Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 305/11.5TTLSB.L1-4 |  |
NULIDADE
CATEGORIA PROFISSIONAL
SUBSÍDIO DE CHEFIA
II – Contudo, depois da vigência do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro, que veio estabelecer um regime legal preciso e excepcional, as comissões de serviço já constituídas e as que vieram a constituir-se ao abrigo dos instrumentos de regulamentação colectiva passaram a estar submetidas ao regime jurídico deste diploma legal.
III – Face à exclusão expressamente imperativa do nº 2 do art. 1.º do Decreto-Lei nº 404/91, com a respectiva excepção, a disposição da parte final do nº 1 do mesmo artigo, que remete para a contratação colectiva a criação de outras funções que podem ser exercidas em comissão de serviço, significa que se permite que, por contratação colectiva, empregador e estruturas representativas dos trabalhadores criem comissões de serviço no caso de funções cuja natureza se fundamente numa especial relação de confiança (nº 1), mas excluindo os cargos de chefia directa e todos os outros cargos hierárquicos que não envolvam coordenação de outras chefias, salvo tratando-se de dirigente máximo de estabelecimento com um número de trabalhadores não superior a 20, desde que, neste caso, envolva capacidade de gestão e chefia directamente dependentes da Administração (nº 2).
IV – O cargo de chefe de uma estação de correio e ao chefiar directamente os trabalhadores do estabelecimento, não integra as hipóteses em que a lei permite o recurso à comissão de serviço.
V – Assim sendo, é nulo, por violação de disposição legal imperativa, o acordo por força do qual a autora passou a exercer, em comissão de serviço, as funções de chefe de uma estação de correio - arts. 280.º, nº 1 e 294.º do Cód. Civil.
VI - E, como a nulidade não atinge mais do que o estabelecimento do regime de comissão de serviço, deixando intocados os termos da relação laboral que vinculava a autora e a ré, deverá fazer-se aplicação do disposto no art. 122.ºdo Cód. Trab. de 2009 e concluir que o regime da comissão de serviço produziu os seus efeitos, como se válido fosse, em relação ao tempo durante o qual esteve em execução.
VII - Por essa razão não pode a autora invocar as funções exercidas ao abrigo daquele acordo para atribuição de uma categoria profissional cujo descritivo se aproxima das funções exercidas no âmbito da referida comissão de serviço.
VIII – E, tendo esta cessado, mesmo antes da declaração de nulidade, deixaram de ser devidos os subsídios de chefia e de telefone de residência apenas é devido enquanto persistiu a situação que lhes serviu de fundamento, ou seja, o exercício em comissão de serviço das funções de chefe de estação de correios.
(Elaborado pela Relatora)
Relatório
AA instaurou, em 24 de Janeiro de 2011, contra CTT – Correios de Portugal, SA acção declarativa com processo comum pedindo que:
I - seja declarada nula a comissão de serviço em que a ré investiu a autora em 2001 como chefe da Estação de Correio de Morais Soares em Lisboa, por a cláusula 69.ª nº 1 do AE/CTT, ao abrigo da qual tal nomeação foi efectuada, contrariar fonte de Direito imperativa e superior, ou seja, o disposto no art. 1.º do Decreto-Lei nº 404/91 de 16 de Outubro.
II – a ré seja condenada a reclassificar a autora na categoria profissional de Assistente de Gestão (ASG), por o núcleo essencial das funções que desempenhou para, e no interesse da ré, durante cerca de 9 anos, se assemelhar mais a esta categoria do que àquela em que a ré classifica a autora.
Sendo ainda a ré condenada a pagar à autora:
III - para futuro a retribuição mensal de € 1387,67 (mil trezentos e oitenta e sete Euros e sessenta e sete cêntimos) por incorporação na retribuição base das quantias que lhe foi pagando a titulo de subsídio de chefia e de telefone de residência, acrescendo ao vencimento base e diuturnidades;
IV - as diferenças salariais entre a retribuição pedida e aquela que a ré entretanto for pagando à autora até cumprimento de sentença que neste momento atingem já o quantitativo de € 1376,34 (mil trezentos e setenta e seis Euros e trinta e quatro cêntimos) – (€ 59,40 + € 38,91) x 14, ou seja, 5 meses de 2009 incluindo subsidio de Natal e 9 meses de 2010 incluindo subsidio de férias;
V - a importância de € 259,38 (duzentos e cinquenta e nove Euros e trinta e oito cêntimos) que a ré indevidamente retirou à autora no mês Setembro de 2009, a título de subsídio de chefia;
VI - a importância que vier a liquidar-se em execução de sentença, como comissão de vendas a que a autora tem direito nos termos do Despacho 26662009CA, por ter cumprido os objectivos enquanto chefia da loja de correios de Xabregas no primeiro semestre de 2009;
VII- juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal, desde o momento em que cada prestação deveria ter sido posta à disposição da autora, até integral cumprimento da obrigação.
Para fundamentar a sua pretensão alegou, em síntese, que trabalha para a ré desde 1982, descrevendo as categorias e lugares que tem vindo a ocupar. Em Agosto de 2001, foi nomeada em comissão de serviço como chefe de uma estação de correios, com as inerentes componentes de retribuição, que a autora melhor descreve. Porém, em 2009 a comissão de serviço foi finda pela ré, deixando a ré de pagar à autora determinados componentes de retribuição, que a autora melhor descreve.
Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação da ré para contestar, o que ela fez, concluindo pela improcedência da acção, com a sua absolvição, alegando, para tal, que nada deve à autora.
Instruída de julgada a causa, foi proferida, em 12 de Abril de 2013, sentença, cujo dispositivo se transcreve:
Em face de tudo o exposto, julgo a acção proposta por AA, contra CTT– Correios de Portugal, S. A., totalmente procedente e, em consequência:
I- Declaro nula a comissão de serviço em que a Ré investiu a Autora em 2001 como chefe da Estação de Correio de Morais Soares em Lisboa.
II- Condeno a Ré a reclassificar a Autora na categoria profissional de Assistente de Gestão (ASG).
III- Condeno a R. a pagar à A.:
a) Para futuro, a retribuição mensal de € 1 387,67 (mil trezentos e oitenta e sete euros e sessenta e sete cêntimos) por incorporação na retribuição base das quantias que lhe foi pagando a título de subsídio de chefia e de telefone de residência, acrescendo ao vencimento base e diuturnidades.
b) As diferenças salariais entre a retribuição pedida e aquela que a R. entretanto for pagando à A. até cumprimento da presente sentença, incluindo subsídio de Natal e de férias.
c) A importância de € 259,38 (duzentos e cinquenta e nove euros e trinta e oito cêntimos), que a R. indevidamente retirou à A. no mês Setembro de 2009, a titulo de subsídio de chefia.
d) A importância que vier a liquidar-se, como comissão de vendas a que a A. tem direito nos termos do Despacho 26662009CA, por ter cumprido os objectivos enquanto chefia da loja de correios de Xabregas no primeiro semestre de 2009.
e) Juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal, desde o momento em que cada prestação deveria ter sido posta à disposição da Autora, até integral cumprimento da obrigação.
IV- Condeno a R. como litigante de má fé, na multa de 20 (vinte) UC.
Custas a cargo da R.- art.º 450.º, n.º 3 e 446.º do Código de Processo Civil aplicável ex vi art.º 1.º n.º 2 al. a) do Código de Processo de Trabalho.
Inconformada com a decisão da mesma interpôs a ré, recurso de apelação, tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:
(...)
A autora contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.
Nesta Relação, o Exmo. Magistrado do M.P. teve vista nos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 87.º, nº 3 do Cód. Proc. Trab..
Colhidos os demais vistos legais cumpre apreciar e decidir.
Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis “Código do Processo Civil Anotado” vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).
No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.
As questões colocadas no recurso delimitado pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – arts. 684.º, nº 3 e 685-A.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto (decisão proferida em 12 de Abril de 2013), versão a que pertencem as disposições que viermos a citar sem outra menção – são as seguintes:
1.ª – alteração da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância;
2.ª – comissões de vendas;
3.ª – condenação da ré como litigante de má fé;
5.ª – nulidade da comissão de serviço;
6.ª – categoria profissional a atribuir à autora;
7.ª – componentes da retribuição mensal da autora.
Fundamentação de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
1- A autora foi admitida para prestar serviço por conta e sob a autoridade da ré em Setembro de 1987, com data e efeitos a partir de 19 de Outubro de 1987. (1.º da petição inicial)
2- Ao serviço da ré se mantém ininterruptamente, primeiro com a categoria de Técnica Administrativa, posteriormente como Técnica de Exploração postal que passou a ter a designação de TPG (Técnica Postal e de Gestão) o que sucede até à presente data. (2.º da petição inicial)
3- A autora exerceu a sua actividade profissional desde a data da sua admissão, primeiro nos Serviços Financeiros Postais, depois no Centro de Distribuição Postal de Odivelas e em seguida em várias Estações de Correio, sendo as últimas as de Xabregas e Morais Soares em Lisboa. (3.º da petição inicial)
4- As relações de trabalho entre a ré e os trabalhadores ao seu serviço têm vindo a ser sucessivamente reguladas pelos seguintes instrumentos:
a) PRT publicada no BTE 1ª série nº 28 de 29/7/77
b) AE/CTT publicado no BTE 1ª série nº 24 de 29/6/81, sucessivamente alterado, sendo a mais recente alteração de 15/8/2000.
c) Por último a publicação do AE/2008 no BTE nº 14 de 15/04/2008 (4.º da petição inicial)
5- Em Agosto de 2001, a ré nomeou em comissão de serviço a Autora, como Chefe da EC de Morais Soares em Lisboa. (5.º da petição inicial)
6- A chefia da EC de Morais Soares, não envolve a coordenação de outras chefias, tratando-se de chefia directa de 4 ou 5 trabalhadores executantes e não é directamente dependente da Administração, tendo vários graus de chefia entre a autora e a referida Administração. (6.º da petição inicial)
7- A chefia que a autora exerceu, está classificada na organização da Empresa como chefia nível 3 (três). (7.º da petição inicial)
8- As funções de chefia da autora não envolviam capacidade de gestão e chefia directamente dependentes da Administração, a qual não conhece pessoalmente a autora nem a autora qualquer Administrador. (8.º da petição inicial)
9- O que aliás acontece com todas as cerca de 900 (novecentas) chefias de nível zero a nível quatro que existem na Empresa ré, que reportam a um Director de Zona que por seu turno depende da confiança de um Director central. (9.º da petição inicial)
10- Em consequência da nomeação, a ré passou a pagar à autora um subsídio de chefia que em Outubro de 2001 era no montante de € 53,37 e um subsídio de telefone de residência que na mesma data era no montante de € 38,91, quantias que no ano de 2009, relativamente ao subsídio de chefia era no montante de € 59,40, e quanto ao subsídio de telefone era em Setembro de 2007 no montante de €38,88. (10.º da petição inicial)
11- O que fez periódica, regular e constantemente durante cerca de 9 anos. (11.º da petição inicial)
12- Tais subsídios correspondem à remuneração pela ré de especiais funções de responsabilidade de chefia para as quais a Autora foi nomeada em comissão de serviço. (12.º da petição inicial)
13- Em 17/04/2009, por Despacho do Administrador da ré, BB, foi a autora exonerada das funções que vinha desempenhando, transferida para a EC de Xabregas e nomeada para o cargo de Chefe da Estação de Xabregas sob condição de assinar um acordo de comissão de serviço. (13.º da petição inicial)
14- A autora recusou-se a assinar o referido acordo “imposto” pela ré, nunca entrando em vigor o Despacho 01652009, sendo então, por Despacho 0652009LSR do Vogal da Comissão de Gestão da ré, CC, exonerada das funções de Chefe da Estação de Correios de Morais Soares, onde se determina que cessa a atribuição do subsídio de chefia e de telemóvel de serviço e se transfere por conveniência de serviço a autora para a loja de Loures. (14.º da petição inicial)
15- No mês de Setembro de 2009, a ré não só deixou de pagar à autora aquelas prestações, como ainda lhe descontou as quantias de € 59,40 vezes quatro, mais a quantia de € 21,78, num total de € 259,38, nunca mais lhe pagando qualquer quantia a título de subsídio de chefia e de telefone de residência. (15.º da petição inicial)
16- As funções de TPG, categoria que a ré atribui à autora, são as descritas no Anexo I do AE/CTT:
“Executam tarefas de atendimento, promoção, venda e assistência pós-venda e tratamento manual ou mecanizado, das correspondências. Efectuam balanços, auditorias, estudos de redimensionamento de giros, controlo e guarda de valores, bem como todo o tipo de tarefas de natureza técnico-administrativa inerentes às actividades comerciais, operacionais, de apoio e controle de qualidade.
Desempenham tarefas de apoio à organização, racionalização e implantação das redes comercial, distribuição, tratamento e transporte.
Podem assumir a responsabilidade de coordenação de equipas de trabalho e participar em acções de formação.” (35.º da petição inicial)
17- As funções de chefe de estação de correios nível 3, que a Autora exerceu, bem como os requisitos exigidos pela Ré para o seu exercício, são:
Funções:
Coordenar e controlar toda a actividade da Estação de Correio. Promover e assegurar, no seu âmbito de intervenção e responsabilidade, o cumprimento dos padrões de qualidade definidos pelos serviços postais e produtos comercializados pela EC.
Assegurar a organização do trabalho, de acordo com os modelos de funcionamento aprovados, e a gestão dos recursos humanos e materiais, de modo a cumprir os padrões de produtividade e objectivos definidos para a EC.
Identificar potenciais clientes e oportunidades de negócio, com o objectivo de aumentar as vendas e o tráfego da EC.
Assegurar atendimento personalizado de clientes da EC, informando e promovendo os produtos e serviços dos Correios.
Recolher, analisar e comunicar as opiniões e reacções dos clientes, no que se refere à qualidade dos produtos comercializados e serviços prestados, veiculando uma informação permanente que permita a adaptação dos mesmos às necessidades do mercado.
Apoiar, informar e motivar a equipa de trabalho, visando a criação de um espírito de equipa e de um clima favorável à prossecução dos objectivos empresariais.
Assegurar a contabilização, controle e movimentação de fundos da EC, desenvolvendo as acções para tal necessárias.
Assegurar o bom estado de conservação e operacionalidade das instalações e meios afectos à EC.
Cumprir e garantir o cumprimento, dentro dos limites das suas responsabilidades e competências, dos regulamentos, instruções e demais normas aplicáveis.
Requisitos:
Bom conhecimento dos modelos de funcionamento e de organização do trabalho implantados nas Estações de Correios.
Bom conhecimento dos produtos comercializados nas Estações de Correios.
Acentuada sensibilidade comercial.
Bom conhecimento da estrutura operacional da Empresa e da organização do ciclo produtivo dos Correios.
Motivação para desempenho de uma função dirigida para a obtenção de resultados.
Capacidade de organização, planeamento e programação do trabalho.
Capacidade de dinamização e envolvimento de equipas de trabalho.
Autonomia funcional, capacidade de iniciativa e sensibilidade comercial. (50.º da petição inicial)
18- A ré, por Despacho do seu Conselho de Administração de 30/07/2009, decidiu instituir na Empresa Comissões de vendas relativas ao exercício do ano de 2009, para as lojas de Correios. (54.º da petição inicial)
19- As regras de atribuição constam do referido Despacho. (55.º da petição inicial)
20- A autora, durante o primeiro trimestre de 2009 encontrava-se a chefiar a loja dos CTT de Xabregas em Lisboa. (56.º da petição inicial)
21- O desempenho na loja por si chefiada esteve sempre acima entre os 76,50 % e os 83,5 %, enquanto a Loja da Rua Morais Soares em Lisboa se situou numa média perto dos 50 % (cinquenta por cento). (57.º da petição inicial)
22- A Chefia da loja da Rua Morais Soares recebeu a comissão de vendas instituída no Despacho supra referido. (58.º da petição inicial)
23- A autora interpelou a ré no sentido de lhe serem pagas as comissões, tendo recebido como resposta que não lhe seriam pagas por decisão de gestão. (64.º da petição inicial)
24- Enquanto estava colocada na EC de 5 de Outubro, a autora teve conhecimento da abertura de um Concurso Interno para cargos de direcção e chefia e apresentou a sua candidatura. (3.º da contestação)
25- Tendo sido a candidata escolhida para o preenchimento da vaga, pelo que foi a autora transferida para a EC de Chelas, com efeitos a partir de Novembro de 1999. (4.º e 5.ºda contestação)
26- Em Janeiro de 2000 foi atribuído à autora um subsídio de chefia, desde a data da nomeação para o cargo e enquanto no exercício do mesmo. (6.º da contestação)
27- Novamente no âmbito de concurso publicado no Noticiário Oficial, a autora decidiu apresentar a sua candidatura à vaga a preencher na EC de Morais Soares. (9.º da contestação)
28- Em Julho de 2001 foi emitido um parecer favorável à sua nomeação, tendo o despacho de nomeação para o cargo sido proferido em 31 de Julho de 2001. (10.º da contestação)
29- A autora foi nomeada em comissão de serviço para a EC de Morais Soares, sendo, por isso, exonerada do cargo de CE da EC de Chelas. (11.º da contestação)
30- Com esta nova comissão de serviço, foi-lhe atribuído um subsídio de chefia, novamente enquanto no exercício do cargo, e a concessão de telefone residencial subsidiado Tipo E. (12.º da contestação)
31- Em 30 de Maio de 2007, é substituído o telefone residencial por telemóvel. (13.ºda contestação)
32- No anúncio de abertura dos concursos para preenchimentos de vagas são concretamente especificadas as funções que a pessoa irá exercer (36.º da contestação)
Por se tratar de matéria de direito eliminam-se, ao abrigo do disposto no art. 646.º, nº 4 do Cód. Proc. Civil, os factos provados 4- e 16-
Fundamentação de direito
Quanto à 1.ª questão (alteração da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância):
(...)
Quanto à 2.ª questão (comissões de vendas):
A sentença sindicada condenou a ré a pagar à autora a importância que se vier a liquidar em execução de sentença, a título de comissão de vendas, nos termos do Despacho 26662009CA, por ter cumprido os objectivos enquanto chefia da loja de correios de Xabregas no primeiro semestre de 2009.
A recorrente insurge-se contra o assim decidido impugnando, para tal, a decisão da matéria de facto, pretensão que, como acabámos de ver, não obteve acolhimento, o que sempre prejudicaria a análise desta questão.
Efectivamente, ficou provado que a ré, por Despacho do seu Conselho de Administração de 30/07/2009, decidiu instituir na empresa Comissões de vendas relativas ao exercício do ano de 2009, para as lojas de Correios, constando as regras de atribuição do referido Despacho.
Provado ficou também que a autora, durante o primeiro trimestre de 2009 encontrava-se a chefiar a loja dos CTT de Xabregas em Lisboa, estando o desempenho na loja por si chefiada sempre acima entre os 76,50 % e os 83,5 %, enquanto a Loja da Rua Morais Soares em Lisboa se situou numa média perto dos 50%; não obstante, a chefia da loja da Rua Morais Soares recebeu a comissão de vendas instituída no Despacho supra referido, enquanto a autora nada recebeu.
Alegou a ré que só o preenchimento de todos os requisitos/pressupostos, de entre os quais só referiu o número de postos de trabalho, permitiria à autora auferir as comissões em causa, argumento que ora repete, mas sem êxito, o que desde já se adianta.
De facto, como resulta do doc. de fls. 135 e segs. para a loja chefiada pela autora só se exigiam dois postos de trabalho - o que sempre se verificou, como se vê pelo doc. de fls. 144, onde figuram três trabalhadores daquela loja que receberam comissão de vendas.
Estranhamente, a autora, que chefiava esses trabalhadores, não recebeu qualquer comissão porquanto a ré entendeu não lhas atribuir “por decisão de gestão” (?).
De resto, o número de postos de trabalho não era o único requisito/pressuposto para a atribuição de comissões de vendas, pois, como se pode ver do despacho de fls. 48, junto pela própria ré, consta que a atribuição das comissões é feita em função da receita líquida trimestral da loja (ocasional e contratual) sempre que o GRO (grau de realização da receita ocasional e contratual definida para cada trimestre) trimestral seja igual ou superior a 95 %. Por cada loja é definida uma comissão mínima em função do grau de realização do objectivo, do número de postos de trabalho e volume de facturação, sendo tal comissão atribuída à loja sempre que o valor calculado em função das taxas de comissão sobre as receitas marginais, seja inferior ao obtido pelo processo dos mínimos.
Não se entende de que forma eram calculadas tais comissões, face ao recebimento das mesmas de trabalhadores colocados em lojas como a de Xabregas, cujo desempenho esteve sempre acima entre os 76,50 % e os 83,5 %, enquanto a Loja da Rua Morais Soares em Lisboa, se situou numa média perto dos 50 %. A acrescer a esta confusão, tais comissões, ao que parece, eram arbitrariamente recusadas por “decisão de gestão”, sem que se justificassem os fundamentos de tal recusa e, mais ainda, a autora chefiava trabalhadores que receberam comissões enquanto ela não as recebeu.
Improcedem, pois, também quanto a esta questão, as conclusões do recurso.
Quanto à 3.ª questão (condenação da ré como litigante de má fé):
Face à conduta processual assumida no que à anterior questão concerne, a ré foi condenada como litigante de má fé no pagamento de uma multa de 20UC.
Alega a recorrente que não pode ser condenada como litigante de má fé na medida em que nenhuma prova ressalta dos autos que possa demonstrar o seu animus litigandi - o que já vimos não corresponder à realidade – mas acrescenta que ainda que se considerasse que litigou de má fé, sempre a multa que o Tribunal atribuiu é excessiva atenta a gravidade e as consequências da litigância.
Analisemos, então.
Qualquer pessoa que se considere titular de um direito pode solicitar a intervenção judicial para o ver reconhecido ou para alcançar a sua realização coerciva - arts. 20.° da Constituição da República Portuguesa e 2.° do Cód. Proc. Civil -, assim como qualquer pessoa demandada pode usar os meios processuais existentes para se defender.
A ordem jurídica põe a tutela jurisdicional à disposição de todos os titulares de direitos, sendo indiferente que, no caso o concreto, o litigante tenha ou não razão: num e noutro caso gozam dos mesmos poderes processuais.
No entanto, ao princípio da licitude do exercício dos meios processuais a mesma ordem jurídica coloca uma limitação que o exercício seja sincero, que a parte seja coerente e esteja convencida da justiça da sua pretensão. Por outras palavras, uma coisa é o direito abstracto de acção ou de defesa, outra o direito concreto de exercer actividade processual. O primeiro não tem limites, é um direito inerente à personalidade humana. O segundo sofre limitações impostas pela ordem jurídica; e uma dessas limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral: é necessário que o litigante esteia de boa fé ou suponha ter razão.
Se a parte procedeu de boa fé, sinceramente convencida de que tinha razão, a conduta é perfeitamente lícita; se não tiver sucesso na sua pretensão, suporta unicamente o encargo das custas, como risco inerente à sua actuação. Mas se procedeu de má fé ou com culpa, se sabia que não tinha razão ou se não ponderou com prudência as suas pretensas razões, a sua conduta assume o aspecto de conduta ilícita, impondo o art. 456.°, n°1 do Cód. Proc. Civil que a parte que litigar dessa forma seja condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
Em consequência da degradação dos padrões de actuação processual a que temos vindo a assistir e do realce que se impõe dar ao princípio da cooperação e aos deveres da boa fé e de lealdade processuais, o legislador, na revisão do Código do Processo Civil de 1995, foi mais longe que o anterior e ampliou o âmbito de aplicação do referido instituto, assumindo-se claramente que a negligência grave também é causa de condenação como litigante de má fé, enquanto até então só uma conduta dolosa dava lugar a uma condenação dessa natureza.
O art. 456.º nº 2 do Cód. Proc. Civil, estipula que se diz litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; quem tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; quem tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; quem tiver feito do processo ou dos meios processuais, um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo legal; quem impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
Pondo fim à diversidade de opiniões existentes, a actual redacção veio, pois, consagrar a tese de que só o dolo ou a negligência grave são relevantes para efeitos de má fé.
Ao alargamento do conceito, abrangendo expressamente a negligência grave, está subjacente, como se disse, a ideia de moralização e normalização da lide.
Não se dizendo o que é “grave” cabe à jurisprudência a clarificação do conceito.
No caso em apreço, resultou provado, como aquando da análise da anterior questão evidenciámos, que a ré não tinha um critério definido que explicasse a atribuição de comissões a subordinados da autora (por indicação desta) e a não atribuição a ela: o que a ré alegou no art. 40.º da sua contestação - O sistema de comissões aprovado para 2009 pressupõe a aplicação de uma comissão mínima por loja em função do número de postos de trabalho, conforme despacho que se junta- é contrariado pelo teor do despacho de fls. 53, que “por decisão de gestão” decide não atribuir comissões de vendas à autora.
Quer isto dizer que ao contrário do que a ré alegou, não foi a falta de preenchimento dos critérios estabelecidos para a atribuição de comissões de vendas que determinou a sua não atribuição à autora, mas apenas e tão só um acto unilateral não fundamentado da administração da ré.
Estamos, portanto, perante uma conduta intencional, ou seja, dolosa.
Na condução e intervenção no processo, os magistrados e mandatários judiciais e as próprias partes devem cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio - art. 266.º, nº 1, do Cód. Proc. Civil.
A referida conduta dolosa permite concluir, com base nas regras da experiência – arts. 349.º e 351.º do Cód. Civil -, que a ré agiu, de facto, com o propósito de entorpecer a acção da justiça.
Justifica-se, por isso, que a mesma seja condenada em multa como litigante de má fé - e não também em indemnização já que esta não foi pedida.
Mas como fixar essa multa? Alberto dos Reis (“Código Processo Civil Anotado”, volume II, pág. 269) diz-nos que a multa tem carácter de pena, pois a má fé no litígio aparece aos olhos da lei, como procedimento imoral que carece de sanção. A multa desempenha, assim, a função de qualquer pena: punir o delito cometido (função repressiva) e evitar que o mesmo ou outros o pratiquem (função preventiva).
Dentro deste conceito, a multa deve fixar-se por forma a que ela desempenhe as duas funções que acabamos de assinalar; e para que as desempenhe os factores a que naturalmente se tem de atender são o grau de má fé, isto é, a intensidade do dolo ou da culpa revelados através dos factos concretos e a situação económica do litigante. A gravidade dos prejuízos causados à outra parte e o valor da acção não são elementos a considerar na fixação do quantitativo daí multa.
No caso em apreço, a culpa revelada é intensa e em relação à situação sócio-económica da ré esta é, desde 1992 - Decreto-lei nº 87/92, de 14 de Maio - uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, cuja privatização foi recentemente anunciada, dela fazendo parte, segundo a Wikipédia, enciclopédia livre, as seguintes empresas:
- CTT Correios - Empresa básica para distribuição de correio dentro e fora de Portugal;
- Via CTT/Telepost - Correios Online;
- CTT Expresso - Empresa destinada a entrega de correspondência e encomendas urgentes em todo território nacional e para 223 países;
- DSTS/Mailtec - Empresa dedicada ao desenvolvimento de sistemas de informação e prestação de serviços relacionados, no âmbito da Gestão Integral de Conteúdos Empresariais;
- Postcontacto - Empresa criada para a distribuição de correios não endereçados;
- EAD - “Document Service Provider” que avalia métodos de trabalho em Arquivo e Gestão Documental, e que conceptualiza, apresenta e implementa soluções ajustadas às necessidades dos seus Clientes;
- MDDE - Parceria CTT/Multicert;
- Postal - Parceria CTT/CGD e,
- Phone-ix - Contrato CTT/TMN.
Assim, atentas as circunstâncias, a intensidade da culpa revelada e o facto de estarmos perante um própero grupo de capitais exclusivamente públicos de que fazem parte nove empresas, entende-se que a referida multa de 20 UC, numa moldura que varia entre 2 e 100UC – art. 27.º, nº 3 do Reg. Custas Judiciais - só peca por defeito.
Quanto à 5.ª questão (nulidade da comissão de serviço):
A sentença recorrida concluiu que o cargo de chefia exercido pela autora não se enquadra na previsão da primeira parte do nº 1 do art. 1.º do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro nem na excepção da segunda parte do seu nº 2, estando abrangido pela proibição expressa da primeira parte do mesmo nº 2, o que acarreta a nulidade da sua nomeação em comissão de serviço para aquele cargo de chefia.
Contra esta conclusão se insurge a recorrente, pelas razões que constam das alegações de recurso, sintetizadas nas supra transcritas conclusões.
Vejamos, então, de que lado está a razão.
A comissão de serviço é uma figura oriunda do direito administrativo, na vertente relativa ao funcionalismo público. Tendo sido inicialmente admitida no direito do trabalho com carácter meramente pontual, por virtude de alguns instrumentos de regulamentação colectiva no âmbito das empresas públicas, acabou por ser consagrado no direito laboral privado, com carácter geral, através do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro, ao caso aplicável uma vez que se trata de apreciar as condições de validade da investidura da autora nas funções de chefe de estação de correio em regime de comissão de serviço teve lugar em Agosto de 2001 - art. 8.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho.
O referido diploma adoptou um regime excepcional de recrutamento para o desemprego de cargos que exigem uma relação especial de confiança entre a entidade empregadora e o trabalhador.
E explicou, na sua parte preambular, a motivação que lhe subjaz:
(...) reconhece-se que a necessidade de assegurar níveis cada vez mais elevados de qualidade, responsabilidade e dinamismo na gestão das organizações empresariais implica soluções adequados à salvaguarda da elevada e constante lealdade, dedicação e competência em que se traduz a confiança que o exercício de certos cargos exige.
Logo de seguida, conclui:
Por outro lado, sendo estes atributos de natureza marcadamente interpessoal, o seu desaparecimento concorre, normalmente, para o desenvolvimento de situações degradadas de relacionamento no trabalho, com consequências prejudiciais para ambas as partes e para outros trabalhadores, dada a especial responsabilidade dos cargos em causa.
Em consonância com essa motivação, o instituto em análise veio romper com alguns princípios basilares do direito laboral, designadamente os que se prendem com a tutela da categoria profissional e com o carácter duradouro do vínculo, para privilegiar a natureza transitória da função, a reversibilidade do respectivo título profissional e a facilidade da sua extinção.
Bem se compreende a flexibilização da contratação laboral inerente às “comissões de serviço”: é que elas permitem, desde logo, que o empregador ocupe, através de nomeações transitórias, postos de trabalho que exigem uma relação especial de confiança, do mesmo passo que facultam ao trabalhador o exercício de funções a que, de outro modo, dificilmente lograria ascender.
0 princípio é de que a todo o tempo se pode fazer cessar a comissão de serviço, fixando a lei os direitos dos trabalhadores finda a comissão, garantindo o regresso às funções exercidas (ou outras) e a possibilidade de rescisão do contrato por parte do trabalhador com direito a uma indemnização – art. 4.º do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro.
Mais próximos da realidade que visam regular, os instrumentos laborais colectivos têm, contudo, vindo a prever regimes diferenciados para o pessoal dirigente e não dirigente ou, se se quiser, para as respectivas categorias. Por imperativos legais, eles não podem, contudo, estabelecer esquemas novos de cessação do contrato de trabalho. É-1hes, no entanto, possível prever que, sem quebra na estabilidade do emprego, as funções dirigentes sejam desempenhadas a título precário ou por um horizonte temporalmente limitado por trabalhadores não-dirigentes os quais, terminado esse período de direcção, regressam à posição-base que detinham.
Dispõe o art. 1.º do referido diploma:
1. Podem ser exercidos em regime de comissão de serviço os cargos de administração, de direcção directamente dependentes da Administração e, bem assim, as funções de secretariado pessoal relativas ais titulares desses cargos e a outras funções previstas em convenção colectiva de trabalho, cuja natureza se fundamente numa especial relação de confiança.
2. Excluem-se os cargos de chefia directa e todos os outros cargos hierárquicos que não envolvam coordenação de outras chefias, salvo tratando-se de dirigente máximo de estabelecimento com um número de trabalhadores não superior a 20, desde que, neste caso, envolva capacidade de gestão e chefia directamente dependentes da Administração.
Perante o quadro factual apurado e vistos os termos deste preceito, podemos adiantar que a comissão de serviço estabelecida entre a autora e a ré a partir de Agosto de 2001 e de que a autora foi exonerada por despacho de 17 de Abril de 2009 contraria (facto provado 14- e docs. 2 e 3 juntos com a petição inicial) a norma imperativa constante do art. 1.° do Decreto-Lei n° 404/91, de 16 de Outubro.
É certo que, de acordo com o nº 1 da cláusula 69.ª do AE/CTT, publicado no BTE 1.ª série nº 24 de 29 de Junho de 1981, sucessivamente alterado, designadamente pelo AE publicado no BTE 1.ª série nº 13 de 8 de Abril de 1991, pacificamente aceite pelas partes, o que nenhum reparo nos merece, [o]s cargos de direcção e chefia, dada a sua especificidade, não farão parte dos grupos profissionais e serão exercidos em comissão de serviço.
Atenta a amplitude desta referência da cláusula convencional a cargos de direcção e chefia, sem qualquer exigência relacionada com a posição do titular das funções na organização empresarial, é manifesto que as funções de chefe de correios de que a autora foi incumbida se enquadram na hipótese da cláusula 69.ª do AE/CTT: as funções de chefe de correios são de direcção da actividade da estação e de chefia dos seus trabalhadores; trata-se de um cargo de nível 3 e a autora foi para ele nomeada pela ré.
Acontece que esta cláusula do AE tem que ser compatibilizada com o art. 1.º do Decreto-Lei n.º 404/91, sendo que a abertura à previsão em instrumento de regulamentação colectiva consagrada na parte final do seu nº 1 – ao estabelecer que o regime de comissão de serviço pode estender-se a outras funções previstas em convenção colectiva de trabalho, cuja natureza se fundamente numa especial relação de confiança –, tem, por sua vez, que ser interpretado conjuntamente com o respectivo nº 2 (neste sentido, veja-se o acórdão deste Tribunal de 11.01.2012, proferido no âmbito do proc. nº 1041/07.2TTLSB.L1 que, quanto a esta questão seguimos de perto)
Ora, o nº 2 do art. 1º do Decreto-Lei nº 404/91 refere, expressamente, que se excluem os cargos de chefia directa e todos os outros cargos hierárquicos que não envolvam coordenação de outras chefias, salvo tratando-se de dirigente máximo de estabelecimento com um número de trabalhadores não superior a 20, desde que, neste caso, envolva capacidade de gestão e chefia directamente dependentes da administração.
Ou seja, o nº 1 do art. 1.º permite o exercício em comissão de serviço dos cargos de administração e de direcção directamente dependentes da Administração, bem como as funções de secretariado pessoal relativas a esses mesmos cargos de administração e de direcção e abre, também, a possibilidade de instrumentos de regulamentação colectiva preverem outras funções de confiança mas, no nº 2, exclui, imperativamente, os cargos de chefia e todos os outros cargos hierárquicos que não envolvam coordenação de outras chefias, com a excepção logo de seguida enunciada do dirigente máximo de estabelecimento com um numero de trabalhadores não superior a 20, mas exige, mesmo neste caso (de excepção à excepção), que essa função envolva capacidade de gestão e chefia directamente dependentes da administração.
Assim, face à exclusão expressamente imperativa do nº 2, com a respectiva excepção, a disposição da parte final do nº 1 do art. 1.º do Decreto-Lei nº 404/91, que remete para a contratação colectiva a criação de outras funções, só pode significar que se permite que, por contratação colectiva, empregador e estruturas representativas dos trabalhadores criem comissões de serviço no caso de funções cuja natureza se fundamente numa especial relação de confiança – art. 1.º, nº 1 -, mas excluindo os cargos de chefia directa e todos os outros cargos hierárquicos que não envolvam coordenação de outras chefias, salvo tratando-se de dirigente máximo de estabelecimento com um número de trabalhadores não superior a 20, desde que, neste caso, envolva capacidade de gestão e chefia directamente dependentes da Administração – art. 1.º, nº 2.
Antes da previsão legal do regime da comissão de serviço, era consensualmente aceite a validade dos acordos de comissão de serviço celebrados ao abrigo de instrumentos de regulamentação colectiva, nos precisos termos em que neles era regulada esta modalidade contratual.
Contudo, depois da vigência do Decreto-Lei nº 404/91, que veio estabelecer um regime legal preciso e excepcional, passou a atentar-se no princípio geral emergente do art. 13.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (LCT), nos termos do qual [a]s fontes de direito superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabelecem tratamento mais favorável ao trabalhador.
Pelo que as comissões de serviço que, ulteriormente, vieram a constituir-se ao abrigo dos instrumentos de regulamentação colectiva passaram a estar submetidas ao regime jurídico deste diploma legal, sendo certo que mesmo as já constituídas passaram a reger-se pela disciplina nele estabelecida, como resulta claramente do disposto no seu art. 7.º que, aludindo às comissões de serviço já constituídas, prescreve que o disposto nas alíneas b) e c) do seu art. 4.º só se lhes aplica decorridos 12 meses sobre a sua entrada em vigor.
No caso sub judice ficou provado que no exercício das funções de chefe de estação de correios a autora não coordenava outras chefias e não estava directamente dependente da administração.
Ao deixar à livre determinação da contratação colectiva a indicação das outras funções que, por se fundarem numa especial relação de confiança com o empregador, podem ser exercidas em regime de comissão de serviço, a lei quis claramente alargar o âmbito da aplicabilidade desse regime - nº 1, do art. 1.º-, mas não deixou de, do mesmo passo, estabelecer limitações a esse alargamento. E, ao excluir os cargos de chefia directa e que não envolvam a coordenação de outras chefias, situando o trabalhador dirigente a que se reporta no vértice da estrutura da organização da empresa, em plano imediatamente inferior ao da Administração - nº 2, do art. 1.º-, exigiu um elevado grau de intensidade, a nível hierárquico, daqueles poderes de direcção e chefia, grau esse que não se verifica no caso concreto da chefia de uma estação de correios.
De facto, não tanto pelo tipo de funções inerentes ao cargo, mas essencialmente pela posição ocupada pela trabalhadora na organização empresarial enquanto desenvolveu as suas funções de chefe de correios, entendemos que este exercício funcional não se enquadra nos cargos susceptíveis de serem exercidos em comissão de serviço à luz do Decreto-Lei nº 404/91, razão pela qual o acordo relativo ao exercício pela autora, em comissão de serviço, daquelas funções, é nulo nos termos do art. 294.º do Cód. Civil, por violar norma legal de carácter imperativo.
A esta conclusão não obsta a circunstância de, ainda no decurso daquele exercício funcional, ter entrado em vigor o Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto que, no seu art. 244.º parece ampliar o conceito de trabalhador dirigente ao não estabelecer prescrição idêntica à do n.º 2 do art. 1.º do Decreto-Lei nº 404/91, embora não deixe de fazer reportar aos titulares dos cargos elencados no preceito a especial relação de confiança que continua a exigir.
Na verdade, como, desde logo se adiantou, é à face da lei em vigor à data em que foi estabelecida a comissão de serviço que deve ser aferida a sua validade, designadamente por se recorrer à mesma relativamente a cargos que legalmente a não admitem.
Concluímos, assim, tal como se concluiu na sentença recorrida, que o cargo de chefia exercido pela autora entre 2001 e 2009 não se enquadra na previsão da primeira parte do nº 1 do art. 1.º do Decreto-Lei nº 404/91, nem na excepção da segunda parte do seu nº 2, estando abrangido pela proibição expressa da primeira parte do mesmo nº 2, o que acarreta a nulidade da sua nomeação em comissão de serviço para aquele cargo de chefia, deste modo improcedendo, quanto a esta questão, as conclusões do recurso.
Quanto à 6.ª questão (categoria profissional a atribuir à autora):
A autora pediu a condenação da ré a reclassificá-la a na categoria profissional de Assistente de Gestão (ASG), por o núcleo essencial das funções que desempenhou para, e no interesse da ré, durante cerca de nove anos, se assemelhar mais a esta categoria do que àquela em que a ré classifica a autora, ou seja, TPG, pretensão que a decisão recorrida acolheu e, daí, o inconformismo da recorrente.
Será que desta feita a razão está do seu lado?
É o que vamos ver.
Dissertou-se na sentença sindicada, transcrevendo, alias, o acórdão desta Relação acima referido, sobre a questão de saber quais os efeitos da nulidade da comissão de serviço para se concluir que, neste caso, deve considerar-se o acordo de comissão de serviço como não celebrado, aplicando-se as regras gerais do Direito do Trabalho, maxime as relativas à protecção da categoria profissional.
Não acompanhamos, nesta parte, a decisão recorrida.
Vejamos, então, quais as razões da dissensão.
Em primeiro lugar há que referir que aquela posição não tem qualquer suporte na lei, o que, claro está, não é despiciendo.
A questão de saber qual o regime aplicável a acto modificativo nulo de um contrato de trabalho válido tem sido alvo de duas distintas posições doutrinárias.
Face à da legislação em vigor antes da era codicística, Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho (“Comentário às Leis do Trabalho”, Lisboa, 1994, pág. 73) inclinam-se para que, nessa situação, se aplique a disciplina geral do Cód. Civil estabelecido nos arts. 285.° e segs. para a nulidade e a anulabilidade do negócio jurídico, por se tratar de questão que não encontra resposta no art. 15.º da LCT que tem por epígrafe “Efeitos da invalidade do contrato de trabalho” e uma vez que o regime excepcional da legislação laboral não parece comportar a aplicação analógica a estas outras situações: não se trataria de caso omisso da legislação laboral, pois o nº 2 do art. 15.º da LCT contempla - para os excluir do regime especial do precedente nº 1 - todos os actos modificativos nulos, quer sejam referentes a contratos inválidos, quer a contratos válidos.
Segundo outros ao caso seria aplicável o regime do nº 1 do art. 15.º da LCT, uma vez que consubstanciando o referido acordo um acto modificativo nulo praticado no desenvolvimento de uma relação de trabalho validamente constituída, deve aplicar-se à nulidade desse acordo o regime estabelecido no art. 15.º, nº 1, da LCT, donde resulta que a modificação introduzida fique sem efeito ex nunc, ficando ressalvados os efeitos produzidos durante o período de tempo em que esteve em execução, salientando-se que seria de facto incompreensível que um contrato de trabalho nulo produzisse efeitos (nº 1) e que os actos modificativos feridos de nulidade não os produzissem (nº 2).
Por isso, sendo nulo o acordo, haveria que aplicar, por força do que se dispõe no art. 6.º do referido Decreto-Lei nº 404/91, o regime jurídico do contrato individual de trabalho no que toca à invalidade do contrato de trabalho.
E, como a nulidade não atinge mais do que o estabelecimento do regime de comissão de serviço, deixando intocados os termos da relação laboral que vinculava, só naquele particular modificada, haveria que fazer aplicação da regra contida no nº 1 do art. 15.º da LCT e concluir que o regime da comissão de serviço produziu os seus efeitos, como se válido fosse, em relação ao tempo durante o qual esteve em execução.
Segundo este entendimento embora, em muitos casos, o regime do nº 1 do art. 289.º do Cód. Civil conduza ao mesmo resultado prático que o do nº 1 do art. 15.º da LCT, por, sendo naturalmente impossível a restituição em espécie das prestações de facto (do trabalhador) recebidas pela entidade patronal, se verificar compensação entre o valor correspondente a essas prestações (que a entidade patronal teria de restituir) e as retribuições auferidas pelo trabalhador durante o período de execução do contrato, há, no entanto, uma diferença de particular relevo. É que enquanto no regime do Cód. Civil só se salvam, por força dessa compensação, as prestações pecuniárias efectivamente recebidas, não podendo o contrato inválido servir de base para a reclamação de prestações que, embora devidas se o negócio fosse válido, não chegaram a ser efectivadas, já o nº 1 do art. 15.º da LCT, ao proclamar que o contrato inválido produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, permite, por exemplo, que o trabalhador reclame o pagamento de retribuições relativas a trabalho prestado durante a execução de contrato inválido e ainda não pagas, bem como a legal repercussão dessas retribuições devidas nos subsídios de férias e de Natal, mesmo que estes se vençam apenas após a declaração de nulidade ou a anulação do contrato.
Este foi o entendimento seguido, sem vozes discordantes conhecidas, pela nossa jurisprudência, como se pode ver pelos Acs. do STJ de 09.11.2000 e de 20.04.2005 ambos sumariados no respectivo Boletim onde se concluiu que, sendo nulo o acordo de comissão de serviço em virtude de o seu objecto se contrário à lei – arts. 280.º, nº 1 e 294.º do Cód. Civil -, tal como sucede no caso em apreço, há que aplicar, por força do que dispõe o art. 6.º do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro, o regime do contrato individual de trabalho no que toca à invalidade do contrato de trabalho e, como a nulidade não atinge mais do que o estabelecimento do regime de comissão de serviço, deixando intocados os termos da relação laboral que vinculava as partes, deverá fazer-se aplicação do disposto no art. 15.º, nº 1, da LCT e concluir que o regime da comissão de serviço produziu os seus efeitos, como se válido fosse, em relação ao tempo durante o qual esteve em execução.
Foi este também o sentido do Ac. do STJ de 25.09.2002 (doc. nº SJ200209250011974, disponível em texto integral em www.dgsi.pt), lendo-se, no respectivo sumário que [r]elativamente ao período de tempo em que esse acto modificativo inválido de contrato de trabalho válido esteve em execução, deve entender-se como aplicável o regime do n.º 1 do artigo 15.º da LCT, produzindo o regime de comissão de serviço os seus efeitos como se fosse válido durante esse período.
É também esta a nossa posição, igualmente defensável, quer à luz do disposto no art. 115.º do Cód. Trab. de 2003 quer à luz do art. 122.ºdo Cód. Trab. de 2009, aqui aplicável, dado que estão em causa os efeitos da declaração de nulidade pedida na presente acção, instaurada em 24 de Janeiro de 2011.
Segundo o citado art. 122.º, inserido na Secção VI ( (“Invalidade do contrato de trabalho”) do Capítulo I (“Disposições gerais”) do Título II (“Contrato de Trabalho”) epigrafado de “Efeitos da invalidade do contrato de trabalho” [a]o acto modificativo de contrato de trabalho que seja inválido aplica-se o disposto no número anterior, desde que não afecte as garantias do trabalhador – nº 2 -, ou seja, produz efeitos como válidos, em relação ao tempo em que foi executado.
Acontece que, no caso em apreço, a autora foi exonerada da comissão de serviço cuja declaração de nulidade é pedida no dia 17 de Abril de 2009, ou seja, antes da propositura da acção, o que significa que antes de pretendida declaração de nulidade ocorreu um facto extintivo da comissão de serviço.
Tal acordo, apesar de nulo, produziu, todavia, efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, sendo que o art. 123.º nº 1 do Cód. Trab. de 2009 que tem como epígrafe “Invalidade e cessação do contrato de trabalho” esclarece que [a]os factos extintivos ocorridos antes da declaração de nulidade ou anulação do contrato aplicam-se as normas sobre a cessação do contrato – art. 123.º, nº 1 do Cód. Trab. de 2009.
Se aos actos modificativos de contrato de trabalho que sejam inválidos se aplica o disposto para os contratos de trabalho declarados nulos ou anulados, a norma do art. 123.º, nº 1 também não pode deixar de ser aplicada, por maioria de razão, a esses actos modificativos.
Esta interpretação enunciativa – porque através dela se deduz de uma norma um preceito que nela está virtualmente contido, utilizando, para tanto, uma inferência lógico-jurídica, alicerçada no argumento a maiori ad minus – tem perfeito apoio nos elementos sistemático e racional ou teológico que devem presidir à interpretação da lei (vide a este respeito Karl Larenz, “Metodologia da Ciência do Direito”, 3.ª edição, tradução, págs. 439 a 489, Baptista Machado, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 12.ª reimpressão, Coimbra, 2000, págs. 175 a 192; Francesco Ferrara, “Interpretação e Aplicação das Leis”, tradução de Manuel Andrade, 3.ª edição, 1978, págs. 138 e seguintes).
Por outras palavras, apesar de nulo, o acordo ficciona-se como válido para efeitos de se ajuizar da legalidade da sua cessação, quando esta ocorra antes do mesmo ter sido declarado nulo ou anulado.
Não estando em causa os efeitos dessa cessação e estando a declaração de nulidade pedida depois do acordo ter cessado a sua execução, ficcionada como válida, evidente se torna ser impossível extrair da sua execução as consequências que a decisão sindicada extraiu no pressuposto de que esse acordo por nulo era equiparável a um contrato de trabalho, ou melhor, ao desenvolvimento deste, procurando enquadrar as funções que a autora desempenhou ao abrigo do acordo inválido mas que produziu efeitos enquanto esteve em execução – repete-se – na categoria profissional de Assistente de Gestão (ASG).
Procedem, pois, quanto a esta questão, as conclusões do recurso.
Quanto à 7.ª questão (componentes da retribuição mensal da autora)
A autora peticionou que a ré pagasse, para futuro a retribuição mensal de € 1387,67, por incorporação na retribuição base das quantias que lhe foi pagando a titulo de subsídio de chefia e de telefone de residência, acrescendo ao vencimento base e diuturnidades, assim como as diferenças salariais entre a retribuição pedida e aquela que a ré entretanto for pagando à autora até cumprimento de sentença e ainda a importância de € 259,38, que a ré indevidamente retirou à autora no mês de Setembro de 2009, a título de subsídio de chefia.
Partindo de pressupostos de que aqui não partilhamos entendeu-se na decisão sindicada ser de acolher esta pretensão da autora.
A lei - art. 82.º, nº1, da LCT ao caso aplicável, atenta a data a que remonta a atribuição dessas prestações (Outubro de 2001) - considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
O nº 2, do mesmo preceito legal estatui que [a] retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
Por sua vez, o nº 3 do mesmo preceito legal determina que até prova em contrário, se presume constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.
Como sublinha Romano Martinez (“Direito do Trabalho”, Almedina, pág. 533) Os elementos constitutivos da definição legal de retribuição são três: em primeiro lugar, a retribuição corresponde à contrapartida da actividade do trabalhador (n.º 1, parte final); segundo, a retribuição pressupõe o pagamento de prestações de forma regular e periódica (n.º 2); por último, o terceiro elemento identificador respeita ao facto de a prestação ter de ser feita em dinheiro ou em espécie (n.º 2, parte final), ou seja tem de ser uma prestação com valor patrimonial.
Tendo o subsídio de chefia e de telefone de residência sido pago entre Outubro de 2001 e Setembro de 2009, é de concluir que os mesmos têm carácter de regularidade - no sentido de permanência e normalidade temporal -, pelo que integram o conceito de retribuição.
Porém, de tal afirmação não decorre, necessariamente, que gozem do princípio da irredutibilidade da retribuição previsto no art. 21, nº 1, c), da LCT.
Como tem sido afirmado repetidamente pela nossa jurisprudência (vide, entre outros, os Acs. do STJ de 09.11.00, revista nº 2021/00, de 13.03.01, revista nº 3599/00, de 20.02.02, revista nº 2650/01, de 25.09.02, revista nº 1197/02, de 09.10.02 revista nº 1187/02, de 19.02.03, revista nº 3470/02, de 20.11.03, revista nº 2554/03, de 13.10.04 revista nº 2169/03, todos disponíveis em www.dgsi.pt), o princípio da irredutibilidade da retribuição não incide sobre a globalidade da retribuição, mas apenas sobre a retribuição estrita, ficando afastadas as parcelas correspondentes a maior esforço ou penosidade do trabalho ou a situações de desempenho específicas - como é o caso de isenção de horário de trabalho, ou a maior trabalho - como ocorre quando se verifica a prestação de trabalho para além do período normal de trabalho (Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, Almedina, 11.ª Edição, págs. 453 e 454).
É o que se verifica no caso em que os referidos subsídios atribuídos à autora e que correspondem à remuneração pela ré de especiais funções de responsabilidade de chefia para as quais a autora foi nomeada em comissão de serviço.
Por isso, cessada essa prestação de trabalho nesse regime específico deixa de existir fundamento legal para continuarem a serem pagos os subsídios correspondentes.
Ora, o pedido formulado pela autora na presente acção cingiu-se, exclusivamente, à reivindicação do pagamento dos subsídios em causa, também por incorporação na retribuição base, no período posterior à cessação do correspondente acordo de comissão de serviço e esta pretensão, pelas razões expostas, não pode proceder, procedendo também quanto a esta questão, as conclusões do recurso.
Decisão
Pelo exposto, acorda-se em julgar o recurso parcialmente procedente, alterando a sentença recorrida, eliminando do respectivo dispositivo os pontos II-, III- a), b) e c), o que determina apenas a parcial procedência da acção.
Custas na proporção do decaimento.
Lisboa, 4 de Dezembro de 2013
Isabel Tapadinhas
Leopoldo Soares
José Eduardo Sapateiro