| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
A …., residente na …. intentou providência cautelar de suspensão de despedimento, contra B …. com sede à Rua ………
Solicita a suspensão do despedimento de que foi alvo por nulidade do processo disciplinar dada a ilegalidade das provas produzidas ou pela probabilidade séria de inexistência de justa causa.
Alegou, em síntese, que, desde Abril de 1986, prestava serviço para a requerida desempenhando as funções de jornalista na categoria de repórter fotográfico/jornalista do quinto grupo.
Em 30 de Novembro de 2007, foi notificado da decisão da requerida de proceder ao seu despedimento com justa causa, após elaboração de processo disciplinar.
Os fundamentos invocados para o seu despedimento foram essencialmente, o envio de seis fotografias pertencentes ao C.. para serem publicadas no Jornal D… de Joanesburgo.
Algumas dessas fotografias haviam sido publicadas no C ….
A acusação dirigida ao gerente executivo da empresa de que o processo disciplinar seria para o perseguir politicamente, bem como a anterior, não são bastantes para justificar a aplicação da sanção imposta.
Desde logo, porque a requerida sempre soube da sua colaboração com outros jornais.
Por outro lado, as fotografias são tiradas com material seu e só depois da selecção são enviadas para o arquivo da requerida.
A colaboração prestada ao D …. não implica nenhum prejuízo para a requerida.
A afirmação efectuada na resposta à nota de culpa não é sua, mas da autoria do seu mandatário.
O processo disciplinar que conduziu à primeira nota de culpa baseou-se em provas ilegais porque a requerida usou o computador que lhe está afecto abrindo a caixa de correio electrónico pessoal, sem o seu consentimento, o que viola o disposto no art. 32°, nº 8 da Constituição da República Portuguesa.
Designou-se data para a realização da audiência final.
Foi ordenada a notificação da requerida para apresentar o processo disciplinar.
A requerida procedeu a tal junção e deduziu oposição ( fls 89 a 94).
Alegou, em resumo, que neste procedimento importa apenas avaliar a idoneidade dos factos constantes da nota de culpa para conduzirem à decisão de despedimento, sendo inócuos todos os outros factos invocados pelo requerente no requerimento inicial.
As condutas descritas na decisão final implicam que o requerente violou os deveres de respeito pelo empregador e de tratamento do mesmo, dos seus superiores hierárquicos e colegas da empresa com urbanidade e probidade, zelo e diligência na execução do seu trabalho, cumprimento de ordens e instruções, de lealdade e de promoção de todos os actos tendentes à melhoria da produtividade da requerida.
Existe justa causa para o seu despedimento.
O processo não enferma de qualquer nulidade porquanto nada impede que o empregador aceda ao conteúdo de mensagens que não se revistam de carácter pessoal, sendo esse o caso das mensagens em causa no processo disciplinar.
Finaliza solicitando a improcedência da providência cautelar.
Realizou-se a audiência final.
Veio a ser proferida decisão que na parte decisória teve o seguinte teor ( vide fls 102 a 119):
“Pelo exposto, e com tais fundamentos, considero procedente por provada a presente providência cautelar e, em consequência, determino a suspensão do despedimento de que o requerente foi alvo devendo o mesmo ser recolocado no posto de trabalho que vinha ocupando na empresa requerida.
Custas a cargo da requerida.
Notifique”.
Foi solicitada a aclaração da decisão recorrida ( vide fls 123) que foi indeferida ( fls 134/135).
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Inconformada a Requerida agravou (vide fls 141 a 158).
Concluiu que:
(…)
O requerente contra alegou ( vide fls 203 a 210).
Concluiu que:
(…)
A requerida efectuou o depósito a que alude o nº 3º do artigo 40º do CPT, ( vide fls 166) de molde ao agravo obter efeito suspensivo ( vide fls 215).
O Exmº Procurador Adjunto propendeu à concordância com o decidido em matéria de invalidade de prova e emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (fls 227).
A requerida respondeu nos termos constantes de fls 230/231 concluindo como nas alegações de recurso.
Foram colhidos os vistos dos Exmºs Adjuntos.
Nada obsta à apreciação.
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Em 1ª instância foi dada como assente a seguinte matéria de facto:
1 - O requerente exercia funções para a requerida desde o ano de 1986, desempenhando as funções de jornalista, na categoria de repórter fotográfico do V grupo.
2 - Com data de 23 de Julho de 2007 foi lavrado um "Auto de Ocorrência" no âmbito do qual a gerência da requerida dá conta que tomou conhecimento nessa data de que na edição de 2 de Julho de 2007 do jornal "D…", página 3, foi publicada uma fotografia da autoria do repórter fotográfico da requerida, A…, onde consta o Secretário …. da …, fotografia essa que foi anteriormente publicada no C …., edição de 28 de Junho de 2007, o que constitui uma cedência de fotografias tiradas ao serviço do C…e constitui infracção grave, e aí se determinou a instauração de processo disciplinar contra aquele.
3 - Em 27 de Julho de 2007 a instrutora do processo disciplinar fez juntar a este cópias dos textos de e-mails e ficheiros anexos enviados pelo endereço …. para o endereço … … nas datas de 6, 11 e 27 de Maio de 2007 e 20, 21 e 28 de Junho de 2007.
4 - Com data de 14 de Agosto de 2007 foi elaborado relatório preliminar de acordo com o qual a instrutora do processo concluiu pela proposta de elaboração de nota de culpa com vista ao despedimento do requerente.
5 - Por carta registada com aviso de recepção recebida pelo requerente em 23.08.2007 foi o mesmo notificado da nota de culpa, elaborada com data de 20 de Agosto de 2007, na qual lhe são imputados os seguintes factos :
a - A B ….é proprietária e editora do jornal diário regional " C .";
b - As edições impressas do "C …" são vendidas aos seus leitores, entre os quais se contam os das principais comunidades madeirenses que residem no estrangeiro, principalmente Venezuela, Reino Unido e África do Sul, fazendo parte da estratégia empresarial da B….o aumento do número de assinantes dessas comunidades;
c - O trabalhador arguido foi admitido ao serviço da ré em I de Abril de 1986 e exerce as funções de repórter fotográfico desse essa data, as quais consistem na elaboração de reportagens fotográficas, complementares ou não a textos jornalísticos elaborados pelos jornalistas, com vista à sua publicação no C…;
d - O C… vem publicando regularmente diversas fotografias da autoria do trabalhador arguido tiradas no âmbito das suas funções, de acordo com os serviços de agenda que lhe são atribuídos, algumas das quais são seleccionadas para publicação no C…., de entre a totalidade de fotografias por ele tiradas no âmbito do serviço que lhe foi distribuído, sendo certo que todas elas (publicadas ou não) ficam arquivadas em suporte informático da B…para, se esta assim o entender, as publicar no C… em edições impressas em papel ou '”on-line;
e - O jornal "D …" é um semanário editado em língua portuguesa na cidade de Joanesburgo, com uma tiragem aproximada de 10 000 exemplares, e destina-se principalmente às comunidades portuguesas, predominantemente de origem madeirense;
f - No dia 23 de Julho de 2007 a B…., através do seu gerente executivo Y …, tomou conhecimento de que havia sido publicada na edição do jornal "D…" de 2 de Julho de 2007, na sua página 3, uma foto da autoria do trabalhador arguido, tirada ao serviço do "C " e que foi publicada na página 10 (secção "Comunidades") da edição de 28 de Junho de 2007 do "C…", sendo que junto da referida foto consta como seu autor o trabalhador arguido (A….) nos dois jornais;
g - O trabalhador enviou a partir das instalações da B…. durante o seu horário de trabalho, a partir do seu endereço profissional demail …os seguintes mails e respectivos anexos (contendo fotografias), cujas cópias se juntam e cujos teores se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos, para o endereço de mail do Directordo… -, nos seguintes dias e horas: mail enviado a 11 de Maio de 2007 às 16 h e 44 sobre o assunto "jogos escolares" e 2 ficheiros anexos ao mesmo com os nomes abertura06.jptg e abertura08.jpg; mail enviado a 20 de Junho de 2007 às 10 h. e 06 sobre o assunto "fotos da posse …" e 5 ficheiros anexos ao mesmo com os nomes posse03.jpg, posse04.jpg, posse20jpg, sociedade08.jpg e sociedade09.jpg; mail enviado a 21 de Junho de 2007 às 9 h. e 11 sobre o assunto "prémio zarco" e 4 ficheiros anexos ao mesmo com os nomes zarco03.jpg, zarco05.jpg, zarco07.jpg e zarcoOl.jpg; mail enviado a 27 de Junho de 2007 às 16 h e 40 sobre o assunto "fotos" e 3 ficheiros anexos ao mesmo com os nomes africadosull O.jpg, africadosulO2.jpg e africadosuI05.jpg; mail enviado a 28 de Junho de 2007, às 12 h. e 38 sobre o assunto "visita a …", cujo texto indica que se refere ao mail anteriormente indicado e aos ficheiros anexos àquele;
h - O trabalhador enviou a partir das instalações da B…. no dia 6 de Maio de 2007, às 9 h. e 54, quando se encontrava de folga, a partir do seu endereço de mail- …. - o mail com o assunto "vencedor antecipado" e 3 ficheiros anexos ao mesmo (contendo fotografias) com os nomes F…L21.jpg, F…L04.jpg e F….l8.jpg cujas cópias se juntam e cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeito para o endereço demail do Director do "D…
Todas as fotografias anexas aos mails identificados em 9.1 e 9.2 (constantes dos ficheiros com formato .jpg) foram tiradas pelo trabalhador arguido ao serviço do "C…." (v. cópias das agendas de redacção de 3 de Maio de 2007, 8 de Maio de 2007, 19 de Junho de 2007, 20 de Junho de 2007 e de 27 de Junho de 2007) e destinavam-se, entre outras tiradas pelo trabalhador arguido, a ser - como foram e poderão sê-lo novamente - seleccionadas pela Direcção Editoria deste, com vista à sua publicação em edições do "C…", integrando o Arquivo Fotográfico Informatizado do "C…" e/ou a pasta de serviços partilhada em suporte informático do trabalhador arguido existente nos servidores da B….;
j) O trabalhador arguido enviou os mails e respectivos ficheiros anexos para o Director do Jornal "D…" com o intuito de esses ficheiros anexos (fotografias) serem publicados em futuras edições desse jornal ficando a fazer parte do arquivo fotográfico deste;
k) Para contextualizar as fotografias anexas aos mails, o trabalhador arguido fornece neles indicações sumárias sobre os assuntos a que respeitam as fotografias anexas e/ou os respectivos contextos para as mesmas, tudo tendo em vista auxiliar a elaboração da notícia ou texto jornalístico a ilustrar por tais fotografias;
l - Das fotografias enviadas pelo trabalhador foram publicadas em edições do jornal "D…", com a identificação do nome profissional do trabalhador arguido, as seguintes fotografias: as constantes dos ficheiros africadosu102.jpg e africadosu105.jpg foram publicadas na edição de 2 de Julho de 2007, página 3 do jornal, tendo a foto constante do ficheiro africadosu102.jpg sido publicada na edição de 28 de Junho de 2007 do "Diário" na página 10; as constantes dos ficheiros abertura O l.jpg e abertura06.jpg foram publicadas na edição de 21 de Maio de 2007, página 6 do caderno de desporto do jornal "D…" tendo as mesmas sido publicadas na edição de 9 de Maio de 2007 do "C…." no seu caderno de desporto, primeira página e página 7; as constantes dos ficheiros posse03.jpg e sociedade09.jpg foram publicadas na primeira página da edição de 25 de Junho de 2007 do jornal "D…" e a constante do ficheiro posse04.jpg foi publicada nessa mesma edição, na página 11 .
m - Ao enviar para o mail do director do jornal "D…" os mails e respectivos ficheiros anexos tiradas ao serviço do C….e integrantes do seu Arquivo Fotográfico e/ou pasta de serviço partilhada na B….do trabalhador arguido, este sabia que tal conduta não era permitida, sendo certo que tais envios não forma prévia nem posteriormente autorizados.
n - Tal comportamento contribuiu, repetidamente e de forma continuada, para prejudicar os objectivos da B…e do seu jornal, favorecendo a imprensa escrita sua concorrente, violando repetida e continuadamente, de forma muito grave, o seu dever de lealdade para com a B…e o seu jornal "C…" favorecendo a imprensa escrita concorrente.
o - O trabalhador arguido sabia ainda que ao estar ao serviço da B…, mais concretamente, no desempenho dos serviços assinalados constantes dos docs. 26 a 30, não poderia estar a prestar serviço igualmente a terceiro, conforme sucedeu.
p - O trabalhador arguido usou repetidamente os instrumentos de trabalho da B… e as instalações da mesma, na maioria dos casos durante o seu horário de trabalho, para seleccionar as fotos a enviar em formato .jpg em anexo aos mails, ao invés de se encontrar a executar as funções para que foi contratado.
q - Com a sua conduta o trabalhador arguido violou, grave e repetidamente, os deveres de respeito pelo empregador, superior hierárquico e colegas da empresa, de zelo e diligência na execução do seu trabalho, de cumprimento de ordens e instruções, de lealdade e de promover todos os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, constantes das alíneas a), c), d), e) e g) do art. 1210 do Código do Trabalho, tendo incorrido, nomeadamente, nos comportamentos constantes das alíneas a), d) e e) do n.o 3 do art. 3960 do Código do Trabalho, o que torna imediata e praticamente impossível a subsistência da sua relação de trabalho com esta empresa constituindo justa causa de despedimento individual.
6 - O trabalhador respondeu à nota de culpa alegando que à data em que foi contratado pela B…já colaborava noutras empresas ou jornais colaborações que eram do conhecimento desta, não tendo sido contratado em regime de exclusividade; a sua colaboração com o "D…" é gratuita e as fotografias enviadas normalmente não têm outra utilização e são originariamente utilizados por aquele jornal dessa colaboração não decorre nenhum prejuízo para a empresa B….; as provas decorrentes dos mails enviados são ilegais porque a empresa abriu o seu correio electrónico sem autorização sua; requereu também a inquirição de testemunhas.
7 - Nessa resposta é ainda afirmado o seguinte: "A verdadeira causa deste processo disciplinar não nasce na alegada "coincidência" de fotografias publicadas num e noutro jornal, mas antes noutra causa de cariz político e persecutório. O trabalhador é membro da Assembleia Municipal …., pelo menos desde 2001. No mandato de 20012005, como membro da Assembleia Municipal o arguido fez várias intervenções contra as decisões político-urbanísticas da maioria social-democrata e em especial do Sr. Eng. Z… , vereador com o pelouro do urbanismo. Por causa dessas intervenções o arguido foi acusado de perseguição pessoal ao referido vereador. A recente e publicada auditoria do Governo …. à matéria urbanística desse mandato da Câmara Municipal, deram razão a essas intervenções críticas. O então vereador, Eng. Z…., é cunhado do Sr. Dr. Y…., Director Geral da Empresa. Algumas vezes, o Sr. Vereador em causa, em plena sessão da Assembleia Municipal, lembrou em intervenção pública, esse facto de ele ser cunhado de quem era e da relação do trabalhador com a Empresa. Incomodava o Sr. Vereador essas intervenções políticas e veladamente referia as suas relações familiares com um Director da Empresa. O relatório da auditoria foi a "gota de água" para a abertura deste processo disciplinar e só explicável devido a essa circunstância.".
8 - Com data de 11 de Outubro de 2007 a gerência da requerida determinou que fossem incluídos no âmbito do processo disciplinar já instaurado ao requerente os factos praticados pelo trabalhador aquando da apresentação da resposta à nota de culpa e constantes dos artigos XXXIII a XLI desta.
9 - Em 23 de Outubro de 2007 o requerente foi notificado do aditamento à nota de culpa do qual constam os seguintes factos:
a . na resposta à nota de culpa notificada ao trabalhador em 20.08.2007 o mesmo refere nos artigos XXXIII a XLI as alusões descritas em 7;
b - o trabalhador arguido acusa infundadamente a gerência da empresa através do seu gerente executivo Dr. Y…. de o ter vindo a perseguir na empresa por motivos políticos desde longa data, como resulta da alegação por ele feita de que seria essa e não a sua conduta laboral que teria dado origem ao presente processo;
c - imputa ao Gerente Executivo, também infundadamente, que essa perseguição resultaria das críticas que ele arguido dirigiu ao referido vereador Z…. e para protecção desse seu familiar daquele em sobretudo para o intimidar no seu direito de opinião e de crítica na Assembleia Municipal;
d - imputa, velada e falsamente, que essa perseguição lhe era feita pelo referido Dr. Y…. também na qualidade de Director do "C …", implicando consequentemente que este não exercia essas funções com rigor, seriedade e independência;
e - em consequência da conduta adoptada pelo arguido a gerência da empresa e, em especial, o Gerente executivo sentiram-se ofendidos na sua honra e probidade profissional e foi criado um mal-estar junto de quadros superiores da empresa que por inerência das suas funções se sentiram acusados de serem cúmplices nas alegadas perseguições e vinganças por motivos políticos;
f - estas acusações, para além de serem susceptíveis de integrar matéria criminal, indiciam a violação dolosa e muito grave pelo trabalhador arguido dos deveres de respeito e de tratamento com urbanidade e probidade para com o empregador (e receptiva gerência) e superiores hierárquicos, de lealdade e de promoção de todos os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, constantes das alíneas a), e) e g) do art. 1210 do Código do Trabalho, tendo o trabalhador incorrido, nomeadamente, no comportamento constante da alínea i) do n.o 3 do art. 3960 do Código do Trabalho, factos estes que também tornam imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboraI.
10 . O requerente respondeu ao aditamento à nota de culpa sustentando que as afirmações efectuadas na resposta anterior não são passíveis de integrar a prática de novos factos pelos quais possa ser promovido processo disciplinar.
11 - Em 30 de Novembro de 2007 o requerente foi notificado do relatório final, com data de 23 de Novembro de 2007 e da decisão proferida pela gerência da requerida em 29 de Novembro de 2007, sendo que naquele foram dados como provados os factos descritos em 5. e 9., e com base nos mesmos concluiu-se que o trabalhador violou os deveres de respeito pelo empregador e de tratamento do mesmo com urbanidade e probidade, bem como superiores hierárquicos e colegas da empresa; os deveres de zelo e diligência na execução do seu trabalho, de cumprimento de ordens e instruções, de lealdade e os de promover todos os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, conduta essa dolosa, já que agiu sabendo que eram proibidas, assim como dolosamente proferiu as afirmações constantes da sua resposta à nota de culpa, o que constitui justa causa de despedimento, o qual foi determinado pela gerência da requerida.
12 - A actividade profissional do A. era desenvolvida com equipamento fotográfico, tal como a máquina fotográfica e os compact flash onde são registadas as imagens fotográficas.
13 - As imagens retidas no compact flash são depois passadas para o computador que estava afecto ao A. na empresa..
14 - A requerida tem um insignificante número de assinantes na República da África do Sul.
15 - O jornal "D…" não é vendido, nem sequer chega à Região …. mercado fundamental do C…da requerida.
16 - O requerente e o seu agregado familiar, no qual se inclui um elemento deficiente, têm como única fonte de rendimento o salário daquele.
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Cumpre referir que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 684º nº 3º e 690º nº 1º do CPC ex vi do artigo 87º do CPT).
Tal como resulta das conclusões formuladas pela recorrente são três as questões a dilucidar no presente recurso, sendo certo que a apreciação das duas últimas pode vir a ser prejudicada pela apreciação feita às anteriores.
A primeira consiste em saber se a requerida fez uso de provas ilegais ( em virtude do acesso, leitura e cópia de e-mails privados do requerente enviados ao D….) no processo disciplinar, pelo que cumpre, a tal título , apreciar se os e - mails em apreço têm natureza profissional ou pessoal.
A segunda é a de saber se mesmo invalidados esses meios de prova o processo disciplinar continua a contemplar outros válidos e suficientes para sustentar as imputações constantes da primeira nota de culpa ( remessa com cedência ilícita de 17 fotografias ao D…) justificativas da sanção de despedimento com invocação de justa causa que lhe foi imposta , levando, pois, a concluir que não se verifica uma probabilidade séria de inexistência de justa causa.
Finalmente, a não ser assim, haverá ainda que apreciar a derradeira questão levantada no recurso a qual consiste em saber se , por si só , os factos imputados ao requerente no aditamento à nota de culpa ( acusação de ter sido alvo de perseguição política por parte da sua entidade patronal) justificam a sanção de despedimento imposta ao requerente levando , igualmente, a concluir pela inexistência de probabilidade séria de inexistência de justa causa.
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Cabe apreciar a primeira questão.
Contudo, deve, desde logo, salientar-se que o artigo 39º do CPT estatui no seu nº 1º que a suspensão de despedimento é decretada se não tiver sido instaurado processo disciplinar, se este for nulo ou se o tribunal, ponderadas todas as circunstâncias relevantes, concluir pela probabilidade séria de inexistência de justa causa.
Assim, tal como se refere em aresto da Relação de Lisboa, de 5.12.2007 [1] “no procedimento cautelar de suspensão de despedimento, a lei apenas permite discutir e apreciar a factualidade inerente à eventual inexistência ou nulidade do processo disciplinar e a factualidade inerente à (eventual) probabilidade séria de inexistência de justa causa”.
In casu, não se suscita qualquer questão atinente à existência da relação laboral nem à eventual inexistência do processo disciplinar, sendo certo a atinente à sua eventual nulidade se mostra ultrapassada [2] , versando, assim, as questões a dilucidar sobre a factualidade inerente à probabilidade séria de inexistência de justa causa
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Segundo a recorrente os e-mails aos quais teve acesso ( sendo certo que os leu e copiou ) através do endereço que disponibilizou ao requerente têm natureza profissional, motivo pelo qual tais provas não enfermam da invocada nulidade.
O artigo 26º da Constituição da República Portuguesa (CRP ) regula no seu nº 1º que a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade , à capacidade civil, à cidadania , ao bom nome e reputação, à imagem , à palavra , à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação ( sublinhado nosso).
Por outro lado, o artigo 34º da CRP proclama como invioláveis os direitos ao domicílio e ao sigilo da correspondência e outros meios de comunicação privada.
Assim, no âmbito do normativo em apreço (artigo 34º da CRP) “cabe o chamado correio electrónico, porque o segredo da correspondência abrange seguramente as correspondências mantidas por via das telecomunicações.
O envio de mensagens electrónicas de pessoa a pessoa ( «e-mail») preenche os pressupostos da correspondência privada (Internet – Serviço de comunicação privada)” [3].
E tal como referem J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira , na supra citada obra, “ a inviolabilidade do domicílio e da correspondência , impõe-se naturalmente, também fora das relações Estado - cidadão , vinculando toda e qualquer pessoa a não devassar a residência ou correspondência ou comunicações (artigo 18º nº 1º).
De resto tais violações constituem infracções penais”. [4] [5] [6]
Cumpre agora salientar que a protecção da intimidade da vida privada assume expressões ou dimensão muito relevante no âmbito das relações jurídico – laborais.
Os artigos 15º e seguintes do Código do Trabalho estão relacionados com os direitos de personalidade dos trabalhadores.
O artigo 21º do CT [7] mostra-se relacionado com os artigos 26º e 34º da CRP.
Nas palavras de Guilherme Dray “ são proscritas ao empregador intrusões ao conteúdo das mensagens de natureza não profissional que o trabalhador envie, receba ou consulte a partir ou no local do trabalho, independentemente da forma que as mesmas revistam.
Assim, tanto é protegida a confidencialidade das tradicionais cartas missivas , como a das informações enviadas ou recebidas através da utilização de tecnologias de informação e de comunicação , nomeadamente de correio electrónico.
No mesmo sentido , os sítios da Internet que hajam sido consultados pelo trabalhador e as informações por ele recolhidas gozam da protecção do presente artigo , bem como as comunicações telefónicas que haja realizado a partir do local de trabalho.
Neste contexto, retira-se do preceito sob anotação que o empregador ou quem o represente não pode aceder a mensagens de natureza pessoal que constem da caixa de correio electrónico do trabalhador.
A visualização de tais mensagens, que apenas se justifica em casos esporádicos, deve ser feita na presença do trabalhador ou de quem o represente e deve limitar-se à visualização do endereço do destinatário ou remetente da mensagem, do assunto, data e hora do envio” . [8]
Ainda em anotação ao artigo 21º do CT salienta-se que o nº 2º da norma em apreço visa repor um justo equilíbrio entre a tutela do direito à confidencialidade de que goza o trabalhador, por um lado, e a liberdade de gestão empresarial, no pólo oposto.
A reserva da intimidade da vida privada do trabalhador não prejudica a possibilidade de o empregador estabelecer regras de utilização dos meio de comunicação e das tecnologias de informação e comunicação manuseados na empresa, nomeadamente através da imposição de limites, tempos de utilização, acessos ou sítios vedados aos trabalhadores; sendo certo que se sustenta que a forma por excelência, para a comunicação dessas regras deve ser o regulamento de empresa ( no mesmo sentido opina Júlio Manuel Vieira Gomes, Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, pág 383) .
Ora, no caso concreto, não foi alegado nem se vislumbra que se tenha provado que a requerida emitiu quaisquer instruções no sentido de proibir o uso privado do correio electrónico ou de que o mesmo deveria ser inequivocamente classificado, distinguido, como profissional ou pessoal ou até que tenha criado um endereço electrónico para uso exclusivamente profissional e um outro para utilização meramente pessoal do trabalhador.
Afigura-se, pois, que não o tendo feito a faculdade da requerida abrir licitamente as mensagens dirigidas ou enviadas pelo requerente ficou limitada.
É que tal como salienta Júlio Gomes o empregador poderá “ abrir as mensagens que pode legitimamente acreditar que não são pessoais.
Tal será o caso , designadamente , se não tiver autorizado o uso de correio electrónico para fins pessoais ( se do contexto da mensagem não resultar , apesar disso, que ela é efectivamente pessoal – seja porque foi mesmo qualificada como tal pelo trabalhador , seja porque tal resulta do assunto ou, porventura , do remetente ou do destinatário que, é por exemplo , a mulher do trabalhador) ou se tiver criado dois endereços, um para utilização profissional e outro para uso pessoal, relativamente aquele .
Parece-nos já impor-se maior cautela quando o empregador autorize o uso “promíscuo” do correio electrónico..[9]
In casu, em face da matéria apurada afigura-se que estamos perante esta última situação.
É que não tendo sido estabelecidas – como podiam ter sido – quaisquer limitações (vg: proibição de utilização do correio electrónico para fins privados, etc… ) à emissão e recepções de e - mails não se pode argumentar que a requerida podia presumir que todo o correio do requerente era profissional ( de serviço) …
Por outro lado, tal como refere o STJ no douto aresto , de 5.7.2007 , mencionado na decisão recorrida e nas alegações de recurso:
“ A falta da referência prévia, expressa e formal da “pessoalidade” da mensagem não afasta a tutela prevista no art. 21.º, n.º 1 do CT ” .[10]
E tal como se refere no mesmo aresto citando Joana Vasconcelos ( in “O Contrato de Trabalho. 100 Questões”, 2004, págs. 91 a 93) :
"Pode o empregador ler os e-mails pessoais do trabalhador?
"Não, em caso algum. A nossa lei garante, sem mais, o direito à reserva e à confidencialidade de quaisquer mensagens de natureza pessoal – cartas, faxes, correio electrónico, sms, telefonemas, etc. – que o trabalhador envie ou receba no local de trabalho, ainda que utilizando meios de comunicação pertencentes ao empregador.
As mesmas reservas e confidencialidade são asseguradas relativamente a informação não profissional que o trabalhador receba ou consulte – por ex., via Internet – no local de trabalho.
Esta garantia não cede nem nas situações em que a recepção ou envio de mensagens, ou o acesso a informação não profissional contrarie regras definidas pelo empregador quanto à utilização de meios de comunicação e de tecnologias de informação, e constitua infracção disciplinar. Quando tal suceda, o empregador pode controlar, por ex., o remetente ou o destinatário de mensagens de correio electrónico e o seu assunto, de modo a aferir o seu carácter pessoal, mas nunca o seu conteúdo, tal como pode verificar quais os sites a que trabalhador acedeu, mas não o conteúdo da pesquisa efectuada ou da informação neles obtida.(. . .)
(…) Pode o empregador proibir a utilização do correio electrónico da empresa para mensagens pessoais?"
Sim. O empregador pode, em geral, estabelecer regras quanto à utilização de meios de comunicação – telefone, fax; telemóvel; correio electrónico - e de tecnologias de informação – ligações à Internet pertencentes à empresa, designadamente proibindo ou restringindo a sua utilização para fins pessoais dos trabalhadores a quem são atribuídos. O desrespeito de tais regras pelo trabalhador constitui infracção disciplinar.
A existência de tais regras - e, sobretudo, o controlo do seu respeito pelos trabalhadores - não afecta, em caso algum, o direito à reserva e à confidencialidade que a nossa lei garante relativamente a mensagens pessoais e à informação não profissional que o trabalhador receba, consulte ou envie, designadamente através de correio electrónico. Mais exactamente, o empregador não pode aceder ao conteúdo de tais mensagens ou de tal informação, nem mesmo quando esteja em causa investigar e provar a eventual infracção disciplinar decorrente do incumprimento de tais regras de utilização” (negrito nosso).
Assim, cumpre concluir que tal tutela ( sendo certo que também não consta que a respectiva abertura e visualização tenha sido levada a cabo na presença do trabalhador ou de seu representante …) impede , no caso concreto, a utilização do conteúdo das mensagens em apreço como meio de prova no processo disciplinar que a requerida intentou ao trabalhador.
Tal raciocínio encontra suporte no disposto nº 8º do artigo 32º da Constituição que estatui em sede de garantias em processo criminal, que “são nulas todas as provas obtidas mediante …., abusiva intromissão , no domicilio , na correspondência ou nas telecomunicações”.
Improcedem, assim, as conclusões de recurso apresentadas sob os pontos 1ª a 16ª , havendo que reputar , tal como fez a decisão recorrida, como não atendíveis esse meios de prova juntos à nota de culpa do processo disciplinar.
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Cabe, pois, apreciar a segunda questão suscitada no recurso.
É que a recorrente alega que mesmo admitindo-se que os e-mails em apreço têm natureza pessoal , sendo , em consequência, inatendíveis como meios de prova, ainda assim no processo disciplinar encontram-se provados factos suficientes , através de meios de prova válidos , susceptíveis de integrarem a prática de infracção disciplinar grave pelo requerente.
Entende que desses meios de prova resulta provado o envio das fotografias em questão, o que sempre configura comportamento culposo do requerido susceptível de tornar prática e imediatamente impossível a relação de trabalho, integrando, pois, justa causa de despedimento.
Na decisão recorrida, a tal título , consignou-se que “ o processo disciplinar contempla outros meios de prova que se traduzem na junção das edições do jornal “ D…” onde podem ser visualizadas as fotografias em causa e a menção do nome do fotógrafo seu autor” – ( sublinhado nosso - vide fls 115).
Porém, também refere que os factos aduzidos na nota de culpa ( e posteriomente considerados provados no relatório final) e “ que fundamentam a decisão da requerida contendem não só com a utilização de fotografias tiradas ao serviço da requerida em cumprimento da agenda desta , mas também com a circunstância de o requerente ter utilizado os bens fornecidos pela entidade patronal , o local de trabalho e o tempo de serviço para colaborar com o jornal de Joanesbursgo.
Ora, esta factualidade só pode ser constatada com base na análise do correio electrónico do requerente e pelo manuseamento das mensagens enviadas por este a partir do seu endereço electrónico, endereço este fornecido pela entidade patronal.
Além disso, a entidade patronal colocou o enfoque do processo disciplinar na circunstância de o trabalhador ter ocupado o seu período de trabalho para prestar colaboração para entidade terceira , e bem assim por ter utilizado fotografias que terá tirado ao serviço da requerida e que foram enviados por e-mail , factos estes que só puderam ser confirmados com recurso aos meios de prova decorrentes do correio electrónico do requerente”.
Assim, sustenta que uma vez “ que tais provas são inatendíveis pela nulidade acima verificada, impõe-se concluir pela insuficiência ….” – vide fls 115.
Será assim ?
Cumpre recordar que na presente providência cautelar de suspensão de despedimento “ o Tribunal não tem de se pronunciar sobre se existe, ou não, causa de despedimento, mas formular somente um juízo de probabilidade, segundo os dados fornecidos, sobre se os factos atribuídos ao trabalhador são, ou não, susceptíveis de vir a integrar justa causa de despedimento. Não há pois que fazer uma apreciação minuciosa das circunstâncias que justifiquem a impugnação do despedimento, mas apenas emitir um juízo de probabilidade provisório , ficando para a acção de impugnação a apreciação definitiva do problema de fundo colocado pelo trabalhador.
É também evidente que este juízo de probabilidade se baseará nos factos constantes …. no processo disciplinar pois só estes podem fundamentar o despedimento” (sublinhado nosso) [11] .
Não se desconhece, pois, entendimento jurisprudencial no sentido que no procedimento cautelar de suspensão de despedimento o tribunal não tem de se pronunciar sobre se existe ou não justa causa de despedimento, mas apenas formular um juízo de probabilidade, de acordo com os dados fornecidos, designadamente à luz do processo disciplinar, sobre se os factos atribuídos ao trabalhador são, ou não, susceptíveis de integrar a justa causa de despedimento.
Segundo o mesmo não há que fazer uma apreciação minuciosa das circunstâncias que justificam a impugnação do despedimento, mas apenas emitir um juízo de probabilidade provisório, ficando para a acção de impugnação a apreciação definitiva do problema de fundo colocado pelo trabalhador, designadamente a questão de saber se os factos que lhe foram imputados foram ou não por ele, efectivamente,
praticados [12]
Todavia também se afigura que na apreciação do pedido de suspensão do despedimento, ainda que de forma sumária, cumpre ter em conta se os factos que suportam o despedimento têm um mínimo de suporte probatório , sob pena de se inutilizar o recurso à providência em apreço restringindo-se a apreciação às imputações efectuadas.[13]
Cumpre recordar que no processo disciplinar a entidade patronal é em simultâneo acusador e juiz.
Como tal as acusações formuladas ao trabalhador têm que ter sustentação probatória, sob pena da providência em causa se tornar um mero exercício de ordem formal.
Aliás, essa necessidade de sustentação probatória justifica a exigência por parte do legislador da apresentação do processo disciplinar.[14]
Ora analisadas a nota de culpa e a decisão final constantes do processo disciplinar afiguram - se correctas as afirmações feitas a tal título na decisão recorrida.
Sempre se argumentará contudo que resulta de exemplares do D…( que também se referirá apenas como ….) juntos aos autos que naquele jornal foram publicadas fotografias identificadas como sendo do requerente.
Dir-se-á também que na resposta à primitiva nota de culpa o próprio trabalhador, ali “arguido”, ( embora não admita a matéria que a entidade patronal lhe imputa ) concede que colabora “gratuitamente “ com o D… ( vide XVI da nota de culpa e fls 115 do PD) consistindo tal colaboração no envio de “algumas fotografias que tira de acontecimentos relacionados com a comunidade emigrante ou que possam ter especial interesse para essa comunidade” ( vide XVII da nota de culpa e fls 115 do PD)
Esgrimir-se-á ainda que o trabalhador afirma que os registos fotográficos que envia ao D….normalmente não têm outra utilização e são originalmente utilizados por aquele jornal e que muito raramente pode haver imagens que podem parecer coincidentes com algumas publicadas na requerida (B …) ( vide XVIII e XIX da nota de culpa ), sendo ainda certo que o trabalhador também afirma que da sua colaboração com o D… – cuja existência admite – nenhum prejuízo resulta para a Empresa ( vide XXIV).
Finalmente invocar-se-ão depoimentos de testemunhas inquiridas no processo disciplinar nos quais se refere :
- que o B … se quer expandir para a África do Sul e que qualquer trabalhador sabe que não pode desempenhar serviços para terceiros – vide G…a fls 161 do PD ;
- que o arguido colabora com o D…de forma esporádica numa base de reciprocidade , sendo que a testemunha também afirma que “ é de bom senso que as fotografias não sejam coincidentes num e noutro jornal - vide H…que é Director do D…– vide fls 199/ 200;
Assim, sustentar-se-á que tal matéria, assim como a autoria das fotografias por parte do requerente , referida no D…. – só por si – é suficiente para justificar a sanção que lhe foi imposta.
Porém, a verdade é que como bem se acentua na decisão recorrida a primitiva nota de culpa – que como é sabido é peça fundamental do processo disciplinar circunscrevendo a matéria imputada ao trabalhador – coloca o acento tónico deste tipo de infracção no facto de o trabalhador estar a desempenhar serviços a terceiro (ponto 10.3, o que não se pode ter como provado ), ter prejudicado (10.2) objectivos do B… ( o que não se provou materialmente ) e ter utilizado instrumento de trabalho da requerida, bem como as suas instalações durante o respectivo horário de trabalho para seleccionar as fotos e proceder à sua remessa através dos aludidos e - mails (10.4).
Ora estes não têm validade probatória …!
Como tal não têm a virtualidade de provar o pretendido.
Assim, no tocante à cedência de fotografias - em sede de imputação infraccional ao trabalhador - resta o facto dado como assente em 15. 8 na decisão de despedimento ( ou seja a tomada do conhecimento por parte do gerente executivo da B…de que fora publicada uma foto da autoria do requerente no D… , de 2.7.2007 - vide fls 258 do PD).
Tal matéria afigura-se insuficiente para justificar o despedimento, até porque o correspondente do C…na Africa do Sul ( G….– vide fls 201 a 203 do PD) admitiu que por vezes envia fotografias para o D…. “porque precisa também da sua colaboração ….!
Assim, no tocante às imputações constantes da primitiva nota de culpa pode detectar-se a invocada probabilidade séria de inexistência de justa causa, o que acarreta a improcedência do recurso na (segunda) vertente suscitada nas conclusões apresentadas sob os nºs 17ª a 26ª.
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Desta forma, cumpre apreciar a derradeira problemática suscitada no recurso.
Esta consiste em saber se, por si só, os factos imputados ao requerente no aditamento à nota de culpa ( acusação de ter sido alvo de perseguição política por parte da sua entidade patronal na pessoa do seu gerente executivo) justificam a sanção de despedimento imposta ao requerente levando , igualmente, a concluir pela falta do pressuposto da suspensão do despedimento ( ou seja a verificação de probabilidade séria de inexistência de justa causa).
Desde logo, se evidencia que estamos perante afirmações feitas na resposta à nota de culpa ou seja na defesa apresentada pelo trabalhador ( sendo certo que não se mostra provada a sua veracidade ou falsidade ).
E nem se argumente a tal propósito , tal como faz a recorrente , com a notoriedade da matéria que invoca.
Não se duvida da veracidade da matéria articulada como notória.
Porém, isso não significa que a mesma consubstancie facto notório, desde logo, porque o jornal em causa tem cariz regional ( tal como a própria requerida afirma na nota de culpa)…
Segundo o STJ , em acórdão de 26.9.1995 , “ ao definir no nº 1º do artigo 514º do CPC, factos notórios como aqueles « que são do conhecimento geral » , assim elegendo o conhecimento como critério da notoriedade, a lei faz apelo a uma ideia de publicidade implicando a extensão, a difusão do conhecimento à grande maioria dos cidadãos, de modo que o facto apareça revestido de um carácter de certeza”. [15]
Assim, não é um facto notório, nos termos do preceituado no artigo 514º do CPC, aquele que é do conhecimento geral em circunscrição judicial e de conhecimento do juiz, mas não em todo o território nacional ( vide neste sentido acórdão da Relação de Évora de 17.10.1985, CJ, 1985, Tomo IV, pág 297).
Por outro lado, afigura-se que os autos não contêm elementos que permitam afirmar que às alegações feitas na resposta à nota de culpa corresponde um “animus injuriandi “ ao invés da mera intenção de se defender.
Ora tal como sucede no tocante à instauração de acção judicial ( sendo certo que nesse caso o STJ , em aresto de 28.6.2006 , já considerou que “ não integra infracção disciplinar o comportamento do trabalhador que, intentando contra o seu empregador acção judicial em que lhe imputa factos ilícitos (porque atentória de direitos seus), não logra provar a realidade desses factos, quando o empregador não invoque, na “Nota de Culpa” e na decisão final do processo disciplinar factos demonstrativos de que, ao intentar a acção naqueles termos, o trabalhador apenas pretendeu pôr em causa a honra do seu empregador e respectivos representantes, excedendo o seu direito de acesso aos tribunais, violando o dever de respeito que lhe impõe o vínculo laboral” – vide Documento: SJ20060628001614 in www.dgsi.pt) também na presente situação se afigura que o empregador não invocou quer no aditamento à nota de culpa quer na decisão final do processo disciplinar que com a articulação da matéria em apreço o trabalhador apenas visou questionar a honra da sua entidade empregadora e do seus representantes ( Gerente Executivo e Director e até dos seus quadros superiores).
Assim, também em relação ao aditamento à nota de culpa nesta fase se pode detectar uma probabilidade séria de inexistência de justa causa, o que acarreta a improcedência das conclusões apresentadas sob os nºs 27ª a 34ª e do recurso na íntegra.
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Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao agravo , confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela agravante.
DN (processado e revisto pelo relator – nº 5º do artigo 138º do CPC).
Lisboa, 05/06/08
Leopoldo Soares
Seara Paixão
Ferreira Marques
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[1] Proferido no processo nº 4811/2007-4 acessível em www.dgsi.pt.
[2] De acordo com a decisão recorrida ( vide fls 115) “ da nulidade das provas não decorre , de imediato, a nulidade de todo o processo disciplinar para efeitos do disposto no artigo 430º, nº 2º do CT, desde logo, porque as causas de invalidade aí mencionadas são taxativas e nelas não se encontra a nulidade das provas obtidas em sede de processo disciplinar”.
[3] Vide CRP, Anotada, Volume 1, 4ª, Edição revista, Artigos 1º a 107º , J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, pág 544.
[4] O nº 1º do artigo 18º da CRP regula que os preceitos constitucionais aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
[5] Obra citada, pág 546.
[6] Vide ainda artigo 194º do Código Penal.
[7] O qual estabelece :
“ 1 – O trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao conteúdo das mensagens de natureza pessoal e acesso à informação de carácter não profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente através de correio electrónico.
2 – O disposto no número anterior não prejudica o poder de o empregador estabelecer regras de utilização de comunicação na empresa, nomeadamente correio electrónico”.
[8] Código do Trabalho, Anotado, Almedina, Pedro Romano Martinez. Luís Miguel Monteiro. Joana Vasconcelos. Pedro Madeira de Brito . Guilherme Dray . Luís Gonçalves da Silva, 5ª edição, pág 130.
[9] Vide obra supra citada, pág 384.
[10] - Vide doc SJ200707050000434 in www.dgsi.pt.
[11] Despedimentos e outras formas de cessação do contrato de trabalho, de Carlos Alberto Antunes e Amadeu Guerra, Almedina, pág 172.
[12] Vg : Acs. do STJ de 29.05.81, BMJ nº 307 pág. 164 de 11.05.82 AD, 250º, pág. 1316, desta Relação de 17.05.95, CJ, Ano XX, Tomo III, pág. 186 e da RP de 21.02.2005, CJ, Ano XXX, Tomo I, pág. 232.
[13] Sendo certo que , como é bem sabido, imputar é bem diferente de provar e até de indiciar.
[14] Vide vg: artigos 34º, nº 3º e 38º nº 1º ambos do CPT.
[15] BMJ, nº 449, pág 293. |
