| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes da 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
Ação
Processo de insolvência (apenso de verificação do passivo).
Devedora/Insolvente
C e R Lda., pessoa coletiva nº …, com sede na Praceta…, matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Moita.
Reclamantes/apelantes
. MR, CR e ER, na qualidade de herdeiros do credor reclamante JR, cujo óbito ocorreu em 03-03-2013 e que foram julgados habilitados como sucessores deste por decisão proferida em 08-02-2022.
. BTL DAC, Credor Reclamante habilitada quanto aos créditos originalmente reclamados pela CEMG.
Reclamação apresentada ao administrador da insolvência
JR, indicando residir na “Rua 1.º andar esquerdo,”, apresentou ao administrador de insolvência reclamação de créditos, arrogando-se a qualidade de credor da devedora.
Alega ter celebrado com a insolvente, a 20.01.2007, um contrato denominado contrato-promessa de permuta, com aditamento a 04.07.2009, através do qual cedeu à insolvente um prédio urbano da sua propriedade, onde estava construída uma moradia, onde residia, e um estabelecimento comercial, em troca recebia da insolvente o 1.º andar do prédio a construir e duas lojas no r/c e que atribuíram ao negócio o valor de 300 000,00.
“Depois de o prédio estar construído, embora não concluído, e porque o reclamante não tinha qualquer casa para morar, dado que aquela em que morava já fora demolida e não era ainda possível efectuar a escritura, porque não estava constituída a propriedade horizontal no prédio, a Sociedade Insolvente transferiu para o reclamante a posse do 1º andar direito do prédio onde o reclamante passou a morar desde essa altura (01 de Agosto de 2009), e a posse das duas lojas” (art. 8.º);
“Após ter tomado posse das três fracções, o reclamante efectuou diversas obras de acabamentos nas mesmas, nomeadamente na fracção onde habita com um familiar (1.º andar direito), conforme autorização constante no contrato promessa” (art. 9.º), continuando o reclamante “na posse das fracções e à espera de que seja cumprido o contrato de permuta e seja celebrada a respectiva escritura” (art. 10.º).
Termina pedindo que solicita “a execução específica do contrato celebrado, sob pena de recurso à via judicial para anulação da escritura de compra e venda, por simulação, pois nunca o reclamante recebeu qualquer valor pelo seu prédio, porque o que quis foi permitar” (art. 11.º).
E ainda que:
“O reclamante sempre terá direito de retenção em relação às fracções, nomeadamente aquela em que habita, onde efectuou mais obras” (art. 12.º)
“Caso não venha a ser possível a Execução Específica, nomeadamente por o prédio não estar constituído em propriedade horizontal, deverá ser reconhecido ao reclamante um crédito no valor equivalente ao prédio que o reclamante entregou na permuta, ou seja, no valor de 300.000,00€ (trezentos mil euros).
“Não haverá quaisquer dúvidas quanto ao valor do prédio que o reclamante cedeu sem nada receber (300.000,00€), pois foi este o valor que lhe foi atribuído no contrato de permuta, valor esse calculado em função da viabilidade de construção possível e no terreno com 600 m2 que o reclamante cedeu na permuta era e foi possível construir um edifício com uma CAVE com 6 garagens individuais para dois automóveis cada uma e três grandes arrecadações, um RÉS-DO -CHÃO com 3 lojas com cerca de 200 m2 cada uma e 6 apartamentos de 4 assoalhadas. Daí que tenha sido este o valor atribuído ao terreno no contrato, valor equivalente aos bens que o reclamante tem a receber por permuta (um apartamento de 4 assoalhadas com uma garagem para dois automóveis e duas lojas com cerca de 200 m2 cada, cada uma com uma arrecadação na cave)” (art. 13.º).
Conclui ainda que “o banco credor hipotecário, CEMG, também tem perfeito e total conhecimento destes factos desde o seu início” (art. 14.º) (sublinhado nosso)..
Junta documentos [ [1] ].
Administrador da insolvência (AI)
Findo o prazo de reclamações, o AI juntou aos autos a lista de credores reconhecidos, lista de credores não reconhecidos e comprovativos do cumprimento do disposto no artigo 129.º, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – requerimento de 04.05.2012.
O AI reconheceu o crédito reclamado por JR, pelo indicado valor de 300.000,00€; quanto à garantia reclamada (direito de retenção), o administrador judicial remeteu essa matéria para decisão judicial conforme requerimentos apresentados em 04-05-2012 e 16-07-2015.
Impugnações
A CEMG apresentou impugnação relativamente ao crédito reconhecido ao reclamante JR, em 14-05-2012, concluindo que “a ser reconhecido algum crédito ao reclamante JR, quando muito, terá necessariamente de ser classificado como crédito comum, nunca garantido” (art. 38.º) e, “em consequência”, que tal crédito não deve ser verificado e graduado.
Impugna todos os factos alegados pelo reclamante e documentos juntos com a reclamação (art. 9.º) nomeadamente “a alegada posse do imóvel, bem como as alegadas obras realizadas no local, porquanto não logrou o reclamante fazer qualquer prova de tal facto” (art. 36.º), mais concluindo que a “impugnante não sabe, nem tem obrigação de saber se as chaves do imóvel lhe foram ou não transmitidas, facto que só por si também não consubstancia prova bastante da mencionada posse” (art. 37.º).
Alega que o contrato-promessa de permuta celebrado respeita a um negócio relativo a bens futuros, o que impede a celebração da respetiva escritura. O credor celebrou com a devedora a escritura de compra e venda do imóvel de que era titular e aguardou a construção do prédio para que se concretizasse a transmissão das três frações – bens futuros, sobre os quais o credor afirma ter direito de retenção. Acrescenta que o contrato de compra e venda foi um negócio simulado entre as partes, atenta a confissão do credor reclamante de que o negócio pretendido era a permuta consubstanciada no contrato-promessa.
Quanto aos pedidos formulados pelo credor defende que os mesmos são contraditórios entre si, uma vez que pede a execução específica do contrato-promessa e na impossibilidade desta pede o direito de retenção e o reconhecimento de um crédito de 300 000,00.
A nulidade do negócio simulado não pode ser arguida contra terceiro de boa-fé, motivo por que entende o impugnante que não lhe pode ser oposto o negócio dissimulado, mais ainda por entender que o reclamante não prova que tivesse conhecimento do negócio acordado com a devedora.
Resposta
Por despacho de 15-10-2014 foi determinada a notificação dos “credores cujos créditos foram impugnados pela CEMG (Requerimento ref…), para responderem em 10 dias, nos termos do disposto no art. 131 do CIRE”, despacho que foi notificado ao Dr. RR por comunicação de 22-10-2014, que nada disse.
Em 08-02-2022, na sequência de incidente de habilitação deduzido [ [2] ], foi proferida sentença com o seguinte segmento dispositivo, bem como o seguinte despacho:
“Pelo exposto, e em conformidade com o disposto no artigo 353.º, n.º 1 e 3 do Código Processo Civil, julgo procedente a pretensão formulada e, em consequência declaro:
. MR,
. CR,
. ER, habilitados a prosseguirem nos autos de insolvência, em substituição do credor reclamante JR.
Custas do incidente pelos Requerente, com taxa de justiça pelo mínimo legal.
Notifique e registe.
*
A notificação do despacho de 15.10.2014, 1.ª parte, ao credor reclamante JR, ocorreu em momento posterior ao óbito.
Notifique os habilitados da impugnação apresentada – ref.: 10157090, de 14.05.2012 [fls. 11], para se pronunciarem – artigo 131.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”.
Por comunicação de 09-02-2022 foram MR, CR e ER notificados dessa sentença e desse despacho, com cópia, tendo ainda sido enviada cópia da impugnação apresentada pelo credor CEMG, nos seguintes termos:
“Fica V. Ex.ª notificado, relativamente ao processo supra identificado, da sentença de que se junta cópia.
Fica ainda notificado, da impugnação, de 14/05/2012, cuja cópia se junta, para, no prazo de 10 dias, responder, querendo, sob pena de não o fazendo, a impugnação ser julgada procedente.
O prazo é contínuo, não se suspendendo durante as férias judiciais (nº 1 do artº 9º do CIRE)”.
Os habilitados nada disseram, pelo que, em 15-03-2022 foi proferido o seguinte despacho:
“Ref.: 41050156, de 19.01.2022
Os habilitados em substituição de JR constituíram mandatário – cfr. procurações juntas.
Antes de mais, notifique a sentença de habilitação e o despacho proferido a 08.02.2022, quanto à impugnação apresentada pelo credor CEMG ao mandatário constituído”.
O que foi cumprido por comunicação expedida ao Dr. RR, em 16-03-2022, tendo ainda sido enviada cópia dos despachos e sentença referidos e ainda da impugnação apresentada pelo credor CEMG, nos seguintes termos:
“Fica V. Ex.ª notificado, relativamente ao processo supra identificado, do despacho e da sentença de que se junta cópia.
Fica ainda notificado, da impugnação, de 14/05/2012, cuja cópia se junta, para, no prazo de 10 dias, responder, querendo, sob pena de não o fazendo, a impugnação ser julgada procedente.
Mais fica notificado do requerimento de 02/03/2’022, com a ref.40735305.
O prazo é contínuo, não se suspendendo durante as férias judiciais (nº 1 do artº 9º do CIRE)”.
Em 28-06-2022 MR, CR e ER, apresentaram o seguinte requerimento, por intermédio do referido Advogado:
“(…) habilitados a prosseguirem nos autos de insolvência, em substituição do credor reclamante JR, como foi doutamente decidido por sentença já com trânsito em julgado,
vêm responder ao Requerimento do Senhor Administrador da Insolvência quanto à natureza do crédito de JR que foi reclamado e reconhecido por 300.000,00€ (17º da Relação dos Créditos Reconhecidos - art. do CIRE):
1.- O esclarecimento prestado Senhor Administrador da Insolvência não merece qualquer reparo, pois de direito “não há garantias reais” e assim o supra mencionado crédito “não tem a natureza de crédito garantido”.
Mas,
2.- do facto do habilitando JR ter habitado a fracção que resultou da permuta e nela ter posto todo o conforto que pensava merecer na sua velhice e cujas melhorias aplicadas ultrapassam bem o valor de 50.000,00€ em confronto com as outras fracções e ainda pelo facto não deixar que o imóvel ficasse votado ao abandono, como sucede com muitos outros, vai resultar que vai caber a um credor com crédito assegurado, uma boa e inesperada mais valia.
Junta: original e prova da notificação aos seus Ilustres Colegas”.
Sentença recorrida
Após o que, em 30-11-2022, se profere despacho de saneamento do processo e sentença de verificação e graduação de créditos que, no que aos presentes recursos importam, decidiu julgar verificado o crédito dos Herdeiros de JR, a saber, MR, casado com ER; CR; e ER, casada com JV, pelo valor de 300 000,00, “sendo garantido por direito de retenção quanto ao produto da venda da fração correspondente ao 1.º andar esquerdo do Bloco A, da verba n.º 3” [ [3] ].
Mais decidindo graduar “os créditos sobre a sociedade comercial insolvente C e R Lda., para serem pagos da seguinte forma:
“A. Do produto da venda da Verba 8
1.º rateadamente
AP 16.565,84€
AE 24.790,88€
RA 25.421,80€
Fundo de Garantia Salarial 26 190,00
2.º
Fazenda Nacional IMI relativo a esta verba
3.º
CGD, S.A. - hipoteca
4.º rateadamente
Créditos privilegiado da Fazenda nacional e da Segurança Social
5.º rateadamente
Credores comuns [incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados]
B. Do produto da venda da Verba 3
1.º
Herdeiros de JR: MR, casado com ER; CR; e ER, casada com JV 300 000,00, sendo garantido por direito de retenção quanto ao produto da venda correspondente ao 1.º andar esquerdo do Bloco A.
2.º
Fazenda Nacional IMI relativo a esta verba
3.º
BTL II DAC [por cessão CEMG]
4.º rateadamente
Créditos privilegiado da Fazenda nacional e da Segurança Social
5.º rateadamente
Credores comuns [incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados]
C. Do produto da venda das Verbas 9, 10 e 14
1.º
Fazenda Nacional IMI relativo a estas verbas
2.º
BTL II DAC [por cessão CEMG]
3.º rateadamente
Créditos privilegiado da Fazenda nacional e da Segurança Social
4.º rateadamente
Credores comuns [incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados]
D. Do produto da venda das verbas n.º 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 e 16
1.º
Fazenda Nacional IMI relativo a estas verbas
2.º
CGD, S.A. - hipoteca
3.º rateadamente
Créditos privilegiado da Fazenda nacional e da Segurança Social
4.º rateadamente
Credores comuns [incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados]
E. Do produto da venda da verba n.º 15
1.º
Fazenda Nacional IMI relativo a esta verba
2.º
CGD S.A. - hipoteca
3.º
Fazenda Nacional hipoteca legal - garantia do crédito de 14 701,18 de IMT.
4.º rateadamente
Créditos privilegiado da Fazenda nacional e da Segurança Social
5.º rateadamente
Credores comuns [incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados]
F. Do produto da venda das verbas 1, 2 e 13
1.º rateadamente
Créditos privilegiado da Fazenda nacional e da Segurança Social
2.º rateadamente
Credores comuns [incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados]
G. Do produto de todos os bens móveis apreendidos e a apreender para a massa:
1.º rateadamente
Créditos privilegiado da Fazenda nacional e da Segurança Social
2.º
CR – SOC. UNIPES., Lda. 20 153,25 privilégio 98.º CIRE [1/4 de 80.613,03]
3.º rateadamente
Credores comuns [incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados]
*
As dívidas da massa insolvente – artigo 51.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), saem precípuas na devida proporção do produto da venda de cada bem móvel nos termos do artigo 172.º nºs 1 e 2).
*
Nos termos do disposto no artigo 303.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a atividade processual relativa à verificação e graduação de créditos, quando as custas devam ficar a cargo da massa, não é objeto de tributação autónoma.
Assim, não há lugar a custas.
Registe e Notifique” (sublinhado nosso) [ [4] ].
Pedido de reforma da decisão
Foi pedida a reforma da sentença, tendo sido proferido o seguinte despacho:
“Os herdeiros do credor JR, (…) pedem a reforma da sentença de verificação e graduação de créditos proferida a 30.11.2022, por entenderem que a sentença deve considerar o valor das obras realizadas na fracção.
Concluem pedindo que se «ordene em execução de sentença que seja calculado o valor das obras de acabamento no 1.º andar esquerdo do Bloco A para acrescer ao seu valor calculado por m2 do regime da PH se constituído ou para efeitos da sua constituição.»
Como os recorrentes bem sabem não foram alegados quaisquer factos atinentes às obras realizadas, nem da sentença constam factos relativos às obras realizadas, logo deve improceder o pedido de execução de sentença para apuramento do valor das obras.
Termos em que julgo improcedente o pedido de reforma da sentença.
Notifique”.
Recursos
Não se conformando, apelaram MR, casado com ER; CR; e ER, casada com JV, habilitados como herdeiros de JR.
Formulam as seguintes conclusões:
“Dado o exposto resta concluir:
1ª. – Na douta sentença como dos autos não resultassem elementos que permitissem aferir do valor das fracções do imóvel por permilagem, foi decidido que se remetesse “para uma futura constituição da Propriedade Horizontal do imóvel ou ao título de constituição da propriedade horizontal ou por recurso ao projecto aprovado pela Câmara Municipal da Moita”;
2ª. - Na douta sentença a Mª Juiz usou esse critério exclusivamente para 1.º andar esquerdo do Bloco A. (cálculo por m2) para lhe ser atribuído o valor, mas esse critério é obviamente aplicável a todas as demais fracções do mesmo prédio.
3ª- Nos autos consta que foram realizadas obras de acabamento no 1.º andar esquerdo do Bloco A, que aumentaram o seu valor - art. 412º/1 do CPC.
4ª- Esse valor deve ser apurado para se calcular o ressarcimento dos apelantes.
5ª- Assim o valor da Fracção do 1.º andar esquerdo do Bloco A, (B. Do produto da venda da Verba 3) será o valor que resultar da soma do valor da sua permilagem mais o valor, a apurar das suas benfeitorias.
Com o douto suprimento de Vossas Excelências, tendo a douta sentença violado os artigos 412/1 e 607º/3/4/5 os do CPC os Apelantes requerem que seja proferido Acórdão no sentido de nele ser incluído o teor da 5ª ou seja que se complete o teor da douta sentença recorrida.
Assim se fará justiça!”
Apelou, ainda BTL II DAC, formulando as seguintes conclusões:
“1. A douta sentença recorrida deve ser revogada pois nela se faz, salvo o devido respeito, errada apreciação dos factos e aplicação do direito,
2. Salvo o devido respeito, não pode a aqui Recorrente concordar com tal decisão por não aplicar correctamente a lei ao caso decidendo, pelo que interpõe o presente recurso de Apelação.
3. A Recorrente está, pois, convicta que Vossas Excelências, reapreciando a matéria dos autos e, subsumindo-a nas normas legais aplicáveis, tudo no mais alto e ponderado critério, não deixarão de revogar a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, procedendo a uma diversa graduação de créditos.
4. A Recorrente celebrou com a sociedade insolvente um contrato de abertura de conta corrente com hipoteca no dia 25/01/2007, no âmbito do qual concedeu à insolvente o montante máximo de € 800.000 (oitocentos mil euros) para construção de um prédio urbano no imóvel objecto de venda e sobre o qual foi constituída a hipoteca referida.
5. Não tendo sido ressarcida do montante financiado e a empresa Devedora se encontrar em situação de insolvência, a Recorrente apresentou nos presentes autos a competente reclamação de créditos, os quais lhe foram reconhecidos.
6. No âmbito dos presentes autos foi reclamado por JR um crédito no valor global de € 300.000 (trezentos mil euros), correspondendo este ao valor atribuído ao prédio alegadamente cedido à Insolvente.
7. O Credor veio invocar o incumprimento de um contrato de permuta celebrado com a Insolvente em 20/01/2007, uma vez que seria proprietário e possuidor do prédio urbano sito na Rua, composto por uma parcela de terreno para construção, no qual estavam construídos uma morada para habitação, na qual residia, e um estabelecimento comercial, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º e inscrito na matriz sob o artigo ,
8. imóvel este que terá sido cedido à insolvente com a contrapartida de esta lhe entregar uma fracção para habitação no primeiro andar e duas lojas no r/c do prédio que seria construído no terreno cedido.
9. O Sr. Administrador de Insolvência reconheceu o crédito reclamado, mas não reconheceu o mesmo com natureza garantida,
10. tendo inclusive, em resposta a pedido de “esclarecimento sobre a qualificação do crédito do Credor JR”, vindo esclarecer que aquando da reclamação de créditos apresentada pelo aludido credor, se levantaram 2 questões: “a primeira era a divergência entre o valor escriturado da permuta, em que costa o valor de € 150.000,00, quando o valor real acordado era de 300.000,00€
A segunda questão, estava na permuta de bens reais: entrega de um terreno, recebendo em troca uma fracção e duas lojas. Este negócio foi concretizado na prática, mas juridicamente não foi possível registá-lo por os imóveis não estarem ainda legalizados.
Assim, temos um negócio entre familiares sem problemas para qualquer das partes, mas que a insolvência veio baralhar. Não há, portanto, garantias reais. Logo, quanto a nós, o crédito em análise não tem a natureza de crédito garantido”.
11. A Recorrente, atento o teor do crédito reclamado e pelo facto de sobre o mesmo incidir um crédito garantido a seu favor apresentou a competente impugnação ao crédito do Credor JR, invocando desde logo a simulação do negócio celebrado entre a insolvente e o aludido credor.
12. Quanto a este aspecto, bem andou a sentença proferida pelo douto Tribunal a quo que considerou “provado que a compra e venda do lote foi ficcionada, i. e., que as declarações efectuadas pelos outourgantes não corresponderam à sua vontade real, na medida em que nenhum pretendia celebrar uma compra e venda do lote, mas apenas permutar o lote pelas fracções a construir. O referido contrato de compra e venda é um negócio simulado (…)”,
13. E sendo um contrato simulado é, em consequência, nulo. Nulidade que não se estende a terceiro de boa-fé, o credor hipotecário interveniente na escritura de compra e venda do imóvel, não ficou demonstrado o conhecimento do beneficiário da hipoteca, pelo que os efeitos da simulação não se podem estender ao contrato de abertura de crédito com garantia hipotecária, como bem determinou a sentença a quo.
14. Sem prescindir, e ao contrário do que determinou a sentença aqui em crise, não obstante a validade do negócio dissimulado – nos presentes autos, o contrato de permuta – não ser afectado pela nulidade do negócio simulado, nos termos do artigo 241.º do Código Civil (CC), a verdade é que a lei exige que o negócio dissimulado revista determinada natureza formal para ser válido e eficaz,
15. o que no presente processo não aconteceu!
16. De facto, a impossibilidade invocada pelo Credor Reclamante na realização da escritura definitiva do contrato promessa de permuta junto do Notário advém desta mesma falta de forma exigida por lei para o contrato celebrado entre as partes, tudo conforme estipulado pelos artigos 241.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3 do CC.
17. Por outro lado, vinha o Credor Reclamante JR invocar um direito de retenção sobre o imóvel apreendido para a massa insolvente sob a verba 3, arrogando-se em consequência, a um crédito garantido sobre o mesmo.
18. O direito de retenção previsto nos artigos 754º e seguintes do Código Civil, consiste na faculdade de não restituir uma coisa, enquanto o credor dessa restituição não cumprir, por seu turno, a obrigação que tem para com o retentor.
19. Com base nessa garantia, é conferido ao retentor o direito de se fazer pagar preferencialmente pelo valor da coisa retida.
20. O direito de retenção tem duas funções: a de garantia e a de coerção.
A função de garantia consiste na faculdade de o titular do direito de retenção se fazer pagar pelo valor da coisa com preferência face a outros, desde que não sejam titulares de um privilégio imobiliário especial.
A função de coerção consiste na faculdade de recusa da entrega da coisa retida, sem incorrer em responsabilidades, enquanto o credor da restituição não cumprir a sua obrigação, pressionando, desta forma, o cumprimento da obrigação em falta.
21. São pressupostos do direito de retenção: a posse ou detenção legítima de coisa alheia; o detentor da coisa ser credor do titular da coisa objeto de retenção; a existência de uma conexão entre a coisa e o direito de crédito e não existir afastamento do direito de retenção pela prestação de caução.
22. No presente processo, e no que se refere concretamente às fracções correspondentes às lojas no r/c, o direito de retenção foi logo afastado, e bem na nossa opinião, porquanto o credor não cumpre desde logo o pressuposto da posse das mesmas.
23. Quanto a estas fracções a sentença e de mediana clareza e não merece qualquer reparo.
24. Contudo, salvo o devido respeito por melhor opinião o douto Tribunal a quo deveria ter considerado, igualmente, não se verificarem os pressupostos do direito de retenção quanto ao apartamento do 1º andar.
25. O direito de retenção depende de um título que fundamente tal direito, nomeadamente de sentença prévia que o confirme, a qual só poderá ter como fundamento o incumprimento definitivo do contrato, in casu, do contrato promessa de permuta.
26. Incumprimento, esse, que o credor nunca quis, conforme confessa na reclamação apresentada.
27. De facto, ao pretender a execução específica do aludido contrato por um lado e o direito de retenção por outro, age o credor em venire contra factum proprium, pois “exerce uma posição em contradição com o comportamento pelo mesmo assumido anteriormente”, como destaca o Acórdão do STJ n.º 97ª928 de 07-09-1998.
28. Sem prescindir, resulta igualmente da sentença proferida que o Credor goza de direito de retenção quanto à fracção efectivamente ocupada e na qual reside e realizou obras de acabamento, como reconhece o Administrador de Insolvência.
29. No entanto, tal afirmação não pode servir, sem mais, para reconhecimento do direito de retenção do credor sobre aquela fracção, porquanto o Credor não logrou fazer qualquer prova da entrega das chaves da mesma pela insolvente, nem muito menos da realização de quaisquer obras na mesma.
30. De facto, o credor reclamante não logrou fazer qualquer prova da efectiva posse do imóvel e das obras realizadas no mesmo, conforme lhe é exigido pelo artigo 341.º CC.
31. Assim, e ao contrário do que resulta da sentença de verificação e graduação de créditos proferida, o Credor reclamante não cumpre os requisitos para que lhe seja reconhecido um direito de retenção sobre a fracção correspondente ao apartamento do 1º andar.
32. Desde logo porque não logrou provar a posse lícita da coisa.
33. Seguimos, assim, de perto a fundamento expendida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (disponível em www.dgsi.pt), ao referir “Na verdade, num processo de verificação e graduação de créditos, apenso a processo de insolvência, a simples alegação, por parte de um credor reclamante, de factos eventualmente integradores do direito de retenção consagrado no artigo 755°, n° 1, f,), do Código Civil é, por si só, insuficiente para que lhe seja reconhecido o privilégio previsto no n°2 do artigo 759° do aludido Código, com a consequente primazia sobre a hipoteca, mesmo com registo anterior. (sublinhado nosso)
Para que tal possa ser uma realidade, torna-se necessário que prove a factualidade dessa alegação, juntando, para o efeito, o respectivo título justificativo, que, no caso, é a sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente vendedor e a tradição da coisa para o promitente comprador”.
34. No mesmo sentido, veja o Acórdão do STJ de 19/11/2009, proferido no Processo 1246/06.3TBPTM-H.S1 que refere: “Salta à vista que a simples invocação de matéria de facto integradora do aludido direito de retenção é, por si só, insuficiente para que o credor obtenha, em sede de verificação e graduação de créditos, o reconhecimento daquele direito. Torna-se, antes, necessário que junte o título que reconheça esse mesmo direito, que, no caso, é a sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do promitente-vendedor e a tradição da coisa para o promitente-comprador, factos estes que determinam a consagração do direito de retenção, tal como está consagrado no artigo 755º, n° 1, alínea f), do Código Civil.”
35. Por todo o exposto, terá de considerar-se que, a existir, o crédito do Credor JR, é somente um crédito de natureza comum.
36. Assim, não poderá ser feita outra graduação – quanto ao produto da verba 3 - que não a seguinte:
“1º Fazenda Nacional IMI relativo a esta verba
2º BTL II DAC (por cessão da CEMG)
3º rateadamente,
Créditos privilegiado da Fazenda Nacional e da Segurança Social
4º rateadamente,
Credores comuns (incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados).”
37. No que ao remanescente da sentença proferida, a Recorrente vem pugnar pela manutenção da da mesma, a qual, quer na sua fundamentação, quer na sua decisão, é escorreita, aplica criteriosamente o direito, fazendo uma correcta subsunção dos factos ao mesmo.
38. Isto posto, e salvo melhor entendimento, o Tribunal recorrido deveria ter decidido pela não verificação do direito de retenção do credor JR, e bem assim, ter verificado o seu crédito tão somente como crédito de natureza comum.
39. A douta Sentença aqui posta em crise padece, assim, dos vícios assacado pela Recorrente, pugnando-se pela sua alteração nos termos supra referenciados.
TERMOS EM QUE O PRESENTE RECURSO DEVE MERECER PROVIMENTO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA E SUBSTITUÍDA POR, ALIÁS DOUTO, ACÓRDÃO QUE, CONTEMPLANDO AS CONCLUSÕES AQUI
ELABORADAS, FAÇA Inteira e sã,
J U S T I Ç A!”
Não foram apresentadas contra-alegações.
II. FUNDAMENTOS DE FACTO
A primeira instância deu por provada a seguinte factualidade:
1. A sociedade comercial C e R, Lda., pessoa colectiva n.º, tem sede na Praceta, e encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Moita, foi declarada insolvente nos autos principais por sentença, transitada em julgado, proferida a 15.12.2011.
2. Tem por objeto social a indústria de construção civil, venda de materiais de construção, compra e venda de propriedades e compra de prédios para revenda.
3. Tem o capital social de €199.519,30 Euros e é seu gerente VR.
4. O pedido de insolvência foi apresentado pelo credor C R – SOC. UNIPES., Lda.
5. Para a massa foram apreendidos bens móveis e os seguintes imóveis:
Verba 1 – fração designada pela letra “A”, destinada a atelier, do prédio urbano [lote 7] sito na, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia da Baixa da Banheira e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 2 – fração designada pela letra “B”, destinada a atelier, do prédio urbano [lote 7] sito na, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia da Baixa da Banheira e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 3 – lote de terreno para construção na, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia da Baixa da Banheira e inscrito na matriz sob o artigo.
Este imóvel resulta da anexação dos prédios …2/19961014 e …5/20061016, da freguesia da Baixa da Banheira.
Verba 4 – fração designada pela letra “I”, correspondente a r/c com entrada pelo n.º 6, do prédio urbano sito na, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia da Baixa da Banheira e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 5 – fração designada pela letra “J”, correspondente a 3.º andar frente, do prédio urbano sito denominado lote 75, em, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia de Alhos Vedros e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 6 – fração designada pela letra “E”, correspondente a 1.º andar dto., do prédio urbano sito denominado lote 75, em, n.º 1, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia de Alhos Vedros e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 7 – fração designada pela letra “D”, correspondente a 1.º andar frente, do prédio urbano sito denominado lote 75, em n.º 1, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia de Alhos Vedros e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 8 – fração designada pela letra “B”, correspondente a r/c andar frente, do prédio urbano sito denominado lote 75, em, n.º 1, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia de Alhos Vedros e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 9 – fração designada pela letra “E”, correspondente a 1.º andar esq., do prédio urbano sito denominado lote 69, , n.º 4, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia de Alhos Vedros e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 10 – fração designada pela letra “B”, correspondente a r/c frente, do prédio urbano sito denominado lote 69, em, n.º 4, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia de Alhos Vedros e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 11 – lote 76, em n.º 4, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia de Alhos Vedros e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 12 – fração designada pela letra “B”, correspondente a cave dta., destinada a comércio, do prédio urbano sito na Rua, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia de Santo André e inscrito na matriz sob o artigo 2.
Verba 13 – prédio urbano sito na Rua, garagem n.º 16, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º, da freguesia de Pinhal Novo e inscrito na matriz sob o artigo [inscrito a favor da insolvente - certidão de 03.10.2018 no Apenso de Apreensão a fls. 155v/]
Verba 14 – prédio urbano sito na Lugar de, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º, da freguesia de Pinhal Novo e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 15 – fração designada pela letra “A”, correspondente a cave para armazém, do prédio urbano sito em, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º, da freguesia de Pinhal Novo e inscrito na matriz sob o artigo.
Verba 16 – fração designada pela letra “A”, correspondente a cave para armazém, do prédio urbano sito em, descrito na Conservatória do Registo Predial de Palmela sob o n.º, da freguesia de Pinhal Novo e inscrito na matriz sob o artigo.
6. A massa foi condenada a reconhecer que os imóveis descritos sob as verbas n.º 17, 18 e 19 foram adquiridos por terceiro – cfr. despacho de 15.10.2014 declara sem efeito a apreensão.
7. As verbas n.º 3, 9, 10 e 14 têm hipoteca a favor da CEMG:
A verba 3 – ap. 56 de 2007/10/23 valor máximo assegurado 1 762 375,00€.
As verbas 9 e 10 – ap. 61 de 2006/12/19 valor máximo assegurado 1 302 625,00€.
A verba 14 – ap. 1 de 2007/04/23 valor máximo assegurado 1 149 375,00€.
8. As verbas n.º 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 15 e 16 têm hipoteca a favor da CGD S.A.
A verba 4 – ap. 17 de 1992/05/11, valor 165 150 000$00.
As verbas 5, 6, 7, 8, 11 e 12 – ap. 59 de 2006/12/19 valor máximo assegurado 1 375 702,50€.
As verbas 15 e 16 – ap. 13 de 1986/06/03, valor máximo assegurado de 241 630 000$00.
9. A verba 12 - ap. 1211 de 16.09.2009 – certidão a fls. 13 do Apenso de Apreensão.
10. A Fazenda Nacional tem hipoteca legal sobre aa verba 15 – ap. 1776 de 2011/03/01 [garantia do crédito de 14 701,18 de IMT].
11. A insolvente tinha a sua sede e escritório no imóvel descrito como verba n.º 8 – cfr. ref.: 40735305, de 02.03.2022.
12. Na lista de credores do artigo 129.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas foram reconhecidos os créditos seguintes:
AP 16.565,84€ privilegiado
AL 24.790,88€ privilegiado
BPI S.A. 9.536,03 € comum
BCP, S.A. 355,721,22 € Comum
SA, S.A. 198.323,24 € comum [cessão do BST, S.A. à I Fund IV B.V.]
CEMG 2.102.654,43 € 308.934,68 € como crédito comum. 1.793.719,75 € como crédito garantido
CGD, S.A. 1.525.350,55 € 1.239.012,39 € - como crédito garantido 286.338,16 € - como crédito comum.
CR – SOC. UNIPES., Lda. Requerente privilégio 98.º CIRE 80.613,03 € comuns
CC, LDA 54.405,82 € comum
EDP S.A. 3.191,63 € comum
FAZENDA NACIONAL Crédito 263.546,55 € 459,58 € VUC comum
Total de créditos reconhecidos: 264.006,13€
Créditos privilegiados e garantidos: 117.050,87 € [hipoteca legal, sobre a verba 15 - artº 3935 (fração “A”): IMT – 14.031,07€ + Juros de mora – 612,25€ + Imposto de selo – 54,91 + juros de mora – 2,95€ = Total de 14.701,18€.] O valor restante corresponde a créditos privilegiados.
Créditos Comuns: 145.532,30 €
Créditos Subordinados: 963,38 €
G – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE CRÉDITO, S.A.
Crédito reclamado:9.276,94 € comum [Requerimento Refª 75792 desistiu da reclamação – cfr. despacho de 15.10.2014.]
IR L.DA 48.331,82 comum
IF, L.DA 464.247,50 € comum
INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. 94.341,30 € Crédito privilegiado 23.892,56 €
Crédito Comum 70.448,74 €
JX 160.000,00 Crédito comum
JR Valor reclamado: 300.000,00 €
Valor reconhecido: 300.000,00 €
Fundamento: Incumprimento de contrato de permuta, em que o reclamante tinha a receber da insolvente, em pagamento do terreno que lhe entregou, uma fração e duas lojas. Recebeu as chaves destes imóveis, mas inacabados e sem outorga da escritura, por esta não poder ser efetuada enquanto não houver constituição de propriedade horizontal e licença de utilização. Neste caso estamos perante uma permuta, com entrega de um bem imóvel de imediato, por parte do credor reclamante, em troca do recebimento futuro, de bens imóveis de valor equivalente.
Natureza: Garantido?
Garantia: É invocado o Direito de retenção. A situação de facto é de posse efetiva da fração, onde o reclamante tem a sua residência e fez os acabamentos. Quanto às lojas, tem as chaves, mas não estão acabadas nem delas faz uso.
PC 27.504,50 € Comum
PS S.A.
Montante reclamado: 217.536,27 €
Crédito reconhecido: 89.627,17€
Solicitada a entrega de documentos de suporte, foi entregue uma Declaração de Dívida, no montante de 189.227,17€. Acontece que nessa declaração estão inseridos os valores de três Letras descontadas no B.C.P no montante global de 99.600,00 €, que o Banco reclamou neste processo acrescido de 13.141,44 € de juros de mora. Ora, em nosso entender, não pode ser reclamado na massa insolvente o mesmo crédito por dois credores diferentes. Assim, reconhece-se o crédito deste reclamante com base na Declaração de Dívida – 189,227,17 € deduzido de 99.600,00 € das letras descontadas no BCP.
RA 25.421,80€ privilegiado
SI, S.A. 118.163,60 € comum
SF, Lda. 11.179,06 € comum
GV, S.A. 2.290,32 € comum.
13. O BST, S.A. cedeu, a 15.06.2012, os créditos reclamados à IF IV B.V., créditos que esta cedeu à SA, S.A. – cfr. despacho de 29-01-2020.
14. Nas ações de verificação ulterior de créditos foram julgados verificados os seguintes créditos -Estado Português 459,58 comum, Apenso H.
15. Por sentença proferida a 08.02.2022, neste apenso, foram habilitados MR, casado com ER; CR; e ER, casada com JV, como herdeiros de JR.
16. O Fundo de Garantia Salarial veio a fls. 35 requerer a sua sub-rogação nos créditos pagos aos trabalhadores e credores reclamantes (incluindo TSU e IRS), nos valores de 26 190,00.
17. Por requerimento de 16.12.2021 o Ministério Público veio, em representação da Fazenda Nacional indicar os valores de IMI relativos a cada um dos imoveis apreendidos.
18. Na lista de credores apresentada a 04.05.2012, a fls. 1/10, o Administrador de Insolvência fez constar a nota seguinte quanto ao credor JR: (…)
19. Por escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca, outorgada a 25.01.2007, MR, em representação de JR e de AG, declarou vender a CC, Lda. pelo preço de 150 000,00, que já recebeu, o lote de terreno para construção na Rua, descrito na Conservatória sob o n.º, e inscrito na matriz sob o artigo provisório.
20. Na mesma escritura a devedora celebrou com a CEMG contrato de abertura de crédito em conta corrente com garantia hipotecária sobre o imóvel adquirido naquela data – cfr. escritura junta a fls. 143/146.
21. Com data de 20.01.2007, JR e de AG subscreveram o Contrato-promessa de permuta com a sociedade comercial CC, Lda., com as cláusulas seguintes:
«Cláusula primeira
Os segundos outorgantes são donos e legítimos possuidores de um prédio urbano sito na Rua, descrito na Conservatória sob o n.º, e inscrito na matriz sob o artigo, a que atribuem o valor de 300 000,00 (trezentos mil euros).
Cláusula segunda
A primeira outorgante [CC, Lda.], promete construir, no prédio identificado na cláusula primeira, um edifício de três pisos, cave e arrecadações, em propriedade horizontal.
Cláusula terceira
Para pagamento do preço de 300 000,00 aos segundos outorgantes, fica acordado entre ambos que apos a conclusão do edifício e constituição da propriedade horizontal, a primeira outorgante [CC Lda.] entrega livre de ónus e encargos aos segundos as frações correspondentes a um apartamento destinado a habitação e duas lojas destinadas a comércio e serviços, com as correspondentes arrecadações. As referidas frações estão designadas no projeto aprovado pela Câmara Municipal da como 1.º andar esquerdo Bloco A e lojas 3 e 4.»
22. A 04-09-2009, JR, no estado de viúvo, subscreveu o documento denominado Aditamento ao Contrato Promessa de Permuta, com o teor seguinte:
«Cláusula primeira
O segundo outorgante foi dono e legítimo possuidor de um prédio urbano sito na Rua, descrito na Conservatória sob o n.º, e inscrito na matriz sob o artigo.
Cláusula segunda
Nessa qualidade efectuou uma escritura de compra e venda à Primeira Outorgante tendo declarado, na respectiva escritura pública, que havia recebido o preço da venda.
Cláusula terceira
Sucede, porém, que o contrato real e verdadeiro não foi aquele que ficou a constar na escritura, na verdade o contrato feiro entre ambos foi o de permuta pela qual o segundo outorgante cedeu à primeira o identificado lote de terreno, em troca a primeira outorgante entregaria 3 frações autónomas do edifício que está a construir. Só não se efectuou a escritura de permuta porque o Notário referiu que não podia ser efectuada a escritura de permuta porque os bens dados em troca ainda não existiam, eram bens futuros e convenceu os outorgantes a efectuar uma escritura de compra e venda em vez de permuta.
[…]
Cláusula quinta
Com o objectivo de dar cumprimento ao verdadeiro contrato entre ambos acordado, a primeira transfere, nesta data, para o segundo outorgante, a posse, a título definitivo, da fracção autónoma correspondente ao primeiro andar esquerdo do edifício podendo passar a habita-lo e a posse das duas lojas, podendo ocupa-las, inclusive realizar nas mesma os acabamentos que achar necessários e adequados.
Cláusula sexta
Os outorgantes fixaram em 300 000,00 o preço total do negócio, quantia que para todos os efeitos legais, a primeira outorgante declara ter recebido mediante a entrega, na data da escritura, do lote de terreno referido na cláusula primeira.»
23. Por requerimento de 16.07.2015 o Administrador de Insolvência apresentou requerimento que qualificou de «alteração à relação de créditos reconhecidos» com o teor seguinte:
(…)
III. FUNDAMENTOS DE DIREITO
1.–Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelos apelantes e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – arts. 635.º e 639.º do CPC – salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, n.º3 do mesmo diploma.
No caso, impõe-se apreciar:
- Da alteração (oficiosa) da matéria de facto dado por provada;
- Quanto ao recurso interposto pela BTL DAC, se está correta a graduação feita na sentença recorrida, quando aí se concluiu que, julgando verificado o crédito dos herdeiros de JR, pelo montante de 300.000,00€ se acrescentou o seguinte:
“[S]endo tal crédito garantido por direito de retenção quanto ao produto da venda da fracção correspondente ao 1º andar esquerdo do Bloco A, da verba nº3”;
E, consequentemente, decidiu graduar tal crédito, quanto ao “produto da venda da verba 3”, em primeiro lugar, no quadro fixado na sentença.
Salienta-se que das alegações de recurso apresentadas pela apelante BTL DAC resulta claramente que essa é a única questão que coloca – cfr. a 38ª conclusão [ [5] ].
- Quanto ao recurso interposto pelos reclamantes julgados habilitados como sucessores de JR, se tem cabimento completar o teor da sentença recorrida – terminologia dos apelantes – em ordem a que “seja proferido Acórdão no sentido de nele ser incluído o teor da 5ª” conclusão.
Salienta-se que o recurso interposto pelos habilitados se circunscreve à fração correspondente ao 1º andar esquerdo (Bloco A) do prédio construído no terreno identificado na verba número 3, tendo transitado em julgado a decisão proferida (de exclusão do direito de retenção) relativamente às frações correspondentes às duas lojas sitas no rés do chão do mesmo prédio.
2. Nenhum dos intervenientes impugnou o julgamento de facto feito pela primeira instância, nomeadamente a apelante BTL DAC que, aquando da impugnação da lista apresentada pelo AI, alegou insistentemente impugnar “todos os factos e matéria alegada na reclamação de créditos de JR, bem como a prova documental junta e matéria vertida nos referidos articulados” (cfr. a alegação vertida, nomeadamente, nos arts. 9.º, 36.º e 37.º da impugnação). Como resulta das alegações de recurso, a apelante aceita agora toda a matéria relacionada com a outorga dos contratos celebrados em 20-01-2007 e em 04-07-2009, matéria factual que, assim sendo, se tem como adquirida (princípio da aquisição processual).
No entanto, impõe-se, oficiosamente, ao abrigo do disposto nos arts. 662.º, nº1, 607.º, nº4, ex vi do disposto no art. 663.º, nº2 do CPC, proceder à alteração da matéria de facto dado por provada, porquanto (i) há matéria que foi consignada por manifesto lapso, passível de retificação, (ii) há matéria que foi dada por provada de forma incompleta e até desconforme com o que resulta do documento junto aos autos pelo reclamante J R, o que traduz um erro de julgamento quanto à matéria de facto, até porque na decisão se remete claramente para o documento e, por fim (iii) há factos que temos por relevantes e aos quais a primeira instância não atendeu, indevidamente, porquanto estão provados por documentos com força probatória plena, justificando-se a ampliação da factualidade assente.
Apreciando.
Justifica-se aditar à factualidade enunciada sob o número 21 referência específica às cláusulas quarta e quinta, que se mostram consignadas no documento e cujo enunciado a 1ª instância não transcreveu (como fez relativamente às cláusulas primeira a terceira) [ [6] ], com o seguinte teor:
“Cláusula quarta
As despesas notarias, fiscais e registais relacionadas com a celebração da escritura pública de entrega das referidas fracções aos Segundos Outorgantes serão da responsabilidade destes”.
Cláusula quinta
Nada mais foi acordado entre os Outorgantes do que o reduzido a escrito neste contrato, aceitando ambos o presente contrato promessa e obrigando-se a cumpri-lo nos seus precisos termos”.
Sob o número 22 a primeira instância deu como provado, que “[a] 04-09-2009, JR, no estado de viúvo, subscreveu o documento denominado Aditamento ao Contrato Promessa de Permuta, com o teor seguinte”.
Ora, não só o documento aludido está datado de 4 de julho de 2009, pelo que só por lapso manifesto se terá consignado a data referida, reportando o mês de setembro e não de julho, como o documento não foi apenas subscrito pelo JR, à data viúvo, mas também pela sociedade insolvente, assim identificada no início do documento:
“ADITAMENTO AO CONTRATO DE PROMESSA DE PERMUTA
I-OUTORGANTES
CC LDA, com sede na Estrada Nacional, nº2 - , NIPC, neste acto representada pelo sócio gerente VR, com poderes para o acto e adiante designado por Primeira Outorgante,
E
JR, viúvo (…) adiante designado por Segundo Outorgante (…)
Entre os outorgantes é livremente e de boa- fé acordado o seguinte:
II- CLAUSULADO
(…)”
Verificando-se a aposição, a final, dos seguintes dizeres:
Anexam: o documento referido na “Cláusula quarta”.
Feito em duplicado, assinando livremente e de boa fé.
Baixa da Banheira, 4 de julho de 2009”, seguindo-se duas assinaturas, uma delas aposta sob o carimbo da sociedade [ [7] ].
Ainda, a redação que a primeira instância deu à cláusula quinta é desconforme ao texto que foi vertido no documento, alterando de forma significativa – e juridicamente relevante, como adiante melhor se verá – o conteúdo do clausulado entre os intervenientes [ [8] ].
Assim, o que as partes consignaram sob a cláusula quinta foi o seguinte:
“Cláusula quinta
Com o objectivo de dar cumprimento ao verdadeiro contrato entre ambos acordado, a Primeira Outorgante transfere, nesta data, para o Segundo Outorgante, a posse, a título definitivo, da fracção autónoma correspondente ao primeiro andar esquerdo do edifício a construir no lote de terreno referido na Cláusula primeira podendo passar a habitá-lo e a posse das duas referidas lojas, podendo ocupá-las e usufrui-las podendo, inclusive realizar nas mesma os acabamentos que achar necessários e adequados” (sublinhados nossos).
Ora, como ressalta da factualidade supra indicada, a primeira instância omitiu a passagem assinalada, impondo-se, pois, aditar à factualidade assente o segmento de texto omitido.
Em suma, deu-se como assente menos do que o que resulta do documento, sendo que esse documento não é questionado em sede de recurso por via da impugnação do julgamento de facto, impondo-se, pois, a alteração do número 22 dos factos provados, que passa a ter a seguinte redação, mencionando-se ainda, expressamente, o teor da cláusula 4ª e sétima, que a 1ª instância omitiu:
22. A 04-07-2009, CC LDA, nesse ato representada pelo sócio gerente VR, designado por “Primeira Outorgante” e JR, viúvo (…) designado por “Segundo Outorgante”, foi celebrado um acordo que intitularam de “ADITAMENTO AO CONTRATO DE PROMESSA DE PERMUTA”, com o seguinte teor:
“Entre os outorgantes é livremente e de boa -fé acordado o seguinte:
II- CLAUSULADO
Cláusula primeira
O segundo outorgante foi dono e legítimo possuidor de um prédio urbano sito na Rua, concelho da Moita, descrito na Conservatória sob o n.º, e inscrito na matriz sob o artigo.
Cláusula segunda
Nessa qualidade efectuou uma escritura de compra e venda à Primeira Outorgante tendo declarado, na respectiva escritura pública, que havia recebido o preço da venda.
Cláusula terceira
Sucede, porém, que o contrato real e verdadeiro não foi aquele que ficou a constar na escritura, na verdade o contrato feiro entre ambos foi o de permuta pela qual o segundo outorgante cedeu à primeira o identificado lote de terreno, em troca a primeira outorgante entregaria 3 frações autónomas do edifício que está a construir. Só não se efectuou a escritura de permuta porque o Notário referiu que não podia ser efectuada a escritura de permuta porque os bens dados em troca ainda não existiam, eram bens futuros e convenceu os outorgantes a efectuar uma escritura de compra e venda em vez de permuta.
Cláusula quarta
Para dar forma ao real e verdadeiro contrato que foi efectuado, os ora outorgantes, celebraram, inclusive, com data de 20 de Janeiro de 2007, um contrato que denominaram de “Contrato Promessa de Permuta” de que anexam uma cópia ao presente documento e que de forma incipiente, dá corpo a tal desiderato.
Cláusula quinta
Com o objectivo de dar cumprimento ao verdadeiro contrato entre ambos acordado, a Primeira Outorgante transfere, nesta data, para o Segundo Outorgante, a posse, a título definitivo, da fracção autónoma correspondente ao primeiro andar esquerdo do edifício a construir no lote de terreno referido na Cláusula primeira podendo passar a habitá-lo e a posse das duas referidas lojas, podendo ocupá-las e usufrui-las podendo, inclusive realizar nas mesma os acabamentos que achar necessários e adequados.
Cláusula sexta
Os outorgantes fixaram em 300 000,00 o preço total do negócio, quantia que para todos os efeitos legais, a primeira outorgante declara ter recebido mediante a entrega, na data da escritura, do lote de terreno referido na cláusula primeira.
Cláusula sétima
Os outorgantes prescindem, expressamente, do reconhecimento notarial das respectivas assinaturas, declarando conhecer a identidade de cada um deles e os poderes de que se arrogam, bem como a não invocar tal falta de reconhecimento das assinaturas”.
No mais, temos que se justifica o aditamento da seguinte factualidade, que está provada atenta a documentação junta e que a seguir se enuncia.
24. O AI, aquando da sua intervenção nos autos em 26-03-2018, junta documento alusivo ao “ponto da situação” informando sobre a “situação atual” dos bens, sendo que alude à verba nº 3 nos seguintes termos:
Lote de terreno para construção na Rua, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º, da freguesia da Baixa da Banheira – No terreno está feita uma construção que não está legalizada na Câmara Municipal.
HIPOTECA DA CAIXAS ECONÓMICA MONTEPIO GERAL AP. 56 DE 2007/10/2023 NO MONTANTE DE 1.5000.000,00€ -TINHA UMA ACÇÃO A DECORRER NO TRIBUNAL PARA ANULAÇÃO DA VENDA DO TERRENO.
A acção não obteve vencimento, decisão que foi agora confirmada pelo Tribunal da Relação. Tirámos certidão que já entregámos na Conservatória. Contamos que dentro de uma semana esteja feito o registo definitivo a favor da Massa Insolvente, para avançarmos com a venda”
25. Mostra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial da Moita:
Por AP. 8 de 2006-10-16, a aquisição, por compra, pela sociedade devedora, a AG e a JR de um terreno para construção com a área total de 860 m2, sito na Rua, inscrito na matriz nº 4429, que “resulta da anexação dos prédios nºs. da freguesia da Baixa da Banheira.
Por AP. 200 de 2012/05/30 09:46:27 UTC (Registado no Sistema em: 2012/05/30 09:46:27 UTC, PROVISÓRIO POR NATUREZA - Artigo 92º nº1 al. a), de uma ação intentada por CR, NIF, Solteiro, Maior, com morada na Morada: Rua, Baixa da Banheira, Moita, EV, casada com JV no regime de Comunhão de adquiridos, JR, Viúvo, com morada na Rua, Baixa da Banheira, Moita e MR, casado com ER no regime de Comunhão de adquiridos, agindo o JR por si, e os demais como herdeiros de AG, intentada contra a sociedade devedora, em que foi formulado o seguinte pedido:
“- Que seja reconhecido erro na declaração de vontade na escritura outorgada em 25/1/2007 no Cartório Notarial de, no Barreiro, a folhas 116 do livro 103A e que baseou a inscrição com a apresentação 8 de 16/10/2006, dado que o negócio pretendido era a permuta de um bem presente por três bens futuros, a permuta do prédio descrito sobre o n.º da freguesia da Baixa da Banheira por três fracções a constituir nesse prédio depois de anexado com outro.
- Que em consequência seja ordenada a rectificação da escritura de forma a permitir a rectificação no registo da causa da transmissão da propriedade, passando de compra e venda para permuta;
- Que que seja reconhecida a anterioridade da transmissão das fracções correspondentes ao 1.º andar esquerdo Bloco A, lojas 3 e 4 e respectivos lugares de estacionamento, do edifício em construção no prédio n.º da freguesia da Baixa da Banheira, a favor dos autores e em consequência sejam excluídas das eventuais execuções que venham a corresponder às inscrições a que se referem as apresentações 56 de 23/10/2007, 3520 de 23/07/2010 e 3174 de 8/7/2011
- Ou, em alternativa, que seja declarada a anulabilidade da referida escritura de compra e venda lavrada em 25/1/2007 e em consequência ordenado o cancelamento das apresentações 8 de 16/10/2006, 56 de 23/10/2007, 3520 de 23/7/2010 e 3174 de 8/7/2011 incidem sobre o prédio n.º da freguesia da Baixa da Banheira, retornando a propriedade e a posse do prédio, n.º da freguesia da Baixa da Banheira, objecto da referida escritura, aos autores livre de ónus ou encargos.
- Por AP. 8145 de 2015/04/24 16:47:55 UTC o Cancelamento DA APRESENT. 200 de 2012/05/30 – Acção.
Tudo conforme certidão da Conservatória do Registo Predial junta aos autos, em 29-11-2022.
26. Mostra-se ainda registada por AP. 612 de 2020/02/03 11:06:25 UTC - a Aquisição, por Compra em Processo de Insolvência, pela CEMG, CEB, S.A. à devedora, do mesmo prédio, com o subsequente registo do cancelamento dos ónus e encargos que incidiam sobre o prédio;
E ainda, por AP. 1153 de 2021/12/30 12:12:19 UTC a Aquisição por Compra, desse prédio, por P, UNIPESSOAL, LDA., à CEMG, CEB S.A., tudo conforme o mesmo documento.
Em suma, esta Relação procede à alteração oficiosa da matéria de facto dada por provada, em ordem a alterar a redação dos números 21 e 22 dos factos assentes e aditar os números 24, 25 e 26, tudo com a redação supra exposta.
3. Nos termos do art.º 240 do Cód. Civil “se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergências entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado”, sendo consensual que para o preenchimento do tipo, no segmento em que o legislador alude ao intuito de enganar terceiros, é suficiente a verificação do propósito de iludir qualquer terceiro, não sendo exigível a prova da intenção de causar um prejuízo (animus nocendi) nem a prova da verificação de qualquer prejuízo concreto [ [9] ].
Nos termos do art. 241º, nº1 do Cód. Civil “quando sob o negócio simulado exista um outro que as partes quiseram realizar, é aplicável a este o regime que lhe corresponderia se fosse concluído sem dissimulação, não sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negócio simulado”. “Se, porém, o negócio dissimulado for de natureza formal, só é válido se tiver sido observada a forma exigida por lei” (número 2 do referido preceito).
Nas hipóteses de simulação relativa, visualizam-se dois negócios, o negócio ostensivo – simulado – e um negócio latente – dissimulado – podendo a simulação ocorrer, como aqui acontece, quer quanto à natureza do negócio [ [10] ], quer quanto ao valor.
Na hipótese em apreço, considerou-se na sentença recorrida que o contrato celebrado por escritura pública outorgada em 25-01-2007 é um contrato simulado, porquanto, por acordo entre o vendedor e o comprador, o vendedor (JR e AG) não quis vender, nem o comprador (a sociedade insolvente) quis comprar e, ao contrário do que os intervenientes declararam, não foi fixado nem pago qualquer preço. Salienta-se que a primeira instância não retirou dessa valoração qualquer consequência jurídica, não tendo declarado a invalidade do negócio de compra e venda. Aliás, o registo de aquisição do direito de propriedade da sociedade insolvente (aí na posição de compradora) sobre o lote de terreno para construção identificado sob a verba número 3 foi feito com base nesse contrato não se registando qualquer alteração a esse nível, como resulta da factualidade ora dada por assente.
Sendo certo que os intervenientes não discutem essa qualificação jurídica, havendo consenso entre os credores reclamantes, ora apelantes (de um lado, os herdeiros de um dos simuladores e, do outro, a cessionária de um crédito garantido por hipoteca incidindo sobre o mencionado imóvel), na afirmação da invalidade desse negócio de compra e venda, como resulta dos articulados apresentados e da posição manifestada em sede de recurso, invalidade que, no entanto, não opera relativamente à garantia real constituída (hipoteca), a favor da CEMG (cfr. as conclusões 12ª a 15ª do recurso da BTL DAC).
Mais se considerou na sentença recorrida, julgando verificada uma hipótese de simulação relativa, que o acordo pretendido pelos intervenientes foi o que firmaram por escrito de 20-01-2007, objeto de aditamento, também reduzido a escrito, em 04-07-2009, sendo que é nesse aditamento que os intervenientes dão nota do acordo simulatório. E entendeu-se reconduzir o negócio dissimulado a um contrato promessa de permuta, concluindo-se pela fixação do valor do crédito dos herdeiros de JR em 300.000,00€, pelo que se passou à apreciação da existência do invocado direito de retenção, nos seguintes termos:
“Determinado o valor do crédito, resta aferir se o mesmo se encontra garantido por direito de retenção.
O direito de retenção encontra-se previsto nos artigos 754.º e seguintes do Código de Processo Civil. Conforme referem Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, o direito de retenção “confere ao devedor, que se encontra adstrito a entregar certa coisa e disponha de um crédito sobre o seu credor, de não efectuar a prestação, mantendo a coisa que deveria entregar em seu poder” (in Garantias de Cumprimento, 5.º Edição, Almedina, pág. 226).
Para que o direito de retenção exista, necessário é que se mostrem verificados os seguintes três requisitos:
- a detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem;
- apresentar-se o detentor, simultaneamente, credor da pessoa com direito à entrega;
- a existência de uma conexão directa e material entre o crédito do detentor e a coisa detida, quer dizer, resultante de despesas realizadas com ela ou de danos pela mesma produzidos (in Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 8.ª Edição, pág. 900).
Quanto a esta questão seguimos a solução adoptada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-01-2018, proferido no Proc. n.º 620/08.5TYVNG-A.P1.S1, disponível para consulta em (…)
«I - O direito de retenção conferido pelo artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do CCivil ao beneficiário da promessa de transmissão de uma fração materialmente autonomizada de um prédio ainda não constituído em propriedade horizontal tem por objeto essa fração, e não a totalidade do prédio.
II - Tendo tal prédio sido adjudicado como um todo no âmbito da liquidação em processo de insolvência, é com referência à quota-parte do valor (que poderá ser determinado com recurso à permilagem respetiva ou a qualquer outro meio legal de avaliação) da fração prometida no contexto do valor global da venda do prédio que se objetiva a garantia conferida pelo direito de retenção.»
Solução que resulta do Acórdão do Pleno das Secções Cíveis, do Supremo Tribunal de Justiça de 12.03.1996, Proc. n.º 84 119 – 2.ª Secção, José Pereira da Graça (relator), publicado no DR 133/96 SÉRIE II, de 1996-06-08, (…), no qual se decidiu “a) Uniformiza-se a seguinte jurisprudência: Nos termos do n. 3 do artigo 442 do Código Civil, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 236/80, de 18 de Julho, tendo havido tradição de fracção de prédio urbano, o promitente comprador goza do direito da sua retenção, mesmo que o edifício ainda não esteja submetido ao regime de propriedade horizontal"
Acolhendo esta jurisprudência cabe reconhecer ao credor um crédito garantido por direito de retenção, quanto à fracção efectivamente ocupada e que corresponde ao apartamento onde o próprio residia e realizou obras de acabamento, como reconhece o Administrador de Insolvência.
O direito de retenção não se estende às fracções correspondentes às lojas, veja-se a fundamentação da lista do artigo 129.º «É invocado o direito de retenção. A situação de facto é de posse efectiva da fração onde o reclamante tem a sua residência e fez acabamentos. Quanto às lojas, tem as chaves, mas não estão acabadas nem delas faz uso», apenas a fração de habitação é usada.
Do contrato-promessa resulta que «as frações estão designadas no projeto aprovado pela Câmara Municipal da Moita como 1.º andar esquerdo Bloco A e lojas 3 e 4».
Dos autos não resultam outros elementos que nos permitam aferir do valor de cada uma das fracções, nem da permilagem das mesmas, pelo que haverá que recorrer ao projecto aprovado pela Câmara Municipal da Moita ou ao título de constituição da propriedade horizontal para de forma objectiva encontrar um critério para atribuir valor à fração correspondente ao 1.º andar esquerdo do Bloco A.
Assim, tendo por referência o título constitutivo da propriedade horizontal o valor será aferido pela permilagem a atribuir à parte do imóvel correspondente à fração a constituir relativamente ao 1.º andar esquerdo do Bloco A.
No caso de não haver título constitutivo o valor será aferido pelos m2 da parte correspondente ao 1.º andar esquerdo do Bloco A, por recurso ao projecto aprovado pela Câmara Municipal da Moita.
Em suma, ao credor JR haverá que reconhecer um crédito no valor total de 300 000,00, sendo garantido quanto ao produto da venda da fração correspondente ao 1.º andar esquerdo do Bloco A [valor a determinar tendo em conta os m2 correspondentes ao 1.º andar esquerdo do Bloco A, no projecto aprovado pela Câmara Municipal da Moita ou a permilagem da fração correspondente, no título constitutivo da propriedade horizontal do prédio edificado no lote de terreno para construção na Rua Augusto Gil, n.º 26, 28 e 30, descrito na Conservatória do Registo Predial da Moita sob o n.º , da freguesia da Baixa da Banheira e inscrito na matriz sob o artigo ”.
Ora, em sede de recurso, a apelante BTL DAC, basicamente, alega que não estão verificados todos os pressupostos do direito de retenção, tendo por referência o “apartamento do 1.º andar”, porquanto, em primeiro lugar, os herdeiros do JR não apresentaram “título que fundamente tal direito” – cfr. as conclusões 24.ª a 27.ª, inclusive, 33.ª e 34.ª – e, por outro, não lograram provar “a posse lícita da coisa” – cfr. as conclusões 28.ª a 31.ª, inclusive [ [11] ].
Vejamos.
O legislador consagra, com caráter genérico, a figura do direito de retenção no art. 754.º do Cód. Civil e no art. 755.º do mesmo diploma tipifica os casos especiais em que o credor goza desse direito, relevando aqui o disposto na alínea f) do número 1 do preceito, nos termos do qual goza do direito de retenção o “beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442.º”. Atente-se ainda que, no âmbito do contrato promessa de compra e venda com eficácia meramente obrigacional em que ocorreu a traditio da coisa e o promitente comprador entregou sinal, em caso de insolvência do promitente vendedor, optando o administrador da insolvência por não celebrar o contrato prometido, a orientação da jurisprudência é atualmente consensual quanto à matéria alusiva ao direito de retenção, mormente em face dos acórdãos uniformizadores proferidos pelo STJ, como se deu nota no acórdão deste TRL de 26-04-2022 [ [12] ].
No caso, a qualificação jurídica dos acordos realizados pelas partes e vertidos na factualidade assente, com as correções assinaladas (números 21 e 22), permitem reconduzir o programa contratual definido pelos intervenientes nesses acordos, analisados em conjunto e globalmente, à figura do contrato promessa (bilateral) de permuta de imóveis [ [13] ], sendo que o contrato de permuta não se mostra tipificado na lei civil, devendo aplicar-se ao mesmo as regras do contrato de compra e venda, atento o disposto no art. 939.º do Cód. Civil [ [14] ] [ [15] ] [ [16] ].
Assim, retira-se dos documentos que titulam o contrato que:
- JR e mulher (AG) pretendiam ceder à sociedade CC Lda, ora declarada insolvente, a propriedade de um lote de terreno para construção, de que eram titulares;
- Em troca, recebiam dessa sociedade, a propriedade de três frações (uma fração destinada a habitação e duas lojas) do prédio urbano que a sociedade pretendia construir nesse terreno, constituindo-o em propriedade horizontal, sendo que a sociedade tem por objeto a atividade de indústria da construção civil;
- As partes fixaram em 300.000,00€ o valor económico-financeiro do negócio assim gizado, sem entrega de qualquer quantia monetária.
Os documentos que JR e mulher e a sociedade CC Lda subscreveram em 20 de janeiro de 2007 e em 4 de julho de 2009 (em aditamento), traduzem promessas de cedência, por permuta, de bens imóveis, sendo que a promessa de cedência feita pela sociedade se reportava a bem futuro.
É certo que tais documentos não contém as assinaturas dos respetivos contraentes reconhecidas por entidade com competência para tal como exige o art. 410.º, nº3 do Cód. Civil [ [17] ], mas trata-se de vício que só pode ser arguido pelos contraentes no estrito condicionalismo a que alude a segunda parte do mesmo preceito, não sendo de conhecimento oficioso, nem podendo ser arguido por terceiros [ [18] ].
Acrescente-se que o JR e mulher cumpriram a prestação prometida e a que se obrigaram em 20-01-2007 porquanto, pela escritura de compra e venda realizada alguns dias depois, em 25-01-2007, transferiram a propriedade do prédio para a sociedade, que registou a aquisição a seu favor na Conservatória do Registo Predial, gozando da presunção que decorre do art. 7.º do Cód. do Registo Predial, não se observando qualquer cancelamento dessa inscrição, sendo que, pelo mesmo ato, a CEMG concedeu o crédito, garantido, por via da outorga da mesma escritura. O mesmo não pode dizer-se da sociedade ora insolvente relativamente à obrigação que emerge, em particular, do contrato subscrito em 04-07-2009. Efetivamente, tendo sido vendido o prédio, já no âmbito do processo de insolvência – cfr. as inscrições constantes do registo e supra enunciadas –, concluiu-se que o AI optou por não concretizar aqueles negócios, celebrando o contrato definitivo com os herdeiros de JR e, consequentemente, pela impossibilidade de a sociedade honrar os compromissos que assumiu com aquele credor, não sendo já viável a transferência da propriedade das aludidas frações (1.º andar esquerdo e lojas).
Conclui-se, pois, que os credores reclamantes, herdeiros do JR têm título que, em abstrato, é suscetível de fundar o direito de retenção, relativamente à fração destinada a habitação (1.º andar esquerdo), ao contrário do que a apelante invoca; ponto é que provem, como lhes compete (art. 342.º, nº1 do Cód. Civil) que a coisa a que se reporta o contrato prometido (permuta) lhes foi entregue pela sociedade devedora porquanto, como resulta do exposto, esse elemento (traditio da coisa) é constitutivo do direito de retenção que invocam a seu favor.
Essa factualidade foi expressamente alegada pelo reclamante JR na reclamação que apresentou ao AI, nos artigos 8.º, 9.º e 10.º, a que supra se fez referência [ [19] ] e mostra-se controvertida porque foi expressamente questionada pela CEMG, na impugnação que apresentou, como resulta do que se expôs, tendo o tribunal omitido qualquer pronúncia quanto a essa matéria: em sede de julgamento de facto, nada consignou de pertinente a esse propósito.
Aliás, independentemente da constituição da propriedade horizontal – cfr. a factualidade dada por assente por esta Relação sob o número 24 –, desconhece-se quando é que foi ultimada a construção do edifício, ainda que porventura de forma incompleta, sendo certo que se trata de matéria que será do conhecimento do AI que, saliente-se, se absteve de qualquer pronúncia sobre se o direito do reclamante gozava ou não de direito de retenção, relegando essa qualificação para o Juiz, sem justificação porquanto se impunha essa pronúncia, como resulta do disposto no art. 129.º, nº2 do CIRE; ainda assim, o AI indicou, como assinalado pela primeira instância, que a “situação de facto é de posse efetiva da fração, onde o reclamante tem a sua residência e fez os acabamentos. Quanto às lojas, tem as chaves, mas não estão acabadas nem delas faz uso”.
É também certo que, perante essa posição do AI, o reclamante JR não impugnou a lista, como podia/devia ter feito uma vez que o seu crédito havia sido reconhecido em termos diversos dos enunciados na reclamação, isto é, sem a qualificação pretendida (art. 130.º do CIRE); do mesmo modo, pese embora notificado da impugnação apresentada pelo credor CEMG, como decorre do que supra se expôs, não apresentou qualquer resposta. Esse circunstancialismo não obsta, no entanto, à averiguação, pelo tribunal, da factualidade pertinente à decisão da qualificação do crédito reclamado pelo JR, em face do disposto nos arts. 130.º, nº3 e 131.º, nº3 do CIRE. Assim, pelo art. 130.º, nº3 o legislador salvaguardou expressamente a hipótese de intervenção do juiz nos casos de erro manifesto do AI, prevendo-se que o juiz possa intervir, corrigindo eventuais anomalias antes de homologar a lista e enquanto garante da legalidade [ [20] ], logo, necessariamente, por identidade de razões, se exigindo essa intervenção nas situações em que o AI se abstém de qualificar um crédito reclamado que reconheceu – cfr., ainda, o disposto no art. 136.º, nº1 do CIRE; e, quanto ao art. 131.º, nº3, tem-se entendido, na senda de inúmera jurisprudência [ [21] ], que a cominação processual aí estabelecida significa apenas que o tribunal deve dar como assentes os factos enunciados na impugnação – salvo, obviamente, as hipóteses de prova tabelada – aplicando-lhes o direito respetivo, ou seja, trata-se do chamado efeito cominatório semi pleno. Ora, no caso, no articulado de impugnação a CEMG limita-se, no que ora importa, a impugnar a factualidade vertida na reclamação apresentada pelo JR, não se individualizando aí a enunciação de factos que, a esse propósito, o tribunal possa dar como assentes.
No contexto apontado, não se alcança qualquer razão para que, em sede de direito, a primeira instância, depois de enunciar os pressupostos do direito de retenção – sendo que um deles é, exatamente, segundo reconhece, “a detenção lícita de uma coisa que deve ser entregue a outrem”, efetuando depois um raciocínio valorativo que nem sequer tempos por inteiramente percetível –, conclua pela verificação do direito de retenção, não estando essa valoração (de direito) ou qualificação suportada em factos: na enunciação dos factos provados não consta qualquer referência à data em que o edifício foi construído, nem à entrega da referida fração (1.º andar esquerdo) ao reclamante JR.
Afigurando-se que o erro de julgamento em que incorreu a primeira instância na enunciação da cláusula quinta do contrato de 04-07-2009, terá influído na decisão que proferiu quanto a esta matéria, porquanto pelo menos da leitura dessa clausula se infere que o edifício não estaria sequer construído, nessa data, matéria que, no entanto, carece de averiguação.
Considerando que a verificação dos créditos envolve pronúncia do juiz quanto à existência do crédito – pressupondo, pois, análise da fonte da obrigação da devedora insolvente –, fixação do respetivo valor e qualificação do mesmo (crédito comum/ garantido/privilegiado) e que a graduação subsequente tem como pressuposto que esteja estabilizada essa qualificação, no caso, entende-se que o estado do processo não permitia à Juiz, quanto ao crédito ora em causa e relativamente à indicada fração autónoma, destinada a habitação, concluir, em sede de verificação, que se trata de um crédito garantido [ [22] ], nem proceder à sua graduação definitiva.
Ao invés, impunha-se o prosseguimento dos autos para realização de audiência de discussão e julgamento, quanto ao crédito reclamado pelo JR – ora pelos herdeiros habilitados –, com vista a saber se o crédito reclamado estava garantido por direito de retenção incidindo sobre a venda do bem imóvel integrado no património da insolvente e correspondente à verba número 3, em que se insere a aludida fração (1.º andar esquerdo, destinado a habitação), i.e., com vista à oportuna qualificação e graduação, tendo-se em conta o disposto no art. 136.º do CIRE, mormente o seu número 7.
Procede, pois, ainda que parcialmente, a apelação interposta pela BTL DAC, Credor Reclamante habilitada quanto aos créditos originalmente reclamados pela CEMG.
4. Quanto ao recurso interposto pelos reclamantes julgados habilitados como sucessores de JR, pretendem os apelantes que se adite à sentença que “o valor da Fracção do 1.º andar esquerdo do Bloco A, (B. Do produto da venda da Verba 3) será o valor que resultar da soma do valor da sua permilagem mais o valor, a apurar das suas benfeitorias”, segmento enunciado na 5ª conclusão.
Novamente, não há qualquer elemento de facto que permita sequer assentar que foram realizadas obras na fração – e que obras, uma vez que o reclamante omitiu qualquer descrição quanto às mesmas –, sendo a expressão “benfeitorias” conclusiva.
Em todo o caso, também não tem justificação o juízo valorativo feito na decisão: novamente, a primeira instância não tinha elementos que lhe permitissem proceder a essa valoração, como expressamente também consignou na fundamentação de direito, mormente no segmento de texto que supra se assinalou.
De qualquer forma, o conhecimento desse recurso mostra-se prejudicado pela apreciação feita quanto ao recurso interposto pela BTL DAC, devendo oportunamente a primeira instância apreciar dessa matéria, depois da produção de prova, justificando-se que determine a realização de perícia com vista a apurar o valor respetivo.
5. Em suma, impõe-se a anulação da sentença na parte em que se procedeu, a título definitivo, em sede de verificação, à qualificação do crédito como garantido por direito de retenção e ainda quanto à graduação feita tendo por referência o crédito reconhecido aos apelantes Herdeiros de JR, no valor de 300.000,00€ (trezentos mil euros) com vista ao prosseguimento dos autos para realização de audiência de julgamento.
Quanto aos meios de prova a produzir, deve o tribunal determinar que se proceda a perícia, fixando o respetivo objeto, e determinar que prestem declarações (art. 466.º do CPC), em audiência de julgamento, o administrador da insolvência, os herdeiros de JR, bem como o representante legal da impugnante BTL DAC, devendo o tribunal precisar o objeto do depoimento, ponderando os requerimentos apresentados no processo pelo AI e indicados nos números 18 e 23 dos factos provados, o articulado de reclamação apresentado e o articulado de impugnação.
Tudo sem prejuízo de outros meios de prova que o tribunal de primeira instância tenha por pertinentes ordenar.
6. Nos termos do artigo 607.º, nº6 do CPC “[n]o final da sentença, deve o juiz condenar os responsáveis pelas custas processuais, indicando a proporção da respetiva responsabilidade”, regra que se aplica ao acórdão proferido em sede de recurso de apelação, por força do disposto no art.663.º, nº2 do mesmo diploma.
O processo de insolvência está sujeito a custas, regendo-se, quanto a esta matéria, pelas disposições específicas dos arts. 301.º a 304.º e pelas disposições gerais vertidas na lei processual civil e no Regulamento das Custas Processuais (RCP), ex vi do disposto no art. 17.º, nº1 do CIRE; a regra geral em matéria de custas, quanto à delimitação da entidade responsável pelo seu pagamento, continua a ser aquela que se mostra vertida no art. 527.º do CPC que dispõe que a “decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito” – nº1; nos termos do nº 2 do mesmo preceito, “[e]ntende-se que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for”.
«O vencimento ou o decaimento devem ser aferidos em face da pretensão formulada ou da posição assumida pela parte relativamente à questão que tenha sido objecto de decisão. É parte vencida aquela que é objectivamente afectada pela decisão, ou seja, a que não tenha obtido a decisão mais favorável aos seus interesses. O autor é parte vencida se a sua pretensão foi recusada, no todo ou em parte, por razões de forma ou de fundo; o réu quando, no todo ou em parte, seja prejudicado pela decisão.
Nessa medida, o que sobreleva é o resultado final e não tanto o percurso trilhado pelo tribunal para o atingir” [ [23] ].
No caso em apreço, ponderando a pretensão recursiva, constata-se que nenhum dos apelantes logrou obter integral vencimento, tendo-se por equilibrada a responsabilização de ambos, em igual proporção, sendo certo que a massa insolvente, por intermédio do AI que a representa, não apresentou contra-alegações a qualquer dos recursos.
*
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedentes as apelações interpostas e, consequentemente, anula-se a sentença recorrida na parte em que procedeu à qualificação e subsequente graduação do crédito que julgou verificado aos apelantes Herdeiros de JR, no valor de 300.000,00€ (trezentos mil euros), tendo por referência a verba número 3, determinando-se o prosseguimento dos autos para realização de audiência de julgamento, com a produção de prova a que supra se aludiu, nos moldes indicados em 5.
Custas do recurso pelos apelantes BTL DAC e pelos Herdeiros de JR, na proporção de ½ para a primeira e ½ para os segundos.
Notifique.
* Lisboa, 21-12-2023
Isabel Fonseca
Manuela Espadaneira Lopes
Manuel Ribeiro Marques
_______________________________________________________
[1] Cfr. a cópia da reclamação e documentos juntos aos autos pelo administrado da insolvência em 26-03-2018.
[2] Em 19-01-2022 MR e cônjuge ER, CR, ER e seu cônjuge, JV deduzem “a sua habilitação como sucessores do falecido credor JR”, alegando que o óbito deste ocorreu em 03-03-2013. Juntaram documentos alusivos a procurações forenses a favor do Dr. RR, procurações em que não foi aposta qualquer data.
[3] Tendo-se retificado, oficiosamente, a identidade dos intervenientes, que a Juiz indicou nestes termos:
“Herdeiros de JR, MR, casado com ER CR e ER, casada com JV”.
Padecendo, aliás, de igual vício o facto dado por provado sob o número 15, que também foi objeto de retificação, salientando-se que, igualmente, no requerimento de interposição de recurso os intervenientes são identificados de forma incorreta.
Tudo obrigando à consulta, por esta Relação, da escritura de habilitação de herdeiros junta pelo AI em 20-09-2021, na sequência do despacho de 15-09-2021 e da decisão que apreciou o incidente de habilitação, proferida em 08-02-2022 e a que já se aludiu.
[4] Com a retificação da identidade dos intervenientes, supra assinalada.
[5] Cfr., ainda, o início das alegações de recurso:
“A. OBJECTO E DELIMITAÇÃO DO RECURSO:
O presente recurso vem interposto da douta sentença na parte em que graduou, quanto ao produto da venda da verba 3, o seguinte:
“1.º
Herdeiros de JR MR, casado com ER CR e ER, casada com JV 300 000,00, sendo garantido por direito de retenção quanto ao produto da venda correspondente ao 1.º andar esquerdo do Bloco A.
2.º
Fazenda Nacional IMI relativo a esta verba
3.º
BTL DAC [por cessão CEMG]
4.º rateadamente
Créditos privilegiado da Fazenda nacional e da Segurança Social
5.º rateadamente
Credores comuns [incluindo o remanescente dos créditos garantidos e privilegiados]”
Salvo o devido respeito, não pode a aqui Recorrente concordar com tal decisão por não aplicar correctamente a lei ao caso decidendo, pelo que interpõe o presente recurso de Apelação.
Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, o Mº Juiz "a quo" não fez correta interpretação dos factos nem adequada aplicação do direito.
A Recorrente está, pois, convicta que Vossas Excelências, reapreciando a matéria dos autos e, subsumindo-a nas normas legais aplicáveis, tudo no mais alto e ponderado critério, não deixarão de revogar a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, procedendo a uma diversa graduação de créditos”.
[6] Ainda que, naturalmente, se afigure mostrar-se incluída nesse número, a totalidade da regulação instituída pelos contraentes e vertida nesse documento.
[7] Seguramente por lapso, atenta a fundamentação de direito depois exposta na sentença, em que se alude ter ficado demonstrado que “entre o credor e a sociedade insolvente foram assinados documentos particulares denominados de contrato promessa de permuta e aditamento”.
[8] Novamente, seguramente por lapso.
[9] “1. Para que se possa falar de negócio simulado, impõe-se a verificação simultânea de três requisitos: a intencionalidade da divergência entre a vontade e a declaração, o acordo simulatório (pactum simulationis) e o intuito de enganar terceiros (que se não deve confundir com o intuito de prejudicar).
2. O ónus da prova de tais requisitos, porque constitutivos do respectivo direito, cabe, segundo as regras gerais nesta matéria, a quem invoca a simulação.
3. O terceiro a que se refere o art. 240º não é, necessariamente, alguém que seja alheio ao negócio, mas antes alguém que seja alheio ao conluio (Acórdão do STJ de 14-02-2008, processo: JSTJ000 (Relator: Oliveira Rocha, acessível in www.dgsi.pt, como todos os demais aqui referidos sem outra indicação).
Como refere Manuel de Andrade (Teoria Geral da Relação Jurídica, 1987, vol. II, Coimbra: Almedina, p. 170), a propósito do “intuito de enganar terceiros”, “[n]ão se deve confundi-lo com o intuito de prejudicar. Enganar quer dizer iludir. E pode ter-se em vista enganar terceiro não para prejudicá-lo, mas para se defender um legítimo interesse próprio ou até para beneficiar esse terceiro”.
[10] “Neste caso a simulação versa sobre o conteúdo do negócio, na parte em que as cláusulas que integram esse conteúdo implicam com a própria tipicidade do mesmo negócio (cláusulas ou elementos essenciais, hoc sensu). Finge-se um tipo negocial diverso do realmente querido” (Manuel de Andrade, obr. cit. p. 187.)
[11] Como já se indicou, relativamente às lojas, a sentença afastou a existência do direito de retenção, segmento da decisão que se mostra transitado porquanto não foi impugnado por qualquer interveniente - cfr. as conclusões 22.ª e 23.ª do recurso da BTL DAC, sendo que o recurso dos herdeiros omite completamente essa matéria.
[12] Processo: 801/12.7TYLSB-F.L1-1 (Relator: Isabel Fonseca), assim sumariado, no que ora interessa:
1. Nos contratos promessa com eficácia meramente obrigacional em que ocorreu a traditio da coisa e o promitente comprador entregou sinal, em caso de insolvência do promitente vendedor, optando o administrador da insolvência por não celebrar o contrato prometido:
a) O crédito reclamado pelo promitente comprador consumidor, goza do direito de retenção (art. 755º nº 1 alínea f) do Cód. Civil), o que significa, no âmbito da insolvência, que deve ser graduado antes do crédito garantido por hipoteca, conforme fixado no acórdão do STJ de 20-03-2014 (AUJ nº 4/2014); este AUJ (apenas) refletiu sobre o confronto entre o direito de retenção e a hipoteca, e razões da atribuição de prevalência;
b) Promitente comprador consumidor é aquele que destina a coisa, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa, conforme fixado no acórdão do STJ de 12-02-2019 (AUJ nº 4/2019); este AUJ limitou-se a fixar o conceito juridicamente relevante, para o efeito em apreço, da qualidade de promitente comprador consumidor;
c) O valor do crédito a que o promitente comprador consumidor tem direito a ser ressarcido é o valor correspondente à prestação que efetuou (arts. 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5, e 102.º, n.º 3, do CIRE), conforme fixado pelo acórdão do STJ de 27-04-2021 (AUJ nº 3/2021); este AUJ, partindo da uniformização de jurisprudência feita pelos acórdãos anteriores, apreciou exclusivamente sobre o montante do crédito devido ao promitente comprador (crédito sobre a insolvência).
2. Os acórdãos uniformizadores de jurisprudência, criam “uma jurisprudência qualificada, mais persuasiva e, portanto, a merecer uma maior ponderação”, ou seja, afinal, uma jurisprudência de valor reforçado.
[13] “[O] elemento característico do contrato de permuta consiste na ausência de qualquer objecto monetário que no contrato desempenhe a função de meio de pagamento, isto é, na ausência de qualquer objecto que se possa qualificar como preço. (…) Assim se distingue este tipo contratual da compra e venda e de outros contratos com função de troca, desde que o preço seja entendido em sentido amplo que abrange também o juro, a comissão, a tarifa, a renda, o aluguer, o salário e os honorários. Se a contrapartida for mista (dinheiro e bens diferentes de dinheiro) misto é o contrato. Se a contrapartida monetária for menor em valor, o contrato toma o nome de permuta com tornas” (Carlos Ferreira de Almeida Contratos II, Conteúdo. Contratos de troca, 2007, Coimbra: Almedina, pp.132-133).
[14] No âmbito do Cód. Comercial continua a fazer referência à permuta, no Título XVIII (“[d]o escambo ou troca), artigo 480.º (“[r]equisitos da comercialidade da troca”) com o seguinte teor:
“O escambo ou troca será mercantil nos mesmos casos em que o é a compra e venda, e regularse-á pelas mesmas regras estabelecidas para esta, em tudo quanto forem aplicáveis às circunstâncias ou condições daquele contrato”.
[15] Sobre o contrato de permuta cfr. o acórdão do TRE de 26-06-2014, processo: 175/10.0TBSLV. E1 (Relator: Mata Ribeiro) envolvendo um lote de terreno e frações a construir e a construir em regime de propriedade horizontal, a implantar naquele; lê-se nesse aresto:
“Em face do que conta da escritura pública a que se alude em 1 dos factos assentes as partes outorgaram um contrato que intitularam de “Permuta” pelo qual acordaram cedências recíprocas.
Esta nomenclatura não está prevista na regulamentação do Código Civil vigente, constando, no entanto do Código Civil de 1867, que no Título II, dedicado aos contratos em particular, lhe dedicava expressamente três artigos – 1592.º a 1594.º.
Mas, o facto de não ser presentemente objeto de regulamentação específica no CC, não podemos extrair que o legislador quisesse afastar tal contrato, daí decorrendo apenas o entendimento de que seria desnecessária qualquer referência específica, até porque a sua atipicidade não obsta à existência de referências normativas pontuais (v. por exemplo o artigo 1378.º do Código Civil, referente à troca e permuta de terrenos no âmbito do emparcelamento dos prédios rústicos).
No essencial a Permuta consiste no contrato que tem por objeto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou direitos entre os contraentes, com exclusão de dinheiro.[5]
É um contrato, por um lado, obrigacional, porque faz surgir a obrigação de entrega para as duas partes [al. b) do art.º 879.º do C.C.] e real quoad effectum, uma vez que a propriedade dos bens trocados se transmite por mero efeito do contrato [art.ºs. 879.º, al. a) e 408.º, n.º 1 do C.C.]. Desdobrando-se em duas obrigações unidas, que têm a sua causa uma na outra (sinalagma genético) e permanecem ligadas por uma relação de reciprocidade e interdependência durante a fase de execução do contrato (sinalagma funcional), sendo assim aplicáveis ao contrato de permuta “os institutos que pressupõem o sinalagma contratual, como a exceção do não cumprimento (artº 428 e ss do CC) a caducidade do contrato por impossibilidade de uma das prestações (artº 795º n.º 1 do CC) e a resolução por incumprimento (artº 801º n.º 2 do CC).”[6]
A reciprocidade das obrigações, prestação e contra-prestação, existe tanto no contrato de compra e venda como no de permuta, o que, consabidamente, diverge é a contraprestação que no primeiro contrato corresponde ao preço pago pelo comprador enquanto no segundo consiste na entrega da coisa dada em troca.[7]
Assim, apesar de se tratar de um contrato atípico, o facto de ser oneroso determina que, na medida em que seja conforme com a sua natureza, se lhe aplique o regime da compra e venda, por força do prescrito no artigo 939.º do Código Civil[8]”.
[16] Sobre o contrato promessa de permuta cfr. o acórdão do TRP de 25-01-2021, processo: 7391/17.2T8VNG.P1 (Relator: Mendes Coelho), assim sumariado:
“I – É de qualificar como contrato-promessa o contrato pelo qual uma das partes ali logo cede à outra a sua posição contratual noutro contrato, obrigando-se esta, em permuta, a entregar-lhe, até determinada data, fracção habitacional em prédio ainda a construir, cuja escritura definitiva seria efectuada 30 dias após aquela data;
II – Tal contrato é de natureza bilateral, pois a parte que aceita permutar a sua prestação pela entrega futura da fracção está, como decorrência própria da transferência recíproca de prestações ínsita à permuta, a obrigar-se a adquirir tal fracção;
III – A presunção do art. 441º do C.Civil, sendo aplicável aos contratos-promessa de quaisquer contratos onerosos de alienação, é aplicável ao contrato-promessa de permuta;
IV – Pode integrar a natureza de sinal quer uma quantia em dinheiro quer um bem de outra natureza, sendo hipotizável que possa ser qualquer coisa, fungível ou infungível;
V – Devendo a parte inadimplente restituir o dobro do que recebeu como sinal, se este tiver por objecto uma coisa infungível restar-lhe-á restituir o valor correspondente, se outro não for o resultado da interpretação negocial;
VI – O credor do dobro do sinal, por incumprimento do contrato-promessa, que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza do direito de retenção previsto no art. 755º nº1 f) do C.Civil, decorrendo da natureza deste direito a sua oponibilidade ao adquirente da coisa sobre a qual incide, ainda que tal adquirente seja alheio ao crédito pelo mesmo garantido”.
[17] Atente-se que a atual redação do art. 410.º do Cód. Civil, nomeadamente, no seu número 3, aludindo à “certificação, pela entidade que realiza aquele reconhecimento, da existência da respetiva licença de utilização ou de construção”, foi introduzida pelo Dec. Lei 116/2008 de 04-07.
Anteriormente, o preceito tinha a seguinte redação:
Contrato-promessa
Artigo 410.º
(Regime aplicável)
1 - À convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa.
2 - Porém, a promessa respeitante à celebração de contrato para o qual a lei exija documento, quer autêntico, quer particular, só vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral.
3 - No caso de promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, já construído, em construção ou a construir, o documento referido no número anterior deve conter o reconhecimento presencial da assinatura do promitente ou promitentes e a certificação, pelo notário, da existência da licença respectiva de utilização ou de construção; contudo, o contraente que promete transmitir ou constituir o direito só pode invocar a omissão destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte” (sublinhado nosso).
[18] Cfr. o acórdão do STJ de 26-10-2022, processo: 5261/20.6T8BRG.G1.S1 (Relator: Luís Espírito Santo) em que se colocava questão atinente a uma cláusula de renúncia (recíproca) à invocação da nulidade no âmbito do contrato promessa de compra e venda e ao seu enquadramento na figura do abuso de direito. Considerou-se no aresto, a propósito do artigo 410º, nº 3, do Código Civil:
“Encontramo-nos aqui perante um regime que consagra uma nulidade atípica, de natureza mista, que só pode ser (incondicionalmente) invocada pela promitente comprador, em cujo especial interesse se encontra estabelecida, não sendo do conhecimento oficioso, nem podendo ser suscitada por terceiros. (Neste preciso sentido vide o assento do Supremo Tribunal de Justiça nº 15/94, de 28 de Junho de 1994 (relator Miguel Montenegro), publicado no Diário da República nº 230/94, Série 1-A, de 12 de Outubro de 1994 e o assento do Supremo Tribunal de Justiça nº 3/95, de 1 de Fevereiro de 1995 (relator César Marques), publicado no Diário da República nº 95/95, Série 1-A, de 22 de Abril de 1995)”.
E, mais à frente:
“Com efeito, o artigo 410º, nº 3, do Código Civil, estabelece uma norma de carácter imperativo que visa tutelar, em especial, a posição do promitente comprador, atenta a ordem de grandeza dos interesses patrimoniais envolvidos, obrigando ao reconhecimento presencial, devidamente autenticado, de assinaturas no texto que formaliza o contrato promessa, como forma de sensibilização e consciencialização, pela sua solenidade, para a importância do acto e para o dever do subscritor de atentar, com toda a seriedade e rigor, em todo o clausulado a que se está dessa forma a vincular (e que na esmagadora maioria dos casos é (pré)elaborado e proposto pelo promitente vendedor)”.
[19] Correspondendo, aliás, segundo indica no cabeçalho da reclamação, à sua residência, que já se indicou.
[20] Cfr. o acórdão do TRL de 23-03-2021, processo: 641/19.8T8SNT-A.L1-1 (Relator: Isabel Fonseca).
[21] Cfr. os acórdãos do STJ de 23-10-2018, processo: 650/12.2TBCLD-B.C1.S1 (Relator: Catarina Serra), em que se concluiu que “[n]a hipótese de falta de resposta à impugnação da lista provisória de créditos, prevista no artigo 131.º, n.º 3, do CIRE, são necessariamente admitidos os factos alegados na impugnação, mas o juiz não fica dispensado de proceder às diligências necessárias e adequadas à verificação do crédito, nos termos do artigo 136.º do CIRE” e de 05-04-2022, processo: 2115/19.2T8STS-E.P1.S1 (Relator: José Rainho), em que se concluiu que “[a] falta de resposta à impugnação à lista de créditos (CIRE) não pode levar à procedência automática da pretensão impugnatória (efeito cominatório pleno)” e que “[a]o invés, competirá ao tribunal verificar que factos é que estão provados, nomeadamente por confissão ficta decorrente da não contestação da impugnação e por documentos, aplicando-lhes depois o direito que for devido”.
Desta 1ª secção do TRL cfr. o acórdão de 24-11-2020, processo: 27885/16.6T8LSB-A.L1-1 (Relator: Amélia Sofia Rebelo).
[22] Ou seja, apenas era viável fixar a sua existência e valor respetivo.
[23] Abrantes Geraldes, 2014 Recursos no Novo Código de Processo Civil. Coimbra: Almedina, p. 67. |
