| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa
I - Relatório
No âmbito do processo comum que, sob o n.º 56/11.0 PAAMD, corre termos pelo Juízo de Média Instância Criminal de Sintra da Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, e a que foi apensado o processo n.º 82/11.0 PAAMD do mesmo Juízo, mediante acusações do Ministério Público, foi a arguida J…, melhor identificada nos autos, submetida a julgamento em tribunal singular, acusada que estava da prática, em autoria material, de dois crimes de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar.
Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, com data de 05.07.2012, foi proferida sentença (fls. 105 e segs.) em que se decidiu (na parte que para aqui releva):
“a) condenar a arguida J…, como autora material, na forma consumada, de dois crimes de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelos artºs 1º, 3º, 4º, nº 1, al. g) e 108º, nº 1 do D.L. nº 422/89 de 2/12, nas penas de 6 (seis) meses e de 8 (oito) meses de prisão e de 100 (cem) e de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de 6,00 € (seis euros);
b) efectuando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar a arguida J… na pena única de 1 (um) ano de prisão e de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de 6 (seis) euros, o que perfaz a multa global de 1200,00 € (mil e duzentos euros);
c) suspender a execução da pena de prisão aplicada à arguida pelo período de 1 (um) ano;
d) condenar a arguida nas custas processuais penais, fixando-se em 3 UC’s a taxa de justiça”.
Inconformada com a decisão condenatória, veio a arguida dela interpor recurso para este Tribunal da Relação, com os fundamentos que sintetizou nas seguintes conclusões (transcrição integral):
a) “A sentença recorrida violou 0 art.º 108.º, n.ºs 1 e 2 do DL 422/89; 127.º do CPP e art.º 374.º do CPP.
b) A sentença recorrida é nula porque utiliza a perícia para qualificar o jogo e a máquina como proibida e ao mesmo tempo usa as regras de experiência comum para imputar esse mesmo conhecimento específico à recorrente, considerando demonstrado o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime.
c) A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar, e neste sentido os Doutos Ac.s do Venerando Tribunal da Relação do Porto, de 26/10/1994, in ; do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 14/07/1999, in numa modalidade de jogo afim de fortuna ou azar exactamente igual à dos presentes autos, sendo este Douto Aresto muito esclarecedor acerca desta matéria; Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, nos Recursos n.ºs 7974/98, da 3.ª Secção, de 11710/2000, Rec. 4140/97, 3.ª Secção, de 12/11/1997, Rec. 442/96, 3.ª Secção, de 29/10/1997 e de entre muitos outros 9689/04, da 3.ª Secção, de 16/02/2005 E COM MAIOR EXPRESSIVIDADE E CLAREZA O MAIS RECENTE ACORDÃO DO TRIBUNAL DA RELACAO DE COIMBRA DE 02/02/2011, NO AMBITO DOS AUTOS 21/08.5 FDCBR.C2. 100/07.6TACCH.E1 e 372/07.6PHLRS.L1 de entre muitos outros.
d) A pena aplicada à recorrente é, na modesta opinião da recorrente, excessiva, pois que ultrapassa a medida da culpa; a pena de prisão poderia ter sido aplicada em medida de curta duração e subsequentemente convertida em pena de multa, pois que 0 facto de a recorrente averbar no CRC uma anterior condenação, não é por si só factor impeditivo de conversão da pena de prisão em pena de multa, tanto mais que inexiste a possibilidade de a recorrente delinquir por este tipo de crime, uma vez que não é, a esta data, titular, exploradora ou proprietária do estabelecimento em causa.
e) A recorrente pretende ver apreciado o recurso intercalar interposto, o qual deverá subir com o presente recurso.
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Na 1.ª instância, a digna Magistrada do Ministério Público apresentou resposta, pronunciando-se pela confirmação integral da sentença recorrida e, portanto, no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso.
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Mas a arguida havia já interposto recurso do despacho que, indeferindo extenso requerimento por si apresentado no âmbito do processo apensado (processo n.º 82/11.0 PAAMD) no sentido de ocorrer questão prejudicial que determinaria “a suspensão do prosseguimento da audiência de julgamento”, manteve as datas designadas para julgamento.
A arguida/recorrente “condensou” nas seguintes “conclusões” as razões do seu inconformismo:
a) O douto despacho recorrido é nulo por violação dos art.ºs 97, n.º 1, al. c) do CPP, art.º 374.º do CPP e art.º 205, n.º 1 do da CRP, pois limita-se a indeferir a pretensão da recorrente, com base na não susceptibilidade da norma constante do art.º 108.º do DL 422/89 por referência aos art.ºs 30.º e 36.º ambos do Tratado de Roma, quando a pretensão da recorrente é essa mesma e que pode a todo o tempo ser arguida, desde que antes do início do julgamento o que sucedeu.
b) A pretensão da recorrente é válida e fundamental face à apreciação da actual interpretação dos art.ºs 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º todos do DL 422/89 que lhes é conferida pelos Doutos Acórdãos 21/08.5FDCBR.C2, 100/07.6TACCH.E1, 372/07.6PHLRS.L1, entre muitos outros neste mesmo sentido por referência ao jogo e máquina dos autos e bem assim aos art.ºs 30.º e 36.º do Tratado de Roma, já que o Acórdão ANOMAR limita-se a apreciar a questão da dispensa de autorização estatal para levar a efeito a actividade de exploração de jogo de fortuna ou azar de forma lícita/livre.
c) O douto despacho recorrido viola igualmente o art.º 7.º do CPP, na medida em que não reconhece como questão prejudicial a pretensão da recorrente, entendo antes que se trata de uma questão meramente interna, a ser decidida na sentença final.
d) No entanto a recorrente na senda do mencionado Acórdão do TRE n.º 832/02-1, entende que a questão é uma verdadeira questão prejudicial e portanto seria de suspender a instância até decisão do TJCE, tal como foi decidida no mencionado Acórdão servindo de fundamento a menção explicativa que se transcreve: O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é o Tribunal competente para se pronunciar sabre tais questões.
A decisão do Tribunal de Justiça por não ser de um caso concreto, mas caracterizada pela generalidade e abstracção dos seus termos, implica que valha para todas as situações a que seja aplicável, incluindo as que se constituíram anteriormente à fixação da sua interpretação (sobre os efeitos no tempo do acórdão prejudicial Guia prático do reenvio prejudicial- Miguel Almeida Andrade, pág. 116 e seguintes). No entanto, o Tribunal de Justiça sempre poderá optar por não atribuir à sua interpretação eficácia retroactiva como aconteceu no caso Defrenne (Ac. 8/4/76, Recueil1976, pág. 455). Assim, a posição que o Tribunal de Justiça venha a tomar sobre as questões suscitadas pode assumir importância para a posição da arguida/recorrente, justificando-se o uso da faculdade da suspensão da instância que cabe ao órgão jurisdicional nacional. A suspensão da instância nestas situações parece-nos a solução mais prudente e adequada sendo a mais conforme às garantias do processo criminal consagradas constitucionalmente. Não nos podemos esquecer que o direito comunitário chamou a si a regulação de certo tipo de relações jurídico-económicas que anteriormente eram objecto de regulamentação interna. O direito comunitário passou, ele próprio, a definir a natureza dessas relações com as ordens jurídicas nacionais. Temos pois de ter sempre presente o efeito directo do direito comunitário na perspectiva de que, em certas condições, a vigência na ordem interna das normas comunitárias não fica dependente de qualquer acto de recepção ou transposição a cargo das autoridades nacionais. As normas comunitárias vigoram internamente por força própria, conferindo aos particulares direitos e deveres que eles poderão fazer valer, através do recurso aos tribunais nacionais, quer em relação ao Estado quer nas suas relações com outros particulares. A par do princípio do efeito directo temos também de não esquecer o princípio da primazia do direito comunitário que se traduz na prevalência hierárquica deste sobre 0 direito nacional. Por força dos mencionados princípios, do efeito directo e do primado do direito comunitário, este insere-se na ordem jurídica interna dos Estados membros, incumbindo assim aos tribunais nacionais a sua aplicação aos litígios que lhe sejam submetidos, o que se traduz no chamado princípio da autonomia. As jurisdições nacionais têm assim competência para aplicar o direito comunitário ás relações jurídicas que lhes são submetidas. O sucesso da construção comunitária depende em muito da aplicação correcta do direito comunitário pelos órgãos jurisdicionais nacionais. O mecanismo do reenvio prejudicial surge tendo em vista essa aplicação correcta, e mais não é do que um esquema de colaboração entre jurisdições nacionais e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Estamos perante uma verdadeira relação de cooperação, assente numa repartição de funções e no respeito mútuo entre as duas jurisdições, não havendo lugar a qualquer relação de dependência hierárquica.
e) A questão prejudicial arguida em nada se confunde com a questão já tratada no caso ANOMAR.
f) A ”bondade" da qualificação do jogo não tem obrigatoriamente de ser discutida em sede de decisão final/sentença ou acórdão final, podendo sê-lo em momento posterior, desde que baseada em decisões Jurisprudenciais posteriores que venham a dar razão à tese da recorrente, maxime quando essa tese assenta numa correcta interpretação das normas correspondentes aos artigos 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º todos do DL 422/89 por referência aos jogos e máquinas apreendidas à ordem dos presentes autos e a sua compatibilidade com os art.ºs 30.º e 36.º do Tratado de Roma.
g) O facto de a recorrente colocar em crise a bondade das conclusões dos exames periciais sobre a caracterização dos jogos e das máquinas apreendidas nestes autos, não lhe retira a possibilidade, nem o direito, nem a oportunidade de arguir a questão prejudicial apresentada, quando a recorrente vislumbre que é fundamental a interpretação das normas 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º todos do DL 422/89 por referência à sua compatibilidade com os art.ºs 30.º e 36.º do Tratado de Roma, no que respeita, em concreto, aos jogos e máquinas apreendidos nestes autos.
h) A última questão que se levanta ou pode vir a levantar é a de se saber se o presente recurso tem efeito suspensivo ou meramente devolutivo e entende a recorrente que o presente recurso tem efeito suspensivo e partir do momento em que é apresentado os presentes autos devem ser suspensos até decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, de revogar ou não o Douto Despacho recorrido e de remeter ou não os autos para o TJCE para que este Tribunal esclareça a pretensão da recorrente, conforme n.º 3 do art.º 408.º do CPP por referência ao n.º 1 do art.º 407.º também do CPP.
Pretende, então, a recorrente que se declare “a nulidade do despacho recorrido e a sua consequente revogação, ou caso assim não se entenda deverá tal despacho ser revogado, suspendendo-se a instância e remetendo-se os autos ao TJCE para resposta à pretensão da recorrente”.
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A digna Magistrada do Ministério Público apresentou resposta a este recurso, expressando a sua concordância com a decisão recorrida e definindo o seguinte quadro conclusivo (transcrição):
1. A primeira questão levantada pela arguida é a ausência de fundamentação do despacho proferido a fls 107, que indeferiu a pretensão de suspensão da instância, por si requerida, por considerar que, perante o objecto do processo já fixado na acusação, a questão por si levantada não se mostrava prejudicial à realização da audiência de Julgamento.
2. Tal requerimento foi indeferido, com o fundamento no facto de, estando a recorrente acusada de explorar ilicitamente um jogo de fortuna ou azar e não uma modalidade afim de jogo de fortuna ou azar, regulada nos citados artigos 159° e seguintes da Lei do Jogo, a questão suscitada não podia constituir questão prejudicial obstaculizante do inicio da audiência de julgamento, nos termos e para os efeitos do artigo 7° nºs l e 2 do Código de Processo Penal.
3. Analisado o despacho recorrido, nomeadamente na parte impugnada pela arguida, e perante o teor da acusação, o Tribunal, optou por esclarecer, em sede de produção de prova, com apoio na prova pericial quais as verdadeiras características do jogo desenvolvido pela máquina apreendida, extraindo, após, as devidas ilações no sentido de concluir se se trata de um jogo de fortuna ou azar, logo integrador de um ilícito criminal, ou preencher um mero ilícito de contra-ordenação por se referir a uma modalidade afim daqueles jogos.
4. Tal posição e respectiva justificação resultaram perfeitamente clarificadas a partir do conteúdo do despacho recorrido, o qual, ainda que em fundamentação simples mas compreensível, deu resposta ao requerido pela arguida recorrente, sendo perfeitamente redundante uma fundamentação mais exaustiva do que a dele consta.
5. Do Relatório de exame pericial á maquina apreendida, realizado pelo Departamento de Jogo Ilícito, do Serviço de Inspecção de Jogos e junto aos autos resulta que a máquina examinada permite a prática de um jogo de fortuna ou azar, em que a intervenção do jogador limita-se à introdução de moedas no respectivo mecanismo e, eventualmente, a premir o botão que lhe permite utilizar os pontos acumulados, não podendo, por sua intervenção, condicionar o resultado final.
6. Assim, e quanto às características da máquina apreendida, o Tribunal valorou, como se lhe impunha, a prova pericial junta ao processo, da qual o Juiz nunca poderia divergir por não possuir conhecimentos técnicos adequados, estando, por isso, subtraído à sua livre apreciação.
7. Pelo exposto, e porque em momento algum a decisão recorrida violou qualquer normativo legal, tendo decidido de forma correcta, deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se aquela decisão, assim se fazendo a costumada Justiça!
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O recurso interlocutório foi admitido para subir a final, nos próprios autos, com o que viesse a ser interposto da decisão que pusesse termo à causa e com efeito meramente devolutivo, mas a recorrente reclamou contra a sua retenção.
Uma vez que lhe foi reconhecida razão e determinado que se substituísse o despacho reclamado por outro que ordenasse a subida imediata, já esta (subida) não poderia dar-se nos próprios autos, como decorre do artigo 406.º do Cód. Proc. Penal.
Por isso que o tribunal de primeira instância não podia limitar-se a mandar remeter os autos da reclamação a esta Relação para apensação a estes autos, como fez.
Acontece que o efeito que a recorrente pretendia obter com a interposição do recurso retido – que, recorde-se, era a suspensão da instância por entender verificar-se questão prejudicial que obstaria à realização da audiência de julgamento – já não o alcançará, pois o processo já está em fase de recurso da sentença nele proferida.
Assim sendo, como é, não se tendo tornado inútil, pode ser agora objecto de apreciação em conjunto com o que foi interposto da sentença e cremos haver mesmo vantagem em que o seja.
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Admitido o recurso interposto da sentença, e já nesta instância, na intervenção prevista no n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer em que:
- considera haver insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porquanto foi aplicada à arguida/recorrente pena de multa e fixada a taxa diária em € 6,00 sem que da decisão constem quaisquer factos sobre a sua situação económica e financeira, sendo certo que não se mostra ter sido impossível obter elementos sobre essa situação;
- entende que a sentença recorrida não está afectada pela nulidade arguida;
- manifesta concordância com o enquadramento jurídico dos factos feito na sentença recorrida;
- considera justas e adequadas as penas de prisão, mas excessivas as penas de multa.
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Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, mas não houve resposta da recorrente.
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Colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II – Fundamentação
O recorrente tem de enunciar especificamente os fundamentos do recurso (ou seja, dizer por que discorda da decisão que impugna), devendo terminar com a formulação de conclusões.
São as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum e delimitam o horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, e acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).
Mas, sendo esta a regra, nada obsta a que (antes se impõe que) o tribunal aprecie outras questões que são de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insupríveis e dos vícios da sentença, estes previstos no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal.
No recurso interlocutório, está em causa a decisão de não suspender a instância, como era pretensão da recorrente, por alegadamente ocorrer questão prejudicial.
Quanto ao recurso principal a recorrente não impugna a decisão sobre a matéria de facto.
Além de arguir a nulidade da sentença, questiona a valoração jurídico-penal dos factos provados, pois entende não haver motivos para qualificar os jogos desenvolvidos pelas máquinas apreendidas como de fortuna ou azar e, portanto, não permitem imputar-lhe a prática do crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar.
Além disso, a recorrente considera excessiva a pena que lhe foi cominada, ultrapassando a medida da culpa.
Podemos, pois, identificar como questões a decidir as seguintes:
- se ocorria questão prejudicial que obstaria a que o processo prosseguisse para julgamento (recurso interlocutório);
- se a sentença recorrida está afectada de nulidade;
- se as características do jogo desenvolvido pela máquina que a arguida/recorrente tinha e explorava no seu estabelecimento comercial implica a sua qualificação como jogo de fortuna ou azar ou como modalidade afim;
- medida da pena.
Recurso interlocutório
É do seguinte teor o despacho recorrido:
“A arguida encontra-se acusada da prática de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, previsto e punido pelo artigo 108° n° 1, com referência aos artigos 1º, 3° e 4° n° 1 alínea g) todos do Decreto-Lei 422/89, de 2 de Dezembro, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei 10/95, de 19 de Janeiro, por referência aos factos que constam da acusação e que constituem 0 objecto dos presentes autos.
A questão que a arguida pretende ver tratada traduz-se em saber se os artigos 159° e seguintes do Decreto-Lei 422/89, de 2 de Dezembro, que tratam das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo, violam ou não 0 artigo 30° do Tratado de Roma, considerando que tal questão constitui questão prejudicial a ser decidida pelo TJCE.
Porém, a arguida está acusada de explorar ilicitamente um jogo de fortuna ou azar e não uma modalidade afim de jogo de fortuna ou azar, regulada nos citados artigos 159° e seguintes da Lei do logo, pelo que a questão suscitada não constitui questão prejudicial que obste ao início do julgamento (artigo 7° n°s 1 e 2 do Código de Processo Penal).
Não se olvida que a arguida põe em crise a análise e qualificação pericial feita à máquina de jogo dos autos, mas mais uma vez tal só poderá ser apurado e esclarecido em sede de julgamento.
Pelo exposto, indefere-se o requerido pela arguida, mantendo-se as datas agendadas para julgamento”.
Em processo civil, a questão da prejudicialidade é tratada a propósito da suspensão da instância, dispondo o n.º 1 do art.º 279.º do Cód. Proc. Civil que o tribunal pode ordenar a suspensão da instância “quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta ou quando ocorrer outro motivo justificado”.
Tem-se entendido[i] que existe relação de dependência ou prejudicialidade sempre que numa acção se ataca um acto ou facto jurídico que é pressuposto necessário de outra acção (a dependente).
Dizendo de outro modo, a suspensão da instância por causa prejudicial depende de nesta se discutir questão cuja decisão pode destruir o fundamento ou razão de ser daquela[ii].
Não é, na sua essência, diverso o conceito de prejudicialidade que opera em processo penal, referindo-se a lei (n.º 2 do art.º 7.º do Cód. Proc. Penal) a “questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal” e cujo julgamento seja necessário “para se conhecer da existência de um crime”.
Além do impedimento legal do tribunal penal ou da impossibilidade em termos fácticos de decidir a questão pelos seus próprios meios, é fundamental que se trate de uma questão que se configure como juridicamente autónoma e essencial para a imputação do ilícito penal que esteja em causa no caso que se julga[iii].
Ora, a questão que aqui foi suscitada pela arguida consiste em saber se violam o artigo 30.º do Tratado de Roma, ou melhor, o artigo 36.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (abreviadamente, TFUE) as normas dos artigos 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Dec. Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, das quais resulta a exclusão da liberdade de exploração e da prática de jogos de fortuna ou de azar (e que o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado) e a tipificação como crime ou como contra-ordenação da exploração, em locais abertos ao público, mas não legalmente autorizados para o efeito, de máquinas que desenvolvem jogos qualificados como de fortuna ou azar ou como modalidade afim.
Antes de mais, convém esclarecer que, ao contrário do que parece ser entendimento da recorrente quando afirma (conclusão g)) que “…vislumbra que é fundamental a interpretação das normas 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º todos do DL 422/89 por referência à sua compatibilidade com os art.ºs 30.º e 36.º do Tratado de Roma”, ao Tribunal de Justiça da União Europeia (abreviadamente, TJUE) não compete pronunciar-se sobre a interpretação das normas de direito interno dos Estados-Membros, mesmo que para verificar da sua compatibilidade com o direito da União.
O mecanismo do reenvio prejudicial para o TJUE (previsto no art.º 267.º do TFUE) permite, nuns casos, e impõe noutros, que se solicite uma decisão àquele Tribunal em qualquer destas hipóteses:
a) interpretação do Direito Comunitário;
b) validade e interpretação de actos de instituições comunitárias;
c) interpretação dos estatutos de organismos criados por acto do Conselho, desde que tais estatutos o prevejam.
Sempre que um órgão jurisdicional de um Estado-Membro é confrontado, no âmbito de um processo, com uma questão de interpretação de uma norma de direito comunitário, e desde que a resolução da questão se torne necessária para o julgamento do caso que tem em mãos, o juiz deve submeter ao Tribunal de Justiça a apreciação dessa questão prejudicial.
Pode, então, falar-se em dever de reenvio.
Tal mecanismo está estreitamento relacionado com o princípio do primado ou da primazia da ordem jurídica comunitária e visa-se alcançar uma uniformização interpretativa das normas de direito comunitário em toda a Comunidade.
Uma das dimensões daquele princípio consiste “… em afastar as normas de direito ordinário internas pré-existentes que sejam incompatíveis com o direito da EU e em tornar inválidas ou, pelo menos ineficazes e inaplicáveis, as normas subsequentes que o contrariem. Em caso de conflito, os tribunais nacionais devem considerar inaplicáveis as normas anteriores incompatíveis com normas de direito da EU e devem desaplicar as normas posteriores, por violação da regra da primazia” (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, 271).
Uma vez submetida ao Tribunal de Justiça a apreciação de questão prejudicial, a decisão tomada tem alcance geral e os tribunais nacionais são obrigados ao acatamento do sentido e alcance conferidos à(s) norma(s) comunitária(s), ou como escrevem os autores acabados de citar “…uma vez esclarecidas as questões de validade e de interpretação das normas comunitárias, só há que as fazer prevalecer sobre o direito ordinário interno, sem escrutinar a sua conformidade com a Constituição (Loc. Cit., 271).
Mas o juiz nacional, mesmo que uma das partes ou um sujeito processual tenha suscitado a questão (da interpretação de norma comunitária), se entender que, no caso, apenas estão em causa a interpretação e a aplicação de disposições de direito interno, ou se é solicitada a interpretação de norma comunitária desprovida de interesse para o julgamento da causa, não só pode, como deve, rejeitar o pedido de reenvio prejudicial.
Parece ter sido esse o caso aqui em apreciação, pois a Sra. Juíza do tribunal a quo expressou no despacho recorrido o entendimento de que, estando a arguida acusada de explorar ilicitamente um jogo de fortuna ou azar, “…a questão suscitada não constitui questão prejudicial que obste ao início do julgamento”.
Ainda que em termos rudimentares, a decisão está fundamentada, não sendo rigorosa a afirmação de que “limita-se a indeferir a pretensão da recorrente” e por isso seria nula “por violação dos art.ºs 97, n.º 1, al. c) do CPP, art.º 374.º do CPP e art.º 205, n.º 1 do da CRP”.
Não acolher a pretensão da arguida/recorrente, mesmo que o tribunal tenha decidido mal a questão que lhe foi colocada, não torna a decisão nula.
O reenvio prejudicial justifica, sem dúvida, a suspensão da instância.
A questão está em saber se poderia considerar-se verificado o condicionalismo necessário para desencadear esse procedimento, ou seja, se há norma de direito comunitário cuja interpretação deva ser solicitada ao TJUE e se a decisão deste terá efeito útil, é dizer, se deve considerar-se indispensável para a resolução do caso que o juiz tem para decidir.
A recorrente entende que sim e sugere as seguintes questões a colocar pelo órgão jurisdicional nacional ao TJUE:
“1 - Os art.ºs 159.º e seguintes do DL 422/89 violam o art.º 30.º do Tratado de Roma?
2 – Os bens e serviços com aparelhos que integrem a previsão dos art.ºs 159.º e seguintes do DL 422/89, conforme qualificação que lhe foi conferida por decisões judiciais de Tribunais Superiores em momento anterior a estes autos, colocados à disposição dos consumidores de determinado país da EU, encontram-se excluídos da previsão do art.º 30.º do Tratado de Roma, mesmo que no âmbito dos presentes autos existam perícias, ainda que, errada e infundadamente, qualificam esses mesmos aparelhos como aptos para a prática de jogos de fortuna ou azar?
3 – Poderão os operadores económicos portugueses operar, em igualdade de circunstâncias com os congéneres operadores económicos, isto é sem necessidade alguma de prévio licenciamento, com aparelhos enquadrados nos art.ºs 159.º e seguintes do DL 422/89, quando tais aparelhos tenham sido já previamente qualificados como tal e não como destinados à prática de jogo de fortuna ou azar (ao invés das perícias que errada e infundadamente os qualificam como tal), por decisões judiciais de Tribunais Superiores que não de 1.ª Instância, por aplicaçºao directa do art.º 30.º do Tratdo de Roma?”.
Os artigos 34.º e 35.º do TFUE proíbem a imposição, entre Estados-Membros, de restrições quantitativas à importação e à exportação (bem como todas as medidas de efeito equivalente).
Por seu turno, o artigo 36.º do mesmo Tratado (ex-artigo 30.º do TCE) estabelece que “as disposições dos artigos 34.º e 35.º são aplicáveis sem prejuízo das proibições ou restrições à importação, exportação ou trânsito justificadas por razões de moralidade pública, ordem pública e segurança pública; de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação das plantas; de protecção do património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico; ou de protecção da propriedade industrial e comercial. Todavia, tais proibições ou restrições não devem constituir nem um meio de discriminação arbitrária nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros”.
O TJUE já se pronunciou, por várias vezes, sobre a actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar e, concretamente, no que tange aos chamados jogos de casino, nunca considerou ilegítimo ou ilegal (face às normas de direito comunitário) o direito dos Estados-Membros a limitar o seu exercício a determinados locais e a sujeitá-lo a um licenciamento administrativo, excluindo assim essa actividade do elenco de serviços de livre prestação.
Com efeito, se é certo que o Tribunal de Justiça tem manifestado o entendimento de que os jogos de fortuna ou azar constituem uma actividade económica, na acepção do artigo 2.º do Tratado, isto é, uma actividade que consubstancia o fornecimento de um serviço determinado, mediante remuneração e perspectiva de um lucro em dinheiro (Acórdão do TJ de 24 de Março de 1994, Schindler, C-273/92; Ac. do TJ de 21 de Setembro de 1999, Läärä, C-124/97 e Ac. do TJ de 11 de Setembro de 2003, Anomar, C-‑6/01), também tem considerado que as actividades de jogo não são abrangidas pelas disposições aplicáveis às mercadorias, mas aos serviços, e que os monopólios de exploração de jogos de fortuna e azar não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 31.º do então TCE, disposição que obriga os Estados-Membros a adaptar os monopólios nacionais, de natureza comercial, de modo a assegurar a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros.
No que tange à caracterização da legislação portuguesa, como restritiva da livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça considera-a como justificada por razões imperativas de interesse geral e ordem pública, a saber:
a) A protecção dos consumidores;
b) A prevenção da fraude e da delinquência;
c) A protecção da moral pública;
d) O financiamento de actividades de interesse geral, que na legislação constituinte – entrave à livre prestação de serviços – não é incompatível com o Tratado, tendo em conta as preocupações de política social e de prevenção da fraude, nas quais se baseia.
Sufragou, ainda, o Tribunal de Justiça o entendimento de que compete às autoridades nacionais apreciar se, no contexto da finalidade prosseguida, é necessário proibir total ou parcialmente, as actividades desta natureza ou se basta restringi-las e prever, para este efeito, modalidades de controlo, mais ou menos restritas (Acórdão Anomar).
Alega a recorrente que “a questão prejudicial arguida em nada se confunde com a questão já tratada no caso ANOMAR”, pois que neste o Tribunal de Justiça se limitou “a apreciar a questão da dispensa de autorização estatal para levar a efeito a actividade de exploração de jogo de fortuna ou azar de forma lícita/livre”.
Porém, s.d.r., não é assim, como se pode constatar pelo exaustivo elenco de questões suscitadas pela ANOMAR[iv] e que aqui transcrevemos do acórdão da Relação de Évora, de 11.06.2002, que a recorrente cita em abono da sua tese:
“1) Os jogos de fortuna ou azar constituem ou não uma "actividade económica", na acepção do artigo 2° do Tratado CE?
2) Os jogos de fortuna ou azar constituem ou não uma actividade relativa a "mercadorias" e que está abrangida, como tal, pelo artigo 30° do Tratado CE?
3) As actividades relacionadas com a produção, a importação e a distribuição de máquinas de jogos têm ou não autonomia relativamente à actividade da exploração destas máquinas e, portanto, é ou não aplicável àquelas actividades o princípio da livre circulação de mercadorias instituído nos artigos 30° e 34° do Tratado CE?
4) A actividade de exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar está ou não excluída do âmbito de aplicação do artigo 37° do Tratado CE, visto esta disposição não abranger os monopólios de prestação de serviços?
5) A exploração de máquinas de jogo de fortuna ou azar constitui uma actividade de "prestação de serviços" e, como tal, está abrangida pelos artigos 59° e segs. do Tratado CE?
6) Um regime legal (como é o instituído nos artigos 3°, n° 1, e 4°, n° 1, o Decreto-Lei n° 422/89, de 2 de Dezembro) segundo o qual a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar (definidos pelo artigo 1° daquele diploma como "aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte") - entre os quais estão incluídos (ex vi do cit. art. 4°, n° 1, alíneas f) e g), do Decreto-Lei n° 422/89) os jogos em máquinas que paguem directamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte - apenas é permitida nas salas dos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei - constitui ou não um entrave à livre prestação de serviços, na acepção do art. 59° do Tratado CE?
7) Constituindo, embora, um entrave à livre prestação de serviços, na acepção do art. 59° do Tratado CE, o regime restritivo supra descrito em 6), na medida em que é indistintamente aplicável a cidadãos ou empresas nacionais e a cidadãos ou empresas doutros Estados membros e, por outro lado, se funda em razões imperativas de interesse geral (protecção dos consumidores, prevenção da delinquência, protecção da moral pública, limitação da procura dos jogos a dinheiro, financiamento de actividades de interesse geral), é, ainda assim, compatível com o ordenamento jurídico comunitário?
8) A actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar rege-se pelos princípios da liberdade de acesso e exercício duma qualquer actividade económica e, por isso, a eventual existência de legislações de outros Estados membros que estabeleçam condições menos restritivas de exploração das máquinas de jogo inquina, por si só, a validade do regime jurídico português descrito em 6)?
9) As restrições estabelecidas na legislação portuguesa à actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar respeitam o critério da proporcionalidade?
10) O regime legal português de autorização sob condição jurídica (celebração com o Estado dum contrato administrativo de concessão, mediante concurso público: artigo 9° do cit. Decreto-Lei nº 422/89) e logística (limitação da exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar aos casinos das zonas de jogo: art. 3° do mesmo diploma) constitui uma exigência adequada e necessária ao objectivo prosseguido?
11) A utilização, pela legislação portuguesa (artigos 1°, 4°, n° 1, al. g) e 169° do cit. Decreto-Lei n° 422/89 e artigo 16°, n° 1, al. a), do Decreto-Lei n° 316/95, de 28 de Novembro) do vocábulo “fundamentalmente", a par do termo "exclusivamente", para definir os jogos de fortuna ou azar e para traçar a distinção legal entre "máquinas de fortuna ou azar" e "máquinas de diversão", não põe em causa a determinabilidade do conceito segundo os métodos próprios da interpretação jurídica?
12) Os conceitos jurídicos indeterminados de que se socorre a definição legal portuguesa do que sejam "jogos de fortuna ou azar" (citt. arts. 1° e 162° do Decreto-Lei n° 422/89) e "máquinas de diversão" (cit. art. 16° do Decreto-Lei n° 316/95) demandam uma interpretação, para efeitos de qualificação das diversas máquinas de jogo, que integra ainda a margem de livre apreciação reconhecida às autoridades nacionais?
13) Ainda mesmo que se considerasse não estabelecer a referida legislação portuguesa critérios objectivos de distinção entre os temas das máquinas de fortuna ou azar e os temas das máquinas de diversão, a atribuição à Inspecção-Geral de Jogos duma competência discricionária para a classificação dos temas dos jogos não violaria qualquer princípio ou regra de Direito Comunitário?”.
Através do acórdão de 11.09.2003, Anomar, C-6/01, o então TJCE afirmou (ou melhor, reafirmou, pois já o havia manifestado nos acórdãos de 24 de Março de 1994, Schindler, C-273/92, de 21 de Setembro de 1999, Läärä, C-124/97, de 21 de Outubro de 1999, Zenatti, C-67/98 e de 6 de Novembro de 2003, Gambelli, C-243/01) o entendimento de que:
1) Os jogos de fortuna ou azar constituem actividades económicas na acepção do artigo 2.º do Tratado CE;
2) A actividade de exploração de máquinas de jogo deve, independentemente de ser ou não dissociável das actividades relativas ao fabrico, importação e distribuição dessas máquinas, ser considerada um serviço na acepção do Tratado CE e, portanto, está fora do âmbito das normas dos artigos 28.º e 29.º do Tratado CE relativos à livre circulação de mercadorias;
3) Um monopólio de exploração de jogos de fortuna ou azar não se enquadra
no âmbito do artigo 31 º do Tratado CE;
4) A legislação nacional, como a nossa, que autoriza o funcionamento e prática de jogos de fortuna ou azar apenas em casinos e em zonas de jogo permanentes ou temporárias criadas por decreto-lei e que é indistintamente aplicável aos seus próprios cidadãos e cidadãos de outros Estados Membros, constitui um entrave à livre prestação de serviços. Contudo, os artigos 49.º e segs. do Tratado CE (artigos 56.º e segs. do TFUE) não se opõem a essa legislação nacional, tendo em vista preocupações de política social e de prevenção de fraudes que a justificam;
5) O facto de poder existir, noutros Estados-Membros, legislação que estabeleça condições para a exploração e prática de jogos de fortuna ou azar que sejam menos restritivas do que as previstas pela legislação portuguesa, não tem qualquer influência sobre a compatibilidade deste último com o direito comunitário;
6) No contexto de legislação que seja compatível com o Tratado CE, a escolha de métodos para organizar e controlar o funcionamento e a prática de jogos de fortuna ou azar, como a celebração com o Estado de um contrato administrativo de concessão (licenciamento), ou a limitação da exploração e prática de certos jogos aos locais devidamente autorizados para o efeito, cai dentro da margem de discricionariedade de que as autoridades nacionais gozam (é uma questão exclusivamente nacional).
Em suma, visto que foi já decidida pelo TJUE (então, TJCE), a título prejudicial, uma questão materialmente análoga à que aqui foi suscitada pela recorrente, seria de rejeitar o pedido de reenvio prejudicial e por isso não se justificava a suspensão da instância[v].
Improcede, pois, o recurso interlocutório.
*
Recurso principal
Para uma correcta decisão das questões colocadas à apreciação deste tribunal, é fundamental conhecer a factualidade em que assenta a condenação proferida, pelo que aqui se reproduz (ipsis verbis) o elenco de factos que o tribunal recorrido deu como provados:
Factos Provados:
1. “No dia 1 de Março de 2011, cerca das 18h25, e no dia 22 de Março de 2011, pelas 15h40, encontravam-se expostas ao público, ligadas à corrente e prontas a utilizar, no interior do estabelecimento comercial «C...», sito na Avª ..., nº ..., na Mina, Amadora.
-uma máquina móvel, de várias cores e estrutura em fórmica, tendo na parte frontal um painel protegido por um vidro acrílico – no dia 1 de Março de 2011;
-uma máquina electrónica, tipo roleta, com a designação «grand prix» de pequenas dimensões, com móvel de um só corpo, portátil, estrutura em fórmica, de cor cinzenta, sem qualquer referência exterior quanto à sua designação ou modelo, tendo na parte frontal um painel protegido por um vidro acrílico – no dia 22 de Março de 2011.
2. Os referidos engenhos estavam depositados sobre o balcão de atendimento da clientela, colocados por indivíduo cuja identidade não se apurou, após convenção entre ambos quanto à repartição entre si dos lucros provenientes da exploração das mesmas, em proporção não apurada, cujo valor não se apurou.
3. Na parte lateral direita das máquinas encontrava-se o mecanismo de introdução e eventual devolução de moedas rejeitadas, no qual estava aposto um pequeno autocolante com a inscrição do valor facial das moedas aceites 0,50 €, 1 € e 2 €.
4. Ao centro do aludido painel situava-se um mostrador circular que se encontrava dividido em sessenta e cinco pontos luminosos equidistantes, sendo que apenas oito estavam identificados pelos seguintes números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10.
5. No painel da máquina «grand prix» observa-se a imagem de uma pista de automóveis composta por um número indeterminado de leds, encontrando-se 8 destacados dos restantes com pequenas circunferências e identificados com os números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10.
6. Ao centro do referido círculo existia uma janela digital, onde eram apresentados os pontos/créditos ganhos em cada jogada.
7. Quando o ponto luminoso parava num dos pontos acima referidos, na máquina que se encontrava no estabelecimento no dia 1 de Março de 2011, todo o círculo se iluminava, dando conta que o jogador tinha uma jogada premiada, aparecendo de imediato na janela digital já referida o valor dos pontos créditos /obtidos.
8. Ao lado do círculo acima descrito da máquina que se encontrava no estabelecimento no dia 1 de Março de 2011 havia uma outra janela digital, com a inscrição créditos, que assinalava os créditos introduzidos, sendo que uma moeda de 0,50 € proporcionava 50 créditos, sendo este o valor mínimo para se iniciar uma jogada.
9. Na parte inferior do mesmo círculo estava instalado um pequeno botão de cor encarnada, que tinha como função efectuar jogadas por conta dos pontos ganhos, sendo que cada ponto permitia efectuar duas jogadas, ou seja, sendo o valor unitário de cada jogada 0,50 €, resultava que o valor de cada ponto era 1 €.
10. Na parte lateral esquerda da máquina que se encontrava no estabelecimento no dia 1 de Março de 2011 situava-se o cofre protegido por uma fechadura e, ainda, por dois parafusos metálicos que tinha como única função efectuar o «reset», isto é, proceder à desmarcação de créditos de jogadas premiadas.
11. Após a introdução de uma das moedas aceites pela máquina, automaticamente era disparado um ponto luminoso que percorria num movimento circular uniformemente desacelerado os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem.
12. De seguida e sem que o jogador tivesse qualquer interferência, o ponto luminoso iniciava o seu movimento giratório animado de grande velocidade e ia percorrendo gradualmente até parar ao fim de cinco ou seis voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios já mencionados. Neste ponto duas situações podiam ocorrer:
1 – O orifício em que parava o ponto luminoso correspondia a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador teria direito aos pontos correspondentes, que oscilavam entre 1 e 200, pontos estes que eram de imediato visualizados na janela digital acima mencionada. De realçar que por norma os pontos eram convertidos em quantias monetárias à razão de 1 € por cada ponto. Ou eram convertidos em valores a apostar novamente.
2 – O ponto luminoso parava num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, pelo que o jogador não teria direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas.
13. Igualmente, após introdução de uma moeda aceite pela máquina «grand prix», automaticamente e sem intervenção do jogador, é disparado um ponto luminoso que percorre em movimento circular uniformemente desacelerado os vários orifícios existentes no mostrador circular, iluminando-os à sua passagem, terminando esse movimento no momento em que apenas um deles permanece iluminado, podendo, as duas situações descritas no ponto anterior, acontecer.
14. O objectivo destes jogos consistia em conseguir que o ponto luminoso se imobilizasse num dos orifícios com direito a prémio, sendo que para tal a intervenção do jogador se limitava à introdução de uma moeda no mecanismo existente para o efeito, sem exigência de qualquer perícia da sua parte, na esperança de que o dinheiro apostado se imobilize num ponto luminoso premiado.
15. O mencionado estabelecimento comercial na sobredita data era explorado pela arguida.
16. Na supracitada data de 1 de Março de 2011 o apontado engenho tinha no interior do respectivo cofre a quantia global de 9,50 €, resultante das jogadas da clientela do café.
17. A arguida agiu com o propósito alcançado de ter as descritas máquinas no estabelecimento em apreço à disposição dos clientes que ali se deslocassem, sabendo que elas continham os sobreditos jogos, cujas características e regras conhecia, que esses passatempos dependiam, de forma decisiva, de factores aleatórios e, portanto, não controláveis pelos jogadores, que esses divertimentos apenas podiam ser exercidos em locais autorizados pelo Estado português, que o seu café não era um desses locais e que, por esses motivos, a sua conduta lhe estava legalmente vedada.
18. Actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
19. No certificado de registo criminal da arguida consta averbada a sua condenação anterior pela prática em 14-7-2010 de um crime de exploração ilícita de jogo, por sentença de 19-10-2011, transitada em julgado em 5-12-2011”.
*
O tribunal decidiu, ainda, que não havia factos relevantes para a decisão da causa que tivessem ficado por provar.
A alegada nulidade da sentença recorrida
Podendo a nulidade invocada ter como consequência a anulação, total ou parcial, da decisão recorrida, impõe-se começar por conhecer dessa questão.
O art.º 379.º do Cód. Proc. Penal define o regime específico das nulidades da sentença e, como é fácil de constatar, está estreitamente relacionado com o artigo 374.º que estabelece os requisitos da sentença.
O cumprimento do dever de fundamentação da sentença, que é inerente ao conceito de Estado de direito democrático, no processo penal, reclama, além do mais, a indicação e o exame crítico das provas em que o tribunal se alicerçou para formar a sua convicção (n.º 2 do citado art.º 374.º do Cód. Proc. Penal).
Este é um ponto que importa realçar, pois, não raro, é ignorado: não basta elencar, enunciar, enumerar, mais ou menos exaustivamente, com ou sem indicação das razões de ciência (quando se trata de prova subjectiva) e com ou sem reprodução (por súmula) dos depoimentos prestados em audiência, as provas que serviram para a formação da convicção do tribunal, é uma exigência incontornável o seu exame crítico.
Numa formulação sintética do que se tem escrito (na doutrina e na jurisprudência) sobre a exigência legal de fundamentação das decisões judiciais (acórdãos, sentenças, despachos que não sejam de mero expediente ou proferidos no uso de um poder discricionário), poder-se-á dizer que cumpre essa directriz a decisão que:
§ contenha uma exposição completa, mas concisa, dos motivos de facto e a indicação do elenco de provas que serviram para formar a convicção do tribunal,
§ sendo que a formação dessa convicção há-de decorrer de uma valoração racional e crítica - de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, designadamente de psicologia judiciária - dessas provas,
§ de modo que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos (assim garantindo o controlo crítico da lógica da decisão, permitindo aos sujeitos processuais o recurso da mesma decisão com perfeito conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância sobre o material probatório que teve à sua disposição e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar) e promover a sua aceitabilidade, ou seja, “de modo tal que quando confrontados terceiros com o decidido possam estes aderir ou afastar-se, também racionalmente, da valoração feita”[vi].
O julgador deve preocupar-se, sobretudo, em ser claro, racional e objectivo na motivação da sua decisão, de modo que se perceba o raciocínio seguido e este possa ser objecto de controlo.
Como se pode ler no acórdão do STJ, de 28.02.2007 (disponível em www.dgsi.pt), satisfaz a exigência legal de fundamentação a sentença que descreve “o iter lógico e racional trilhado pelo colectivo, de modo a poder afirmar-se que a condenação procede de uma apreciação correcta das provas, apresentando-se como uma peça coerente, fundada, convincente e à margem do arbítrio, não enfermando de contradições ou lacunas de pensamento, não violadora das regras da experiência e do bom senso, capaz de se impor quer aos sujeitos processuais quer à comunidade mais vasta dos cidadãos, seus destinatários”.
Isto porque a livre convicção, a liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável nem a valoração da prova é uma operação emocional ou intuitiva[vii].
Os limites da liberdade valorativa da prova no âmbito penal são as já mencionadas regras da lógica e da razão, as máximas da experiência e os conhecimentos técnicos e científicos.
É este o entendimento há muito sedimentado no âmbito da jurisdição constitucional, de que destacamos os acórdãos com os n.ºs 1165/96 e 464/97 (ambos pesquisados em www.dgsi.pt).
A recorrente considera que a sentença recorrida é nula porque “utiliza a perícia para qualificar o jogo e a máquina como proibida e ao mesmo tempo usa as regras de experiência comum para imputar esse mesmo conhecimento específico à recorrente, considerando demonstrado o preenchimento do elemento subjectivo do tipo do crime”.
Importa, então, conhecer a fundamentação da decisão de facto:
“A convicção do tribunal assentou no conjunto da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, analisada de forma conjugada e crítica à luz de regras da experiência comum e segundo juízos de normalidade e razoabilidade.
Foram também devidamente analisados em audiência de discussão e julgamento os autos de notícia e de apreensão das máquinas, bem como os relatórios de exame pericial, e toda a demais documentação junta aos autos.
A arguida não prestou declarações, porquanto optou por não comparecer em audiência de julgamento, tendo a mesma se realizado na sua ausência, nos termos dos artºs 196º, nº 3, al. d) e 333º, nº 1 do C.P.P..
Os agentes autuantes e apreensores, testemunhas arroladas na acusação, confirmaram a descrição das máquinas e as condições em que as mesmas se patenteavam para exploração ao público.
A experiência comum também impõe ser do conhecimento corrente entre os comerciantes de restauração e bebidas a distribuição para exploração à comissão de máquinas de jogo ilícitas, com conhecimento da ilicitude da exploração nos seus estabelecimentos.
Não assomou ao Tribunal qualquer dúvida quanto à prova dos factos essenciais constantes da acusação.
O teor do CRC da arguida para assento da condenação anterior já sofrida”.
Como facilmente se constata, a fundamentação é extremamente sucinta, podendo mesmo dizer-se que se situa no limite entre a insuficiência e aquele mínimo indispensável para que se possa considerar satisfeita a exigência legal de fundamentação da sentença.
Não é demais realçar a importância da fundamentação da sentença pela (dupla) função que deve desempenhar, como se explica no acórdão[viii] do TC de 02.12.1998 (DR, II, de 05.03.99):
“…desde logo, a fundamentação de uma sentença contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral. Escreve Eduardo Correia: “só assim racionalizada, motivada, a decisão judicial realiza aquela altíssima função de procurar, ao menos, “convencer” as partes e a sociedade da sua justiça, função que em matéria penal a própria designação do condenado por ”convencido” sugere” (…).
A fundamentação permite, ainda, quer pelas próprias partes, quer, o que é de realçar, pelos tribunais de recurso (…) fazer, como escreve Marques Ferreira, “intraprocessualmente, o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (…)”.
Mais importante, todavia, é a circunstância de a obrigação de fundamentar as decisões judiciais constituir um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia do respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões (…)”.
No caso em apreciação, outra deveria ter sido a preocupação e o esforço de fundamentação relativamente aos factos subjectivos, isto é, os factos que materializam a imputação subjectiva dos ilícitos à arguida/recorrente.
No entanto, a circunstância de o tribunal a quo ter considerado que é da experiência comum que a arguida/recorrente teria conhecimento de que as máquinas apreendidas desenvolviam jogos proibidos, ao passo que para qualificar como tal (proibidos) os mesmos jogos serviu-se da perícia, não fere de nulidade a sentença recorrida.
Em nosso entender, não pode considerar-se perícia[ix], mas sim um exame a diligência probatória realizada por técnico do Serviço de Inspecção de Jogos.
Enquanto a perícia tem uma finalidade valorativa (o perito interpreta e avalia os vestígios da prática do crime), o exame tem uma finalidade descritiva (visa a inspecção e detecção de vestígios da prática de um crime e a sua descrição em auto, ou seja, é, essencialmente, uma actividade de recolha de meios de prova, sejam pessoais ou reais[x]) e basta ler os relatórios de fls. 48 e segs. (do processo principal) e 43 e segs. (do processo apensado) para se constatar que se limitam a descrever as características das máquinas apreendidas e dos jogos nelas desenvolvidos.
Em todo o caso, como bem refere a Ex.ma PGA no seu parecer, o que a recorrente invoca é um vício decisório (eventualmente, erro notório na apreciação da prova), mas a consequência não é a nulidade do acto.
Características dos jogos desenvolvidos pelas máquinas - jogos de fortuna ou azar ou modalidade afim?
A recorrente imputa à decisão recorrida erro quanto à qualificação do jogo em causa, “já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar”, referindo vários arestos de tribunais da relação que abonariam a sua tese.
Com excepção do acórdão da Relação de Coimbra, todos os demais citados pela recorrente são anteriores ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010 (DR, I-A, de 08.03.2010) que uniformizou jurisprudência no seguinte sentido:
“Constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos arts. 159º, nº 1, 161º, 162º e 163º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do DL nº 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público”.
É a distinção entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins que serve de base à construção dos tipos de ilícito em causa: ilícito criminal em caso de exploração dos primeiros fora dos locais legalmente autorizados e ilícito contra-ordenacional quando se trate de modalidade afim.
Por isso é pertinente uma abordagem, ainda que breve e despretensiosa, desta questão, que tanta polémica tem suscitado.
Na verdade, a discussão sobre o critério de distinção entre jogos de fortuna ou azar e modalidades afins é uma polémica que se eterniza e, como se depreende dos (seis) votos de vencido lavrados no citado AUJ, está longe de poder considerar-se ultrapassada.
Porventura o único ponto que reúne consenso é o de que o critério de distinção não está na aleatoriedade do resultado, pois que, também nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, o resultado pode estar “somente na sorte”.
Com efeito, é indiscutível que o critério que faz depender o resultado do jogo exclusivamente da sorte foi ultrapassado pela legislação, logo a partir da versão originária do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, e, mais acentuadamente, a partir da alteração deste pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro.
Também o critério da natureza do prémio é, para o efeito que aqui nos interessa, imprestável, pois a atribuição de prémios em dinheiro, por si só, não integra a específica configuração em que está definido o pagamento de prémios nos jogos de fortuna ou azar, cujo pagamento pode consistir, pelo menos imediatamente, em fichas e o resultado ser apresentado como pontuações.
O conceito de jogos de fortuna ou azar é definido (art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro) mediante a utilização de uma fórmula genérica ou generalizadora: são «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte».
Depois, no art.º 4.º, a complementar essa fórmula genérica, vem uma concretização exemplificativa dos vários tipos de jogos de fortuna ou azar, cuja exploração é autorizada nos casinos: jogos bancados, jogos não bancados e jogos em máquinas (alíneas f) e g).
Para o caso, interessa-nos, apenas, estes últimos, assim descritos:
f) jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;
g) jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.
Ora, acompanhamos o entendimento expresso no acórdão desta Relação, de 26.10.2005 (Processo n.º 7610/2005, 3.ª Secção) segundo o qual deixou de haver qualquer distinção material entre os dois conceitos, pelo que o critério a adoptar tem de ser formal: jogos de fortuna ou azar serão, apenas, aqueles cuja exploração, nos termos dos n.ºs 1 e 3 do art. 4.º do Dec. Lei n.º 422/89 é autorizada nos casinos.
Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos artigos 1.º e 4.º daquele diploma legal, embora os seus resultados dependam, exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins.
De assinalar é o facto de, nos termos do artigo 161.º, n.º 3, do Dec. Lei n.º 422/89, as modalidades afins não poderem «desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, Totobola e Totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos».
Vertendo ao caso concreto, a questão a que importa dar resposta consiste em saber se as máquinas apreendidas proporcionavam jogos com temas próprios dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente os indicados, ou pagavam directamente prémios em fichas ou moedas.
É a altura certa para recordarmos os factos que, com relevância para esta questão, o tribunal a quo deu como provados (e que a recorrente não põe em causa).
As máquinas apreendidas apresentavam características idênticas: móveis, de pequenas dimensões, electrónicas, estrutura em fórmica, tendo na parte frontal um painel protegido por um vidro acrílico. Na sua parte lateral direita situa-se o mecanismo de introdução e eventual devolução de moedas rejeitadas, no qual estava aposto um pequeno autocolante com a inscrição do valor facial das moedas aceites € 0,50, € 1,00 e € 2,00. Ao centro do aludido painel situa-se um mostrador circular que se encontra dividido em sessenta e cinco pontos luminosos equidistantes, sendo que apenas oito estão identificados pelos seguintes números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10. No painel de uma das máquinas (a designada por «grand prix») observa-se a imagem de uma pista de automóveis, composta por um número indeterminado de leds, estando oito destacados dos restantes com pequenas circunferências e identificados com os referidos números 1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10. Ao centro do referido círculo existia uma janela digital, onde são apresentados os pontos/créditos ganhos em cada jogada. Na máquina apreendida no dia 01.03.2011, quando o ponto luminoso pára num dos pontos referidos, todo o círculo se ilumina, dando conta que o jogador tem uma jogada premiada, aparecendo de imediato na janela digital já referida o valor dos pontos créditos /obtidos. Ao lado desse círculo, há uma outra janela digital, com a inscrição créditos, que assinala os créditos introduzidos, sendo que uma moeda de 0,50 € (valor mínimo para se iniciar uma jogada) proporcionava 50 créditos. Na parte inferior do mesmo círculo está instalado um pequeno botão de cor encarnada, cuja função e efectuar jogadas por conta dos pontos ganhos. Na parte lateral esquerda da mesma máquina situa-se o cofre protegido por uma fechadura e, ainda, por dois parafusos metálicos que tinha como única função efectuar o «reset», isto é, proceder à desmarcação de créditos de jogadas premiadas.
Também o modo de funcionamento é semelhante em ambas as máquinas e está assim descrito:
Após a introdução de uma das moedas aceites pela máquina, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre, num movimento circular uniformemente desacelerado, os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem. Sem que o jogador tenha qualquer interferência, o ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade e percorre gradualmente até parar ao fim de cinco ou seis voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios já mencionados. Se o orifício em que pára o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos, o jogador tem direito aos pontos correspondentes, entre 1 e 200, pontos estes, de imediato, visualizados na janela digital acima mencionada. Os pontos, ou são convertidos em quantias monetárias à razão de um euro por cada ponto, ou são convertidos em valores a apostar novamente. Se o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, sem qualquer referência a pontos, o jogador não tem direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas.
O objectivo destes jogos é que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios com direito a prémio, sendo que para tal a intervenção do jogador se limita à introdução de uma moeda no mecanismo existente para o efeito, sem exigência de qualquer perícia da sua parte.
Na fundamentação da sua decisão, a Sra. Juíza do tribunal a quo discreteou assim:
“Sendo posto em causa que as máquinas objecto dos autos possam ser consideradas máquinas de jogo de fortuna ou azar, por contraposição a jogo de sorteio ou tômbola, como pretende a defesa da arguida em alegações orais, citamos aqui o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, tirado a propósito de decisão nossa proferida no âmbito do processo nº 251/08.0 PFSNT, datado de 6 de Outubro de 2011, no qual se conclui pela condenação como jogo de fortuna ou azar a detenção de tal ordem de mecanismo.
Mantemo-nos não subscrevendo o entendimento inverso, subscrito pelo Venerando Desembargador Carlos Benido na sua douta Declaração de Voto, na senda de jurisprudência no mesmo sentido”.
Na verdade, ao contrário do que afirma a recorrente, da descrição das características e do funcionamento das máquinas decorre que os jogos por elas proporcionados nada têm de semelhante com o da máquina a que se reporta o citado acórdão de fixação de jurisprudência.
Ali, recorde-se, depois que o jogador introduz uma moeda e roda um manípulo, a máquina faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público.
Também aqui, o jogador não tem qualquer intervenção no decurso do jogo, o qual se processa de forma totalmente automática após a introdução da moeda na ranhura.
Com a introdução da moeda, é disparado um ponto luminoso que inicia um movimento giratório e percorre os vários orifícios existentes num mostrador circular, iluminando-os à sua passagem, até que, ao fim de algumas voltas, pára e fixa-se, aleatoriamente, num dos orifícios.
Se o orifício em que se deteve o ponto luminoso corresponde a um dos mencionados oito números (1, 50, 2, 100, 5, 20, 200 e 10), o jogador tem direito aos pontos correspondentes; se o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, o jogador não tem direito a qualquer ponto.
Os pontos que o jogador assim obtém correspondem a uma quantia equivalente em dinheiro.
Fica, pois, claro que os jogos desenvolvidos pelas máquinas apreendidas não são “uma tômbola de números ou rifas” e se o resultado, também, depende, exclusivamente da sorte, o jogo em si nenhuma semelhança tem com o proporcionado pela máquina do acórdão de fixação de jurisprudência.
Não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, as máquinas desenvolvem, no entanto, tema próprio dos jogos de fortuna ou azar e apresentam como resultado pontuações dependentes exclusivamente da sorte, sendo o jogador premiado em função da pontuação obtida.
Concretizando, o jogo que as máquinas desenvolvem é, em tudo, semelhante ao típico jogo de roleta, pelo que é de rejeitar a sua integração nas modalidades afins de jogos de fortuna ou azar, não só porque a tanto se opõe o disposto no artigo 161.º, n.º 3, do Dec. Lei n.º 422/89, mas também, e sobretudo, porque se trata de jogo cuja exploração é autorizada em casinos e tem as características de um dos jogos descritos no n.º 1 do art. 4.º daquele diploma legal.
Foi, também, neste sentido que se decidiu no acórdão do STJ de 27.10.2010, acessível em www.dgsi.pt/jstj (Relator: Cons. Pires da Graça), de cujo sumário destacamos o seguinte excerto:
“IV - No caso em apreciação, as máquinas examinadas desenvolvem jogos em tudo semelhantes ao modo de operação típico do jogo de roleta, de fortuna e azar, cuja exploração só pode ser realizada em casinos. O jogador só tem intervenção activa no início do jogo quando coloca a moeda na máquina, não podendo através da sua perícia influenciar o resultado, que fica exclusivamente dependente da sorte ou do acaso, podendo auferir uma vantagem patrimonial de valor variável ou nem sequer auferir qualquer prémio. A mesma máquina não desenvolve tema de espécie de rifa ou tômbola, independentemente de ser mecânica ou eléctrica.
V - O jogo na referida máquina apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte, que se premiadas traduzem-se as mesmas em dinheiro. Por isso, o jogo da máquina no presente caso, é jogo de fortuna ou azar, estando aliás em conformidade com a interpretação legal veiculada no referido AFJ sobre a definição de jogo de fortuna ou azar”.
Como se pode constatar pela sua leitura, o funcionamento das máquinas aí examinadas é exactamente igual aos das máquinas a que estes autos se reportam, ou seja, desenvolvem jogos iguais e igual é, também, a argumentação expendida pelos recorrentes em ambos os casos.
Em suma, embora não seja pacífico (como revela o invocado acórdão da Relação de Coimbra, de 02.02.2011), predomina, claramente, o entendimento de que este tipo de máquinas desenvolvem jogos que devem ser classificados como de fortuna ou azar e, portanto, a exploração dessas máquinas, fora dos locais devidamente licenciados, é proibida.
*
Mas a conclusão a que chegámos quanto à natureza do jogo proporcionado pelas máquinas apreendidas não é suficiente para confirmar a condenação proferida.
Como, oportunamente, se assinalou, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta aponta à sentença um vício: o da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porquanto foi aplicada à arguida/recorrente pena de multa e fixada a taxa diária em € 6,00 sem que da decisão constem quaisquer factos sobre a sua situação económica e financeira, sendo certo que não se mostra ter sido impossível obter elementos sobre essa situação.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando faltem factos que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis.
Como se refere no acórdão do STJ de 19.03.2009 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Souto Moura), “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde, evidentemente, com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados”.
Mais incisivamente, diz-se no acórdão do STJ de 27.05.2010 (Relator: Cons. Raul Borges):
“O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa”.
Ainda da abundante jurisprudência existente sobre este vício da sentença, colhemos mais duas importantes asserções:
“O tribunal ad quem tem o poder-dever de fundar a boa decisão de direito numa boa decisão de facto, ou seja, numa decisão que não padeça de insuficiências, de contradições insanáveis da fundamentação ou de erros na apreciação da prova, vícios que podem impedir o tribunal de decidir da causa, hipótese que levará então ao reenvio total ou parcial do processo para novo julgamento” (Ac. STJ, de 21.02.2002; Relator: Cons. Pereira Madeira) e
“O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal, é o que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, porque o Tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão” (Ac. STJ, de 03.07.2002; Relator: Cons. Armando Leandro)[xi].
Para a fixação do valor diário da pena de multa é essencial conhecer a condição económica do arguido e tem-se entendido que a falta de averiguação da sua situação económica afecta a sentença do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito[xii].
Mas não é, apenas, essa omissão que gera aquele vício decisório.
Depois de, no n.º 1, se referir, descrevendo-as, as máquinas apreendidas, no n.º 2 do elenco de factos provados consta que “os referidos engenhos estavam depositados sobre o balcão de atendimento da clientela, colocados por indivíduo cuja identidade não se apurou, após convenção entre ambos quanto à repartição entre si dos lucros provenientes da exploração das mesmas, em proporção não apurada, cujo valor não se apurou”.
Ora, daqui não resulta que quando se fala em “convenção entre ambos quanto à repartição entre si dos lucros provenientes da exploração das mesmas” se esteja a referir a arguida/recorrente.
Percebe-se que um dos intervenientes na “convenção” é um indivíduo cuja identidade não foi apurada (e que, porventura, seria o dono das máquinas), mas não pode dizer-se que o outro seja a arguida, a quem, até aí, não é feita qualquer menção.
É certo que no n.º 15 do elenco de facto provados consta que “o mencionado estabelecimento comercial na sobredita data era explorado pela arguida”, mas também este facto é insuficiente, pois estão em causa duas datas: 01.03.2011 e 22.03.2011.
É, pois, manifesto que a factualidade vertida na decisão é insuficiente para que se possa formular um juízo seguro de condenação da arguida.
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Pelo que ficou exposto, face aos elementos de que se dispõe, também é manifesto não ser possível ao tribunal de recurso suprir esse vício e decidir da causa, pelo que se impõe o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art.º 426.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal.
Reenvio que há-de limitar-se aos referidos pontos do objecto do processo.
Fica, assim, prejudicado o conhecimento da outra questão equacionada (medida das penas).
III – Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em:
A) negar provimento ao recurso interlocutório;
B) ordenar o reenvio do processo ao tribunal recorrido para novo julgamento, mas apenas quanto à parte do objecto do processo especificada na fundamentação do acórdão (averiguar da condição económica da arguida e esclarecer os pontos 2 e 15 do elenco de factos provados), nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal.
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Lisboa, 8 de Janeiro de 2013
Neto de Moura
Alda Tomé Casimiro
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[i] Cfr. Prof. Alberto dos Reis, “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. III, 206.
[ii] Exemplo de escola de prejudicialidade: uma acção que tenha por objecto a anulação de um contrato é questão prejudicial em relação a uma outra em que se pede o cumprimento de obrigações emergentes desse mesmo contrato.
[iii] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 61, que menciona como questão passível de configurar questão prejudicial o estado civil das pessoas.
Gil Moreira dos Santos (“O Direito Processual Penal”, edições ASA, 68-69), a este propósito, elenca três requisitos da noção de “questão prejudicial”: i) que a questão seja um antecedente lógico-jurídico da decisão da questão principal; ii) que se trate de questão autónoma, no sentido de, por si só, pelo seu objecto ou natureza, poder legitimar recurso a um processo independente; iii) que se esteja perante uma questão necessária, no sentido de a sua resolução ser essencial para o apuramento de um elemento constitutivo da infracção.
Segundo este autor, exemplos de questões não penais que podem apresentar-se como prejudiciais em processo penal, seriam os conceitos de “coisa alheia” nos crimes patrimoniais e de “agente administrativo”(artigo 386.º do Código Penal).
A remessa de processo crime ao Tribunal Constitucional para apreciação de uma questão de constitucionalidade nele suscitada foi considerada questão prejudicial, determinante da suspensão da prescrição do procedimento criminal, em relação à causa do processo onde aquela inconstitucionalidade foi suscitada, no acórdão desta Relação de Lisboa de 29.11.2001 (Relatora: Des. Margarida Vieira de Almeida), acessível em www.dgsi.pt.
Em sentido oposto se pronuncia Paulo Pinto de Albuquerque (Loc. Cit., 61), considerando que “na devolução da questão prejudicial para tribunal não penal não se compreende o recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade interposto para o Tribunal Constitucional em processo crime para apreciação de uma questão de inconstitucionalidade nele suscitada, não constituindo, portanto, este recurso motivo legal para a suspensão da prescrição”, citando em abono o acórdão do TC n.º 596/2003.
No chamado processo penal tributário, existe uma regra específica: nos termos do art.º 47.º, n.º 1, do RGIT, o processo suspende-se (e, portanto, suspende-se a prescrição do respectivo procedimento criminal) em caso de impugnação judicial tributária ou de oposição à execução que estejam a correr e até que transitem em julgado as sentenças que venham a ser proferidas nos respectivos processos.
[iv] A ANOMAR é a associação nacional portuguesa de operadores no sector de máquinas de jogos e intentou contra o Estado Português uma acção para obter o reconhecimento do direito de exercer a actividade de prestação de serviços de jogo fora das zonas legalmente permitidas em Portugal (nos casinos) e, portanto, visando acabar com a situação de monopólio que, no seu entender, conflituava com normas comunitárias. Foi no âmbito desse processo que se determinou o reenvio prejudicial.
[v] Assim, o acórdão do STJ, de 10.07.2008, disponível em www.dgsi.pt
[vi] Paulo Saragoça da Matta, “A livre apreciação da prova e a fundamentação da sentença”, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, 251.
[vii] A prova não pode nunca basear-se numa intuição da verdade de uma proposição.
[viii] Que julgou inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, na sua versão originária.
[ix] Ainda que seja referida como “exame pericial”.
[x] Como ensina o Professor G. Marques da Silva (“Curso de Processo Penal”, vol. II, Verbo, 5.ª edição, 281), “a finalidade do exame é fixar documentalmente ou permitir a observação directa pelo tribunal de factos relevantes em matéria probatória” e, mesmo quando efectuado por pessoa com especiais conhecimentos, “o exame distingue-se da perícia porquanto aquele apenas descreve o que o examinador observa…”.
[xi] No mesmo sentido, cfr. o Ac. STJ, de 18.03.2004; Relator: Cons. Simas Santos).
[xii] Cfr., entre outros, os acórdãos do STJ, de 17.10.2002, de 29.04.2003 e de 06.11.2003, todos disponíveis em www.dgsi.pt |
