Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa,
I – RELATÓRIO
S, S.A., propôs providência cautelar não especificada contra, B, S.A., S, S.A., S e BANCO , S.A., tendo pedido a permissão para efectuar obras de recuperação da fachada dum prédio urbano, no prazo de sessenta dias, e que se ordenasse às requeridas que tolerassem a sua realização.
Para tanto, alegou a aquisição do imóvel cujas fracções autónomas pretende vender para comércio e habitação, após as obras necessárias, sendo certo que para as mesmas já contratou um empreiteiro, encontrando-se no entanto impedida de avançar com elas dado que as requeridas não permitem a utilização do logradouro do prédio vizinho para recuperação da fachada. Sem as obras a requerente não pode solicitar vistoria para emissão de licença de utilização nem vender as fracções, suporta juros do empréstimo contraído para aquisição do imóvel e outras despesas e o empreiteiro poderá pedir indemnização por não poder efectuar a obra contratada.
Deduziram oposição todos os requeridos: o STAL excepcionando a sua ilegitimidade; a B, S.A., e a S, Lda., excepcionando o facto deste procedimento não ser dependente ou preliminar de qualquer acção principal e sustentando que aquilo que pretende a requerente com as obras é abrir uma porta de garagem a dar directamente para a propriedade das requeridas; e o Banco , S.A., invocando antecedentes litigiosos que põem em causa o direito da requerente, designadamente a questão da abertura da porta da garagem.
Foi proferida decisão que julgou improcedente a providência cautelar.
Inconformada com tal decisão, veio a Requerente recorrer da mesma, tendo apresentado as suas alegações, nas quais verteu as seguintes conclusões:
A. As agravadas B e S deduziram excepção, tendo alegando que a agravante pretendia obter um efeito que deveria ser obtido através da acção principal.
B. A agravada S deduzida a excepção dilatória da ilegitimidade.
C. Das oposições é a agravante notificada, por carta registada, enviada em 21 de Fevereiro de 2007.
D. Por decisão datada de 22 de Fevereiro de 2007, remetida a 23 de Fevereiro de 2007, é a agravante notificada da douta decisão do Tribunal a quo.
E. Na mencionada decisão, o Tribunal a quo decidiu julgar improcedente a providência cautelar proposta, com base na excepção deduzida pelas agravadas B e S.
E Entende a agravante que o Tribunal a quo deveria ter observado e feito cumprir o princípio do contraditório, dando à agravante oportunidade de se pronunciar sobre as excepções deduzidas pelas agravadas.
G. A agravante entende estar perante um caso de nulidade previsto no n.° 1 do artigo 201° do Código de Processo Civil porquanto a omissão da formalidade influiu na decisão da causa, tendo a decisão recorrida violado o disposto no n° 2 e 3 do artigo 3° do Código de Processo Civil e o artigo 20° da C.R.P..
H. No caso em apreço, a nulidade alegada está explicitamente sancionada pela decisão recorrida, sendo o meio próprio de impugnação o recurso que a agravante interpôs atempadamente;
I. A presente providência cautelar foi indeferida porquanto o Tribunal a quo considerou inexistir a aparência do direito na parte restrita à abertura para o logradouro, na qual assenta o litígio, entendendo ainda existir um pedido que apenas devia ser apreciado na acção principal.
J. Uma ilação que não tem qualquer assento, quer na lei, quer nos factos alegados pela agravante.
K. Dispõe o n° 1 do artigo 1349° do Código Civil que «se, para reparar algum edifício ou construção, for indispensável levantar andaimes, colocar objectos sobre prédio alheio, fazer passar por ele os materiais para a obra ou praticar outros actos análogos, é o dono do prédio obrigado a consentir nesses actos.», o sublinhado é nosso.
L. Nos termos do Dicionário da Língua Portuguesa construção significa «acto, efeito ou arte de construir; obra construída ou em via de construção, estrutura, edifício.»
M. Logo, a construção de uma porta está abrangida pelo n° 1 do artigo 1349° do Código Civil, pelo que violou a decisão recorrida o disposto nos artigos 8° 9° n° 2 e 3 e n° 1 do artigo 1349° do Código Civil.
N. Para o prédio urbano pertencente à agravante está aprovado um projecto de reconversão em Habitação e Comércio pela Câmara Municipal de Lisboa, tendo o alvará sido emitido e conferido em 22 de Setembro de 2005, na sequência de despacho de 17 de Fevereiro de 2005 da Senhora Vereadora E.
O. O valor devido pela sua concessão sido pago em 26 de Setembro de 2006, pelo que está válida e em vigor a licença de construção n° que tinha um prazo de doze (12) meses e que já foi objecto de renovação por um prazo de seis (6) meses.
P. Nos termos do artigo 58° do RJUE, aprovado pelo D.L. n.° 555/99 de 16/12, o prazo para conclusão das obras pode ainda vir a ser prorrogado, excepcionalmente, nos termos dos n°s 5 e 6 do referido preceito legal.
Q. Ainda que a licença de que a ora agravante é detentora caducasse (o que apenas se admite por mero dever de patrocínio) por não conclusão das obras no prazo fixado no alvará de licença de construção, nos termos e para os efeitos do artigo 71°, n.° 3 — d) do RJUE, ainda assim, sempre poderá a ora agravante pedir a renovação da mesma licença nos termos do artigo 72° do diploma legal acima citado, mantendo, em consequência, a presente lide, toda a sua utilidade.
R. De resto, o cumprimento das normas vigentes em matéria de gestão urbanística e de ordenamento do território não pode ser sindicado pelos Tribunais Judiciais, sendo matéria da competência exclusiva dos Tribunais da Jurisdição Administrativa e Fiscal.
S. Em 31 de Outubro de 2006, a agravada S requereu à Câmara Municipal de Lisboa a anulação da licença de construção n.° .
T. Ora, é consabido que a revogação de actos inválidos só pode ter lugar no prazo máximo de um ano, nos termos do artigo 141°, n.° 2 do Código de Procedimento Administrativo. Sendo o acto de deferimento do licenciamento praticado pela Senhora Vereadora E datado de 17 de Fevereiro de 2005, já há muito se encontra ultrapassado quer o prazo para a sua revogação quer para a sua impugnação contenciosa, a qual deveria ter lugar no prazo de três meses, nos termos do artigo 58°, n.° 2 — b, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
U. Assim, nunca poderá a Câmara Municipal de Lisboa proceder à revogação do mesmo acto até porque, sendo este completamente válido, é constitutivo de direitos e não pode, também por este motivo, ser revogado, de acordo com o expresso no artigo 140°, n.° 1 — b) do CPA.
V. Pelo que improcedem os fundamentos que alicerçam a improcedência da providência cautelar.
W. Acresce que, ao contrário do constante na douta decisão a agravante apenas peticionou realização das obras na fachada para evitar os atrasos no processamento da acção principal.
X. No caso em apreço a providência caducaria durante o prazo concedido para realização das obras (cfr. n° 1 do artigo 389° do Código de Processo Civil), pelo que nunca se verificaria uma produção antecipada dos objectivos a prosseguir através de acção judicial;
Y. O prédio com o qual confronta o prédio pertença da agravante: (i) a ESTE, é propriedade da agravada B, na qualidade de locadora e a locatária a agravada S e (ii) a NORTE e ESTE o prédio da agravante confronta com o logradouro pertencente ao prédio do qual a agravada B é locadora e a agravada S locatária.
Z. Das confrontações e realidade fisica verifica-se ainda que a única forma de aceder às traseiras do imóvel da agravante para realizar as obras é pelo logradouro do imóvel pertencente à agravada B, do qual a agravante S é locatária e cujo acesso é condicionado por um portão eléctrico colocado no prédio da agravada B, do qual é locatária a agravada S;
AA.Para realizar as obras de recuperação de fachada, a agravante necessita da utilização momentânea do mencionado imóvel, não existindo qualquer outro meio para a sua realização, o que a agravadas não permitem.
BB. A agravante contratou a sociedade B — ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A. para execução da empreitada pelo preço de 990.000,62€ e que deveria estar concluída até 15 de Agosto de 2006.
CC. Ora, como a referida não pode concluir as obras por motivos que não lhe são imputáveis é ainda desconhecido qual o custo, a título de indemnização, que a mesma virá a reclamar da agravante.
DD. No projecto aprovado a fracção que corresponderá ao rés-do-chão destina-se a comércio e os restantes a habitação, o que corresponderá a um total de dez (10) fracções sendo uma (1) fracção destinada a comércio e nove (9) destinadas a habitação.
EE. Ora, como a agravante não pode concluir a obra não pode solicitar à Câmara Municipal de Lisboa a vistoria para emissão de licença de utilização, pelo que não pode outorgar quaisquer contratos-promessa, pois não está em condições de determinar em que momento poderá celebrar os contratos definitivos.
FF. Sem licença de utilização ou a possibilidade de a requerer, a agravante não pode proceder à venda das futuras fracções autónomas e assim realizar, a curto prazo, um encaixe de 5.270.000,00€.
GG. Acresce que, a agravante não pode aguardar que esteja definitivamente transitada em julgado urna decisão que lhe permita realizar as obras que certamente apenas surgirá quando já não seja temporalmente possível renovar a licença de construção.
HH. Para outorgar a escritura de compra e venda do atrás mencionado prédio, a agravante celebrou um contrato de empréstimo garantido por hipoteca com o B, pagando juros sobre o capital utilizado, um financiamento destinado a fazer face à aquisição e ao pagamento das obras de construção civil a efectuar no imóvel.
II. O valor dos juros atrás referido é variável e tem em conta dois aspectos, um é a variação normal das taxas de juros, que é actualmente de 4,75%, e outro é a utilização pela agravante de mais capital para pagar o empreiteiro, que ascende nesta data a 2.720.000,00€;
JJ. Actualmente, a agravante paga ao banco o valor mensal de o valor trimestral de juros € 31.216,74, sem falar de outras despesas relativas à detenção do imóvel v.g. IMI, água, luz, taxas de esgotos.
KK. Acresce que, ao não poder reparar as fachadas, e por estas se encontrarem mal impermeabilizadas, existem riscos elevados de deterioração da obra feita no interior do edifício por entrada de águas.
LL. A situação atrás referida provoca um desequilíbrio financeiro à agravante pois para além de não realizar o encaixe financeiro esperado, terá de proceder ao pagamento de quantias atrás mencionadas não fora a conduta das agravadas, ao que acresce ainda um risco de deterioração das obras já realizadas no referido edifício.
MM. Face ao exposto, é fácil de concluir que a agravante não pretende uma produção antecipada dos objectivos a prosseguir através da acção judicial, mas apenas a proteger a parte de comportamentos ou prejuízos que possam advir da maior duração do processo principal e que tomem a decisão ineficaz ou muito dificilmente exequível, no caso os prejuízos supra alegados e a potencial caducidade da licença de construção, que impediria a autora de forma definitiva de recuperar o edifício do qual é única dona e legitima proprietária.
NN. Nestes termos conclui-se que se verificavam todos os requisitos previstos e estabelecidos nos artigos 381° e seguintes do Código de Processo Civil para que o presente requerimento de providência cautelar não especificada tivesse sido deferida, disposição que o Tribunal a quo violou ao não a deferir.
Foram apresentadas contra-alegações por parte das recorridas S, S e B, as quais defenderam o infundado do recurso e pugnaram pela manutenção da decisão agravada.
O Senhor juiz do Tribunal a quo sustentou o despacho recorrido.
Foram colhidos os vistos legais.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, ex vi do artigo 749º, todos do Código de Processo Civil (CPC).
São duas as questões suscitadas pela apelante:
A – Nulidade processual – falta de cumprimento do princípio do contraditório, por ausência de oportunidade da requerente se pronunciar sobre as excepções suscitadas pelas requeridas nos respectivos articulados de oposição à providência cautelar.
B – Erro de direito, por se verificarem preenchidos os requisitos indispensáveis à procedência da providência cautelar em causa.
III – FUNDAMENTOS
Comecemos por apreciar a primeira das suscitadas questões, sendo que para tal efeito importará reter os seguintes factos que se mostram comprovados nos autos:
1. Em 08/02/2007, foi apresentado por Sindicato , oposição ao requerimento inicial que a requerente S, apresentara contra tal sindicato e outros, sendo que nesse articulado o S excepciona a sua legitimidade para a acção (fls. 166-168;
2. Em 08/02/2007, foi apresentado por B – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE CRÉDITO, S.A., e S – SOCIEDADE IMOBILIÁRIA, LDA., oposição ao requerimento inicial que a requerente SOMALFA, apresentara contra tais sociedades e outros, sendo que nesse articulado as indicadas requeridas defenderam-se por impugnação e excepção, referindo, no que toca a esta 2.ª forma de defesa, designadamente o seguinte:
“…
“3. Conclui-se com clareza, que a procedência do procedimento impugnado tornaria inútil a acção principal;
“4. Com efeito, da análise do seu articulado e pedido resulta, sem quaisquer dúvidas, que não há qualquer direito a fazer prevalecer através da acção principal, no caso de lhe ser dado provimento;
“5. Desta forma, a requerente está a tentar obter um efeito que deveria ser obtido através da acção principal;
“6. Ou seja, este procedimento não é dependente nem preliminar da acção principal;
“7. Pelo que, deve ser liminarmente rejeitado.
“…” (fls. 171-179).
3. Em 15/02/2007, foi apresentado por BANCO , S.A., oposição ao requerimento inicial que a requerente S, apresentara contra tal sociedade e outros (fls. 259-262).
4. Em 21/02/2007, foi enviada carta registada para o Mandatário da Requerente, a fim de o notificar da junção das 3 oposições apresentadas pelas Requeridas, indicando-se o envio dos respectivos duplicados, notificando-o ainda do despacho de fls. 158 (despacho em que se determinava a citação das requeridas para que fosse cumprido o contraditório, assim tendo indeferindo a pretensão da requerente no sentido da dispensa da sua audição). (fls. 270).
5. Em 22/02/2007, foi proferida a decisão ora recorrida (fls. 271-273).
6. Em 23/02/2007, foi enviada carta registada para o Mandatário da Requerente, a fim de o notificar da decisão ora recorrida.
7. Em 6/03/2007, a Requerente interpôs recurso da decisão referida no ponto 5, não tendo aí arguido qualquer nulidade processual (fls. 280).
8. O recurso foi recebido por despacho de 09/03/2007 (fls. 285).
9. A Agravante apresentou as suas alegações de recurso em 02/04/2007 (fls. 291-317).
Apreciemos agora de direito a primeira das questões suscitadas pela Agravante.
A – Nulidade processual – falta de cumprimento do princípio do contraditório, por ausência de oportunidade da requerente se pronunciar sobre as excepções suscitadas pelas requeridas nos respectivos articulados de oposição à providência cautelar
Defende a agravante que se terá registado uma nulidade processual, prevista no art.º 201.º do Código de Processo Civil[1] pois que a decisão recorrida foi proferida sem que relativamente às excepções deduzidas pelas requeridas nas respectivas oposições à providência cautelar em causa, tivesse sido cumprido o princípio do contraditório previsto no art.º 3.º n.ºs 2 e 3.
Entende efectivamente a recorrente que foi surpreendida com a decisão de indeferimento do procedimento cautelar, sem que antes tivesse tido a oportunidade de se pronunciar sobre tais excepções, surgindo assim tal despacho como “decisão surpresa”, em violação do apontado art.º 3.º, n.º 3, segundo o qual “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processado, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade se sobre elas se pronunciarem”.
Este princípio tem vindo a ser sufragado pelo Tribunal Constitucional, onde se defende que “o processo de um Estado de Direito (processo civil incluído) tem, assim, de ser um processo equitativo e leal. E, por isso, nele, cada uma das partes tem de poder fazer valer as suas razões (de facto e de direito) perante o tribunal, em regra antes que este tome a sua decisão. É o direito de defesa, que as partes hão-de poder exercer em condições de igualdade. Nisso se analisa, essencialmente, o princípio do contraditório, que vai ínsito no direito de acesso aos tribunais, consagrado no art.º 20.º, n.º 1, da Constituição”[2].
Trata-se de um princípio estruturante do processo civil que se consubstancia na exigência de se ter de dar a cada uma das partes a possibilidade de deduzir as suas razões (de facto e de direito), de oferecer as suas provas, de controlar as provas da outra parte e de poder discutir sobre o valor e resultados de uma e outras.
Com a reforma de 1995/1996, o princípio do contraditório passou a ser entendido e consagrado como o direito de influir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo[3], sendo concebido como garante duma discussão dialéctica e polémica entre as partes, assim se tendo abandonado a concepção mais restritiva que via tal princípio como mera oposição ou resistência à actuação alheia.
A omissão do convite às partes (que poderá traduzir-se simplesmente na total ausência de convite ou, no desrespeito do prazo concedido à parte para se pronunciar) para tomarem posição sobre questões suscitadas pela contraparte ou mesmo oficiosamente levantadas, gera uma situação de nulidade processual, a apreciar nos termos gerais do art.º 201.º, dado ser susceptível de influir no exame e decisão da causa[4].
No caso em apreço, entendemos que tal nulidade se terá verificado, pois que a decisão proferida ocorreu sem que se tivesse dado à requerente da providência, ora agravante, a possibilidade de se pronunciar sobre as excepções suscitadas pelas requeridas, sendo certo que pelo menos a que foi apresentada pelas requeridas B, S.A., e S, LDA., encerrava matéria que veio a ser acolhida pela decisão final.
É sabido que os procedimentos cautelares permitem apenas a existência de dois articulados (requerimento inicial e oposição ao mesmo), como resulta dos artgs. 384.º a 386.º, no entanto, sempre que sejam suscitadas excepções por parte dos requeridos, em que importará saber qual a posição dos requerentes, ou seja, em que haja que respeitar o princípio do contraditório, haverá que lançar mão das disposições fundamentais que enformam o processo civil e dar cumprimento ao estipulado no art.º 3.º, n.º 4.
Estipula tal preceito que “Às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência preliminar ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.”
No caso, era esse o procedimento que o Senhor Juiz da 1.ª Instância deveria ter adoptado, marcando data para a audiência mesmo que fosse apenas para dar a oportunidade à requerente de se pronunciar sobre as citadas excepções.
Como salienta António Geraldes[5]: “O princípio do contraditório implica que o articulado de oposição seja notificado ao requerente, a fim de poder tomar conhecimento dos argumentos de facto ou de direito invocados.
“Ainda que não seja admissível um terceiro articulado, atento o disposto no art.º 386.º, n.º 1, se for deduzida matéria de excepção, o princípio do contraditório amplamente apoiado no art.º 3.º, n.º 4, permite que, no início da diligência, seja dada a resposta por parte do requerente (neste sentido também Lebre de Freitas, CPC anotado, vol. II, pág. 23).
“É o que sucede quando se invoca a caducidade ou a prescrição do direito de crédito, o cumprimento da obrigação ou qualquer outro facto impeditivo, modificativo ou extintivo, ou quando se deduzem excepções dilatórias como a ilegitimidade ou a incompetência absoluta.”
Sendo esta também a nossa posição, entendemos assim que se registou a nulidade apontada, importando agora ver se a mesma pode ser conhecida por este tribunal de recurso.
Nos termos do art.º 205.º, n.º 1, a arguição da nulidade conta-se do dia, em que depois de cometida, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas aqui só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou dela pudesse conhecer com a diligência devida.
No caso em apreço, o prazo legal dos dez dias para arguir a nulidade conta-se a partir da data da notificação do despacho recorrido, pois que foi só então que a parte (requerente da providência) teve ocasião de saber que não lhe tinha sido dada a oportunidade de exercer o contraditório face às excepções suscitadas pelas requeridas.
Como a decisão lhe foi enviada para notificação em 23/02/2007 (vd. ponto 6 dos factos provados), tem-se assim por notificada em 26/02/2007 e sendo o prazo da reclamação de dez dias (art.º 153.º, n.º 1), deveria ter sido arguida até dia 08/03/2007.
Verifica-se no entanto que a agravante arguiu a indicada nulidade, não no tribunal recorrido, mas já nas alegações de recurso, que deram entrada em 02/04/2007 (ponto 9 do probatório), já depois de esgotado o prazo.
A arguição da nulidade processual no tribunal superior só é admissível quando o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo previsto no art.º 205.º, n.º 1, começando então a correr desde a distribuição (n.º 3), situação que não ocorreu aqui.
Há porém que ter presente que uma vez que a decisão recorrida sancionou a omissão, já que decidiu sem observância do contraditório, resultando implícito da mesma inexistir qualquer nulidade, o meio próprio para arguir a nulidade passou a ser o recurso[6], razão pela qual o seu conhecimento e apreciação passou a estar sob a alçada deste tribunal de recurso.
Do que se deixa dito, há pois que concluir que nos encontramos face a uma nulidade que importa declarar, dado que viola o princípio do contraditório (art.º 3.º, n.º 3), o que implica a nulidade da decisão proferida e dos termos subsequentes, devendo o tribunal a quo designar dia para a audiência para, no mínimo, permitir à requerente/agravante que se pronuncie sobre as excepções deduzidas pelas requeridas/agravadas.
Face ao que ora se decide, fica prejudicada a apreciação da outra questão suscitada pela agravante.
IV – DECISÃO
Assim, acorda-se em dar provimento ao agravo e, nessa conformidade, declara-se a existência da nulidade processual derivada da violação do princípio do contraditório (art.º 3.º, n.º 3), anulando-se consequentemente a decisão recorrida e os termos posteriores do processo, devendo o tribunal a quo convocar uma audiência, com a finalidade, no mínimo, de permitir à requerente exercer o contraditório face às excepções deduzidas pelas requeridas.
Custas pelas agravadas.
Lisboa, 5/7/07
(José Maria Sousa Pinto)
(Maria da Graça Mira)
(João Vaz Gomes)
__________________________________________________________
[1] Diploma a que nos referiremos de ora em diante, sempre que expressamente não indicarmos outro.
[2] Ac. do Trib. Constitucional n.º 358/98, in D.R., II Série, de 17/07/1998.
[3] Cfr. LEBRE DE FREITAS, Introdução ao Processo Civil, Conceitos e Princípios Gerias à Luz do Código Revisto, 1996, pág. 96
[4] Cfr. LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil anotado, Vol. I, 1999, pág. 9; TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 1997, pág. 48.
[5] Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª Edição, pág. 201.
[6] Cfr. ALBERTO DOS REIS, Comentários, Vol. II, pág. 507; ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, pág. 393; Ac. do STJ de 24/03/92, BMJ 415, pág. 552, de 09/03/93; BMJ 425, pág. 448 e Ac. da Relação de Coimbra de 04/05/2004, in www.dgsi.pt .
