| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1.1.O ora Recorrente Novo Banco, S.A. intentou acção executiva para pagamento de quantia certa contra D.., S.A. e Nélia (…), dando à execução uma livrança, emitida em 08/04/2008, subscrita pela primeira e avalizada pela segunda, Embargante e ora Recorrida, pelo valor de € 32.273,03 [trinta e dois mil, duzentos e setenta e três euros e três cêntimos], com data de vencimento de 01/11/2013, que não foi paga.
1.2. Citada, a Executada/avalista Nélia (…), ora Recorrida, opôs-se à execução mediante embargos de executado, nos quais invocou as excepções: (i) de preenchimento abusivo da livrança, por alegada falta de interpelação prévia para o cumprimento; (ii) de ineptidão do requerimento executivo; (iii) de abuso de direito; (iv) e de inexigibilidade e prescrição dos juros.
E impugnou o crédito reclamado, por não vencido e inexigível, além de ter invocado a limitação do aval prestado à quantia de € 17 000,00.
1.3. O Exequente, ora Recorrente, contestou, sustentando, além do mais, a eficácia da interpelação efectuada por carta registada com aviso de recepção datada de 07/10/2013 e pugnando pela improcedência de todas as excepções invocadas e dos embargos de executado.
1.4. Foi proferido despacho saneador que afirmou a validade e regularidade da instância e relegou para a sentença o conhecimento das excepções invocadas.
1.5. Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, de cujo segmento dispositivo consta o seguinte:
“Em face de tudo quanto se expôs, julgo procedentes os presentes embargos de executado, verificando-se a excepção de preenchimento abusivo e, em consequência, julgo extinta a execução que corre nos autos principais. (cfr. artigo 732º, nº 4, do Código de Processo Civil.”
1.6. Inconformado com o decidido, apelou o Exequente e Embargado para esta Relação, rematando as alegações de recurso as seguintes Conclusões:
«I - Resultou provado, com interesse para o presente recurso, a seguinte matéria de facto:
“4 - No documento titulado de “Financiamento nº FEC 1366/08, consta o seguinte:
“Entre o BES e
D,.., , S.A., (…) neste acto representada por NÉLIA (…), na qualidade de sócia-gerente (…)
E
DRA. NÉLIA (…), adiante designada por Prestadora de Garantia de Aval (…)”
E, ainda:
“8 – A morada que consta da carta identificada em 6 é (…) “
II - Ou seja, resultou provado que a morada que consta da carta de interpelação é exactamente aquela que a própria indicou, para o efeito, no contrato.
III - Concluiu, porém, a douta sentença recorrida, que “(…) parece-nos não o ter efectuado de forma correcta e permitisse acautelar a adequada segurança jurídica de ambas as partes, com vista ao posteriormente preenchimento da livrança.”, como se pode ler no ponto “III.
Fundamentação de direito” da decisão em apreço.
IV - Ora, no modesto entendimento do ora Recorrente, a interpelação efetuada nos termos do contrato, para a morada nele expressamente indicada pelas partes, que, por culpa desta, não foi recebida, deve ser considerada suficiente para a validade e eficácia da declaração.
V - Dispõe o artigo 224.º do Código Civil sob a epígrafe “Eficácia da declaração negocial” que:
“ 1. A declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada.
2. É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.”
VI - O referido preceito do Código Civil consagra uma teoria mista: o declaratário ficará vinculado logo que conheça o conteúdo da declaração, ainda que o texto ou documento não lhe tenha sido entregue. Mas ficará igualmente vinculado – nos termos da teoria da recepção - logo que a declaração chegue ao seu poder, à sua esfera pessoal, ainda que não tome conhecimento dela. O que importa é que a declaração seja colocada ao alcance do destinatário, que este seja posto em condições de, só com a sua actividade, conhecer o seu conteúdo. Mas, se porventura o não conhecer isso em nada afecta a perfeição ou eficácia da declaração. Esta solução destina-se a evitar fraudes e evasivas por parte do destinatário»[1].
VII - O domicílio tem como relevância jurídica o facto de ser o ponto legal de contacto não pessoal, «esta relevância desenvolve-se em duas realidades básicas: o ónus, ou mesmo o dever, para o domiciliado de manter ligação com o seu domicílio e o direito para as outras pessoas de poderem contar com essa ligação, se mantiverem um interesse juridicamente protegido, em contactarem como o domiciliado»[2].
VIII - In casu, a avalista, ora Recorrida, foi notificada na morada por si própria expressamente indicada no contrato, para o efeito que não alegou, muito menos demostrou, ter alterado e dessa alteração ter dado nota ao portador da livrança, Exequente, ora Recorrente; pelo que, se não rececionou a carta foi porque não quis; dito de outro modo, se a morada da Recorrida, por si fornecida ao Recorrente, era insuficiente, só a si se deve, porquanto foi exatamente a mesma morada que o Recorrente apôs na carta que lhe remeteu. Consequentemente, não pode tal facto ser imputado ao Recorrente, que não lhe deu causa. Por outras palavras, deve, nos termos do número 2 do artigo 224.º do Código Civil, considerar-se eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.
IX- Atento o atrás referido, deve considera-se eficaz a interpelação feita, legitimando o preenchimento da livrança pelo valor em dívida.
X - Deve, em conclusão, a oposição deduzida pela avalista / executada ser julgada improcedente, por não provada e a execução prosseguir, contra esta a sua normal tramitação.
NESTES TERMOS,
Deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, a douta sentença recorrida ser substituída por outra que considere a interpelação sub judice válida e eficazmente realizada, legitimando o preenchimento da livrança pelo valor em dívida, ordenando o normal prosseguimento da ação executiva.
Só assim se decidindo, será CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA».
1.7. Contra-alegou a Embargante e Recorrida, formulando as seguintes conclusões:
«A - Vem o presente Recurso interposto da douta Sentença que julgou “procedentes os presentes embargos de executado, verificando-se a excepção de preenchimento abusivo”, e que, em consequência, julgou “extinta a execução que corre nos autos principais. (cfr. artigo 732º, nº 4, do Código de Processo Civil).”
B - A Recorrente, aceitando todos os concretos pontos de facto assentes na douta Sentença controvertida, entende, contudo, que existe erro de julgamento, uma vez que, de acordo com o entendimento que postula, impunha-se “concluir pela eficácia da interpelação e consequente preenchimento não abusivo da livrança aqui dada execução à luz do disposto no artigo 224.º do Código Civil”. Pois bem,
C – Está processualmente assente que, nos termos prescritos no § 4. do ponto 33. das Condições Gerais do Contrato de Financiamento que constitui o documento de fls. 13 e ss., a Recorrente apenas podia preencher e dar à execução a livrança in casu, no caso de a Cliente [i.e., a subscritora da livrança/co-Executada garantida D.A.R.T.] não cumprir a obrigação de pagamento da totalidade da dívida vencida, no prazo referido no § 3. daquele ponto 33., do que emerge, logicamente e desde logo, que a dita Cliente co-Executada deveria ser obrigatória e previamente notificada do vencimento da dívida e para a pagar, nos termos contratuais aplicáveis, sob pena de, assim não sucedendo, a dívida não poder dar-se por vencida e exigível (cf. ponto de facto provado em 6. da Sentença).
D – Encontra-se igualmente provado que a Recorrente apenas poderia preencher a livrança dada à execução, após proceder à notificação conjunta da subscritora [Cliente e co-Executada D…,S.A..] e avalistas da mesma, comunicando-lhes o vencimento antecipado da dívida einterpelando-os ao respectivo pagamento, sob cominação de vir a preencher e dar à execução livrança em branco em causa (cf. ponto de facto provado em 6. da Sentença apelada, em concreto do ponto 33. das Condições Gerais do Contrato de Financiamento em apreço).
E – Mais está assente que a referida notificação prévia da subscritora e dos avalistas da livrança do processo, deveria ser efectuada “por carta registada com aviso de recepção enviada para o domicílio do Cliente e do Prestador de Garantia” (cf. § 2. do ponto 33. das Condições Gerais do Contrato de Financiamento sub judice e facto provado em 6).
F – Outrossim, encontra-se provado que o domicílio/sede da co-Executada D….S.A (…) (cf. proémio do contrato de financiamento de fls. 13 e ss dos autos e factos provados em 4. e 10. da matéria processualmente assente).
G – Por seu turno, a Sentença verberada não deu por provado que a Recorrente, previamente ao preenchimento da livrança em execução, remeteu qualquer comunicação directamente para a co-Executada/subscritora e Cliente D….S.A., e para o domicílio/sede desta constante do aludido contrato, comunicando-lhe o vencimento antecipado da dívida e interpelando-a para proceder ao respectivo pagamento integral no prazo contratual.
H – O mesmo é dizer que a Recorrente não notificou a subscritora da livrança/Cliente e co-Executada D…, S.A, antes da data de preenchimento/vencimento da livrança da execução [antes de 01.11.2013], para o respectivo domicílio/sede […], comunicando-lhe o vencimento antecipado da dívida e interpelando-a ao pagamento da mesma.
I – O Tribunal a quo apenas deu por provado que a Apelante remeteu a comunicação de fls. 84, endereçada à Recorrida Nélia … [não à Cliente/co-Executada D….S.A., nem para o seu domicílio/sede], para a seguinte morada: Zona Industrial da …(cf. pontos de facto 7 (1.ª parte) e 8 da Fundamentação de Facto), carta que foi devolvida, com a menção de endereço insuficiente, em 15.10.13 (ponto 10 da factualidade assente).
J – Ou seja, face a toda a matéria de facto dada por provada, impõe-se concluir que o Contrato de Financiamento/Pacto de Preenchimento da livrança em branco de fls 13 e ss. dos autos, obrigava inequivocamente a Exequente/Recorrente a proceder à notificação prévia da subscritora e dos avalistas da livrança da execução, por cartas registadas com aviso de recepção remetidas para os respectivos domicílios, do vencimento antecipado da dívida e da sua interpelação para o pagamento, sendo que, só após tal notificação e falta de pagamento pela Cliente/subscritora no prazo do contrato terem-se verificado, é que aquele contrato de financiamento podia ter-se por definitivamente incumprido pela dita Cliente, e, só então, a Exequente/Recorrente podia preencher e executar a livrança que garante tal dívida, tudo sob pena de preenchimento abusivo da mesma (cf. matéria de facto assente e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13.04.2011, Proc. 2093/04.2TBSTB-A L1.S1., Relator Conselheiro Fonseca Ramos, in www.dgsi.pt).
K – Faltando qualquer uma das referidas notificações prévias, tanto bastaria, para, por si só, se julgar abusivo o preenchimento da livrança sub judice, com as legais consequências de extinção da execução dos autos principais.
L – E, sem prescindir, se a Recorrente pretendia notificar a subscritora da livrança D.A.R.T., na pessoa da sua administradora e avalista ora Recorrida Nélia …. – como se inferiu na Sentença recorrida que poderá ter sido o que sucedeu com o envio da carta de fls. 84 –, então, tal carta, para produzir os pretendidos efeitos de vencimento, exigibilidade da dívida e legitimação ao preenchimento da livrança vertente, deveria ter sido remetida, como bem se decidiu na Sentença impugnada, para o domicílio da respectiva subscritora D…S.A., i.e. para (…), que constitui a morada que consta do contrato de fls. 13 e ss. dos autos e da certidão de registo comercial daquela sociedade de fls. 16 e ss. dos autos executivos, e não para a morada da ora Recorrida que consta do contrato de fls. 13 (cf. factos assentes em 4, 5 e 6 da Sentença prejudicada).
M – Em complemento do doutamente decidido, importa realçar que, por força do disposto no § 1. do ponto 36. das Condições Gerias do contrato de financiamento/pacto de preenchimento dos autos, “[a] s comunicações entre as partes relativamente a este Contrato devem ser efectuadas mediante carta registada com aviso de recepção, ou telefax, e dirigidas para os endereços e postos de recepção referidos no ponto comunicações das condições particulares.”, sendo que o ponto 12. das Condições Particulares daquele mesmo contrato/pacto, subordinado à epígrafe Comunicações, determina que o domicílio convencionado da Cliente D…S.A.- para onde a Apelante deveria ter-lhe remetido todas as notificações emergentes do contrato – é “Cliente – (…).” – sublinhado nosso.
N - O teor do § 1. ponto 36. das Condições Gerais do Contrato de Financiamento/Pacto de Preenchimento dos autos, e o teor do ponto 12. das Condições Particulares daquele mesmo contrato/pacto, não se encontram reflectidos na douta Fundamentação de Facto da Sentença recorrida, sendo que o douto Tribunal ad quem não está impedido de os aditar à matéria de facto processualmente assente, o que se requer, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil, posto que está provada a celebração do Contrato de Financiamento de fls. 13 e ss. onde tais pontos das Condições Gerais e Particulares se inserem, e, a nosso ver e com todo o respeito, tais pontos contratuais complementam a fundamentação do dispositivo da douta Sentença em crise (cf. também ponto 33. das Condições Gerias, sob facto assente em 6 da Sentença apelada).
O - Da matéria assente e dos mencionados pontos 33. e 36. das Condições Gerais e do ponto 12. das Condições Particulares, decorre, inequivocamente, que a Exequente/Recorrente, apenas poderia preencher e dar à execução a livrança dos autos, se e quando (i.) tivesse notificado, prévia e simultaneamente, a Cliente D…S.A. e a avalista e ora Recorrente Nélia Alves [sem por ora considerar que existia mais um avalista, como resulta das assinaturas apostas no contrato de financiamento e na livrança dos autos], do vencimento antecipado da dívida e interpelando a D….S.A. [Cliente] para proceder ao pagamento da dívida vencida, nos termos e prazos previstos no ponto 33. das referidas Condições Gerais, (ii.) sendo que, tal notificação, deveria ser feita mediante carta registada com aviso de recepção, dirigida imperativamente para o seguinte endereço, que constitui a sede da Cliente subscritora da livrança e co-Executada D….S.A. (…).
P – Só após a notificação que vem de ser mencionada ter sido previamente efectuada, e caso a Cliente/co-Executada D...S.A. não efectuasse o pagamento da dívida vencida, para o que também deveria ser notificada, então, só então, é que poderia ter-se por definitivamente incumprido o Contrato de Financiamento pela Cliente/subscritora, e, só após, a Exequente/Apelante poderia preencher e dar à execução a livrança vertente, o que, de todo em todo, foi feito no caso (neste sentido, veja-se o já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13.04.2011, Relator Conselheiro Fonseca Ramos, consultável em www.dgsi.pt e factos 2 a 6 da factologia assente).
Q – Com efeito, tendo a Recorrente apenas feito a notificação de fls. 84, por correio registado com aviso de recepção remetido somente para a Recorrida avalista e para uma morada que não corresponde ao domicílio convencionado pelas partes processuais no aludido ponto 12. Das Condições Particulares, i.e. para (…), forçoso se torna concluir, como concluído na douta Sentença prejudicada, que a Exequente/Recorrente violou o Pacto de Preenchimento de livrança em branco do processo (cf. pontos 33. e 36. das Condições Gerais, e ponto 12. das Condições Particulares do Contrato de Financiamento/Pacto de Preenchimento de fls. 13 e ss. e factos assentes em 4. a 10. da douta Sentença).
R – Por outras palavras, percute-se, se a Recorrente quisesse notificar a Cliente [i.e., a co-Executada avalizada D…S.A.] através da ora Recorrida, e para que tal notificação de pretenso vencimento antecipado da dívida tivesse tal efeito, teria necessariamente, por força do Contrato de Financiamento e Pacto de Preenchimento ajuizado, de ter remetido a comunicação/notificação para o domicílio convencionado pelas partes no referido ponto 12. das Condições Particulares, i.e. para a ZFI (…), morada que igualmente consta do proémio do contrato e corresponde à sede da Executada D…S.A. (cf. contrato de fls. 13 e ss. e certidão de registo comercial de fls. 13 dos autos principais), e não para a morada que enviou a carta de fls. 84 (cf. factos provados em 4., 8. e 9. da Sentença apelada, e pontos 33. e 36. das Condições Gerais do contrato de financiamento vertente).
S - Aliás, afigura-se-nos que, salvo melhor entendimento, por força do estabelecido nos apontados pontos 36. § 1 das Condições Gerais e 12. das Condições Particulares do mencionado Pacto de Preenchimento da livrança em execução, mesmo a prévia notificação da Recorrida avalista, deveria ser efectuada para o domicílio convencionado ZFI (…), e não para a morada para onde foi remetida a comunicação de fls. 84, pelo que, sempre e em qualquer caso, nunca poderia, sequer, ter-se por notificada a Recorrida avalista, ainda que por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 224.º do Código Civil.
T – Parece-nos, por tudo o que vem de ser expendido, não poder merecer qualquer censura a douta Sentença do Tribunal da Primeira Instância, que, não tendo violado o disposto no artigo
224.º do Código Civil, considerou correctamente verificada a excepção de preenchimento abusivo da livrança pretendida executar e julgou extinta a execução dos autos principais.
Sem prescindir,
U – Ainda que assim se não entenda, o que só por mero dever de patrocínio se admite, sem conceder, sempre o douto Tribunal Superior deverá conhecer das matérias que o Tribunal a quo considerou prejudicadas pela douta Decisão prolatada, nos termos do estatuído no n.º 2 do artigo 662.º do Código de Processo Civil.
V - Tais matérias prejudicadas consistem nas excepções de ineptidão do requerimento executivo; de abuso de direito da Exequente; de inexigibilidade e prescrição dos juros; bem como na impugnação do crédito reclamado, por não vencido e inexigível, e na invocação da limitação do aval prestado à quantia de € 17 000,00; e encontram-se alegadas nos artigos 20.º a 48.º da Petição Inicial de Embargos, aqui dados por integralmente reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos.
W – Entendemos, com respeito por melhor opinião, que estão reunidos todos os elementos necessários para que o douto Tribunal Superior possa conhecer, sucessivamente e se necessário for, cada uma das invocadas matérias prejudicadas pela Sentença proferida, julgando-a(s) totalmente procedente(s), por provada(s).
Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser negado provimento ao Recurso jurisdicional ora interposto, confirmando-se a douta Sentença recorrida, com o que se fará a acostumada JUSTIÇA.».
1.8. Recolhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II - Objecto do recurso
O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente (artigos 5.º, 635º, n.º 3 e 639º, n.ºs 1 e 3, do CPC), no confronto com a decisão recorrida, sem prejuízo do conhecimento das questões de que cumpra apreciar oficiosamente, por imperativo do art.º 608, n.º 2., “ex vi” do art.º 663º, nº 2, do mesmo diploma legal. E porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.
Assim, as questões cruciais a resolver são as seguintes:
1.ª Preenchimento abusivo da livrança, por falta de interpelação prévia para o cumprimento da avalista;
Subsidiária e sucessivamente, em caso de improcedência daquela excepção:
2.ª - Ineptidão do requerimento executivo;
3.ª - Abuso de direito do Exequente;
4.ª - Inexigibilidade e prescrição dos juros;
5.ª - Inexigibilidade do crédito reclamado, por limitação do aval prestado à quantia de € 17 000,00.
III - Fundamentação
A) Motivação de Facto
Encontram-se provados os seguintes factos:
«1 - A exequente intentou contra a sociedade D….S.A. e Nélia (…) o processo de execução na forma ordinária com nº295/14.2TBSCR, para pagamento de quantia certa.
2 - Como título executivo foi apresentado um documento intitulado de livrança com os seguintes dizeres:
. No campo relativo ao local e data de emissão: “Funchal Sé 2008-04-08”;
. No campo relativo à importância “32.273,03 – trinta e dois mil duzentos e setenta e três euros e três cêntimos”;
. No campo respeitante ao vencimento: “2013-11-01”;
. No campo relativo à assinatura: “Nélia (…)”, com o carimbo de D…S.A..
. No verso consta “Bom para aval” seguido de assinatura de “Nélia (…)”.
3 - Em 08/04/2008, a embargada e a executada D…S.A. celebraram entre si, um acordo escrito denominado de “Financiamento n.º FEC 1366/08”.
4 – No documento titulado de “Financiamento nº FEC 1366/08, consta o seguinte:
“Entre o BES e D…S.A., com sede em ZFI (…) neste acto representada por NÉLIA (…), na qualidade de sócia-gerente (…)
E
DRA. NÉLIA (…) residente em (…), adiante designada por Prestadora de Garantia de Aval (…)”
5 - Nas condições particulares do referido acordo de financiamento em 3., consta o seguinte:
“1. Crédito: Montante Máximo Global de 17.000,00 EUR (dezassete mil euros) (…).
13. Garantias de Crédito:
- Livrança subscrita pelo Cliente e avalizada (…).” .
6 - Nas condições gerais do referido acordo de “Financiamento n.º FEC 1366/08” lê-se:
“19. Livrança
§ 1. O BES poderá accionar ou descontar a livrança que lhe é entregue pelo Cliente no caso de incumprimento das obrigações assumidas no Contato.
§ 2. O BES fica autorizado pelo Cliente e pelo(s) avalista(s), caso existam, a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o Cliente lhe deva ao abrigo do Contrato.
(…)
32. Vencimento antecipado
As seguintes situações são passíveis de ser consideradas como fundamento de um vencimento antecipado das obrigações do Cliente:
a) Mora ou incumprimento definitivo por parte do Cliente e/ou do Prestador de Garantia de qualquer obrigação resultante do Contrato.
(…)
33. Direitos do BES em caso de vencimento antecipado
§ 1. A qualquer momento, após a ocorrência de uma situação de vencimento antecipado, o BES poderá exercer todos ou qualquer um dos direitos e/ou acções seguintes, disso notificando o Cliente e/ou o Prestador de Garantia:
a) Cancelar o Crédito não utilizado.
b) Declarar imediatamente vencidas todas as obrigações assumidas pelo Cliente no Contrato, exigindo o pagamento imediato da totalidade de todos os montantes devidos ao seu abrigo.
c) Proceder à imediata execução de todas ou parte das garantias.
§ 2. As notificações referidas no número anterior fazem-se por carta registada com aviso de recepção enviada para o domicílio do Cliente e do Prestador de Garantia.
§ 3. O vencimento antecipado das obrigações do Cliente produz efeitos no terceiro dia posterior ao envio da carta nos termos do número anterior, tendo o Cliente o prazo de cinco dias úteis para proceder ao pagamento das quantias nela referidas.
§ 4. O BES apenas pode proceder à execução de todas ou parte das garantias prestadas em caso de incumprimento pelo Cliente da obrigação de proceder ao pagamento de todas as quantias em dívida no prazo referido no número anterior. (…)”;
7 - O exequente, por carta de 07/10/2013, remetida por correio registado com aviso de recepção e endereçado à embargante Nélia …., declarou o vencimento antecipado das obrigações decorrentes do contrato subjacente á livrança dada à execução.
8 - A morada que consta da carta identificada em 6 é a seguinte: Zona Industrial (…).
9 - A carta registada com aviso de recepção identificada em 7 foi devolvida, com a menção endereço insuficiente, em 15/10/13.
10 - D…S.A., tem a sua sede na Zona Franca Industrial (…).»
B) Motivação de Direito
Primeira questão: Preenchimento abusivo da livrança, por falta de interpelação prévia para o cumprimento da subscritora e da avalista.
Das conclusões de recurso do Recorrente decorre que este aceita a decisão sobre a matéria de facto, entendendo, contudo, existir erro de julgamento, uma vez que, de acordo com o entendimento que defende, impunha-se concluir pela eficácia da interpelação feita e consequente legitimidade do Exequente e Recorrente para o preenchimento da livrança pelo valor em dívida.
Argumenta, para o efeito, em resumo, que a interpelação foi efectuada nos termos do contrato, para a morada nele expressamente indicada pela Recorrida, pelo que só por culpa desta destinatária não foi por ela oportunamente recebida, devendo, por isso, considerar-se eficaz, nos termos do n.º 2 do art.º 224.º, n.º 2, do Código Civil.
Resultou provado, com interesse para o presente recurso, a seguinte matéria de facto:
«[…]
4 - No documento titulado de “Financiamento nº FEC 1366/08, consta o seguinte:
“Entre o
BES e D….S.A, com sede em (…) neste acto representada por NÉLIA (…), na qualidade de sócia-gerente
(…)
E
DRA. NÉLIA (…) residente em ZONA INSDUSTRIAL (…), adiante designada por Prestadora de Garantia de Aval (…)».
[…]
7 - O exequente, por carta de 07/10/2013, remetida por correio registado com aviso de recepção e endereçado à embargante Nélia Maria dos Santos Alves, declarou o vencimento antecipado das obrigações decorrentes do contrato subjacente á livrança dada à execução.
8 - A morada que consta da carta identificada em 6 é a seguinte: Zona Industrial da Madeira EP – 9200-040 Caniçal.
9 - A carta registada com aviso de recepção identificada em 7 foi devolvida, com a menção endereço insuficiente, em 15/10/13.
10 - D…S.A..., tem a sua sede na Zona Franca Industrial da Madeira (…)».
Decorre dos factos provados que a morada que consta da carta de interpelação é exactamente aquela que a própria Executada/Embargante e Recorrida indicou, para o efeito, no contrato de financiamento em que interveio como Prestadora de Garantia do Aval.
Concluiu, porém, a sentença recorrida, no que aqui releva, que “(…) é manifesto que a exequente não provou que, na relação subjacente à emissão do título, no âmbito das suas relações imediatas (entre portador e Cliente subscritor e até a avalista), tivesse efectivamente procedido ao acto de interpelação dos devedores subscritores da livrança em branco.
[…]
Ora, resulta dos factos dados como provados que o exequente, por carta de 07/10/2013, remetida por correio registado com aviso de recepção e endereçado à embargante Nélia ……, declarou o vencimento antecipado das obrigações decorrentes do contrato subjacente á livrança dada à execução. Contudo tal carta foi enviada para a seguinte morada: Zona Industrial da Madeira EP – 9200-040 Caniçal; sendo que a mesma foi devolvida com a menção endereço insuficiente, em 15/10/13.
Da leitura da certidão comercial da D…S.A., verifica-se que a mesma tem a sua sede na Zona Franca Industrial da Madeira (…).
No entanto, do acordo de financiamento celebrado consta que a morada da mesma é a seguinte: na Zona Franca Industrial da Madeira (…). E do mesmo acordo de financiamento consta como morada da embargante sócia-gerente daquela sociedade a mesma morada, sendo que a título de avalista, consta a sua morada apenas na Zona Franca Industrial da Madeira (…).
A exequente foi clara em afirmar que com o envio da carta em causa datada de 07/10/2013, teria como objectivo declarar o vencimento antecipado das obrigações decorrentes do contrato subjacente ao preenchimento da livrança dada à execução.
Parece que a intenção de envio da carta era de ser dirigida à sócia-gerente da sociedade executada, bem como ao mesmo tempo à avalista.
No entanto, parece-nos não o ter efectuado de forma correcta e permitisse acautelar a adequada segurança jurídica de ambas as partes, com vista ao posteriormente preenchimento da livrança.
Considera-se, salvo melhor entendimento, que ao enviar a carta para a sócia gerente e ao mesmo tempo avalista, devia ter verificado a morada correcta daquela, quanto mais não fosse pelo teor do contrato de financiamento celebrado, em conjugação com o teor da certidão comercial da D…S.A.
E então, verificaria que o endereço para o qual enviou a carta registada com aviso de recepção tinha aposta uma morada notoriamente insuficiente, porquanto não apresenta número de porta, nem andar, nem sequer identifica a sociedade à qual a destinatária estava conexionada.
Estamos a falar de uma zona industrial, onde necessariamente há um número elevado de sociedades, razão pela qual há a necessidade de identificar correctamente o destinatário, sendo pelo menos sempre de indicar número de porta e até a própria sociedade.
Crê-se que o comportamento supra descrito no envio de carta é desadequado à segurança jurídica do caso concreto, por forma a que o destinatário tenha possibilidade de receber a carta em causa e o exequente assegure a finalidade e eficácia da declaração contido naquela carta. (cfr. artigos 219º e ss. do CC)
Aliás, só por não conter os elementos apropriados é que a carta veio devolvida com a menção “endereço insuficiente”.
Face ao exposto, não se tendo demonstrado o envio da carta nos termos do acordo de financiamento celebrado, nem tendo o exequente acautelado a eficácia da declaração transmitida pela carta, que foi devolvida, conclui-se pelo efectivo preenchimento abusivo da livrança dada à execução. Trata-se antes de uma violação do pacto de preenchimento subscrito a propósito da emissão da livrança em branco, por não atentar nas informações mínimas de eficácia de envio da declaração em causa, por reporte aos elementos a que o exequente tinha acesso».
Ora, salvo o devido respeito, concordamos inteiramente com os fundamentos aduzidos na sentença recorrida para considerar ineficaz a interpelação feita à Executada/Embargante, ora Recorrida, por carta registada de 07/10/2013.
Segundo a boa-fé, tanto a actuação do credor no exercício do seu direito de crédito como a actividade do devedor no cumprimento da obrigação devem ser presididos pelos ditames da lealdade e probidade. Não foi isso o que sucedeu no caso concreto. A circunstância de o domicílio da Embargante, aqui Recorrida, constante do contrato de financiamento celebrado entre o Embargado e a Executada D…S.A. e causal ou subjacente da obrigação cartular, se mostrar incompleto, isto é, omisso quanto à indicação do talhão da Zona Franca Industrial [EPI 1], do número de porta e andar, não pode, em boa-fé, ser imputado exclusivamente a culpa da Embargante e Recorrida, se ponderarmos que o Exequente/Embargado, aqui Recorrente, é um Banco que exerce profissionalmente a actividade bancária, que o contrato foi preenchido nas suas instalações, por funcionário seu e sob sua supervisão, que o BES e mais tarde o Novo Banco mantinham uma relação bancária e contactos regulares com as Executadas, pelo menos desde 2008 [conforme depoimento da testemunha Carlos (…)], que o processo de crédito, como é normal acontecer, estaria instruído com a certidão de matrícula da Executada D…S.A, em cuja sede a Embargante e Recorrida tinha o seu domicílio profissional, conforme resulta do contrato, tudo a inculcar que se tratou de um mero lapso de escrita também imputável ao Embargado e Recorrente, que foi imprudente e não acautelou, como podia e devia, a eficácia da declaração vencimento antecipado da obrigação transmitida pela carta, que foi devolvida.
Não podemos olvidar que no caso em apreço o credor e Exequente é uma instituição bancária com contabilidade organizada e com escrituração exigentíssima, donde, face à devolução da carta registada com indicação de endereço insuficiente era-lhe fácil obter o endereço completo, quer pela consulta da certidão de matrícula da sociedade aceitante da livrança, quer pela consulta do domicílio daquela co-Executada constante da sua base de dados, a qual também poderia ter contactado por telefone como fez amiúde, desde 2008, conforme resulta da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto que não foi posta em crise pelo Recorrente [[3]].
Diligências que foram levadas a cabo, aliás, pelo Senhor Agente de Execução para lograr a citação prévia das Executadas, conforme decorre da leitura das respectivas Notas de Citação juntas aos autos principais em 22/03/2014.
Entendemos, por isso, salvo o devido respeito, que não se aplica o n.º 2 do artigo 224.º do Código Civil “É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida”, como propugna o Recorrente.
Não almejando, como podia e devia, comunicação de incumprimento e de vencimento antecipado das obrigações garantidas, o Exequente, aqui Recorrente, ainda assim, preencheu o título e deu-o à execução contra a avalista [Executada e Recorrida].
A propósito da violação do pacto de preenchimento pode ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13/04/2011, proc. n.º 293/04.2TBSTB-A.L1.S1], [Conselheiro Fonseca Ramos], citado pela Recorrida:
“O artigo 10º da LULL – Violação do pacto de preenchimento - aplicável às livranças por força do art.º 77º -, estatui:
“Se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave”.
O contrato ou pacto de preenchimento é, na definição do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Maio de 2005 – 05A1086, in www.dgsi.pt. :
“O acto pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede do pagamento, a estipulação de juros, etc.”
Este acordo, que pode ser expresso ou de induzir perante certos factos provados (tácito), reporta-se à obrigação cartular em si mesma, que pode ou não coincidir com a obrigação que esta garante (obrigação extracartular), e que daquela é causal ou subjacente.
Na relação cartular valem, tão-somente, os critérios da incorporação, literalidade, autonomia e abstracção e não a “causa debendi” bastando-se para a execução a não demonstração, pelo executado, de ter sido incumprido o pacto de preenchimento que pode ser invocado no domínio das relações imediatas.
Princípio que também é válido quanto aos avalistas, que subscreveram - como é o caso – o pacto de preenchimento.
O pacto de preenchimento é um contrato firmado entre os sujeitos da relação cambiária e extracartular que define em que termos deve ocorrer a completude do título cambiário, no que respeita aos elementos que habilitam a formar um título executivo, ou que estabelece em que termos se torna exigível a obrigação cambiária, daí que esse preenchimento tenha atinência não só com o acordo de preenchimento (no fundo o contrato que, como todos, deve ser pontualmente cumprido, art.º 406º, nº1, do Código Civil); esse regular preenchimento em obediência ao pacto, é o quid que confere força executiva ao título, mormente, quanto aos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade.
Para que o credor possa executar o seu crédito deve ele ser certo, líquido e exigível, requisito este que se liga ao vencimento.”
Ora, no contrato de financiamento celebrado entre as partes em 08/04/2008, junto como Doc. n.º 1 da petição inicial de embargos [Condições Gerais], consta o regime acordado para o incumprimento do contrato de financiamento:
“ 19. Livrança
§1. O BES poderá accionar ou descontar a livrança que lhe é entregue pelo Cliente no caso de incumprimento das obrigações assumidas no Contrato.
§2. O BES fica autorizado pelo Cliente e pelo(s) avalista(s), caso existam, a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o Cliente lhe deva ao abrigo do Contrato.”
[…]
32. Vencimento antecipado
As seguintes situações são passíveis de ser consideradas como fundamento de um vencimento antecipado das obrigações do Cliente:
a) Mora ou incumprimento definitivo por parte do Cliente e/ou do Prestador de Garantia de qualquer obrigação resultante do Contrato.
[…]
33. Direitos do BES em caso de vencimento antecipado
§1. A qualquer momento, após a ocorrência de uma situação de vencimento antecipado, o BES poderá exercer todos ou qualquer um dos direitos e/ou acções seguintes, disso notificando o Cliente e/ou o Prestador de Garantia:
a) Cancelar o Crédito não utilizado.
b) Declarar imediatamente vencidas todas as obrigações assumidas pelo Cliente no Contrato, exigindo o pagamento imediato da totalidade de todos os montantes devidos ao seu abrigo.
c) Proceder à imediata execução de todas ou parte das garantias.
§2. As notificações referidas no número anterior fazem-se por carta registada com aviso de recepção enviada para o domicílio do Cliente e do Prestador de Garantia.
§3 O vencimento antecipado das obrigações do Cliente produz efeitos no terceiro dia posterior ao envio da carta nos termos do número anterior, tendo o Cliente o prazo de cinco Dias Úteis para proceder ao pagamento das quantias nele referidas.
§4 O BES apenas pode proceder à execução de todas ou parte das garantias prestadas em caso de incumprimento pelo Cliente da obrigação de proceder ao pagamento de todas as quantias em dívida no prazo referido no número anterior.
[…]
36. Comunicações
§1. As comunicações entre as partes relativamente a este Contrato devem ser efectuadas mediante carta registada com aviso de recepção, ou telefax, e dirigidas para os endereços e postos de recção referidos no ponto comunicações das condições particulares.
§ 2. Para efeitos de citação judicial serão utilizados os domicílios constantes no cabeçalho do Contrato. O BES será citado na sua sede social, cuja morada consta das definições das presentes condições gerais.
§3. As comunicações efectuadas nos termos do número anterior considerar-se-ão realizadas na data de respectiva recepção ou, se após as 16.00 horas, no Dia útil imediatamente seguinte.” [Destaque e sublinhado nossos].
Este contrato de preenchimento foi firmado pelo Recorrente e pela Recorrida, que nunca puseram em causa as suas assinaturas, nem impugnaram o seu teor.
A primeira questão que se impõe resolver é a de saber, à luz da cláusula 32.ª das Condições Gerais, se a subscritora [a Cliente D…S.A] entrou em situação de incumprimento definitivo do contrato de financiamento celebrado com o Banco Exequente.
Desde logo, nos termos da Cláusula 32.ª, deveria o Exequente/Embargado, aqui Recorrente, ter feito prova de que a subscritora e Executada D…S.A deixara de cumprir qualquer das obrigações assumidas no contrato, e depois nos termos da cláusula 33.ª, ante tal constatação o BES teria de, por escrito, notificá-la e à co-Executada avalisa, ora Embargante/Recorrida que as obrigações, que sobre aquela obrigada impendiam se venceriam imediatamente, sendo o seu cumprimento exigível nos termos dessa notificação.
Interpretando estas Cláusulas 32.ª e 33.ª, segundo as regras da interpretação da declaração negocial [artigos 236º a 238º do Código Civil], não bastava aquele primeiro momento da verificação do incumprimento, importaria que ante ele, o BES, por carta registada com aviso de recepção, notificasse a D…S.A do imediato vencimento de todas as obrigações assumidas no Contrato e exigisse o pagamento imediato [no prazo de cinco dias úteis, contados do terceiro posterior ao do envio da carta] da totalidade de todos os montantes devidos ao seu abrigo.
Segundo aquelas cláusulas, uma realidade é o vencimento imediato, outra é a exigibilidade desse cumprimento e essa só ocorreria após a notificação ali prevista.
É claríssimo que, nos termos de tal cláusula 32.ª, o cumprimento das obrigações inscritas no Contrato em apreço apenas se vencem no termo de notificação a efectuar pelo Exequente para esse fim, sendo que, antes do decurso do termo concedido por tal notificação, nos termos da referida cláusula [parágrafos 1, 3 e 4], não se considera ainda incumprido o contrato e que ocorreu vencimento antecipado, pelo que é inexigível por parte do Exequente o cumprimento das obrigações daí decorrentes e portanto, não lhe é possível preencher de imediato a livrança.
Portanto, competia ao Exequente, ora Recorrente, fazer a prova do cumprimento do estabelecido na Cláusula 33.ª, §1, alínea a) e §3, ou seja, que tinha, através de carta registada com aviso de recepção, comunicado que as obrigações incumpridas seriam imediatamente exigíveis.
Só após essa formalidade lhe era lícito considerar exigível a obrigação incumprida prevista no contrato, fosse ela qual fosse, e proceder à execução das garantias prestadas – cf. §4 da Cláusula 33.ª.
Nos termos do n.º 1 do art.º 42.º do Código Civil “Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos desse direito”.
Ora, não consta da factualidade dada como provada na sentença recorrida, com a qual, aliás, se conformou o Recorrente, o não pagamento pela subscritora DART de qualquer obrigação vencida do Contrato de Financiamento em causa, celebrado com o BES.[4]
Mas mesmo que o não pagamento tivesse resultado provado - e não ficou provado –, face ao estipulado na Cláusula 33.ª daquele Contrato, o mero facto do não pagamento não conferia ao Banco/Exequente o direito à imediata exigibilidade da obrigação.
A exigibilidade da obrigação é um pressuposto ou condição relativa à execução, dado que se a obrigação ainda não é exigível, não se justifica proceder à realização coactiva da prestação. A inexigibilidade da obrigação constitui fundamento de oposição a execução que, caso seja julgada procedente, determina a extinção da execução e a caducidade de todos os efeitos nela produzidos, como, por exemplo, a penhora ou a venda executiva dos bens penhorados (art.º 732.º, n.º 4 do CPC).
Aqui chegados, pergunta-se se a Embargante, aqui Recorrida, como avalista da subscritora, pode invocar o incumprimento daquela Cláusula 33.ª inserta no pacto de preenchimento onde interveio precisamente como avalista [Prestadora da Garantia do Aval].
Vejamos.
Assim, os sujeitos da relação subjacente à emissão da livrança são apenas o BES/NOVO BANCO, portador da livrança, e a D…S.A, subscritora do referido título executivo.
A Embargante, aqui Recorrida, enquanto avalista da livrança accionada, é sujeito de uma outra relação jurídica: a relação jurídica [cartular] que funda, que está subjacente à prestação do aval.
A relação subjacente ao aval não se confunde com a relação existente entre o BES/NOVO BANCO, portador do título, e a executada DART, subscritora do mesmo, e consistente no Pacto de Preenchimento, através do qual a Executada/Embargante assumiu a obrigação garantida., nos termos do acordo entre estes celebrado.
Decorre do artigo 32º II da LULL, aplicável à livrança por força do artigo 77º do mesmo diploma, como já se referiu, que a obrigação do avalista mantém-se mesmo no caso de a obrigação que ele garantia ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
O Professor Paulo Sendim (Letra de Câmbio, vol.II, 781) analisando o artigo 32º da LULL observa que ao dizer-se que o avalista responde ainda que a obrigação que garantiu seja nula por razões que não se reconduzam a um vício de forma se «procurou traduzir praticamente toda a situação em que essa obrigação, ao fim e ao cabo, não exista: ou porque se constituiu e é nula, foi anulada ou porque nem se chegou a constituir».
O aval reveste-se, pois, de autonomia relativamente à obrigação avalizada, servindo esta apenas de medida formal para determinação da obrigação do avalista (no sentido da autonomia do aval relativamente à operação avalizada vidé, entre outros, Prof. Paulo Sendim in, Letra de Câmbio, Vol.II, 783/784; Prof. Ferrer Correia, in Letra de Câmbio, 207; Prof Vaz Serra, in RLJ, ano 103, pag.429; Ac. Rel Coimbra, 6.1.1994, CJ, I).
Esta autonomia do aval, reconhecida pela grande maioria da doutrina, assume a maior importância na medida em que justifica que se vede ao avalista, como já se referiu, a possibilidade de se defender com as excepções do avalizado, diferentemente do que se passa nas relações entre o fiador e o credor. O que bem se compreende dada a diferente natureza das duas figuras.
Nesta perspectiva, é de referir que, à semelhança da fiança, o aval é uma garantia pessoal.
Todavia, importantes diferenças distinguem esta figura da fiança.
Em primeiro lugar, como já se viu, a acessoriedade, que é uma característica essencial da fiança, não se verifica no aval.
Depois, importa ter presente o diferente regime de responsabilidade do avalista - este responde solidariamente e em primeira linha (artigo 47º I e II da LULL) - versus fiador - que goza do benefício da excussão prévia (art.º 638º do C. Civil) - bem como a faculdade de ao avalista que pagou assistir direito de regresso contra o subscritor da livrança que avalizou enquanto que o fiador que pagou a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor contra o afiançado (artigo 644º do C. Civil) - justificam que se atribua ao aval natureza jurídica diversa da própria da fiança.
Daí que, diversamente do que se passa com o fiador, o qual além dos meios de defesa que lhe são próprios tem direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor - artigo 637º do C. Civil -, o avalista não possa opor ao portador da livrança os meios de defesa que competem ao avalizado.
Na verdade, como decorre do mencionado artigo 17º da LULL - aplicável ex vi do artigo 77º do mesmo diploma - apenas no âmbito das relações imediatas se pode lançar mão de toda a defesa, isto é, tudo se passa como se a obrigação cartular deixasse de ser literal e abstracta, assim se admitindo se possa discutir a relação subjacente.
A obrigação do avalista emergente da sua declaração de vontade é formal e abstracta; por isso, são inoponíveis ao tomador, ou a qualquer subsequente possuidor de boa-fé, as excepções ou meios de defesa que o subscritor tenha contra o sacador, baseadas em relações de negócios entre eles existentes, ou relativas ao próprio acto de emissão ou do aceite (Gonçalves Dias, Da Letra e da Livrança, 6º, 375).
No ensinamento lapidar do Professor Ferrer Correia (Lições de Direito Comercial (Letra de Câmbio, Vol. III, pág. 58), o referido artigo 17º da Lei Uniforme sanciona a inoponibilidade ao portador mediato não só das excepções que eventualmente se estabeleçam entre os signatários da letra (leia-se livrança), mas também das excepções causais, isto é, das que decorrem dos vícios da convenção executiva.
Os princípios da literalidade, abstracção e autonomia que caracterizam as obrigações cambiárias, apenas deixam de funcionar quando o/a oponente, enquanto avalista da livrança, alega, como alegou, que o portador (o Exequente), procedeu ao preenchimento abusivo da livrança relativamente ao pacto estabelecido com a subscritora.
Temos assim que o aval é o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da livrança garante - em primeira linha – o pagamento desse título por parte de um dos seus subscritores.
O aval apresenta-se, essencialmente, como uma fiança, aplicando-se-lhe os princípios fundamentais reguladores desta, desde que as disposições próprias da lei cambiária os não afastem de modo explícito. Ou seja, embora constitua, como se disse, uma obrigação autónoma da fiança, o certo é que a LULL responsabiliza o avalista da mesma maneira que o fiador.
Do aval validamente celebrado resulta uma relação entre o avalista e o credor, paralela à relação cambiária que decorre entre este e o devedor principal.
Por via do aval, o avalista fica vinculado a satisfazer o pagamento da letra ou livrança, ficando pessoalmente obrigado perante o credor, nos mesmos termos que o subscritor(es).
No caso sub judice, o aval foi prestado em livrança subscrita em branco, no que as partes, aliás, estão de acordo.
A divergência entre as partes circunscreve-se apenas à matéria do invocado abuso no preenchimento da livrança e consequente inexigibilidade da obrigação de pagamento daí emergente, fundada na falta de interpelação da subscritora daquele título (DART) e da Embargante- avalista para procederem, no prazo de cinco dias, ao pagamento de quaisquer importâncias, pressuposto do vencimento dos juros de mora sobre a obrigação principal, os quais, em todo o caso, devem ser calculados à taxa de juro prevista para as obrigações civis, atenta a natureza de obrigados cambiários.
É sabido que pode existir letra ou livrança em branco sem ter havido contrato de preenchimento. Porém, quando o haja, o preenchimento tem de fazer-se nos limites e termos ajustados.
Através do contrato de preenchimento, que pode ser expresso ou tácito, as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede do pagamento, a estipulação de juros, etc..
Na falta de acordo prévio, o preenchimento está sujeito a limites, derivados da relação fundamental que determina a criação cambiária e outros da lei supletiva e dos usos da praça.
Tendo o avalista intervindo no pacto de preenchimento pode ele opor ao portador as excepções que competiam ao avalizado se o título cambiário estiver no domínio das relações imediatas – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14.12.2006, proc. n.º 06A2589 [Conselheiro Sebastião Póvoas] in www.dgsi.pt.
“A qualidade de mero avalista não legitima a oponibilidade da excepção de preenchimento abusivo, se não subscreveu o pacto de preenchimento. Isto porque a prestação do aval estará então condicionada ao conhecimento e aceitação pelo avalista do montante a avalizar e data de vencimento…
Não pode, em consequência, excepcionar o preenchimento abusivo, cujo “onus probandi” cabe ao obrigado cambiário (artigo 342.º, n.º 2 do Código Civil) já que integra um facto modificativo ou extintivo do direito emergente do título de crédito. (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Março de 2007- proc.º 07A205), salvo se também tiver subscrito o pacto de preenchimento.” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22/022/2011, Proc. 31/05-4TBVVD-B.G1.S1, in www.dgsi.pt.
É o que sucede no caso em apreço: a livrança está no domínio das relações imediatas, as que se estabeleceram entre subscritor/tomador [D…S.A./BES], e no pacto de preenchimento interveio a avalista da subscritora, ora Recorrida.
O Banco Recorrente diligenciou no sentido de contactar a ora Recorrida para a informar do incumprimento, mas não para com ela discutir o incumprimento da relação fundamental: frustrou-se essa tentativa, pelas razões já apontadas.
Não almejando tal comunicação, preencheu o título e deu-o à execução contra a avalista que, tendo dado o seu aval e autorizado que fosse preenchida a livrança em branco em caso de incumprimento, não pode agora alegar violação das regras da boa-fé, por parte do portador Exequente, nem efeito surpresa por só tomar conhecimento da sua responsabilidade aquando da citação para a execução: a sua qualidade de avalista de um título cambiário em branco, pré anunciava a eventualidade, ou o risco, de poder ser demandada como garante, em caso de incumprimento da subscritora avalizada [D…S.A.].
Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22/10/2013. Proc. 4720/10.3T2AGD-A.C1 [Conselheiro Alves Velho] –, acessível em www.dgsi.pt.:
“Ao dar o aval ao subscritor de livrança em branco, fica o avalista sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título nos termos constantes do contrato de preenchimento, assumindo mesmo o risco de esse contrato não ser respeitado e de ter de responder pela obrigação constante do título como ela “estiver efectivamente configurada! – art.ºs 10º e 32º-2 cit. (P. Sendim, “Letra de Câmbio”, II, 149). Na ausência de violação do contrato de preenchimento, ou de outro pacto posterior, o preenchimento do título tem de considerar-se, em princípio, legítimo, dele decorrendo a perfeição da obrigação cambiária incorporada na letra e a correspondente exigibilidade, nomeadamente em relação aos avalistas do aceitante que se apresentam como que “co-aceitantes” e, com ele, responsáveis solidários (cfr. Ferrer Correia, ob. cit., 526).”.
O regime é idêntico para o avalista do subscritor, no caso da livrança: a lei cambiária não impõe ao portador que, antes de accionar, dê informação ao avalista acerca da situação de incumprimento que legitima o preenchimento do título que ele avalista autorizou.
Como se pondera no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 6/10/2015 – Proc. 990/12.0TBLSA-A.C1 – in www.dgsi.pt – relatado pelo Desembargador Henrique Antunes:
“Com a entrega da letra assinada em branco o subscritor – v.g., o avalista - confere, necessariamente, à pessoa a quem faz a entrega o poder de a preencher e, portanto, o acto de preenchimento tem o mesmo valor que teria se fosse praticado pelo subscritor ou se já tivesse sido praticado no momento da subscrição, e portanto, que aquilo que se escreve na letra em branco considera-se escrito pelo subscritor, sendo, assim, de presumir que o conteúdo da letra representa a vontade daquele, embora esta presunção possa ser ilidida pelo subscritor através da demonstração de que houve abuso no preenchimento. A lei cambiária não impõe, como condição de exigibilidade da obrigação de garantia do avalista de letra emitida em branco, a prévia interpelação deste.”.
De tudo o que vem de se expor decorre que, apesar da ineficácia da interpelação dirigida à avalista por carta registada de 07/10/2013, não se pode concluir pela verificação da invocada excepção de preenchimento abusivo da livrança ou que o Banco Exequente seja portador de má-fé daquele título [cfr., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/05/2017, proc. 9197/13.9YLSB-A.L1.S1, relatado pelo Conselheiro Fonseca Ramos, que aqui seguimos de perto e que versa sobre um caso análogo, e o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 6/10/2015, anteriormente citado].
Como bem refere o Recorrente nas suas alegações de recurso, embora sem repercutir tal afirmação nas respectivas conclusões, a consequência da ineficácia da interpelação não pode ser a da extinção da execução, como decidiu o Tribunal a quo, mas tão-só a perda dos jutos de mora, computados desde o vencimento da obrigação até à citação da avalista para a execução, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 610.º, n.º 2, alínea b), do CPC e 32.º, 53.º e 78.º da LULL, aplicáveis à livrança por força do art.º 77.º do mesmo diploma legal.
O artigo 610º, n.º, 2, alínea b), do Código de Processo Civil, dispõe: “Quando a inexigibilidade derive da falta de interpelação ou do facto de não ter sido pedido o pagamento no domicílio do devedor, a dívida considera-se vencida desde a citação”.
A certeza a liquidez e o vencimento da dívida incorporada no título cambiário, em relação ao qual foi acertado pacto de preenchimento, nos termos do art.º 10º da LULL, alcança-se após o preenchimento e completude do título.
Com efeito, o regime do art.º 610.º, n.º 2, alínea b), Código de Processo Civil, é aplicável aos casos, como o dos autos, de inexigibilidade da obrigação, a postular prévia interpelação.
Assim é porque são distintos os conceitos de exigibilidade e vencimento. No caso, a obrigação cartular venceu-se em 01/11/2013 [vencimento inscrito na livrança] mas só se tornou exigível com a citação da Executada/Embargante-avalista para a execução, que se presume efectuada em 25 de Março de 2014.
Termos em que se concluir pela improcedência da invocada excepção de preenchimento abusivo da livrança e consequente exequibilidade deste título executivo, com os limites apontados.
*
Em consequência do decidido, impõe-se conhecer das questões [excepções] que o Tribunal a quo considerou prejudicadas pela Decisão em crise.
Assim,
Segunda questão: 2.ª – Da ineptidão do requerimento executivo:
A Recorrida estriba a invocação desta excepção nos seguintes fundamentos:
“Face aos termos constantes do douto RE, a causa de pedir falta ou é ininteligível, por não expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir (artigo 552.º, n.º 1, al. d) do CPC).
21.º
Com efeito, estando em causa um valor de capital inicial de € 17 000,00, a Embargada não explica nem especifica o modo como obteve o montante exequendo de € 32 273,03, não indicando, designadamente, qual(is) a(s) taxa(s) de juro(s) aplicada(s) e sobre que montante(s), nem em que datas e durante que períodos foram contabilizados tais juros, o que tudo afecta a inteligibilidade do que é trazido à execução e coarcta, consequente e necessariamente, o integral exercício do direito de defesa da Embargante, que não consegue gizar, nem com redobrado esforço interpretativo e aritmético, como é que a Embargada chega àquele valor global, sendo certo que sobre esta impendia o correspondente ónus de alegação e especificação (cf. artigo 10.º, n.os 4 e 5 do CPC e artigo 342.º, n.º 1 CC) – doc. 1.
22.º
A falta ou ininteligibilidade da causa de pedir inquina o requerimento executivo do vício de ineptidão, o que, por constituir uma excepção dilatória, deve conduzir à absolvição da Embargante da instância (artigos 577.º, al. b), ex vi 186.º, n.os 1 e 2, al. a) CPC).”
O título executivo é o instrumento considerado como condição necessária e suficiente da acção executiva, necessária porque os actos executivos em que se desenvolve a acção não podem ser praticados senão na presença dele, suficiente porque, em face da sua presença, se segue, imediatamente, a execução, sem que se torne necessário efectuar qualquer indagação prévia sobre a real existência ou subsistência do direito a que o mesmo se refere.
Atendendo a esta última característica, o título é, pois, algo que faz as vezes do direito que se pretende realizar, e que se lhe substitui, não podendo, por isso, reduzir-se à natureza de um simples meio de prova, mas antes significando um requisito necessário da existência do direito mencionado no documento, assumindo, assim, uma função constitutiva.
Trata-se de uma função constitutiva, que se não restringe ao momento inicial da vida do direito, mas que reveste um carácter permanente, pois que o documento é imprescindível, também, para o exercício e a transferência do direito.
O título executivo realiza, portanto, uma função constitutiva, na medida em que atribui exequibilidade a uma pretensão, possibilitando que a correspondente prestação seja realizada, através das medidas coactivas impostas ao executado pelo Tribunal.
O título executivo, apesar de ser um pressuposto específico da execução, de carácter formal, condiciona, igualmente, a exequibilidade extrínseca da pretensão.
É que a acção executiva pretende efectivar, na prática, a sanção emergente do incumprimento do devedor, com base na presunção ilidível da existência do direito subjectivo que se contém num documento, que se designa por título executivo.
Dispõe o artigo 10.º, n.º 5, do CPC, que “toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva”.
Efectivamente, a acção executiva supõe um título executivo, isto é, um título com força legal suficiente para servir de base à execução, que lhe determina os limites, ou seja, a extensão e o conteúdo da obrigação do devedor, a espécie e o montante da quantia, a identidade da coisa, a delimitação do facto e, consequentemente, até onde pode ir a acção do credor.
Por isso, a extensão do pedido encontra no texto do título a base necessária e suficiente para o exercício do direito de acção executória, emergindo ou nascendo do mesmo, porque fonte autónoma e imediata desta, com eficácia constitutiva, o direito do credor e a obrigação do devedor, o poder de executar daquele e a responsabilidade executiva deste.
Tendo o título executivo esta eficácia, importa que a extensão da demanda executiva se ache bem definida, quanto ao direito do credor e à obrigação ou responsabilidade executiva do devedor, isto é, que entre a causa de pedir, o título, com a respectiva factualidade obrigacional nele reflectida, e o pedido de satisfação da quantia nele contida, exista harmonia ou conformidade.
Por outro lado, o título executivo não é a causa de pedir na acção executiva, porquanto a causa de pedir é um facto, um elemento essencial de identificação da pretensão processual, enquanto que o título executivo é o documento ou a obrigação documentada, um instrumento probatório especial da obrigação exequenda.
Como é sabido, é a partir da análise da forma como o litígio se mostra estruturado na petição inicial [leia-se requerimento executivo] que poderemos encontrar as bases para responder à questão de saber se a petição/requerimento inicial é inepta, designadamente por incompatibilidade substancial de causas de pedir ou de pedidos [art.º 186.º, n.º 2, alínea c), do CPC].
Ora, por um lado, temos que a livrança dada à execução constitui um verdadeiro título executivo, nos termos do art.º 703.º, n,º 1, alínea c), do CPC “Os títulos de crédito, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo“.
De acordo com o n.º 2 do normativo citado “consideram-se abrangidos pelo título executivo os juros de mora, à taxa legal, da obrigação dele constante”.
No campo de requerimento executivo designado por “Factos”, o Exequente expôs a seguinte causa de pedir:
“Factos:
1.º - O Exequente é legítimo portador de uma livrança subscrita e avalizada pelos Executados, nos exactos termos que dela se extraem, no valor de € 32.273,03 (trinta e dois mil, duzentos e setenta e três euros e três cêntimos) (cfr. doc. anexo).
2.º - O aval foi dado ao subscritor.
3.º - Vencida em 01/11/2013 (cfr. doc. anexo), a livrança não foi paga pelos Executados (subscritor ou avalista)- apesar de, por diversas vezes, interpelados para o fazer, pelos serviços do Exequente.
4.º - O subscritor encontrava-se obrigado a pagar a livrança à data do seu vencimento, nos termos do art. 28.º da L.U.L.L., aplicável por força do disposto no art. 78.º da mesma convenção.
5.º - Da mesma maneira, a avalista, nos termos do disposto no art.º 32.º da L.U.L.L., aplicável ex vi do disposto no art.º 77.º.
6.º - Além do indicado capital em dívida, os Executados devem ao Exequente os juros vencidos, contados desde a data da entrada em mora – 01/11/2013 - e vincendos até integral pagamento, à taxa legal em vigor de 4%.
7.º - A Livrança é título executivo bastante, ex vi do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 703.º do CPC.
[…]
Ao capital acrescem juros vencidos desde a data da entrada em mora - 01/11/2013 e até 01/02/2014, à taxa legal de 4% e imposto do selo sobre juros o que totaliza a quantia de € 343,00.
A soma do capital e juros e imposto do selo sobre os juros, calculados nos indicados termos até 01/02/2014, perfaz € 32.616,03.
[…]”
Ora, se considerarmos os elementos constantes do título executivo dado à execução [livrança], a exposição de factos feita pelo Exequente no requerimento executivo e o teor dos documentos que acompanharam este articulado, que dele fazem parte integrante, nomeadamente do Contrato de Financiamento subjacente à emissão daquele título executivo [Doc. n.º 1], do qual constam expressamente o capita mutuado e as taxas de juros aplicáveis logo se conclui pela falta de razão da Embargante, ora Recorrida.
- Improcede, assim a invocada excepção de ineptidão do requerimento executivo.
*
Terceira questão: Do abuso de direito do Exequente:
Defende, ainda a Embargante que a pretensão do Exequente, “Ainda que se entendesse que a Embargada tem direito ao recebimento, total ou parcial, da quantia exequenda, o que só hipoteticamente e sem conceder se admite, mesmo assim tal direito não poderia merecer a tutela do Direito, por abusivo, conforme estatui o artigo 334.º do CC.”
Alega, em abono desta sua tese, nos artigos 24.ª a 33.ª da PI:
“24.ª – Efectivamente, estamos perante um financiamento pelo prazo de 36 meses [3 anos], cujo início remonta a 08.04.2008 (doc. 1)
25.º - Como sobredito, a Embargante nunca foi notificada do vencimento de tal dívida, nem para proceder ao pagamento da mesma, sendo certo que a Embargada tinha a obrigação legal e contratual de o fazer (doc. 1 e artigo 805.º, n.º 1 do CC).
26.º - A Embargada tinha e tem em seu poder documentação onde consta, ou através da qual podia obter a morada da residência da Embargante [designadamente, sem excluir outra, cópia da certidão de registo comercial da sociedade D.A.R.T. e contactos telefónicos da Embargante].
27.º - Aliás, a Embargada não teve qualquer dificuldade em citar para a presente acção a Embargante, que sempre residiu na Região Autónoma da Madeira.
28.º -Acresce, sem prescindir, que a Embargada, enquanto instituição de crédito, tinha e tem o dever acrescido de ter e manter actualizado e comprovado os elementos de identificação constantes dos seus ficheiros [cf. n.º 2 do artigo 15.º do Aviso do Banco de Portugal n.º 11/2205, consultável no respectivo sítio da internet e que se junta sob doc. 2 - “2. As instituições devem estabelecer procedimentos regulares de confirmação da actualidade dos dados constantes dos seus registos, promovendo diligência periódica junto dos titulares de todas as contas e dos seus representantes, pelo menos de cinco em cinco anos, no sentido de estes, sendo o caso, procederem à actualização dos respectivos elementos de identificação e comprovação em conformidade com o presente aviso (…)”].
29.º - Nenhum motivo objectivo ocorre, pois, para que a Embargante não tivesse sido notificada nos termos e para os efeitos previstos no artigo 33.º do acordo de financiamento sob doc. 1.
30.º - Além de não ter notificado a Embargante nos termos e para os referidos efeitos, a Embargada, no mês de Maio de 2013 – antes, portanto, do preenchimento da livrança in casu e da instauração da acção executiva apensa –, deu o crédito exequendo por “abatido ao activo” na Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal, o que significa que, então, deu o crédito por extinto, abatendo-o à respectiva contabilidade para efeitos de ganho, que certamente auferiu, em sede do respectivo IRC (doc. 3 e 4).
31.º - A declaração de ‘abatimento ao activo’ e posterior preenchimento da livrança em apreço e instauração da presente acção executiva pela Embargada, atenta, desde logo, contra a correcção que deve nortear a actuação das instituições de crédito, o que fundamentou a apresentação, por parte da Embargante, de uma reclamação junto do Banco de Portugal, que se junta sob doc. 5, aqui dado por reproduzido e integrado para os devidos efeitos.
32.º - A Embargada, depois de não ter diligenciado junto da Embargante pelo pagamento do crédito concedido à Executada D.A.R.T. e de ter dado o crédito por ‘abatido ao activo’, veio a proceder, quando e como quis, ao preenchimento da livrança a juízo, nela apondo o valor que entendeu ser de € 32 273,03, quase o dobro
33.º - Consentir esta conduta da Embargada, seria o mesmo que consentir que qualquer credor, que o fosse em moldes semelhantes ao da Embargada, pudesse guardar a livrança em branco de que fosse portador pelo período que quisesse e entendesse conveniente – posto que é entendimento prevalente na jurisprudência que o prazo de prescrição só começa a contar a partir da data de vencimento constante/aposta pelo portador no título de crédito –, valendo-se da delonga por si criada para abater contabilisticamente o crédito titulado, e, sempre quando quisesse, pudesse livremente preencher tal título com o valor que entendesse [v.g., com os juros excessivos que tivesse negociado, contabilizados pelo período da delonga a que deu causa] –, criando, assim, um hábil meio de obter avultados proventos, contra toda a expectativa, segurança e confiança que estruturam o ordenamento jurídico.”
O abuso do direito, nas suas várias modalidades, pressupõe sempre que “o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito” (artigo 334.º do CC).
Conforme se afirma no acórdão do STJ, de 11/6/2007, relatado pelo Conselheiro Nuno Cameira[[5]], “a proibição do comportamento contraditório configura actualmente um instituto jurídico autonomizado, que se enquadra, justamente, na proibição do abuso do direito, nessa medida sendo de conhecimento oficioso. No entanto, não existe no direito civil um princípio geral de proibição do comportamento contraditório, ou, dito de outro modo, “uma regra geral de coerência do comportamento dos sujeitos jurídico-privados, juridicamente exigível” [[6]]. Assim, o indivíduo é livre de mudar de opinião e de conduta fora dos casos em que assumiu compromissos negociais. Daí que, em princípio, o mecanismo disponibilizado pela ordem jurídica para possibilitar a formação da confiança na palavra dada e, consequentemente, na conduta futura dos contraentes seja só o negócio jurídico. Sabido, porém, que uma das funções essenciais do direito é a tutela das expectativas das pessoas, facilmente se intui que por si só o negócio jurídico, sob pena de cometimento de flagrantes injustiças em muitas situações concretas, não pode constituir o único modo de protecção das expectativas dos sujeitos na não contradição da conduta da contraparte; casos há em que, ainda antes do limiar da vinculação contratual, o agente deve ser obrigado a honrar as expectativas que criou, podendo exigir-se-lhe, então, que actue de forma correspondente à confiança que despertou; casos, isto é, em que não pode venire contra factum proprium. A delimitação de tais casos obrigou a doutrina e a jurisprudência a terem que precisar com o máximo de rigor possível os pressupostos da proibição desta modalidade do abuso, desde logo por se ter a noção de que este instituto, construído, todo ele, a partir da cláusula geral da boa-fé, apenas deve funcionar em situações limite, como verdadeira válvula de segurança e de escape do sistema, e não como uma tal ou qual panaceia de que se lança mão sempre que a aplicação das regras de direito estrito pareça ser insuficiente para assegurar a solução justa do caso. Importa evitar a todo o custo, como escreveu o autor atrás citado, “a utilização da boa fé como um “nevoeiro” que serve para tudo”[[7]].
Assim, há desde logo um primeiro e fundamental pressuposto a considerar: a existência de um comportamento anterior do agente (o factum proprium) que seja susceptível de fundar uma situação objectiva de confiança. Em segundo lugar exige-se que, quer a conduta anterior (factum proprium), quer a actual (em contradição com aquela) sejam imputáveis ao agente. Em terceiro lugar, que a pessoa atingida com o comportamento contraditório esteja de boa-fé, vale por dizer, que tenha confiado na situação criada pelo acto anterior, ignorando sem culpa a eventual intenção contrária do agente. Em quarto lugar, que haja um “investimento de confiança”, traduzido no facto de o confiante ter desenvolvido uma actividade com base no factum proprium, de modo tal que a destruição dessa actividade pela conduta posterior, contraditória, do agente (o venire) traduzam uma injustiça clara, evidente[[8]]. Por último, exige-se que o referido “investimento de confiança” seja causado por uma confiança subjectiva objectivamente fundada; terá que existir, por conseguinte, causalidade entre, por um lado, a situação objectiva de confiança e a confiança da contraparte, e, por outro, entre esta e a “disposição” ou “investimento” levado a cabo que deu origem ao dano. Os pressupostos enumerados não podem em caso algum ser aplicados automaticamente pois, como observa o autor que vimos a acompanhar, o venire contra factum proprium é, em última análise, “uma técnica....que não dispensa, e antes pressupõe, um controlo da adequação material da solução, com uma valoração global de todos os elementos à luz do ponto de vista da tutela da confiança legítima” [[9]]; por isso, todos aqueles pressupostos “deverão ser globalmente ponderados, em concreto, para se averiguar se existe efectivamente uma “necessidade ético-jurídica” de impedir a conduta contraditória, designadamente, por não se poder evitar ou remover de outra forma o prejuízo do confiante, e por a situação conflituar com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correcta e honesta – com os ditames da boa fé em sentido objectivo” [[10]].”
No âmbito da fórmula “manifesto excesso” cabe a figura da conduta contraditória (venire contra factum proprium), que se inscreve no contexto da violação do princípio da confiança, que sucede quando o agente adopta uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte em função do modo como antes actuara.
O princípio da confiança é um princípio ético fundamental de que a ordem jurídica em momento algum se alheia; ele está presente, desde logo, na norma do art.º 334º do CC, que, ao falar nos limites impostos pela boa-fé ao exercício dos direitos, pretende por essa via assegurar a protecção da confiança legítima que o comportamento contraditório do titular do direito possa ter gerado na contraparte.
No caso dos autos, verifica-se que o Exequente preencheu e accionou livrança que a Recorrente avalizou em branco cerca de cinco anos depois da sua subscrição pela sociedade subscritora, segundo pacto de preenchimento acordado entre as partes.
É irrelevante, para o caso, pelas razões já antes expostas, que o Exequente tenha preenchido e dado à execução a livrança sem lograr a prévia interpelação da avalista, Embargante e Recorrida.
Como se disse, uma coisa é o vencimento e outra a exigibilidade da obrigação, sendo esta que, nos termos das Cláusulas 32.ª e 33.ª do pacto de preenchimento em que interveio a avalista, pressupunha a prévia interpelação desta. Já a lei cambiária não impõe ao portador que, antes de accionar, dê informação ao avalista acerca da situação de incumprimento que legitima o preenchimento do título que ele, avalista, autorizou quando interveio e assinou o pacto de preenchimento.
A certeza e a liquidez da dívida incorporada no título cambiário, em relação ao qual foi acertado pacto de preenchimento, nos termos do art.º 10.º da LULL, alcança-se após o preenchimento e completude do título, que, assim, se mostra revestido de força executiva.
No caso, face à Cláusula 33.ª do pacto de preenchimento e à fata de interpelação da avalista, a sua exigibilidade, apenas no que aos juros respeita, é que só ocorre com a citação daquela garante, nos termos do art.º 610.º, n.º 2, alínea b), do CPC, conforme já foi mencionado.
Por outro lado, não se alcança que a comunicação efectuada pelo Banco Exequente à Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal, em Maio de 2013 [antes, portanto, do preenchimento da livrança e da propositura da acção executiva contra a avalista], a dar o crédito exequendo por “abatido ao activo” [“Write Off”[11]] e que os correspectivos movimentos contabilísticos internos do Banco Exequente, possam configurar um comportamento do Exequente que, à luz do que acima se expôs, integre um venire contra factum proprium, proibido pelo art.º 334º do Cód. Civil.
Trata-se de uma prática contabilística dos Bancos, que não tem o significado de dar como “extinto” um crédito e que nada retira ou acrescenta do ponto de vista da esfera jurídico patrimonial da Executada/Embargante. Essa comunicação interna entre o Banco Exequente e o Banco de Portugal não faz da Executada mais ou menos devedora.
Essa prática significa, apenas, que o Banco credor optou, por, no plano contabilístico puramente interno, não considerar o crédito como sendo um activo, o que é, aliás, prática prudencial dos Bancos quando se trata de créditos que se afiguram de cobrança duvidosa, como sucede no caso presente.
O facto de o Banco Exequente, do ponto de vista contabilístico, ter considerado o crédito exequendo de cobrança difícil ou duvidosa, e ter dado “baixo ao activo” desse crédito, não invalida lance mão de todos os mecanismos legais aos eu dispor para obter a respectiva cobrança.
Termos em que se conclui que a conduta do Exequente não ultrapassou os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou económico do seu direito de crédito.
Por quanto se disse, improcede a arguição de abuso de direito.
*
Quarta questão: Da inexigibilidade e prescrição dos juros:
Defende, ainda a Embargante, que “não tendo sido (…) interpelada do vencimento e para o pagamento da quantia financiada, não é, pois, devedora do montante dos juros – conquanto não se conheça o seu exacto montante – que se pretenda inseridos na livrança base desta execução.
E que, “nos termos do disposto na alínea d) do artigo 310.º do CC, os juros prescrevem no prazo de cinco anos.
Assim sendo, como é, deverão encontrar-se prescritos os juros vencidos há mais de cinco anos, prescrição que aqui, à cautela, se invoca para todos os devidos e legais efeitos extintivos (artigos 310.º, al. d) do CC e 571.º, n.º 2, e 576.º, n.º 3, do CPC).”
No que concerne à primeira parte [inexigibilidade de juros], dir-se-á que a mesma se encontra prejudicada pela solução dada à primeira questão, segundo a qual, a contagem de juros não é feita a partir do vencimento da livrança e da obrigação nela incorporada [01/11/2013], mas da citação da Embargante, ora Recorrida, ocorrida em 25 de Março de 2014, por força do disposto no art.º 610.º, n.º 2, alínea b), do CPC.
Relativamente à segunda parte da questão suscitada [prescrição de juros vencidos há mais de 5 anos] importa concluir pela sua improcedência pois a prescrição dos juros a que houvesse lugar, por força do disposto no artigo 310.º, alínea d), do Cód. Civil, interrompeu-se com a citação da Embargante e só começará a correr novo prazo de prescrição quando transitar em julgado a decisão que puser termo a este processo – artigos 323.º, n.º 1 e 327.º, n.º 1, do Cód. Civil.
*
Quinta questão: Inexigibilidade do crédito reclamado, por limitação do aval prestado à quantia de € 17 000,00:
Alega, por fim, a Embargante, aqui Recorrida, que “enquanto avalista e pelo compromisso assumido com a Embargada, apenas se obrigou ao pagamento do montante global de € 17 000,00, que a Executada D.A.R.T. pagou em parte (cf. doc. 1 – “1. Crédito: Montante Máximo Global de 17 000,00 EUR (dezassete mil euros) (…). 13. Garantias de Crédito: - Livrança subscrita pelo Cliente e avalizada (…).”.
Não compreendemos a alegação da Embargante/Recorrida.
Nos termos do pacto de preenchimento em que interveio, que integra o clausulado do Contrato de Financiamento, a Embargante autorizou o Banco Exequente a preencher, accionar ou descontar a livrança, por si avalizada […] por uma quantia que o Cliente lhe deva ao abrigo do Contrato [Cláusula 19.ª]. A expressão “quantia” compreende aqui a dívida de capital e, naturalmente, os juros vencidos que sejam devidos, contados às taxas previstas no Contrato celebrado com a Cliente [a aceitante DART, cujas responsabilidades a Embargante garantiu através e aval].
Face ao exposto, improcede também esta excepção da limitação do aval prestado à quantia de €17.000,00.
*
Por conseguinte, resta concluir pela parcial procedência do recurso.
III – Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) Julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, revogar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedentes os embargos de executado, determinando-se o prosseguimento da execução apenas para cobrança da quantia de €17.000,00 [dezassete mil euros], correspondente ao capital em dívida ao Exequente, acrescida dos juros contratualizados, contados desde 26/03/2014 até integral efectivo pagamento;
b) Julgar extinta a execução, relativamente à quantia reclamada a título de juros vencidos e liquidados até 25/03/2014.
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Custas do recurso pelo Recorrente e pela Recorrida, na proporção do respectivo decaimento – artigos 527.º do CPC.
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Registe e notifique.
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Lisboa, 28 de Março de 2019
Manuel Rodrigues
Ana Paula A. A. Carvalho
Gabriela de Fátima Marques
[1] RLJ, ano 102, p. 104 e seguintes
[2] Castro Mendes, in Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, 1978, p. 196.
[3] Como refere a Embargada no artigo 28.º petição inicial, o Exequente, enquanto instituição de crédito, tinha e tem o dever acrescido de ter e manter actualizado e comprovado os elementos de identificação constantes dos seus ficheiros [cf. n.º 2 do artigo 15.º do Aviso do Banco de Portugal n.º 11/2205, consultável no respectivo sítio da internet (…) “2. As instituições devem estabelecer procedimentos regulares de confirmação da actualidade dos dados constantes dos seus registos, promovendo diligência periódica junto dos titulares de todas as contas e dos seus representantes, pelo menos de cinco em cinco anos, no sentido de estes, sendo o caso, procederem à actualização dos respectivos elementos de identificação e comprovação em conformidade com o presente aviso (…)”].
[4] E nem era necessário, pois no requerimento executivo o Exequente apenas invocou, como causa de pedir, a relação cartular, isto é, o Exequente baseou a execução na falta de pagamento da livrança, facto que é incontestável.
[5] Revista 2960/07, cujo texto completo está acessível em www.stj.pt.
[6] Paulo Mota Pinto, Sobre a Proibição do Comportamento Contraditório (Venire Contra Factum Proprium) no Direito Civil, BFDUC, Volume Comemorativo (2003), pág. 276.
[7] Obra e loc. citados, pág. 302.
[8] Neste exacto sentido, Meneses Cordeiro, “Contrato Promessa – Art.º 410º, nº 3, do Código Civil – Abuso do Direito - Inalegabilidade Formal”, ROA, Julho de 1998, II, pág. 964 (que se seguiu de muito perto no texto).
[9] Obra e loc. citados, pág. 302.
[10] Obra e loc. citados, pág. 305.
[11] “Termo usado para designar o procedimento contábil de dar baixa a um determinado ativo de uma empresa. O procedimento de write-off é bastante usado por instituições financeiras na administração da sua carteira de crédito, e é usado para dar baixa dos créditos duvidosos para os quais a instituição já efetuou provisões, e que não espera receber”, cfr. http://www.igf.com.br/aprende/glossario/glo_Resp.aspx?id=3147 |
