à A., teria maior lucros do que com esta última a explorar a estação.
Ora, como facilmente se depreende, a pretensão da A. assenta no pressuposto do deferimento da exclusão dos factos apurados de uma realidade que efectivamente ficou demonstrada, permitindo que na sentença sob recurso, se tenha entendido que a privação da estação de serviço causou à Ré prejuízos em termos de lucros cessantes, porquanto se a estação passasse a ser explorada pela Ré a partir de 1.1.2004, através da sua afilida C, o lucro corresponderia mensalmente a 27.093,00€, e assim os lucros cessantes de 442.518€, sendo certo que como ficou provado, o aumento de lucro se justificava, designadamente pela alteração dos processos de operação, pela implementação de uma centralização de tarefas que diminuiria os custos operacionais e pela supressão da comissão à C.
Improcede, deste modo, também nesta parte, o recurso deduzido pela A.
Inexistindo quaisquer outras questões a tratar, conclui-se no sentido da manutenção do decidido, posto em causa no âmbito dos recursos formulados.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação, em julgar improcedentes as apelações, e não providos os agravos, confirmando-se as decisões recorridas.
Custas dos agravos pela Agravante, e das apelações por cada uma das Recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
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Lisboa, 4 de Maio de 2010
Ana Resende
Graça Amaral
Dina Monteiro
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[1] Quanto ao recurso de agravo interposto da decisão de fls. 747 (última parte) que fixa a ordem de inquirição das testemunhas, alterando aquela que a A. indica no seu rol, foi já decidido por despacho de fls. 3292, não ser passível de conhecimento, por o despacho em causa ser de mero expediente, e como tal irrecorrível.
[2] E não a Ré a restituir à Autora, como por lapso, facilmente apreensível, se fez constar.
[3] Caso das situações, que não influindo no exame ou decisão da causa, ainda assim são relevantes para a parte recorrente, como o caso de condenação em multa nos termos legalmente admissíveis.
[4] Com a introdução do n.º 3 e n.º 4 do art.º 3, do CPC.
[5] Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, I, volume, pag. 8.
[6] Cfr. Ac. STJ de 9.2.2006, in www.dgsi.pt, no seguimento de um entendimento maioritariamente aceite.
[7] Será o caso da recusa impossibilitar a prova do facto a provar pela outra parte, por não ser possível obtê-la com outros meios de prova, não bastarem para tanto os outros meios de prova produzida ou porque a lei não o permite.
[8] Nos autos de procedimento cautelar, a fls. 27, a A. requereu a junção dos os originais de todos os contratos celebrados entre os anos de 01/01/1995 a 22/12/2003 entre a R. e todas as empresas que desenvolvem e/ou desenvolveram a actividade das estações de serviço da rede “E”, para prova dos factos ….. Sem prejuízo dos documentos apresentados aquando da oposição, a R. juntou em 16.3.2004, originais de contratos celebrados entre a Requerente e a Requerida, e cópias de contratos celebrados entre a Requerida e os concessionários da rede E. Sobre a junção pronunciou-se a A., referindo que não terão sido juntos todos os contratos celebrados entre a R. e todas as demais empresas que desenvolvem e/ou desenvolveram actividade das estações de serviço da rede E entre 1.01.1995 e 22.12.2003.
[9] Quesito 36º: A Autora obteve as seguintes remunerações …(segue-se quadro relativo aos anos de 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 e média anual. Quesito 37º : Sendo …(segue-se quadro Média anual de comissões auferidas, Lucro sobre a média anual óleos …etc.
[10] No quesito 35º perguntava-se: A R. sempre ficará em condições de continuar a actividade desenvolvida pela A, e a beneficiar da clientela angariada por esta?
[11] Cfr. Lopes do Rego, Comentário ao Código de Processo Civil, 2ª edição, vol. 1, pag. 584 e seguintes, referenciando que o especial ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do recurso e respectiva fundamentação, deverá afastar a possibilidade da impugnação das decisões proferidas em primeira instância seja aplicada para fins puramente dilatórios.
[12] Cfr. Ac. STJ de 27.9.2005, e o Ac. STJ de 20.5.2005, ambos in www.dgsi.pt., referindo-se neste último aresto, que o controlo de facto em sede de recurso, tendo por base a gravação ou transcrição dos depoimentos não pode aniquilar a livre apreciação de prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
[13] Sem prejuízo da observância de formalidade especial para a existência ou prova de um determinado facto.
[14] Como se menciona in Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, pag. 420 e 421,
[15] Eurico Lopes Cardoso, referia no BMJ n.º 80, a fls. 220 e 221, que os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe.
[16] Não pode ser esquecido que na alínea b) do n.º 1, do art.º 690 A, do CPC, se faz a referência expressa aos meios concretos de prova constantes do processo ou da gravação, que imponham decisão, sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida, encontrando-se formulação idêntica na alínea b) do n.º1, do art.º 685 A, na redacção decorrente da vigência do DL 303/2007, de 24 de Agosto.
[17] Ou tão só parcelas.
[18] Cfr., Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in Código de Processo Civil, Anotado, vol. 2, pag. 590, mencionando que tendo a testemunha de invocar a sua razão de ciência, constitui fundamento de contradita, factos donde resulte que a fonte de conhecimento dos factos narrados não era, ou não podia ser a invocada, apontando-se, entre outros, o exemplo da ausência da testemunha ao tempo dos factos que diz ter presenciado.
[19] Cfr., Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in obra citada, pag. 590, referindo que se ataca as qualidades da testemunha, que justificaria a valoração positiva do depoimento por parte do tribunal, apontando-se, a título de exemplo, quando alegue que a testemunha recebe dinheiro para depor em processos ou que já foi condenada por perjúrio, ou se invoque uma relação de dependência ou interesse pessoal na causa, que a testemunha, aquando do seu interrogatório, tenha omitido.
[20] Cfr. a título de exemplo, Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in obra acima mencionada, pag. 589 e seguintes, bem como o Acórdão desta Relação de 31.01.2008, in www.dgsi.pt.
[21] Cfr. Acórdão da Relação do Porto de 24.05.1999, in www.dgsi.pt.
[22] Cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 11.03.97, in www.dgsi.pt.
[23] A testemunha esclareceu, que nunca foi gerente da Ré, tendo-lhe sido sim conferidas, várias procurações, de validade máxima até três anos, renovadas ou não pela gerência, para assinatura dos contratos de concessão e qualquer acção relacionada com os mesmos, sendo que à data do depoimento, era exigida também a intervenção de qualquer um dos gerentes da R.
[24] Caso dos quesitos 138 a 140, 148 a 154, que mereceram a resposta de não provados.
[25] Como se referiu a A. pretende que o depoimento não seja utilizado a não ser naquilo que é desfavorável à R., referindo-se de forma genérica, quanto à totalidade dos quesitos em causa, que devem ter resposta diversa.
[26] NN) Por carta datada de 25.09.2003, a E “veio confirmar a extinção automática do contrato celebrado entre as partes em 9.12.2002”, mais informando a S que o “contrato deixará de produzir efeitos a partir de 1.1.2004, uma vez que a E pela presente expressa a sua vontade em não o renovar.
[27] Veja-se Alberto Reis, Código de Processo Civil Anotado, III vol, pag. 206 e seguintes.
[28] Segundo o mesmo Autor, obra citada, pág. 206/207 e Ac. do STJ de 02-12-92, processo n.º 3400.
[29] Necessário se mostrando, na devida precisão do conceito jurídico, que seja alegada a factualidade com que se possa integrar esses conceito, no juízo a fazer pelo julgador do cfr. Ac. STJ de 7.3.2006, in CSTJ, ano XIV, tomo 1, pag. 110.
[30] Nessa estrita medida, ainda passível de prova como matéria factual, cfr. Ac. STJ, de 9.10.2003, referenciando Manuel de Andrade, in www.dgsi.pt
[31] Com a redacção introduzida pelo DL 118/93, de 13 de Abril.
[32] No qual a R. construíra uma estrutura composta essencialmente por depósitos e tubagens subterrâneas destinadas a permitir a conservação e circulação de combustíveis, por bombas destinadas a permitir a sua tiragem, por edifícios para instalação de serviços de apoio e loja de conveniência e por equipamentos destinados à lavagem automática de veículos, a fim de o mesmo poder ser destinado a estação de serviço.
[33] Para além da consideração de a realidade factual reportada à afectação das instalações à A, ser passível de ser subsumível a um contrato de cessão de exploração, ou locação de estabelecimento, sendo certo que tal afectação não constituiria em si, o fim do contrato, mas tão só o meio de potencializar a comercialização dos produtos da R., conforme o demais acordado.
[34] Cfr. O Contrato de Concessão Comercial, José Alberto Vieira, pag. 57 e segs.
[35] Cfr. António Pinto Monteiro, in Denúncia de um Contrato de Concessão Comercial, pag. 39 e seguintes.
[36] Cfr. Autor e obra acima mencionados, fls. 43.
[37] No ponto n.º 4, do Preâmbulo do DL 178/86, de 3 de Julho, que estabeleceu o regime legal do contrato de agência, consignou-se: É neste sentido que logo no n.º1 do presente diploma se define a agência, em ordem a salientar os traços fundamentais que caracterizam o contrato, procurando desfazer equívocos com outras figuras, mormente com os contratos de comissão, de mediação e concessão. Relativamente a este último, detecta-se no direito comparado uma certa tendência para o manter como contrato atípico, ao mesmo tempo que se vem pondo relevo a necessidade de se lhe aplicar, por analogia – quando e na medida em que ela se verifique – o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato.
[38] Cfr. António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, fls. 142 e seguintes, referenciando doutrina e jurisprudência. Quanto a esta, veja-se, entre outros o Ac. STJ de 15 de Novembro de 2007, in www.dgsi.pt, e José Alberto Vieira, obra citada a fls. 127, mencionando, que Não se tratando de uma norma excepcional, nem tão pouco especial, dado regular uma situação sem paralelo nos restantes sectores da ordem jurídica, nenhum obstáculo se sobrepõe à analogia.
[39] Com as alterações introduzidas pelo DL 118/93, de 13 de Abril.
[40] Seguindo-se aqui António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, 6ª edição, a fls. 137 e 138.
[41] António Pinto Monteiro in Denúncia…fls. 79 segs
[42] António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, a fls. 139.
[43] Obra e Autor citados, a fls. 144.
[44] António Pinto Monteiro, in Denúncia… a fls. 89 e segs.
[45] Referencia António Pinto Monteiro, in Contrato de Agência, a fls. 140, que se pretende evitar cumulações, deixando de justificar-se a atribuição da compensação, afastando-se assim situações, normalmente convencionais, em que o principal continua a satisfazer quantias ao agente, decorrentes de negócios pelo primeiro realizados, com clientes angariados pelo último, após a cessação do contrato.
[46] Cfr. António Alberto Vieira, in obra referida, a fls. 127, e Ac. STJ, de 15.11.2007, também já aludido.
[47] Como já se referiu, no prédio foi construída pela R. uma estrutura composta essencialmente por depósitos e tubagens subterrâneas destinadas a permitir a conservação e circulação de combustíveis, por bombas destinadas a permitir a sua tiragem, por edifícios para instalação de serviços de apoio e loja de conveniência e por equipamentos destinados à lavagem automática de veículos, a fim de o mesmo poder ser destinado a estação de serviço.
[48] No âmbito da execução para entrega de coisa certa que a Ré move à A., foi entregue à Ré a estação de serviço.
[49] Apurado ficou que os preços da venda dos combustíveis aos clientes finais eram os indicados pela R.
[50] António Pinto Monteiro, A Denúncia…., pag. 91.
[51] Autor e obra e pag. acima referenciados.
[52] Decorre do disposto no art.º 34, do DL 178/86, que a indemnização de clientela deverá ser fixada em termos equitativos, mas não poderá exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos. |
