Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

1518/19.7PCLSB.L1-3

Relator: MARIA DA GRAÇA DOS SANTOS SILVA

Descritores: REINCIDÊNCIA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 03/23/2022

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PARCIALMENTE PROVIDO

Sumário: A consideração da reincidência pressupõe a análise dos tipos de crime em confronto e das circunstâncias que os determinaram, pois só assim se permite a compreensão de que as penas anteriores não foram suficientes aos especiais fins de prevenção especial que o instituto tutela.
Na fixação da pena emergente da reincidência só relevam considerações emergentes da inaptidão de o agente ter correspondido à especial advertência que as penas anteriores continham.

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:

I – Relatório:
Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, o arguido AFS______ nascido a 7 de Agosto de 1993, na freguesia do Campo Grande, concelho de Lisboa, filho de CS___ e de MF___, residente na … Lisboa, foi condenado, como autor material e reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21°/1 e 25°/a), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22.01, por referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma legal e à Portaria n° 94/96, de 26.03, na pena de dois anos de prisão.
O arguido não apresentou contestação e recorreu da referida sentença.
*
II- Fundamentação de facto:
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
1- No dia 3 de Dezembro de 2019, pelas 22 horas e 15 minutos, o arguido encontrava-se na Rua Nova do Carvalho, em Lisboa;
2- Nessas circunstâncias, o arguido dissimulou junto a uma grade ali existente três embalagens de cannabis (folhas e sumidades floridas ou frutificadas) (vulgo “liamba”), com o peso líquido de 10,490 gramas -;
3- Ao aperceber-se da presença de agentes policiais no local, o arguido arremessou para o solo uma embalagem contendo lidocaína;
4- O arguido conhecia as características e natureza estupefaciente da cannabis que detinha, destinando-o à cedência a terceiros e não ao seu consumo exclusivo, mediante contrapartidas monetárias;
5- O arguido de forma agiu livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a aquisição, detenção e comercialização de produtos estupefacientes é criminalmente punida por Lei;
6- O arguido já sofreu condenações anteriormente, transitadas em julgado, tendo sido condenado, para além do mais, na pena de única 6 anos e 6 meses de prisão, por acórdão cumulatório proferido no âmbito do processo n.° …;
7- Assim sendo, anteriormente à prática dos factos em causa nos presentes autos, o arguido já havia sido julgado e condenado em pena de prisão efectiva pela prática de factos integrantes de ilícitos penais dolosos;
8 - No entanto tais condenações, as solenes advertências aí feitas e o cumprimento de pena de prisão efectiva não foram suficientes para obstar a que o arguido cometesse novos ilícitos penais dolosos;
9 - Também resulta dos factos descritos que o arguido revela uma especial apetência para o crime, não se inserindo socialmente, voltando a delinquir pouco tempo depois de ter sido condenado, estando claramente desenquadrado das regras de vivência em sociedade;
10 - Verifica-se que, entre os factos que determinaram a última condenação do arguido e aqueles pelos quais vai agora acusado não mediaram cinco anos;
11- O arguido é solteiro mas tem um filho de 3 anos de idade que vive com ele e depende economicamente dele;
12- O arguido aufere mensalmente € 700,00 a € 800,00 da sua actividade profissional na UBER EATS;
13- O arguido tem o 10° ano de escolaridade;
14 - Por acórdão de 15.07.2010, transitado em julgado a 20.09.2010, proferido no âmbito do processo comum colectivo n° … da 2ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado na pena de 8 meses de prisão suspensa na sua execução por 12 meses, com regime de prova, pela prática em 19.11.2009 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade - por despacho de 23.01.2012 foi declarada extinta a pena;
- Por sentença de 28.02.2013, transitada em julgado a 11.04.2013, proferida no âmbito do processo comum singular n° … do 4º Juízo Criminal de Lisboa e 3ª Secção, foi o arguido condenado na pena de 9 meses de prisão suspensa na sua execução por 1 ano com regime de prova pela prática em 03.01.2011 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade - por despacho de 11.04.2014 foi declarada extinta a pena;
- Por acórdão de 25.03.2014, transitado em julgado a 20.10.2014, proferido no âmbito do processo comum colectivo n° … do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Lisboa - Juízo Criminal - Juiz 15, foi o arguido condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática em 20.02.2013 de cinco crimes de roubo;
- Por acórdão de 24.05.2013, transitado em julgado a 16.10.2013, proferido no âmbito do processo comum colectivo n° … da 7ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, pela prática em 17.04.2012 de um crime de roubo - por despacho de 14.01.2016 foi declarada extinta a pena;
- Por acórdão de 03.12.2014, transitado em julgado a 07.04.2015, proferido no âmbito do processo comum colectivo n° … do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Lisboa - Juízo Criminal - Juiz 12, foi o arguido condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática em 07.02.2012 de dois crimes de roubos - por acórdão cumulatório de 08.03.2016, transitado em julgado a 08.03.2016, foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão pela pratica em 07.02.2012 de 5 crimes de roubo e em 07.02.2012 de dois crimes de roubo;
- Por sentença de 27.07.2015, transitada em julgado a 30.09.2015, proferida no âmbito do processo comum singular n° … do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa - Lisboa - Juízo Criminal - Juiz 13, foi o arguido dispensado de pena pela prática em 01.05.2011 de um crime de ofensa à integridade física.
*
Não há factos não provados:
*
IIII- Fundamentação probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
« Para formar a convicção do Tribunal quanto à matéria dada como provada foram relevantes as declarações da testemunha NM_______ que explicou os factos de forma que se afigurou credível.
O arguido negou a prática dos factos, explicando que tinha canábis para consumo próprio pois consume há dez anos e acha que a comprou nesse mesmo dia por vinte e cinco euros no Bairro Alto tendo o produto estupefaciente nas grades porque ia fazer um “charro” e costuma pôr o produto estupefaciente à volta de si.
Mais explicou a sua situação económica e familiar.
A testemunha explicou de forma clara e precisa que se afigurou credível como no exercício da sua actividade profissional de Agente da P.S.P. na Rua Nova do Carvalho, Cais do Sodré, em zona de bares e estrangeiros e de tráfico/consumo de estupefacientes, viu o arguido e outro indivíduo e viu que o arguido mexia numa grade pelo que achou suspeito e foi interceptá-lo vendo que o arguido atirou logo uma coisa para o chão, foi-lhes explicado porque estavam a ser abordados e foi feita revista assim como explicou que o arguido apenas tinha o que atirara para o chão mas na grade foram encontradas três embalagens que deram positivo para liamba.
Vendo o auto de fls. 2 dos autos explicou que ele o elaborou aí fazendo constar como identificou o arguido.
A explicação do arguido de que tinha produto estupefaciente para o seu consumo e que o produto estupefaciente estava na grade porque estava a fazer um “charro” e tem por costume quando faz um “charro” espalha o produto estupefaciente não mereceu credibilidade ao Tribunal pois como se sabe o consumidor de produto estupefaciente compra produto estupefaciente abordando quem lho pode vender, sabe o preço, entrega o dinheiro, recebe o produto estupefaciente e sai rapidamente do local para o consumir e isso por duas razões que são para consumir o produto estupefaciente rapidamente pois é dependente dele e para não ser observado e fiscalizado por Agente da P.S.P. que vendo a transacção o aborda e apreende o produto estupefaciente que tenha consigo.
Assim, a explicação do arguido de que tinha comprado antes de ser abordado pela testemunha Agente da P.S.P. no Bairro Alto e que estava a fazer um “charro” e espalhou o produto estupefaciente à sua volta como o faz habitualmente não mereceu credibilidade pois o Tribunal não acredita que o arguido espalhasse o produto estupefaciente à sua volta enquanto se preparava ou fazia um “charro” pois estava numa zona de bares e de tráfico e consumo de produtos estupefacientes com muita gente a transitar no local nomeadamente estrangeiros que vendo produto estupefaciente espalhado no chão o apanhavam de imediato e assim o arguido ficava sem ele.
Acresce que ao contrário do que o arguido disse, o Agente da P.S.P. foi claro quando disse que viu o arguido a mexer numa grade e que foi esse comportamento do arguido que lhe chamou a atenção pois viu que o arguido mexia nas grades e olhava de modo suspeito para os lados pelo que foi abordá-lo a ele e ao indivíduo que estava com ele e viu que o arguido ao vê-lo logo atirou uma embalagem de produto que não é estupefaciente e que nas grades, onde o arguido mexia, ocultas nas grades foram encontradas embalagens de produto estupefaciente a que acresce ainda o facto de que o Agente da P.S.P. não viu o arguido fazer um “charro” como o arguido disse pelo que o Tribunal não acreditou na explicação do arguido.
Ponderando as declarações da testemunha conjugadas com os documentos que constam dos autos, o Tribunal ficou convencido de que no dia 3 de Dezembro de 2019, pelas 22 horas e 15 minutos, o arguido encontrava-se na Rua Nova do Carvalho, em Lisboa.
Nessas circunstâncias, o arguido dissimulou junto a uma grade ali existente três (3) embalagens de cannabis (folhas e sumidades floridas ou frutificadas) (vulgo “liamba”), com o peso líquido de 10,490 gramas - cfr. exame toxicológico de fls.16, cujo teor aqui se considera reproduzido.
Ao se aperceber da presença de Agentes Policiais no local, o arguido arremessou para o solo uma embalagem contendo lidocaína.
O arguido conhecia as características e natureza estupefaciente da cannabis que detinha, destinando-o à cedência a terceiros e não ao seu consumo exclusivo, mediante contrapartidas monetárias.
Analisados os doze boletins de certificado de registo criminal do arguido e as certidões de NUIPC que constam dos autos, o Tribunal verifica que o arguido já sofreu condenações anteriormente, transitadas em julgado, tendo sido condenado, para além do mais, na pena de única 6 anos e 6 meses de prisão, por Acórdão cumulatório proferido no âmbito do processo n.° 5449/13.6TDLSB.
Assim sendo, anteriormente á prática dos factos em causa nos presentes autos, o arguido já havia sido julgado e condenado em pena de prisão efectiva pela prática de factos integrantes de ilícitos penais dolosos.
No entanto, tais condenações, as solenes advertências aí feitas e o cumprimento de pena de prisão efectiva não foram suficientes para obstar a que o arguido cometesse novos ilícitos penais dolosos.
O Tribunal ficou convencido que, dos factos descritos, o arguido revela uma especial apetência para o crime, não se inserindo socialmente, voltando a delinquir pouco tempo depois de ter sido condenado, estando claramente desenquadrado das regras de vivência em sociedade assim como verifica que, entre os factos que determinaram a última condenação do arguido e os que agora está acusado não mediaram cinco anos.
Atendeu-se ainda aos documentos de fls. 2 (auto de notícia), 3 (auto de apreensão), 4 (guia), 5 (teste rápido), 16 (exame), 102 a 125 (certidão de NUIPC 741/09.7 PQLSB), 126 a 218 (certidão de NUIPC 5449/13. 6 TDLSB), 219 a 241 (certidão de NUIPC 2/11.1 SVLSB), 242 a 269 (certidão de NUIPC 418/13.9 PZLSB) e 289 a 294 (certificado de registo criminal do arguido quanto aos antecedentes criminais).»
*
IV- Recurso:
O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«0 - O arguido foi condenado pela prática do crime de trafico de menor gravidade, nos termos do artigo 25° do DL 15/93 de 22/1 na pena de 2 anos de prisão.
1 - Com relevo para o presente recurso, deu o tribunal a quo como provados os seguintes factos:
1- No dia 3 de Dezembro de 2019, pelas 22 horas e 15 minutos, o arguido encontrava-se na Rua Nova do Carvalho, em Lisboa;
2- Nessas circunstâncias, o arguido dissimulou junto a uma grade ali existente três (3) embalagens de canábis (folhas e sumidades floridas ou frutificadas) (vulgo “liamba”), com o peso líquido de 10,490 gramas - cfr. exame toxicológico de fls 16, cujo teor aqui se considera reproduzido;
4- O arguido conhecia as características e natureza estupefaciente da cannabis que detinha, destinando-o à cedência a terceiros e não ao seu consumo exclusivo, mediante contrapartidas monetárias.
Ora,
2- Foi acolhido na douta sentença em recurso que o Agente da PSP , fls 5 e 6 da sentença, “na Rua Nova do Carvalho, Cais do Sodré, em zona de bares e estrangeiros e de tráfico/consumo de estupefacientes, viu o arguido e outro individuo e viu que o arguido mexia numa grade pelo que achou suspeito e foi interceptá-lo”
3- Pese o arguido recorrente tenha declarado “de que tinha comprado antes de ser abordado pela testemunha Agente da P.S.P. no Bairro Alto e que estava a fazer um "charro" e espalhou o produto estupefaciente a sua volta como o faz habitualmente”.
4- Tal não mereceu acolhimento “pois o Tribunal não acredita que o arguido espalhasse o produto estupefaciente a sua volta enquanto se preparava ou fazia um "charro" pois estava numa zona de bares e de tráfico e consumo de produtos estupefacientes com muita gente a transitar no local nomeadamente estrangeiros que vendo produto estupefaciente espalhado no chão o apanhavam de imediato e assim o arguido ficava sem ele.
5- A primeira questão que se coloca é o local onde se desenrolaram os factos, local onde estava a grade e que tipo e onde colocada.
6- Há grades de vários formatos e tipos, como sejam grades de ventilação do metropolitano, de sargetas, e grades protecção nas paredes de casas senhoriais ou noutros locais como nalgumas janelas de imóveis mormente em casas comerciais existentes na Rua Nova de Carvalho na cidade de Lisboa e, especialmente, nas paredes laterais dos números 24 e 29 da referida artéria pelo acesso da Rua do Alecrim.
7- Janelas essas que protegidas por grades, dispõem duma base, soleira.
8- Dai que se questione a localização dessas grades na Rua Nova de Carvalho uma vez que a referida artéria tem um vasto comprimento, centenas de metros pois situa-se entre o Lago Corpo Santo e a Praça de S. Paulo, e nem toda ela é servida de turistas, estrangeiros ou mesmo visitantes.
9- Bem como se questione o local da “prática do crime” pois que, até, não faz sentido estar a fazer um “charro” no chão.
10- Consequentemente entendemos que indicar como local da prática do crime só Rua Nova de Carvalho na cidade de Lisboa é vago e impreciso, tanto mais que não são relatados, mostrados nem referenciados pormenores do local, donde, verifica-se a violação do art° 7° n° 1 do Código Penal e dai deveria a acusação não ser recebida e declarada nula.
11- Mas, o arguido recorrente foi condenado porque, foi dado como provado no item 4 que “O arguido conhecia as características e natureza estupefaciente da cannabis que detinha, destinando-o à cedência a terceiros e não ao seu consumo exclusivo, mediante contrapartidas monetárias.
12- É inquestionável que o recorrente detinha para seu consumo - tal como sempre o declarara e em especial em sede de audiência de julgamento ocorrida no dia 27/10/2021 como se alcança pela gravação da produção de prova em tempos de 12H03M40 a 12H17M02 e nas passagens em tempo de 04M30 a 05M00, 05M20 a 05M35 e 07M45 a 08M10 - “três (3) embalagens de canábis folhas e sumidades floridas ou frutificadas) (vulgo “liamba”), com o peso liquido de 10,490 gramas” mas não é verdade que o mesmo se destinasse à cedência a terceiros mediante contrapartidas monetárias.
13- Pese se não saiba o grau de pureza do estupefaciente, sabe-se que a testemunha interceptora, Agente da PSP - NF - prestou o seu depoimento em sede de audiência de julgamento em sessão ocorrida no dia 27/10/2021 em tempos de 12H04M40 a 12H17M02 e em tempos das suas declarações de 00M00 a 01M15, 03M30 a 03M50, 04M10 e 04M20 e 07M20 a 07M40, e, declarou, que além de só conhecer o arguido recorrente da situação dos autos e mais concretamente como explanada no Auto de Noticia, o local onde se desenrolaram os factos e onde o arguido recorrente foi interceptado, é um local que está referenciado como um local de consumo e de tráfico, e, que, face à quantidade de estupefaciente que o arguido recorrente detinha, que não dava para processo crime mas sim contraordenacional, por isso, depois de identificado no posto, ao contrário do outro individuo que estava junto ao arguido recorrente, foi libertado, ou seja,
14- Considerou o arguido recorrente como consumidor e, dada a quantidade e qualidade do estupefaciente incorria em contraordenação.
15- Mais declarou que não se verificaram quaisquer vigilâncias porque iam a passar e não viu o arguido recorrente a vender qualquer coisa.
Assim:
16- Ninguém viu o arguido recorrente vender estupefaciente;
17- Não há qualquer prova da qual se possa extrair, conclusivamente, que o arguido recorrente vendeu alguma porção de estupefaciente
18- Quando detido o arguido recorrente não era possuidor de qualquer importância monetária;
19- Não lhe foram apreendidos quaisquer valores monetários ou outros convertíveis;
20- Não lhe foram interceptadas quaisquer comunicações, mesmo em tempo real, das quais se pudesse concluir, com segurança, que o arguido recorrente estava a transaccionar estupefaciente;
21- Nem que já tinha procedido a alguma venda;
22- Nem lhe foi detectado ou apreendido qualquer telemóvel.
23- Assim as respostas a todas as interrogações que se possam subsumir ao crime de tráfico só tem a resposta: NÂO.
24- O estupefaciente era, única e exclusivamente para seu consumo.
25- Para que se condene é necessário haver dados concretos que apontem sem margem para dúvidas o acto criminal praticado pelo arguido no que tange, in casu, ao crime de tráfico de estupefacientes, mesmo de menor gravidade.
26- Como nada se provou deve-se dar como provado o item 4 dos factos dados como provados nos seguintes termos: 4 - O arguido conhecia as características e natureza estupefaciente da cannabis.
27- Consequentemente deve o aqui arguido recorrente ser absolvido do crime de tráfico de menor gravidade, em que foi condenado.
28- Termos em que o douto tribunal a quo violou os artigos 21°, n.º 1 e 25.º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, uma vez que o arguido não cometeu tal crime, nem foi feita prova nem resulta nos autos que assim tenha sido, devendo, pois, a douta sentença ser reparada, absolvendo-se o arguido AFS______ .
29- Não se enjeitando que “Porém, e em face da exígua prova produzida em audiência, mormente a circunscrita prova testemunhal entende o tribunal que o crime de tráfico não resultou provado, por parte de nenhum dos arguidos. Com efeito, a factualidade dada como provada ainda não permite percepcionar a materialidade de um crime de tráfico. Para tanto, seriam necessários mais sinais aptos a dizer que ali houve, por parte de cada um dos arguidos, uma busca de cedência de estupefacientes entre si e com terceiros que ali se encontravam. Pelo menos, com o grau de consistência necessária a uma condenação penal, tal não resultou provado, perfilando-se uma dúvida que tem de operar a favor dos Arguidos, por força do Princípio In Dúbio pro Reo. ” Proc. n° 9442/18.4T9LSB do Juiz 2 do Juízo Local Criminal de Lisboa – Drª Joana Ferrer Antunes - sentença não publicada -
30- Mas se assim doutamente não vier a ser entendido, entende-se que a reclusão para o recorrente não é remédio.
31- Pois que o recorrente além de ter manifestado humildade está inserida familiar, laboral e socialmente.
32- Doutra forma, em presídio, sem rendimentos e coarctado da possibilidade de viver a sua vida e no mundo laboral e social, pese do futuro nada possa prever, mas o mais negro o será concerteza, correndo o perigo de pôr em prática os ensinamentos na escola do crime e assim, sim, a continuação criminal.
33- Tal quer dizer, que a punição é sancionatória e não preventiva nem ressocializadora.
34- Só em última ratio deve ser aplicada pena de prisão efectiva.
Nestes termos entende-se que, para boa Justiça, dever-se-á dar provimento ao presente recurso e dai proceder-se à revogação da douta decisão por outra em que se absolva o arguido (…)».
*
Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações no sentido da improcedência do recurso.
*
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer aderindo à contra-motivação.
O recorrente respondeu, pugnando pela procedência das questões formuladas no recurso.
*
V- Questões a decidir:
Do artigo 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
As questões colocadas pelo recorrente são:
- A existência de vícios de sentença;
- A impugnação de que o estupefaciente que detinha fosse para venda e não para consumo;
- O excesso da medida da pena;
- A substituição da pena de prisão por pena de prisão suspensa na sua execução.
*
VI- Fundamentos de direito:
O arguido pretende a sua absolvição com fundamento em que o estupefaciente apreendido se destinava exclusivamente ao seu consumo, que ninguém o viu vender estupefaciente, que não se apuraram as características da grade e, por fim, impugna o ponto 4 do provado.
Nenhuma destas alegações é susceptível de configurar qualquer dos vícios que arguiu - de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ou de erro notório na apreciação e valoração da prova.
Os vícios invocados, eles, tal como o demais a que se reporta o nº 2 do artigo 410º/CPP, têm que resultar do texto da decisão recorrida, de per se, ou em conjugação com as regras de experiência comum. Ora, em face dos termos do recurso logo se percebe que a fundamentação exarada não se atém à letra da sentença, mas antes tem por reporte toda uma argumentação precisamente contrária ao texto da mesma.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre apenas quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito encontrada porque não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa (matéria essa que se confina à factualidade colocada à apreciação do julgador, por estar contida na acusação, no pedido civil ou nas contestações aduzidas ou resulte da discussão da causa) ou ainda porque não se investigaram factos que deviam ter sido apurados na audiência, tendo em vista a sua importância para a decisão (por exemplo, para a escolha ou determinação da pena).
No nosso direito processual penal rege o princípio da investigação ou da verdade material, por força do qual o Tribunal tem o dever de indagar e esclarecer os factos sujeitos a julgamento, de forma a poder construir, por si mesmo, o suporte da sua decisão. Isto, sem prejuízo dos limites que o referido princípio comporta, determinados pelos princípios da necessidade, da legalidade, da adequação e da obtenebilidade (artigo 340º/1, do CPP).
Como decorrência necessária desse princípio base, a lei processual penal caracteriza a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada como vício, de conhecimento oficioso (artigo 410º/2-a), do CPP).
A referida insuficiência pressupõe sempre que a decisão de facto apurada não é bastante para a decisão de direito encontrada.
O vício ocorre quando o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação, por faltarem elementos necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição ([3]). Por outras palavras, aí, os factos provados são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada, sendo que, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o Tribunal poderia e deveria ter procedido a mais profunda averiguação, de modo a alcançar, justificadamente, a solução legal e justa ([4]),([5]).
Apreciada a sentença recorrida, verificamos que ela se pronunciou sobre todos os factos contidos nas peças processuais produzidas, sendo que a decisão de direito se mostra devidamente alicerçada em factualidade bastante para a suportar. Não resultando do texto da decisão a referida insuficiência ela é manifestamente improcedente.
Quanto ao vício de erro notório na apreciação da prova a que alude o artigo 410º/2-c), do CPP, é o vício que tem a ver com a aptidão da fundamentação da aquisição probatória à consideração sobre se determinados factos se encontram, ou não, provados.
Existe erro notório na apreciação da prova apenas quando, considerado o texto da decisão recorrida, por si, ou conjugado com as regras de experiência comum, se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com preparação normal.
Ocorre o vício, quando se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica normal, traduzam uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta ([6]), quando se violam as regras sobre prova vinculada ou de «leges artis» ([7]), ou quando resulta do próprio texto da motivação da aquisição probatória que foram violadas as regras do «in dubio» ([8]).
Nada disso ocorre em face da fundamentação da aquisição probatória que explica de forma perfeitamente perceptível em face das regras da experiência comum, sendo que os fundamentos invocados como fundamento do vício são perfeitamente alheios ao teor da sentença, o que determina, desde logo, a inviabilidade da questão.
*
O que o arguido pretende é precisamente provocar um pedido de reapreciação da prova, na medida em que toda a sua argumentação radica em prova que entende que se não produziu, relativamente ao destino que ia dar ao estupefaciente. Mas nem nesse âmbito a questão tem procedência.
Admitindo que o cumprimento dos ónus formais de que depende essa reapreciação estão suficientemente invocados – percebe-se que factos é que o arguido impugna, a prova que invoca que está transcrita e o sentido da impugnação (a negação da prova) - vejamos o que se passa com o ónus material que exige que a prova invocada imponha decisão contrária.
O recurso da matéria de facto vem concebido pela lei como remédio jurídico e não como instrumento de refinamento jurisprudencial ([9]).
Dito de outro modo o recurso da matéria de facto não foi concebido como instrumento ao serviço da realização de novo julgamento, com reapreciação de toda a prova que fundamenta a decisão recorrida, como se o julgamento efectuado na primeira instância não tivesse existido. Trata-se, tão-somente, de um instrumento concebido para a correcção de erros de julgamento e de procedimentos, devidamente discriminados pelas partes ([10]). A intromissão da Relação no domínio factual cingir-se-á a uma intervenção "cirúrgica", no sentido de delimitada, restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção, se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.
A doutrina e jurisprudência penais entendem que a reapreciação da prova, na segunda instância, deverá limitar-se a controlar o processo da convicção decisória da primeira instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação da decisão.
Na apreciação do recurso da matéria de facto, o Tribunal de segundo grau vai aferir se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido tem suporte adequado naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si e, consequentemente, a Relação só pode alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais, de falta desse suporte.
Assim, a reapreciação só pode determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.
No caso o que está em causa é saber se a prova produzida impõe, ou não, o funcionamento do in dubio pro reo, relativamente ao facto de a droga se destinar à venda a terceiros.
No nosso sistema processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova.
Por força do princípio, p. pelo artigo 127º/CPP, salvo quando a lei dispuser de forma diferente, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e livre convicção do julgador.
Regras de experiência são regras que se colhem, ao longo dos tempos, da sucessiva repetição de circunstâncias, factos e acontecimentos que se sedimentam no espírito do homem comum como juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.
Livre convicção é um meio de descoberta da verdade, através da livre apreciação, subordinada à razão e à lógica, mas isenta de prescrições formais exteriores. Não se confunde com uma afirmação infundamentada da verdade, puramente impressionista ou emocional.
Contudo, está assente que o referido princípio «não deve traduzir-se em mais que não aprisionar o juiz em critérios preestabelecidos pela lei para formar a sua convicção, mas não para o isentar de obediência às regras da experiência e aos critérios da lógica. Neste sentido, um elemento de legalidade entra de novo no problema da apreciação da prova. Ainda que não fixadas pela lei, ele implica, na verdade, que certas regras de direito (nas quais podem transformar-se as leis da lógica e da experiência) presidam à avaliação da prova pelo juiz, mesmo onde falamos de livre convicção. Ideia que implica, por um lado, a possibilidade de apreciar em via de recurso a violação de tais leis na apreciação da prova e, por outro lado, (…) conduz à necessidade de motivar as decisões em matéria de facto» ([11]).
Uma das referidas regras de apreciação da prova é o respeito pelo princípio processual do in dubio pro reo. No nosso processo penal figura, como critério positivo de prova de um facto, o parâmetro da prova além da presunção de inocência ([12]), vindo do direito processual anglo-saxónico, entendido como prova para além de toda a dúvida razoável ([13]). Articula-se com o princípio da livre convicção como se fossem «dois círculos concêntricos de salvaguarda que o sistema processual penal coloca em defesa do cidadão inocente de não correr o risco de ser condenado. Ambos incidem sobre o momento da valoração da prova pelo juiz; momento verdadeiramente crucial para tornar efectivo o direito individual a ver reconhecida a própria inocência, se não resulta provada a sua culpa. O primeiro círculo, com a afirmação do princípio da livre convicção (…) coloca o momento da valoração da prova a coberto dos efeitos devastadores produzidos pelo sistema precedente da prova legal (…).O acusado, com efeito, não pode sofrer condenação em resultado do emprego de regras probatórias formais, como as que resultam do modelo aritmético da prova e tem, sem dúvida, o direito de exigir que a garantia da sua presunção de inocência seja efectivamente accionada no caso concreto colocado à valoração do juiz. Com o segundo círculo de salvaguarda, procura evitar-se que a livre valoração do juiz se transforme em arbítrio. O juiz não está sujeito a vínculos normativos externos, mas deve chegar à formação da sua convicção através do emprego de critérios racionais, próprios da lógica, da ciência e do conhecimento comum. A certeza probatória que desse modo o juiz alcança (…) [trata-se] naturalmente de uma certeza lógica, aplicada ao caso concreto e modelada segundo um itinerário argumentativo objectivamente susceptível de controlo» ([14]).
O princípio in dubio é uma regra de decisão, que funciona na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos. «Ao pedir-se ao juiz, para prova dos factos, uma convicção objectivável e motivável, está-se a impedi-lo de decidir quando não tenha chegado a esse convencimento; ou seja: quando possa objectivar e motivar uma dúvida. Espera-se deste modo que a decisão convença. Convença o juiz no seu íntimo, mas contenha em si igualmente a virtualidade de convencer o arguido e, nele, a inteira comunidade jurídica (…). O princípio da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objectividade, encontra assim no “in dubio pro reo” o seu limite normativo: ao mesmo tempo que transmite o carácter objectivo à dúvida que acciona este último. Livre convicção e dúvida que impede a sua formação são face e contra-face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva.» ([15]). Assim o impõe o processo penal da presunção de inocência, leal e respeitador da confiança legítima dos cidadãos nas decisões dos Tribunais ([16]).
A sua aplicação desdobra-se em dois momentos: no da avaliação probatória directa, imediata, em primeira instância ou em sede de efectiva reapreciação de prova, na fase de recurso e no da apreciação do processo de aquisição processual da prova fixada, na vertente da avaliação sobre a existência ou não de vício de erro na sua apreciação. Numa primeira fase «o universo fáctico – de acordo com o «pro reo» passar a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para prova dos segundos se exige certeza» ([17]).
Numa segunda fase, funciona aquando da sua aplicação em Tribunal de recurso: sempre que resulta do texto da decisão recorrida a existência de dúvida sobre factos desfavoráveis ao arguido, ou ainda que não constando, ocorra que a dúvida se instala, quando apreciado o iter cognitivo do julgador. «Entendidos, assim, objectivamente, os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório (cfr art. 127º do CPP)» ([18]).
O preceituado no artigo 127º/CPP deve ter-se por cumprido, portanto, sempre que a convicção a que o Tribunal chegou se mostra objecto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbre qualquer assomo de arbítrio na apreciação da prova, considerando que o objecto da prova tanto inclui os factos probandos (prova directa) como factos diversos do tema de prova, mas que permitam, com o auxilio das regras de experiência, uma ilação quanto a estes (prova indirecta ou indiciária).
Delimitado o campo de intervenção deste Tribunal, atenhamo-nos à singularidade do caso em apreço.
O recorrente invoca que o agente da polícia que o deteve não presenciou qualquer venda. Apenas viu o estupefaciente na grade, cujas características, em seu entender, são relevantes para a boa percepção dos factos.
Começando pelo fim, não se vislumbra em que termos a explicitação das características ou a localização da grade seja relevante para a boa decisão da causa. O arguido não o explica – limita-se a dissertações sobre os vários tipos de grades – e este Tribunal não vê qualquer pertinência no assunto, até porque o arguido sabe onde foi interceptado e a sua defesa não interfere com o provado no ponto 2, o único que faz referência à dita grade.
O que aí consta é que o arguido dissimulou o estupefaciente apreendido junto dessa grade que, nos termos da fundamentação da aquisição probatória, estava dividido em três pacotes. Mais consta que o local é tido como um ponto de tráfico, o que serve tanto a tese da venda como da compra.
Contudo, a única prova que se produziu foi, de facto, de que o arguido detinha o estupefaciente na sua posse. Ninguém o viu vender, mas também ninguém o viu consumir.
Esta prova é manifestamente insuficiente para se concluir, como concluiu o Tribunal recorrido, que o arguido destinava o produto à venda. Provavelmente sim, mas ao certo não se sabe.
É claro que detendo consigo estupefaciente o arguido se sentiu comprometido, como o agente referiu, o que foi a causa da desconfiança de que estaria a cometer um crime. E estava, porque a mera detenção é crime, punido pela mesma norma que pune a venda.
Contudo, não há quaisquer factos coadjuvantes que, com um mínimo de segurança, permitam concluir algo mais do que a mera detenção. Nem há regra de experiência nenhuma que imponha que um consumidor vá consumir para longe do ponto onde comprou. O crime não será do consumidor mas do vendedor, pelo que não se entende a lógica da premissa. Acrescente-se que, ainda que este entendimento fosse emergente de qualquer regra de experiência comum, não se diz, sequer, se o arguido tinha comprado a canábis naquele preciso local. Por fim, em qualquer local público há sempre a contingência de se ser apanhado quando se detém estupefaciente em posse.
O preceituado no artigo 127º/CPP deve ter-se por cumprido quando a convicção a que o Tribunal chegou se mostra objecto de um procedimento lógico e coerente de valoração, com motivação bastante, onde não se vislumbre qualquer assumo de arbítrio na apreciação da prova, considerando que o objecto da prova tanto incluí os factos probandos (prova directa), como factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio das regras da experiência, uma ilação quanto a estes (prova indirecta ou indiciária). A prova indirecta «reside fundamentalmente na inferência do facto conhecido – indício ou facto indiciante – para o facto desconhecido a provar, ou tema último da prova» ([19]). «A inferência na decisão não é mais do que ilação, conclusão ou dedução, assimilando-se todo o raciocínio que subjaz à prova indirecta e que não pode ser interdito à inteligência do juiz» ([20]).
A prova indirecta é tão válida como a prova directa, mas apenas desde que preenchidos determinados requisitos.
A prova indirecta ou indiciária é um meio válido de aquisição de prova sempre que, de acordo com as regras de experiência comum, se verifique que o facto base é indício seguro para concluir pelo facto acusado, porque do primeiro se retira a conclusão, firme, segura e sólida sobre a ocorrência do segundo e os demais factos provados são consonantes com a conclusão alcançada.
Essa conclusão é legitima, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º/CPP), sempre que seja admissível e seguro, segundo as regras de experiência e da vida, estabelecer, entre um e outro, um nexo preciso e directo porque, segundo essas mesmas regras, e considerados os demais factos que intervêm no mesmo “pedaço de vida” relativos às circunstâncias da ocorrência, o facto acusado se prova e não pode ser atribuído a outrem.
Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 4/07/2012, disponível em wwwdgsi.pt, que aqui se reproduz: «A lei processual penal não regula os pressupostos específicos para o funcionamento ou procedimento da prova indiciária ou por “presunção probatória", mas a jurisprudência e a doutrina coincidem nos seguintes conceitos:
1.° - Os indícios são os factos-base, alcançados a partir de provas directas (testemunhais, periciais, documentais, etc.) e sob plena observância dos requisitos de validade do procedimento probatório.
2.° - A partir desses factos-base e mediante um raciocínio lógico e dedutivo, deve poder estabelecer-se um juízo de inferência razoável com o facto ou factos a provar. Este juízo de inferência deve revelar-se conforme com as regras de vida e de experiência comum — ou seja de normas de comportamento humano extraídas a partir da generalização de casos semelhantes - ou com base em conhecimentos técnicos ou científicos, comummente aceites. Apesar de se basear em critérios generalizantes, esse juízo de inferência deverá ter em consideração o concreto contexto histórico em que se inserem os factos individualizados, com a concorrência de todas as especificas circunstâncias aí relevantes. (…).
3º - A eficácia probatória da prova indiciária depende da existência de uma ligação precisa entre a afirmação base e a afirmação consequência, por forma a permitir uma conclusão segura e sólida da probabilidade de ocorrência do facto histórico probando;
4.° - Embora se admita a eventualidade da existência de apenas um indício, desde que veemente e categórico, entende-se necessário que os factos indiciadores sejam plurais, independentes, contemporâneos do facto a provar, concordantes, conjugando-se entre si e conduzindo a inferências convergentes;
5.° - A capacidade demonstrativa da prova indicaria não pode ser determinada pela análise isolada de cada indício ou facto base, nem de uma forma meramente formal.
Com efeito, os indícios recolhidos devem ser todos apreciados e valorados em conjunto, de um modo crítico e inseridos no concreto contexto histórico de onde surgem. Nessa análise crítica global, não podem deixar de ser tidos em conta, a par das circunstâncias indiciadoras da responsabilidade criminal do arguido, também, quer os indícios da própria inocência, ou seja os factos que impedem ou dificultam seriamente a ligação entre o acusado e o crime, quer os "contra indícios", ou seja os indícios de teor negativo que a partir de máximas de experiência, enfraquecem ou eliminam a conclusão de responsabilização criminal extraída do indício positivo. Com efeito, "só após o sopesar das provas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno e só este convencimento alicerçado numa sólida estrutura de presunção indicaria - quando é este tipo de prava que está em causa - pode alicerçar a convicção do julgador". (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-02-20 12, proc.233/ 08. 1PB GDM. P3. S1)».
Ora, no caso, nem sequer prova indirecta há de que o arguido destinava a droga ao que quer que fosse. Temos apenas uma prova, directa, sobre a detenção da mesma, sendo que o demais considerado para efeitos de venda redunda numa explicação plausível de um possível e eventual destino, mas relativamente ao qual não há sequer um princípio de prova.
Em face do exposto, impõe-se a alteração do ponto 4 do provado, passando a conter-se nos seguintes termos:
«4- O arguido conhecia as características e natureza estupefaciente da cannabis que detinha.»
Ao não provado há que acrescentar que «não provou se a cannabis detida pelo arguido era destinada à cedência a terceiros mediante contrapartidas monetárias».
*
No que concerne à questão da absolvição ela está inviabilizada porque, como acima se referiu a detenção de estupefaciente faz parte do tipo incriminador.
Resta, pois a apreciação da medida da pena, que o arguido entende excessiva e bem assim a substituição da pena de prisão por pena de prisão suspensa na sua execução.
A sentença recorrida considerou que, em face da moldura penal aplicável (prisão de 1 a 5 anos), a pena adequada seria de 15 meses de prisão, considerando a culpa do agente e as exigências de prevenção, e designadamente:
«- o grau de ilicitude do facto que se considera médio,
- o dolo directo. (…)
Finalmente, mostram-se elevadas as exigências de prevenção geral, tendo em conta a frequência com que este tipo de crime ocorre.
As exigências de prevenção geral são elevadas pois é o comportamento de pessoas como o arguido que muito contribui para a expansão e intensificação do tráfico de droga, flagelo e fonte de inúmeras e profundas desgraças no seio de muitas famílias, combatê-lo sem quartel é um dever de todos, em geral, competindo também aos tribunais encarar esse combate com determinação.
O arguido, de vinte e oito anos de idade, tem antecedentes criminais.
Com efeito, e atentos os doze boletins de certificado de registo criminal do arguido, verifica-se que já foi julgado e condenado por crimes de roubo, crime de ofensa à integridade física e pela pratica em 19.11.2009 e em 03.01.2011 de crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade».
Considerando que a pena aplicável ao crime, por força da agravante da reincidência, é de 1 ano e 4 meses até 5 anos de prisão, o Tribunal recorrido entendeu que «temos por adequada a pena de 2 (dois) anos de prisão, tendo em conta que o grau de ilicitude dos factos, o lapso de tempo decorrido desde então, a intensidade do dolo, que é directo, e situação pessoal do arguido e ainda a ausência de autocrítica em audiência de julgamento.»
Fundamentou a adequação da alteração da pena, a par da exegese dos pressupostos formais da aplicação do instituto, em que «no caso sub judice, pela análise do certificado de registo criminal do arguido constata-se que estão presentes todos os pressupostos formais da reincidência, bem como o pressuposto material, ou seja, podendo manter uma conduta lícita e conforme ao direito, o arguido não se inibiu de praticar os ilícitos constantes dos presentes autos, o que demonstra que a condenação anterior não constituiu censura suficiente em ordem a afastá-lo da prática de novos crimes, sendo especialmente censurável tal desrespeito pela condenação anterior.»
A fundamentação exarada para justificar a aplicação da agravação inerente à reincidência é manifestamente insuficiente na medida em que o instituto não tem por pressuposto a simples reiteração criminosa, que é aquilo em que o Tribunal suporta a sua aplicação, mas antes exige «uma "específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor.
Há que distinguir o reincidente do delinquente multiocasional.
Este reitera na conduta devido a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não radicam na sua personalidade.
Aquele tem personalidade propensa à prática de determinado tipo de factos ilícitos e típicos, sendo indiferente às condenações judiciais» ([21]).
Neste capítulo transcrevemos, em adaptação ao caso, aquilo que a propósito se referiu no acórdão do STJ ([22]), o que torna fácil a percepção do raciocínio que se exige que esteja subjacente à decisão e também da jurisprudência desde há tanto firmada: «A punição agravada pela reincidência só tem lugar «se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime».
Como refere Figueiredo Dias, ob. cit., 268, «é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente».
E, continua o mesmo Mestre, «o critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa [homogénea ou específica], exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (…) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores. Mas já relativamente a factos de diferente natureza [reincidência polítropa, genérica ou heterogénea] será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível. Desta maneira, …, é… a distinção criminológica entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional que continua aqui a jogar o seu papel».
- «Como advertem os Cons. Simas Santos e Leal Henríques, “a prática do segundo crime pode não indiciar desrespeito pela condenação anterior, a reiteração criminosa pode ficar a dever-se a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas. Em tal caso não deve haver lugar a agravação, uma vez que não pode afirmar-se uma maior culpa referida ao facto. Por esta via de agravação ope judieis, exclui-se a delinquência pluriocasional do âmbito da reincidência".
Dito de outro modo, podendo a reiteração criminosa resultar de causas meramente fortuitas, ou exclusivamente exógenas e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da intima conexão entre os crimes não se basta com a simples remissão para o CRC do arguido, «exigindo-se uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor» ([23]).
- «Quando, pois, a reiteração fique a dever-se a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas não deve ter lugar a agravação»; «Este elementos material deve ser provado de acordo com as regras gerais do processo, não havendo qualquer presunção, mesmo ilidível, de que a anterior condenação não serviu ao delinquente de prevenção contra o crime» ([24]).
Para proceder a reincidência será, então, necessário, além da verificação dos respectivos pressupostos formais, que haja factualidade demonstrativa de que o arguido não sentiu as anteriores condenações como suficiente advertência para não delinquir (trata-se fundamentalmente de prevenção especial), exigindo-se que, atentas as circunstâncias do caso, ocorra uma íntima conexão entre os crimes reiterados, adequadamente relevante em termos de censura e de culpa.
Faz-se assim a exigência da concreta verificação do funcionamento desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto.
Só através da análise do caso concreto, do seu específico enquadramento, de uma avaliação judicial concreta das circunstâncias que enformam a vivência do arguido no período em causa, se poderá concluir estarmos, ou não, perante um caso de culpa agravada, ou antes, face a uma falta de fundamento para a agravação da pena, por se estar perante simples pluriocasionalidade.
A pluriocasionalidade ocorre quando a reiteração na prática do crime seja devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não radicam na personalidade do agente. Trata-se de repetição, de renovação da actividade criminosa meramente ocasional, acidental, esporádica, em que as circunstâncias do novo crime não revelam maior culpabilidade e em que, consequentemente, desaparece a indiciação de especial perigosidade, normalmente resultante da reiteração dum crime.
Apenas a pluriocasionalidade fica atestada, certificada, face à mera constatação da “sucessão” de crimes, o que é um menos em relação à reincidência, cuja certificação está dependente de concreta apreciação em sede de decisão judicial.
Do exposto retiram-se duas ilações importantes com aplicação ao caso em análise: a primeira a de que a consideração da reincidência pressupõe a análise dos tipos de crime em confronto e das circunstâncias que os determinaram, pois só assim se permite a compreensão de que as penas anteriores não foram suficientes aos especiais fins de prevenção especial que o instituto tutela; a segunda. a de que na fixação da pena emergente da reincidência só relevam considerações emergentes da inaptidão de o agente ter correspondido à especial advertência que as penas anteriores continham.
Isto significa que o Tribunal não pode voltar a ponderar, para a escolha da medida da pena por força da reincidência, «o grau de ilicitude dos factos, o lapso de tempo decorrido desde então, a intensidade do dolo, que é directo, a situação pessoal do arguido e a ausência de autocrítica em audiência de julgamento», porque tal ponderação implica a violação do princípio do ne bis in idem e extrapola do domínio das circunstâncias que relevam para a aplicação do instituto da reincidência e, consequentemente, da medida justa da pena que ela possa determinar.
No caso temos que o arguido foi condenado por um crime de tráfico de menor gravidade.
Verificado o respectivo certificado de registo criminal, obtém-se a informação de que os crimes pelos quais cumpriu pena de prisão foram, todos eles, de roubo, praticados em 2012 e 2013. Os dois crimes de tráfico de menor gravidade pelos quais foi condenado datam de 2009 e 2011 e foram punidos com penas de prisão suspensas na sua execução, que foram declaradas extintas sem que haja notícia de terem sido convertidas em penas de prisão efectivas.
Desconhece-se que relação tenham tido os crimes de roubo com o tráfico de estupefacientes. Estão em causa, claramente, crimes de natureza perfeitamente distinta do crime em análise neste processo. Não foram convocados para a acusação quaisquer factos que determinem a verificação do pressuposto material da reincidência, que a existir seria polítropa, genérica ou heterogénea.
Os pontos 8 e 9 do provado contêm meras conclusões de facto e de direito que não são susceptíveis de revelar qualquer factualidade pertinente para a questão que nos ocupa.
Deste conjunto de constatações resulta, manifestamente, a desadequação da aplicação do instituto da reincidência ao recorrente.
Em face da referida desadequação resta a fixação ao arguido da pena que lhe tinha sido aplicada, em termos gerais, de 15 meses de prisão.
Considerando a moldura penal aplicável, cujo mínimo é de um ano de prisão e o passado criminal do arguido, impõe-se a consideração de que a pena é aquela que, sendo inferior à culpa manifestada, ainda é comunitariamente suportável. Significa isto que, não podendo este Tribunal alterar a pena em prejuízo do recorrente, entende que qualquer pena inferior à aplicada representaria a claudicação do sistema de justiça face às características pessoais do arguido, renitente em assumir uma socialização adequada, mesmo depois de ter cumprido pesada pena de prisão.
*
O arguido reclama pela substituição da pena de prisão por pena suspensa na sua execução, com fundamento em considerações de ordem geral sobre a natureza nefasta da pena de prisão, concluindo que «é mais profícua na rentabilidade pessoal, social e familiar, é, em suma, um manifesto contributo no sentido de o alertar do perigo em que se coloca na continuação delituosa».
O alerta do arguido para os riscos da sua actividade criminosa está mais do que formalizado nas penas em que já foi condenado. Desde os 18 anos que o arguido vem praticando crimes, sendo que as sucessivas e várias penas em que foi condenado não se revelaram suficiente admonição para a ressocialização.
Nada consta dos autos que nos permita concluir que seja de esperar que a simples ameaça da pena será suficiente para o afastar dos trilhos da criminalidade.
É evidente que uma pena de 15 meses de prisão é uma pena curta, que por princípio deve ser evitada. Mas para que isso suceda têm que se verificar circunstâncias que permitam o tal juízo de prognose positiva de que fala o artigo 50º/CP, o que falha, de todo, na situação em análise.
Resta pois declarar a improcedência da pretensão.
*
VII- Decisão:
Acorda-se, pois:
- Em conceder parcial provimento ao recurso, alterando o conteúdo do ponto 4 do provado, que passará a conter-se nos seguintes termos «4- O arguido conhecia as características e natureza estupefaciente da cannabis que detinha» e determinando que passe a consta do não provado que «não provou se a cannabis detida pelo arguido era destinada à cedência a terceiros mediante contrapartidas monetárias»;
- Em declarar que no demais o recurso é improcedente;
- Em revogar a pena aplicada ao arguido, pela consideração da reincidência, substituindo-a pela pena de quinze meses de prisão.
Sem custas
*
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Lisboa, 23/ 03/2022
Graça Santos Silva
A. Augusto Lourenço
_______________________________________________________
[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] Cf. Ac. STJ de 15.1.98, proc. 1075/97, acessível em www.dgsi.pt.
[4] Cf. Acs. do STJ de 20.04.2006, no proc. nº. 06P363, e de 16.04.1998, em www.dgsi.pt;
[5] Cf. Ac. STJ de 2.6.99, proc. 288/99, acessível em www.dgsi.pt.
[6] Cf. Ac. do STJ, de 24.03.2004, proferido no processo nº. 03P4043, em www.dgsi.pt.
[7] Cf. AC RP de 2/2/2005, no proc. 0413844; da R.G, de 27/6/2005, no proc. 895/05-1ª.
[8] CF ac. STJ 3/3/99, proc. 98P930, da RG. de 27/4/2006, proc. 625/06.
[9] Cf. Simas Santos e Leal Henriques, em “Recursos em Processo Penal” 7ª edição, actualizada aumentada, 2008, pág. 105.
[10] Cf Ac. do TC n 59/206, de 18/01/2006, no proc. 199/2005, em www.tribunalconstitucional.pt, e Acs. dos STJ de 27/01/2009, e de 20/11/2008, tirados respectivamente nos procs. 08P3978 e 08P3269, em www.dgsi.pt, e de 17/05/2007, na CJSTJ, 2007, II, 197.
[11] Cf. Eduardo Correia, em «Les Preuves en Droit Penal Portugais», na RDES, XIV, Janeiro-Junho/ 1967, 1-2, 29.
[12] Colhido pela CRP – artº 32º/2- e pelo CEDH – artº 6º§2.
[13] «Proof beyond any reasonable doubt, ou guilt beyond any reasonable doubt».
[14] Cf. Enzo Zappalà, em AAVV, «Il Libero Convincimento Del Giudiuce Penale. Vechie e Nouve Esperienze», Milano – Dott. A. Guiffrè Editore, 2004, 117, citado no AC.RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
11 Cf. Cristina Líbano Monteiro, em «Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo» Coimbra Editora, 1997, 51-53.
[16] Cf. Acs do TC, nº 429/95, 39/2004, 44/2004, 159/2004 e 722/2004.
[17] Cf. Cristina Líbano Monteiro, obra citada, 53.
[18] CF. Ac. da RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
[19] Cf. Prof. Cavaleiro de Ferreira, em «Curso de Processo Penal», II , 28.
[20] Cf. Ac. do STJ de 29/02/1996 , em «Revista Portuguesa de Ciência Criminal» , ano 6.º , tomo 4.º, pág. 555. No mesmo sentido, o acórdão da Relação de Coimbra, de 9 de Fevereiro de 2000, ano XXV, 1.º, pág. 51.
[21] Cfr Ac. do TRP, de 06/02/2013, no processo 623/12.5PPPRT.P1.
[22] Cfr acórdão do STJ no proc. 159/08.9PQLSB.S1, de 18/06/2009.
[23] Cfr. TRC, de 30/05/2012, processo nº 68/10.1GAVGS.Cl
[24] Eduardo Correia, em Actas do CP, 1965 b, 146 a 148.