| 545/11.7PEAMD.L1-5 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
II- “O reconhecimento realizado em inquérito é uma “prova autónoma pré-constituída” a ser examinada em audiência de julgamento nos termos do artº 355º, nº 1, in fine e artº 356º, nº 1, al. b) do CPP”.
III- A inquirição de testemunhas em ordem à corroboração da identificação já realizada por reconhecimento anteriormente efectuado (por isso, com maior proximidade temporal em relação aos factos) será probatoriamente de escasso valor, ou mesmo inútil, assim como será de fraquíssimo valor probatório uma identificação por depoimento positivo em audiência que tenha sido negativo num reconhecimento realizado em inquérito. Essa “identificação” em audiência deverá ser apreciada como um mero depoimento ou meras declarações, que não como se de um reconhecimento se tratasse.
IV- Invocar, exclusivamente, a falta de demonstração de arrependimento, com base no legítimo exercício do direito ao silêncio, para fundar o afastamento da suspensão da execução da pena, como se a prestação de declarações fosse conditio sine quo non da aplicação de pena de substituição, não se coaduna com os fins das penas consagrados no Código Penal vigente.
V-O instituto previsto no regime penal especialmente destinado a jovens adultos corresponde a um dos “casos expressamente previstos na lei”, a que alude o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal.
I – Relatório
1. No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º545/11.7PEAMD, os arguidos E... e N..., melhor identificados no autos, foram julgados pela imputada prática, em concurso real e na forma consumada, dos seguintes crimes:
- arguido E... - quatro crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210.º, n.º1 do Código Penal;
- arguido N... - dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210.º, n.º1 do Código Penal;
pretendendo o Ministério Público a aplicação da sanção acessória de expulsão dos arguidos do território nacional, nos termos dos arts. 134.º, n.º1, als. a) e f), 140.º, n.º2 e 151.º da Lei n.º23/2007, de 4 de Julho.
2. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos:
« Pelo exposto, tudo visto e ponderado:
Julga este Tribunal Colectivo parcialmente procedente a acusação deduzida pelo Ministério Público e, consequentemente, decide:
Condenar E... pela prática de quatro crimes de ROUBO, p. e p. pelo art. 210.º n.º 1, do Código Penal, nas penas de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão (I.), 2 (dois) anos de prisão (II.), 2 (dois) anos de prisão (II.) e 2 (dois) anos de prisão(II.);
em cúmulo destas penas, de acordo com o disposto no art. 77.º do Código Penal, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Não suspender a execução desta pena única de prisão.
Condenar E..., ao abrigo do disposto nos arts. 151.º, n.º 1 e 144.º da Lei n.º 23/2007, na pena de expulsão do território nacional pelo período de 5 (cinco) anos, com interdição de entrada em Portugal por igual período.
Condenar N... pela prática de um crime de ROUBO, p. e p. pelo art. 210.º n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão (III.);
Não suspender a execução desta pena de prisão.
Absolver N... da prática de um crime de ROUBO, p. e p. pelo art. 210.º n.º 1, do Código Penal pelo qual se encontrava acusado (I.).
Não condenar N..., ao abrigo do disposto nos arts. 151.º, n.º 1 e 144.º da Lei n.º 23/2007, na pena de expulsão do território nacional.
(…)»
3. Inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido N..., (...).
4. O Ministério Público junto da 1.ª instância apresentou resposta, sustentando que deverá ser negado provimento ao recurso (...),
5. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), pronunciou-se no sentido de que o recurso não deve ser provido.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., foi apresentada resposta reiterando as razões do recurso, após o que procedeu-se a exame preliminar e, colhidos os vistos, foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
I – Fundamentação
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido
Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência com a decisão impugnada, as questões a debater e decidir são:
- a discordância do recorrente quanto à matéria de facto provada e, consequentemente, quanto à sua subsunção jurídica;
- a determinação da pena.
2. Da decisão recorrida
2.1. No acórdão proferido pela 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
Da prova produzida em audiência, resultaram provados os seguintes factos, com interesse para a decisão:
1º No dia 6 de Junho de 2011, pelas 15H20, na Rua ..., na ..., Amadora, o arguido E... e outro indivíduo combinaram entre si abordar a ofendida A..., que ali passava a pé e, em conjugação de esforços, subtrair-lhe o fio de ouro que trazia ao pescoço.
2.º Para tanto, aproximaram-se da ofendida em passo de corrida, e o companheiro do arguido E... agarrou o fio e puxou-o com força.
3.º Em consequência, o fio partiu-se em duas partes, uma das quais caiu no colo da ofendida, enquanto o arguido E... fugiu na posse da outra.
4.º O referido fio era em metal amarelo, com uma medalha com a letra" A", no valor de €20.
II.
5.º No dia 23 de Julho de 2011, pelas 15H50, na Avenida ..., em ... na Amadora, o arguido E... e outro indivíduo cuja identidade não foi concretamente apurada combinaram entre si abordar as ofendidas M... e M..., que ali circulavam a pé e, em conjugação de esforços, subtrair-lhes os fios de ouro que elas traziam ao pescoço.
6.º Em cumprimento desse plano o arguido E... aproximou-se de M... e perguntou-lhe as horas.
7.º Enquanto a vítima lhe respondia o arguido E... agarrou o fio, que tinha duas medalhas penduradas, e puxou-o, partindo-o.
8.º A vítima reagiu, colocando a sua mala à frente do fio.
9.º Assim, o fio caiu para a gola do casaco da vítima, tendo o arguido E... ficado na posse de duas medalhas em ouro amarelo, uma delas quadrada, com a figura de Cristo, no valor de €400, e outra oval, com a figura de Nossa Senhora das Dores, no valor de €50.
10.º Enquanto tal, o outro indivíduo que acompanhava o arguido abordou M..., agarrou o seu fio e puxou-o, fugindo na posse do mesmo.
11.º O fio em causa era de ouro amarelo, em malha batida, no valor de €1.100, com um coração amarelo no valor de €500.
III.
12.º No dia 25 de Julho de 2011, pelas 16H45, na Rua ..., na ..., Amadora, os arguidos E... e N..., juntamente com outro indivíduo cuja identidade não foi concretamente apurada combinaram abordar a ofendida MS, que ali passava a pé e, em conjugação de esforços, subtrair-lhe o fio de ouro que trazia ao pescoço.
13.º Para tanto, os três aproximaram-se da ofendida em passo de corrida, tendo o arguido E... agarrado o fio que a mesma tinha ao pescoço e, com um puxão, arrancou-o, fugindo em seguida na posse do mesmo.
14.º O referido fio era em ouro amarelo, com uma pérola em ouro branco, no valor de €2.500.
15.º Em cada um dos momentos descritos, os arguidos agiram de forma deliberada, livre e consciente, em união de esforços e intenções, com o objectivo de fazerem seus os referidos bens, dos quais se apropriaram.
16.º Sabiam perfeitamente que a sua conduta é proibida e punida por lei e contrária à vontade dos ofendidos.
17.º Os arguidos têm ambos nacionalidade cabo-verdiana.
18.º Nada consta do CRC dos arguidos.
19.º O arguido E... não tem autorização de residência em Portugal, tendo já sido decidida a sua expulsão administrativa.
20.ºEncontra-se a viver em Portugal há cerca de 2 anos, estando preso há cerca de 9 meses.
21.º De nacionalidade cabo-verdiana, o processo de desenvolvimento e socialização do arguido E... decorreu no seu país de origem, maioritariamente inserido no agregado da avó materna, ainda que permanecesse alguns períodos junto da progenitora, residente nas proximidades, com quem manteria um relacionamento afectivamente próximo.
22.ºNo domínio económico, o agregado subsistia com significativas dificuldades, dos rendimentos auferidos pela actividade da mãe, tendo alguns constrangimentos no domínio da satisfação das necessidades básicas familiares.
23.ºTambém ao nível habitacional, a residência do agregado, não detinha saneamento básico, água ou electricidade.
24.ºContava o arguido E... cerca de doze anos de idade, quando se registou o falecimento da progenitora (no parto do irmão mais novo do arguido), acontecimento que se constituiu como fortemente perturbador da estabilidade emocional de E..., bem como do restante sistema familiar, dados os fortes laços afectivos que os unia.
25.º No plano escolar, o arguido E... integrou o sistema de ensino na idade própria (do seu país de origem - 7 anos), tendo concluído o quinto ano de escolaridade, com registo de retenções no terceiro e quarto anos, por desmotivação/desinteresse com as matérias de aprendizagem e absentismo, por antes valorizar actividades lúdicas com o grupo de pares.
26.ºEm termos de saúde, o arguido E... padece de uma doença rara/crónica, apresentando sintomas limitativos da prossecução das actividades habituais do arguido, com necessidade de recorrentes tratamentos e internamentos hospitalares, que se revelaram incompatíveis com a prossecução escolar.
27.ºDe forma a ser devidamente acompanhado no domínio da sua problemática de saúde, E... veio a emigrar em Portugal, em Agosto de 2010, com o auxílio económico de duas das suas irmãs, integrando no nosso país o agregado daquelas, onde se encontrava igualmente a residir a tia materna e dois primos, sendo a dinâmica familiar afectivamente próxima e coesa, com existência de fortes laços de união e interajuda entre os membros.
28.º Ao nível da subsistência do agregado, esta era assegurada pelas actividades profissionais desenvolvidas pelas irmãs e tia do arguido, como empregadas domésticas.
29.ºAqui o arguido E... veio a frequentar um curso de informática na Escola ...., na ..., com equivalência ao 6° ano escolar, que mais uma vez não completou por motivos de saúde (necessidade de internamentos hospitalares prolongados).
30.º O arguido E... à data da prática dos factos supra descritos mantinha-se desocupado, sem desenvolver qualquer actividade formativa ou profissional, dada a necessidade dos recorrentes tratamentos e internamentos hospitalares.
31.º E... tem revelado um comportamento adequado e consentâneo com as normas e regras vigentes no estabelecimento prisional, onde é visitado regularmente pelos seus familiares, nomeadamente irmãs, tias e primos, que continuam a demonstrar total disponibilidade em apoiar o arguido.
32.º Em termos de impacto, a presente situação tem tido repercussões significativas, sobretudo no que concerne à sua problemática de saúde, encontrando-se actualmente o arguido, física e emocionalmente debilitado.
33.º O arguido E... apresenta dificuldades reflexivas e consequenciais relativamente às condutas que obviaram a instauração do presente processo.
34.º O arguido N... vive com a sua mãe e a sua irmã desde que veio para Portugal (de Cabo Verde) há 2 anos.
35.º Frequenta um curso de formação profissional de informática com equivalência ao 9.° ano de escolaridade, tal como acontecia aquando da prática dos factos.
36.º O arguido N... encontra-se inscrito numa escola de condução.
2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado no acórdão recorrido (transcrição):
2. Não se provou que:
a) O arguido N... teve participação na situação I.
b) Na situação I. foi o arguido E... quem agarrou o fio e puxou-o com força.
2.3. O tribunal recorrido fundamentou a decisão de facto nos seguintes termos (transcrição):
A convicção do tribunal, quanto à matéria de facto provada referente à situação I., resultou das declarações do arguido E... prestadas em audiência de julgamento e em primeiro interrogatório judicial de arguido detido, em conjugação com o teor das declarações da ofendida A..., o auto de reconhecimento pessoal de fls. 55 e 56 e os autos de apreensão de fls. 60 e 62 (de apreensão do fio com a letra A, com o valor de 20 euros) e fotografia de fls. 73.
Embora o arguido E... tenha sustentado que nada fez na situação I., tinha confessado a sua participação nesses factos aquando do primeiro interrogatório judicial de arguido detido e a ofendida descreveu, de forma lembrada, sem qualquer dúvida a sua participação e o respectivo reconhecimento (o auto de reconhecimento pessoal também não deixa qualquer margem de dúvida). Foi a ofendida A... que, de forma lembrada, especificou ter sido o companheiro do arguido a puxar o seu fio.
Já a participação do arguido N... nesta situação não resultou provada, não tendo a ofendida A... efectuado o seu reconhecimento pessoal, apesar de o ter inicialmente indicado à PSP como comparticipante nos factos provados (o que foi confirmado pelo agente da PSP) DP, assumindo a eventualidade de erro na escolha deste responsável.
No que se refere à situação II. o arguido E... negou peremptoriamente sequer ter estado no local da ocorrência dos factos, dizendo que possui uma doença dos ossos que o impossibilitava de puxar por qualquer fio.
No entanto, tal como resulta também da prova referente à situação III., a ofendida M... confirmou em julgamento, de forma lembrada, que foi ele quem lhe retirou as medalhas e tentou retirar o seu fio, ambos em ouro, estando integrado no grupo que retirou os bens à sua irmã, a ofendida M....
M..., que já tinha reconhecido o arguido E... (fls. 214/5), confirmou ainda, sem dúvidas, o valor dos bens ali mencionados.
Quanto aos factos que integram a situação III. os mesmos foram confirmados de forma convicta pela ofendida MS..., a, qual tinha efectuado um reconhecimento pessoal sem dúvidas do arguido E... a fls. 231 e 232 (esta ofendida confirmou precisamente tal ausência de dúvidas do reconhecimento efectuado, apesar de em audiência de julgamento não conseguir já reconhecer o arguido), bem como do arguido N... (a fls. 219 e 220).
A negação desses factos pelo arguido E... não convenceu o tribunal em face da clara descrição dos factos, particularmente da actuação do arguido E... (admitindo que este arguido sofre de uma doença rara, como também é admitido no relatório social, a mesma é crónica e evolutiva na sua gravidade, pelo que certamente não o afectava com a gravidade que ele pretende estabelecer no momento da prática dos factos, como adiantou MS...).
Os factos relativos à situação pessoal do arguido E... resultaram das suas próprias declarações e do teor do relatório social, em conjugação com o teor de fls. 101 e 445.
Os factos relativos à situação pessoal do arguido N... foram por ele descritos embora inicialmente não pretendesse prestar declarações, mesmo quanto a eles.
A ausência de antecedentes criminais dos arguidos resulta da análise do teor dos respectivos CRC.
3. Apreciando
3.1. Da decisão sobre a matéria de facto
3.1.1. Dispõe o artigo 428.º, n.º 1, do C.P.P., que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito. Dado que no caso em análise houve documentação da prova produzida em audiência, com a respectiva gravação, pode este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos dos artigos 412.º, n.º3 e 431.º do C.P.P., ficando, todavia, o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente.
A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os Acordãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, a consultar em www.dgsi.pt).
Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder à tríplice especificação prevista no artigo 412.º, n.º3, do C.P. Penal.
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.). É nesta exigência que se justifica, materialmente, o alargamento do prazo de recurso de 20 para 30 dias, nos termos do artigo 411.º, n.º4.
Para dar cumprimento a estas exigências legais tem o recorrente de especificar quais os pontos de facto que entende terem sido incorrectamente julgados, quais os segmentos dos depoimentos que impõem decisão diversa da recorrida e quais os suportes técnicos em que eles se encontram, com referência às concretas passagens gravadas. Segundo o nº 4 da mesma disposição legal, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação (e que impõem decisão diversa da recorrida), sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa (nº 6). De acordo com Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012, de 08/03/2012, em DR nº 77, Série I, de 18/04/2012, “visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas [negrito nosso], na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.
Finalmente, como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008 (Processo:07P4375, www.dgsi.pt), a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso;
- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º – também neste sentido o Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível para consulta em www.dgsi.pt].
3.1.2. Explicitado o entendimento sobre o sentido e alcance da impugnação da matéria de facto, na vertente da impugnação ampla e da chamada “revista alargada”, constata-se que o recorrente discorda da decisão de facto (pontos de facto 12, 13 e 14), colocando em causa, essencialmente, o reconhecimento efectuado pela testemunha MS... no âmbito do inquérito.
Para colocar em causa a credibilidade desse reconhecimento e do depoimento prestado pela testemunha na audiência de julgamento, alega o recorrente, em síntese:
- a ofendida, no momento do roubo e nos momentos a seguir, assumiu ser incapaz de reconhecer os autores do crime;
- apenas indicou três rapazes que caminhavam em sentido contrário ao seu e que assumiu não conseguir identificar, tendo um deles levado a mão ao seu pescoço e arrancado o fio de ouro que a ofendida transportava;
- no dia seguinte aos factos, a ofendida efectuou reconhecimento fotográfico, em que apenas identificou o arguido E... – nessa altura, não reconheceu e não identificou o recorrente como presumível co-autor do roubo;
- em 27/10/2011 procedeu-se a novo auto de reconhecimento, em que uma vez mais a ofendida só conseguiu reconhecer positivamente o arguido E..., não reconhecendo positivamente qualquer outro dos presentes e, por isso, não reconhecendo «mais uma vez o arguido N... como possível interveniente do roubo de que foi alvo;
- só já em 28/02/2012, «numa extraordinária recuperação da memória», a arguida identificou o recorrente, em mais um auto de reconhecimento, como um dos intervenientes no roubo;
- na audiência de julgamento, também não reconheceu o recorrente.
Estas as razões que, no entender do recorrente, abalam o valor do reconhecimento efectuado em 28/02/2012 e a credibilidade da testemunha.
Percorrendo cada uma das razões acima sintetizadas, temos de concluir que o recorrente carece de razão, deturpando, salvaguardado o devido respeito, o que está objectivado nos autos.
Assim, no que toca ao teor do auto de notícia, não tem suporte nos autos a afirmação de que a ofendida, no momento do roubo e nos momentos a seguir, assumiu ser incapaz de reconhecer os autores do crime, e que apenas indicou três rapazes que caminhavam em sentido contrário ao seu, tendo um deles levado a mão ao seu pescoço e arrancado o fio de ouro que a ofendida transportava.
Diversamente, consta do auto de notícia:
«A lesada disse que de momento não era capaz de reconhecer/identificar os autores do supra citado ilícito, por se encontrar muito transtornada, mas contudo não inviabiliza a hipótese de o poder fazer mais tarde» (sublinhado a negrito da nossa responsabilidade).
Constitui, por conseguinte, uma deturpação do que consta no referido auto dizer-se que a ofendida assumiu ser incapaz de reconhecer os autores do crime.
Mais: pese embora a circunstância de dizer-se, naquele momento, “transtornada” (transtorno que é inteiramente compreensível, na sequência traumática de um crime de roubo), a ofendida não deixou de esclarecer, segundo está exarado no auto de notícia, que foi surpreendida por três indivíduos do sexo masculino e raça negra, dando indicações concretas sobre a altura e idade aparente desses indivíduos e até de como cada um trajava na ocasião.
Alega-se no recurso que, no dia seguinte aos factos, a ofendida efectuou um reconhecimento fotográfico, em que apenas identificou o arguido E..., não tendo, nessa altura, reconhecido o recorrente como presumível co-autor do roubo.
Também nesta parte o recorrente deturpa a realidade plasmada nos autos: sendo verdade que a ofendida não reconheceu por fotografia o recorrente, não é menos verdade que também o não poderia ter feito, pois, como consta de fls. 156, as autoridades não dispunham de cliché fotográfico do recorrente, pelo que a ofendida não foi confrontada com qualquer fotografia do mesmo. A alegação que o recorrente faz de que não foi, na altura, reconhecido, faz tábua rasa da circunstância, documentada nos autos, de que a sua fotografia não foi exibida – e não poderia ter sido – à ofendida.
Alega o recorrente ter sido “plantado” nos autos através de denúncia anónima, «ao melhor estilo dos famigerados tempos anteriores ao 25 de Abril de 1974».
Refere-se, a esse respeito, ao que consta do aditamento de fls. 156, datado de 27/07/2011 (ou seja, logo no dia seguinte aos factos), onde se diz, a dado passo, «(…) fui contactado por um cidadão, que não se quis identificar com medo de represálias, a informar que sabia quem haviam sido os responsáveis pelo roubo com o NUIC em epígrafe tendo indicado que se tratavam de dois jovens que sabe que se dedicam a este tipo de ilícitos, e que se chamavam E... e N... ».
Atente-se que o C.P.P. admite que uma denúncia anónima pode constituir um meio idóneo de aquisição da notícia do crime, conducente à abertura de inquérito (cfr. artigo 246.º, n.º5).
No caso, estamos perante uma simples informação nos autos e não uma denúncia que fosse determinante da abertura de inquérito – o que determinou essa abertura foi o auto de notícia.
E como simples informação policial, era legítimo que fosse explorada na investigação, tanto mais que a ofendida veio a identificar positivamente o arguido E... e as autoridades policiais detinham informações que associavam o ora recorrente àquele arguido na prática de ilícitos. Aliás, o ora recorrente veio mesmo a ser acusado da prática de crime de roubo, em co-autoria com o referido E..., ocorrido em data anterior ao crime que agora nos importa.
Alega o recorrente que, em 27/10/2011, procedeu-se a novo auto de reconhecimento, em que uma vez mais a ofendida só conseguiu reconhecer positivamente o arguido E..., não reconhecendo positivamente qualquer outro dos presentes e, por isso, não reconhecendo «mais uma vez o arguido N... como possível interveniente do roubo de que foi alvo.
Também esta alegação não tem qualquer correspondência nos autos: no dia 27/10/2011 não se procedeu a qualquer acto de reconhecimento, mas antes à inquirição da ofendida como testemunha, que referiu que «o indivíduo que lhe arrancou o fio, foi o mesmo indivíduo que reconheceu fotograficamente» e, relativamente aos outros dois, esclareceu expressamente «possivelmente caso lhe sejam presentes, ser capaz de efectuar o reconhecimento dos mesmos».
Como é possível dizer-se que a ofendida, nessa ocasião, não reconheceu o recorrente (inculcando-se que tinha havido um reconhecimento presencial negativo), se os autos comprovam que nessa data não teve lugar qualquer reconhecimento presencial e a ofendida, até esse momento, ainda não tinha sido confrontada, fosse com fotografia do recorrente, fosse com a presença deste, de modo a poder reconhecê-lo?
Não se compreende!
É, por isso, despropositado, salvo melhor opinião, alegar-se (de modo a descredibilizar o reconhecimento presencial então efectuado) que a ofendida teve, no dia 28/02/2012, uma «extraordinária recuperação da memória», quando esse foi o único acto de reconhecimento a que o recorrente foi sujeito e a ofendida, como já se disse, sempre admitira anteriormente a possibilidade de vir a reconhecer os outros intervenientes no roubo de que fora vítima, caso lhe fossem presentes.
Finalmente, diz-se que a ofendido, na audiência de julgamento, também não reconheceu o recorrente.
Ora, importa realçar que a ofendida, enquanto testemunha, prestou depoimento no dia 8/11/2012, tendo sido dado como faltoso, na acta da audência de julgamento, o arguido/ora recorrente.
Assim, quando o M.mo Juiz Presidente questionou a testemunha sobre se conhecia o arguido, referia-se ao único que estava presente – sentado no local próprio – e que era o arguido E....
Dos autos consta um termo onde se lê:
«Consigno que após o encerramento da audiência, cerca das 17:02 horas, fui abordada por individuo que disse ter estado a assistir ao julgamento e que dá pelo nome de N..., arguido nestes autos, e que não respondeu à chamada porque andou "perdido" pelo Edifício e estava à espera que o chamassem. Que durante a audiência ainda levantou a mão, mas não o deixaram falar.
Devo referir que a audiência teve início pelas 15:58 horas e pouco depois do seu início entrou um grupo de pessoas, não sabendo eu precisar se o arguido em questão se encontrava nesse grupo.»
Aparentemente, o recorrente sustenta que, a ter ele comparticipado no crime de roubo que a vitimou, a testemunha MS... tinha por obrigação reconhecê-lo pelos corredores do tribunal em que alega ter andado perdido ou entre as pessoas que estiveram na assistência – isto no pressuposto de que o recorrente esteve, como afirma, no interior da sala de audiências.
Salvo melhor opinião, esta argumentação não tem qualquer sustentáculo.
Passando para o depoimento da referida testemunha – tendo-se procedido à audição da respectiva gravação -, a síntese apresentada pelo recorrente não reproduz, com inteira fidelidade, o que foi dito, omitindo, por exemplo, que a testemunha referiu que ao cruzar-se com os três rapazes, estes riram-se para ela e ela riu-se para eles, pois “pensava que se estavam a meter com o pequenito», referindo-se à criança de 3 anos que levava com ela.
Houve, por conseguinte, contacto visual – olharam-se (os ditos indivíduos e a testemunha) e riram uns para os outros – e a testemunha até se desviou para eles passarem, assim se compreendendo que, apesar de ter ficado “transtornada” com o ocorrido, a mesma tenha sido capaz de indicar ao agente policial, logo no primeiro momento (como consta do auto de notícia), as estaturas e idades aparentes dos referidos indivíduos e como trajava cada um deles.
Quanto ao modo de execução do crime, conforme narrado pela testemunha, é o típico nestas situações: ao cruzarem-se, um dos indivíduos deitou a mão ao fio que aquela levava ao pescoço e arrancou-o, pondo-se os três a correr – em fuga do local, como é óbvio.
A testemunha não foi capaz, em audiência, de identificar o arguido E..., invocando a passagem do tempo como razão para não se recordar do mesmo.
Mas assegurou, reportando-se aos reconhecimentos presenciais, a ausência de dúvidas nos mesmos.
O reconhecimento de pessoas é um dos meios de prova previstos no C.P.P cuja finalidade é apurar o responsável pelo crime, ou seja, identificar a pessoa que foi vista a praticar o facto criminoso, ou que tenha sido vista antes ou depois do facto, em circunstâncias fortemente indiciadoras de ter sido o seu autor.
Como ensina Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, II, 4.ª ed., 2008, p. 211), o reconhecimento consiste na confirmação de uma percepção sensorial anterior, ou seja, consiste em estabelecer a identidade entre uma percepção sensorial anterior e outra actual da pessoa que procede ao acto.
E, como ensina o mesmo autor, o cuidado que o legislador pôs na regulamentação do acto de reconhecimento evidencia a importância e falibilidade deste meio de prova, quando não forem tomadas as devidas precauções.
Prescreve o artigo 147.º do C.P. Penal:
«1 - Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.
4 - As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.
5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.
6 - As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.
7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.»
A minúcia da norma quanto ao formalismo que deve ser seguido, cominando-se que o reconhecimento não vale como meio de prova caso não obedeça a esse formalismo amplamente descrito e rigorosamente exigido, resulta da compreensão da importância e das dificuldades do reconhecimento. Desse modo, o legislador, prudentemente e de forma cuidadosa, assegura as necessárias condições de genuinidade e seriedade do acto, impondo a observância de regras através das quais minimiza o risco de precipitação ou de falta de rigor.
Do respeito pelo rigor imposto à respectiva disciplina resultará o valor da diligência como meio de prova, sempre a apreciar livremente pelo tribunal.
No reconhecimento podemos distinguir três modalidades:
a)- o reconhecimento por descrição,
b)- o reconhecimento presencial e
c)- o reconhecimento com resguardo.
O reconhecimento por descrição, previsto no n.º 1 daquele artigo, consiste em solicitar à pessoa que deve fazer a identificação que descreva a pessoa a identificar, com toda a pormenorização de que se recorda, sendo-lhe depois perguntado se já a tinha visto e em que condições e sendo, finalmente, questionada sobre outros factores que possam influir na credibilidade da identificação.
Em regra, esta modalidade de reconhecimento funciona como acto preliminar dos demais, e nele não existe qualquer contacto visual entre os intervenientes ou seja, entre a pessoa que deve fazer a identificação e a pessoa a identificar.
O reconhecimento presencial, previsto no n.º 2 do artigo 147.º, tem lugar quando a identificação realizada através do reconhecimento por descrição não for cabal, obedecendo aos seguintes passos:
- Na ausência da pessoa que deve efectuar a identificação, são escolhidos, pelo menos, dois cidadãos, que apresentem as maiores semelhanças possíveis – físicas, fisionómicas, etárias, bem como, de vestuário – com o cidadão a identificar;
- Depois, este é colocado ao lado daqueles outros cidadãos e, se possível, apresentando-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que deve proceder ao reconhecimento [tal só não será possível no caso de uma alteração fisionómica irreversível];
- É então chamada a pessoa que deve efectuar a identificação que, depois de ficar diante do grupo onde se encontra o cidadão a identificar e, portanto, depois de ter observado os seus elementos, é perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual, sendo perguntas e respostas – estas e qualquer outra que porventura, tenha sido efectuada, registada no auto respectivo.
O reconhecimento com resguardo, previsto no n.º 3 do artigo 147.º, tem lugar quando existam razões para crer que a pessoa que deve efectuar a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento. Trata-se pois, de uma forma de protecção da testemunha.
Esta modalidade de reconhecimento obedece à sequência descrita para o reconhecimento presencial, mas agora a pessoa que vai efectuar a identificação deve poder ver e ouvir o cidadão a identificar, mas não deve por este ser vista. Normalmente, o que sucede é que a pessoa que deve efectuar a identificação é colocada numa divisão distinta daquela onde se encontra o grupo que inclui o cidadão a identificar, separados por um vidro polarizado que permite que aquela aviste, sem ser vista, o grupo [esta modalidade de reconhecimento não vale para a audiência].
O reconhecimento de pessoas que não tenha sido efectuado nos termos que ficaram expostos, não vale como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorreu (n.º 7, do artigo 147.º, do C.P.P.), o que se traduz numa proibição de valoração de prova (sobre esta matéria, ver o Acórdão da Relação de Coimbra, de 5 de Maio de 2010, Processo 486/07.2GAMLD.C1, relator Gomes de Sousa, e bem assim o Acórdão da mesma Relação, de 10 de Novembro de 2010, Processo 209/09.1PBFIG.C1, relator Paulo Guerra, ambos disponíveis in www.dgsi.pt).
No caso vertente, a testemunha MS..., no decurso do inquérito, efectuou o reconhecimento presencial do recorrente, lavrando-se o auto respectivo que se encontra a fls. 219-220, contando tal acto com a presença da defensora oficiosa do recorrente.
No acto de reconhecimento, a testemunha disse «de forma peremptória e sem hesitações: que reconhece o cidadão identificado com o n.º1 (N...), como sendo um dos interveniente no crime do qual foi vítima».
Quanto à utilização nas fases posteriores, como prova válida – e irrepetível - do reconhecimento feito nas fases preliminares, constituindo um meio autónomo de prova que se não confunde com declarações e depoimentos, veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra, de 5 de Maio de 2010 (Processo 486/07.2GAMLD.C1), onde se diz:
«(…) o reconhecimento realizado em inquérito é uma “prova autónoma pré-constituída” a ser examinada em audiência de julgamento nos termos dos artigos 355.º, n.º1, in fine, n.º 2 e artigo 356.º, nº 1, b) do Código de Processo Penal.
O “reconhecimento” é um meio de prova “pré-constituído” pois que, pela sua natureza e pelas conclusões apresentadas por estudos em psicologia da memória, deve ser realizada temporalmente o mais próximo possível da prática do acto ilícito – no início do inquérito, portanto – inadequado para, ex novo, ser praticado em audiência de julgamento (no entanto inexplicavelmente aceite pela legislação portuguesa), de valor moderado mas discutível se nesta for praticado pela segunda vez, mas passível de, em audiência, ser contraditado.»
No mesmo sentido: Acórdão do S.T.J., de 15 de Fevereiro de 2006, C.J., ACSTJ, XIV, Tomo I, pp. 190 e seguintes; Acórdão da Relação de Lisboa, de 22 de Junho de 2010, Processo1796/08.7PHSNT.L1-5, Rel. Margarida Bacelar; Acórdão da Relação de Guimarães, de 3 de Maio de 2011, Processo 149/10.1PBBRG.G1, Rel. Maria Isabel Cerqueira.
Acrescente-se que a inquirição de testemunhas em ordem à corroboração da identificação já realizada por reconhecimento anteriormente efectuado (por isso, com maior proximidade temporal em relação aos factos) será probatoriamente de escasso valor, ou mesmo inútil, assim como será de fraquíssimo valor probatório uma identificação por depoimento positivo em audiência que tenha sido negativo num reconhecimento realizado em inquérito.
Naturalmente que essa “identificação” em audiência deverá ser apreciada como um mero depoimento ou meras declarações, que não como se de um reconhecimento se tratasse.
Pois bem: o reconhecimento de pessoas tal como foi feito, em sede de inquérito, observou o disposto no artigo 147.º do C.P.P., não estando ferido de qualquer invalidade formal ou substancial.
Não merece acolhimento a alegação de que «não foi possível aferir das condições em que esse reconhecimento foi efectuado, e qual o rigor do mesmo e a sua credibilidade», quando é certo que contou com a presença da Ex.ma defensora do recorrente, que também o assistiu na audiência de julgamento, não tendo sido arguida qualquer invalidade que o pudesse afectar.
E, no caso em apreço, a acusação expressamente indicava entre os meios de prova o auto de reconhecimento, dando oportunidade ao arguido/recorrente para exercer o respectivo contraditório.
Conclui-se, assim, que a valoração do reconhecimento pelo tribunal recorrido, no âmbito da sua livre apreciação, foi inteiramente válida e legítima.
Não se argumente com in dubio pro reo, que decorre do princípio da presunção de inocência do arguido, com assento no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República, dando resposta ao problema da dúvida sobre o facto [e não sobre a interpretação da norma] e impondo ao julgador que o non liquet da prova seja sempre resolvido a favor do arguido.
Ensina, sobre a matéria, o Prof. Figueiredo Dias:
«À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo» (Direito Processual Penal, reimpressão, 1984 p. 213).
A dúvida que fundamenta o apelo ao princípio in dubio pro reo não é uma qualquer dúvida, devendo ser insanável, razoável e objectivável.
O estado de dúvida - valorado a favor do arguido por não ter sido ilidida a presunção da sua inocência - pressupõe que, produzida a prova, o tribunal, e só o tribunal, tenha ficado na incerteza quanto à verificação ou não, de factos relevantes para a decisão. Como diz Cristina Líbano Monteiro: «O universo fáctico – de acordo com o “pro reo” – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige a certeza.» (Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», pág. 53).
A este propósito, lê-se no acórdão desta Relação, de 14.12.2010, processo 518/08.7PLLSB.L1-5 (Relator: Desemb. Neto de Moura) :
«(…), um primeiro aspecto cumpre realçar: o in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos (objectivos ou subjectivos) relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa.
O segundo aspecto a assinalar é o de que não é qualquer dúvida que há-de levar o tribunal a decidir “pro reo”. Tem de ser uma dúvida razoável, que impeça a convicção do tribunal.
Não é razoável, porque meramente subjectiva, a dúvida que brota como efeito de uma consciência indefinidamente hesitante ou exasperadamente escrupulosa, ou até de um deficiente estudo do material probatório.
O terceiro ponto que se nos afigura curial aqui pôr em relevo é o seguinte: não se trata aqui de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve e devia ter tido, pois o “in dubio” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas. Ou seja, o princípio “in dubio pro reo” não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto.»
Pois bem: percorrendo-se o acórdão recorrido, deste não resulta que tenha ficado instalada no espírito dos julgadores, muito pelo contrário, a mais pequena incerteza quanto a qualquer um dos factos que na decisão consideraram provados, ou seja, não se alcança que o tribunal a quo tenha valorado contra o arguido/recorrente qualquer estado de dúvida sobre a existência dos factos, do mesmo modo que também não se infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter.
Face ao exposto, analisada a prova sindicada, nos limites da reapreciação da prova, não vislumbramos quaisquer razões para divergir do juízo formulado pelo tribunal recorrido em sede de decisão de facto, pelo que, inexistindo vícios de conhecimento oficioso, deve manter-se a factualidade provada e não provada, não merecendo o recurso provimento nesta parte.
3.2. Da determinação da pena
Assente a factualidade provada, conforme referido supra, e mantendo-se, em consequência, a sua subsunção jurídico-penal, temos que o recorrente questiona a determinação da pena, referindo-se à decisão de não aplicação do regime penal especial para jovens e pugnando pela aplicação de pena que seja mais benévola e suspensa na sua execução.
Lê-se no acórdão recorrido:
«2. Medida da pena
A prática de um crime de roubo previsto no art. 210.º, n.º1 do Código Penal é punível com pena de prisão de 1 a 8 anos.
Tendo o direito penal uma função exclusiva de preservação de bens jurídicos, as finalidades das penas serão sempre de carácter preventivo.
Tal resulta igualmente do art. 40.º nº 1 do Código Penal ao afirmar-se que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Assim, por referência àquele normativo, a determinação da medida da pena deve ser feita em função das exigências de prevenção geral e especial que a situação concreta oferece.
Neste caso as exigências de prevenção geral revelam-se medianas, atendendo à frequência da prática destes crimes e ao alarme social que geram (particularmente nesta comarca).
As consequências dos crimes revelam-se de média a elevada intensidade, pelo valor dos bens subtraídos e pela violência concretamente usada.
Os arguidos tinham menos de 21 anos na altura da ocorrência destes factos.
Apesar disso, não existe qualquer sinal de arrependimento, juízo de censura ou integração social relevante por parte do arguidos, que cometeram estes crimes pouco tempo depois de terem vindo para Portugal, pelo que, ao abrigo do disposto no art. 4.º do DL n.º 401/82 de 2319 (regime de jovens adultos criminosos) não é possível atenuar especialmente a sua pena, pois nada permite crer, de forma séria, que esta atenuação possibilita a melhor reinserção social desses jovens condenados, apesar da inexistência de antecedentes criminais (também não se encontram em Portugal há muito tempo).
Relativamente às exigências de prevenção especial, constata-se que as mesmas se revelam elevadas, porquanto estes arguidos não efectuaram qualquer juízo crítico das suas condutas, tendo o arguido E... ainda insistentemente negado a sua culpa.
Na determinação da medida da pena deve ser tido em conta, de acordo com o disposto no art. 71.º n.º 1 do Código Penal, a culpa do agente e as exigências de prevenção, não podendo, em caso algum, a pena ultrapassar a culpa do agente (art. 40.º n.º 2 do Código Penal).
No presente caso, verifica-se que a culpa dos arguidos é moderada pois o dolo é directo, tendo chegado ao país há pouco tempo.
Assim, ponderando todos os aspectos referentes ao percurso de vida dos arguidos, ao valor dos bens subtraídos, ao grau de violência dos roubos e à posição adoptada perante os factos criminosos, considera-se adequada para o arguido N... a pena de 2 anos de prisão e quanto ao arguido E... as penas de 1 ano e 6 meses quanto ao roubo da situação 1., e 2 anos de prisão quanto aos demais roubos praticados por ele.
(…)
4. Suspensão
Nos termos do art. 50.º, n.º 1, do Código Penal pode o tribunal, quando condene em pena de prisão não superior a cinco anos, determinar que a execução da mesma fique suspensa se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A suspensão da execução da pena de prisão tem subjacente um juízo de prognose favorável relativo ao comportamento do agente, atendendo à sua personalidade e circunstâncias do facto.
No presente caso verifica-se que os arguidos, apesar de não terem antecedentes criminais, não mostraram qualquer arrependimento ou juízo de censura, tendo o arguido E... negado insistentemente a sua culpa, sendo estes factores indicadores de que certamente não basta a censura do facto e ameaça da pena para os prevenir do cometimento de mais crimes.
Assim, a suspensão da execução da pena de prisão (ou qualquer outra pena substitutiva) não se mostra adequada e suficiente à realização das finalidades da punição, ou seja, a defesa do ordenamento jurídico que o caso concreto requer.
(…)»
O ora recorrente tinha menos de 21 anos à data da prática dos factos.
De acordo com o artigo 9.º do Código Penal «Aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial».
Estabelece o artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que «É considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos».
Dispõe o artigo 4.º do mesmo diploma legal que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal (artigos 72.º e 73.º após a versão dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, intocados na revisão operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro e posteriores), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Refere-se no preâmbulo do citado Decreto-Lei – n.º 4 - que “trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção”.
E, como se assinala no n.º 7 do mesmo preâmbulo: “As medidas propostas não afastam a aplicação - como ultima ratio - da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos”.
Como assinala o Acórdão do S.T.J., de 31 de Março de 2011, Processo 169/09.9SYLSB.S1, Rel. Conselheiro Raul Borges (que seguimos de perto e disponível in www.dgsi.pt, tal como todos os demais acórdãos que sejam citados sem outra indicação), a aplicação do regime em causa suscita em alguns pontos controvérsia na jurisprudência, desde logo na sua caracterização como especial ou geral.
A nosso ver, o instituto previsto no regime penal especialmente destinado a jovens adultos corresponde a um dos “casos expressamente previstos na lei”, a que alude o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal.
Todos estão, porém, de acordo em que a atenuação especial ao abrigo do regime visando os jovens adultos
- não é de aplicação necessária e obrigatória;
- nem opera de forma automática, sendo de apreciar casuisticamente;
- é de conhecimento oficioso;
- a consideração da sua aplicação não constitui uma mera faculdade do juiz,
- mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, sendo de concessão vinculada;
- de aplicar sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, sendo a aplicação em tais circunstâncias, obrigatória e oficiosa,
- havendo a obrigação, ou pelo menos, não se dispensando a equacionação da pertinência ou inconveniência da sua aplicação;
- justificando-se a opção ainda que se considere inaplicável o regime, isto é, devendo ser fundamentada a não aplicação (veja-se o citado Acórdão do S.T.J., com abundantes referências jurisprudenciais).
Diferenças já existem quanto à consideração, ou não, na análise e ponderação a realizar, da natureza e gravidade do crime e seu modo de execução, assentando no conflito que emergirá da consideração da prevalência ou não das exigências de prevenção especial sobre as exigências de prevenção geral de integração dos valores plasmados na ordem jurídica penal. Enquanto segundo uma corrente, razões atinentes às necessidades de reprovação e de prevenção do crime poderão precludir o uso e aplicação do regime, designadamente quando a ele se opuserem considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, noutro sentido pronunciam-se os que enfatizam a perspectiva da ressocialização.
Como se diz no mencionado Acórdão de 31 de Março de 2011:
«Noutra linha jurisprudencial que será de solução de compromisso, com a ponderação adequada das duas finalidades da pena, entende-se que no juízo de prognose positiva imposto ao aplicar o artigo 4.º há que considerar a globalidade da actuação e da situação pessoal e social do jovem, o que implica o conhecimento da sua personalidade, das suas condições pessoais, da sua conduta anterior e posterior ao crime, não se podendo atender de forma exclusiva (ou desproporcionada) à gravidade da ilicitude ou da culpa do arguido – neste sentido se pronunciou o acórdão de 01-03-2000, processo n.º 17/00-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 53, CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 212 e BMJ n.º 495, pág. 59 (citado nos acórdãos de 9-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 12-02-2004, processo n.º 218/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 202; de 29-04-2004, processo n.º 1679/02-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177).»
A ser deferida a atenuação especial prevista no artigo 4.º do DL 401/82, terá a medida da mesma de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos artigos 72.º e 73.º do Código Penal, que constituem apoio subsidiário do regime ali previsto, estando-se perante uma situação de atenuação especial fora da cláusula geral do artigo 72.º - cfr. Acórdão do S.T.J., de 12-07-2000, BMJ n.º 499, pág. 199.
Estabelece o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal, na redacção dada ao diploma pela 3.ª alteração – Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03 – e mantido inalterado pela 23.ª alteração, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro e seguintes, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
O n.º 2 do referido preceito elenca algumas das circunstâncias, exemplos - padrão, que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:
Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
A verificação dos índices previstos exemplificativamente no n.º 2 poderá ancorar a formulação de um juízo de prognose favorável, de modo a concluir-se pela existência das sérias razões a que alude o artigo 4.º.
Pressuposto material da atenuação da pena, no quadro do artigo 72.º, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
As diferenças de campo de aplicação nas duas previsões (artigo 72.º do Código Penal versus artigo 4.º do D.L. 401/82), na vertente faculdade/obrigatoriedade de aplicação do benefício, esbateram-se a partir de 01-10-1995, pois que dantes, enquanto à faculdade ou possibilidade de atenuação à luz do artigo 73.º do Código Penal de 1982 - “o tribunal pode atenuar” - correspondia uma injunção nos termos do artigo 4.º do DL 401/82 - “deve o juiz atenuar especialmente a pena” -, actualmente, nos termos do artigo 72.º do Código Penal, “o tribunal atenua especialmente a pena ”.
A diferença de natureza substancial entre os dois regimes será marcada pelo facto de, como resulta do artigo 4.º, fundando-se o regime penal destinado aos jovens em razões de prevenção especial, a finalidade ressocializadora se sobrepõe aos demais fins das penas, enquanto na medida prevista no Código Penal, a aplicação de moldura especialmente atenuada assenta na existência de circunstâncias que tenham por efeito a diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
Revertendo ao caso concreto, sempre no pressuposto essencial de que a aplicação do referido regime não é automática, aceita-se a argumentação exposta no acórdão recorrido e que fundamentou o afastamento da aplicação do regime penal para jovens.
Como se realçou no citado Acórdão de 31 de Março de 2011, a ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais, que objectivamente, elucidem que está realmente interessado no caminho da ressocialização.
No caso vertente, não se apurou qualquer atenuante que releve em termos excepcionais (o que se apura tem cabimento na ponderação da pena, no quadro da moldura), para além da idade, pressuposto formal da aplicabilidade do regime especial, mas que, por si só, não chega, não decorrendo daí automaticamente a decretação da atenuação, não constituindo isoladamente uma séria razão para aplicar a medida com o alcance de que a redução da gravidade da reacção punitiva favorecerá a ressocialização do arguido.
Face à factualidade apurada, não se postulam sérias razões para acreditar que da atenuação especial da pena, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, resultem vantagens para a reinserção social do recorrente, pelo que o recurso não merece provimento nesta parte, devendo a idade, e bem assim os demais elementos de valia atenuante, serem considerados na determinação da pena como atenuantes gerais.
Dentro da moldura legal, estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 227 e segs.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistente, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigência preventivas.
Como refere o S.T.J., em Acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt; também relativamente à questão da determinação da medida da pena, cfr., entre outros, o Acórdão do S.T.J. de 9 de Março do 2006, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss., e o Acórdão do S.T.J., de 29 de Maio de 2008, proc. 08P1145, em www.dgsi.pt).
No caso concreto, na ponderação das circunstâncias do caso – grau de ilicitude, modo de actuação e consequências, valor do bem em causa, intensidade do dolo, exigências de prevenção, geral e especial -, tendo em vista a juventude do recorrente, a circunstância de não se lhe conhecerem antecedentes criminais – ainda que, para mais tratando-se de um jovem, não ter sofrido qualquer condenação penal é a situação normal em relação à generalidade dos cidadãos – e vive com a sua mãe e a sua irmã, frequenta um curso de formação profissional de informática com equivalência ao 9.° ano de escolaridade, encontrando-se também inscrito numa escola de condução- afigura-se-nos ser mais adequada ao binómio culpa/prevenção a aplicação da pena de 1 ano e 8 meses de prisão.
Quanto à suspensão da execução da pena, o tribunal recorrido decidiu afastá-la com base apenas, quanto ao recorrente, na não demonstração de qualquer arrependimento ou juízo de censura.
Vejamos.
Entendemos, com o apoio da melhor doutrina, que a suspensão constitui uma verdadeira pena autónoma, de substituição (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, pp. 91, 329, 339).
Constitui pressuposto material da aplicação desta pena que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime a às circunstâncias deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza na seguinte proposição: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O artigo 50.º do Código Penal consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 18.ª edição, p. 215).
Na formulação do seu juízo de prognose, «o tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª edição, p. 639, em anotação ao artigo 50.º).
São finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que determinam a preferência por uma pena de substituição – como é a suspensão da execução da prisão –, sem perder de vista a finalidade primordial de protecção dos bens jurídicos. Não está aqui em causa uma qualquer finalidade de compensação da culpa, mas considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, em função das quais se limita o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto da suspensão da execução da pena (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 344).
O recorrente é um jovem, não tem antecedentes criminais, não se demonstrando que o facto em causa seja mais do que um episódio na sua vida – pelo menos, nada se infere do acórdão recorrido que permita concluir de outro modo. Como já se disse, vive com a sua mãe e a sua irmã, frequenta um curso de formação profissional de informática com equivalência ao 9.° ano de escolaridade, encontrando-se também inscrito numa escola de condução
Quanto aos factos imputados, o recorrente exerceu em audiência de julgamento o seu direito ao silêncio.
É sabido que se discute na doutrina se o interrogatório do arguido constitui um meio de prova e/ou o exercício do seu direito de defesa. Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, II, edição de 2008, p. 197) reconhece às declarações do arguido, em qualquer das fases do processo, uma dupla natureza: de meio de prova e de meio de defesa.
Face ao C.P.P. vigente (na versão original e nas suas sucessivas revisões), identificamos esta dupla natureza em diversos aspectos da regulamentação específica das declarações do arguido, nomeadamente, nas disposições relativas à confissão (e respectivos efeitos), à ordem de produção da prova, no direito ao silêncio e na inexigibilidade de dizer a verdade.
Quando a confissão era considerada como regina probationum, não era concebível que o arguido tivesse o direito ao silêncio (jus tacendi). O C.P.P. vigente, entre os direitos processuais do arguido, consagra, expressamente, no artigo 61.º, n.º1, al. d), o direito de não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar. Este direito ao silêncio, referido também no artigo 343.º, n.º1, é uma expressão importante do direito de defesa, no quadro do princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a depor contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).
Percebe-se, pois, a partir do carácter complexo de que se revestem as declarações do arguido, que este goze do direito ao silêncio e que seja inexigível o cumprimento do dever de verdade em relação aos factos que lhe são imputados, dever que, a existir, poderia inibir o arguido na estruturação da sua defesa.
Porém, como dizem Simas Santos e Leal Henriques (Código de Processo Penal Anotado, II volume, 2000, p. 359, em anotação ao artigo 343.º), não se deve confundir “desfavorecer” com o “não favorecer”. A confissão, se espontânea, beneficia a posição do arguido. E se do silêncio do arguido resultar o desconhecimento de circunstâncias que o poderiam favorecer – e de que, porventura, só ele tem conhecimento –, então poderá esse silêncio nitidamente desfavorecê-lo.
O que estes autores salientam é, afinal, a evidência de que, muito embora o arguido esteja isento do ónus de provar a sua inocência, não podendo ver juridicamente desfavorecida a sua posição pelo facto de exercer o seu direito ao silêncio – de que não é legítimo extrair qualquer consequência, seja para determinar a culpa, seja para determinar a medida concreta da pena –, não é menos verdade que quando é do interesse do arguido invocar um facto que o favorece – e que ele poderá ser o único a conhecer –, a manutenção do silêncio poderá desfavorecê-lo.
É o que tem vindo a ser reconhecido pelo S.T.J., como resulta do seu acórdão de 10 de Janeiro de 2008, processo 07P3227 (disponível em www.dgsi.pt), onde podemos ler:
«E situou-se o Tribunal recorrido na senda da jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça de que o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio (cfr. AcSTJ de 21/02/2006, Proc. º 260/06-5 e de 24/10/2001, Proc. nº 2762/01-3).
Tem entendido, este Supremo Tribunal, que:
– Na avaliação da personalidade não está em causa o direito ao silêncio, em ordem a extrair deste um juízo desfavorável relativamente àquela. Porém usando o arguido daquele direito, fica impedido o tribunal de se socorrer de elementos que poderiam levá-lo a uma atitude de compreensão em termos de culpa, susceptível de se repercutir na medida da pena e no prognóstico do seu comportamento futuro, com interesse para as exigências de prevenção especial e da própria necessidade da pena. (AcSTJ de 30/10/1996, Proc. nº 59/96)
– Resultando da factualidade provada e respectiva motivação que o arguido, usando do direito ao silêncio, não prestou quaisquer declarações em julgamento, e não podendo, obviamente, ser prejudicado por isso, certo é que impediu, desse modo, que o tribunal tivesse um melhor acesso à sua personalidade, condições de vida sócio-familiares, e perspectivas de reinserção social. (AcSTJ de 10/03/2004, Proc. nº 258/04-3)
– Um arguido que mantém o silêncio em audiência, não pode ser prejudicado, pois não é obrigado a colaborar e goza da presunção de inocência, mas prescinde assim de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal. Daí que quando tal suceda não possa pretender que foi prejudicado pelo seu silencio. (AcSTJ de 20/10/2005, Proc. nº 2939/05-5)
– O privilégio contra a auto-incriminação, ou direito ao silêncio, significa que o arguido não pode ser obrigado, nem deve ser condicionado, a contribuir para a sua própria incriminação, isto é, tem o direito a não ceder ou fornecer informações ou elementos que o desfavoreçam, ou a não prestar declarações, sem que do silêncio possam resultar quaisquer consequências negativas ou ilações desfavoráveis no plano da valoração probatória. Sendo, porém, este o conteúdo do direito, estão situadas fora do seu círculo de protecção as contribuições probatórias, sequenciais e autónomas, que o arguido tenha disponibilizado ou permitido, ou que informações prestadas tenham permitido adquirir, possibilitando a identificação e a correspondente aquisição probatória, ou a realização e a prática e actos processuais com formato e dimensão própria na enumeração dos meios de prova, como é a reconstituição do facto. (AcSTJ de 05/01/2005, Acs STJ XIII, 1, 159)
– Esta exigência de interiorização nada tem a ver com a problemática da não exigência de auto-incriminação, que se funda no facto do arguido não dever ser obrigado a concorrer para a descoberta da verdade servindo de meio de prova (direito de defesa). No entanto, se o arguido decidir não contribuir para a descoberta da verdade, também não pode pretender que o tribunal reconheça o que ele próprio não foi capaz de reconhecer. (AcSTJ de 27/04/2006, Proc. nº 794/06-5)
– Um arguido que mantém o silêncio em audiência, não pode ser prejudicado, pois não é obrigado a colaborar e goza da presunção de inocência, mas prescinde assim de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal. Daí que quando tal suceda não possa pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio. (AcSTJ de 14/06/2006, Proc. nº 2175/06-5)
– O uso do silêncio a perguntas feitas por qualquer entidade, designadamente no decurso do julgamento, não pode prejudicar o arguido, pois é um direito consagrado na lei (arts. 61.°, n.º l, al. c), e 343.º, do CPP). Todavia, ao não falar, o arguido prescinde de poder gozar de circunstâncias atenuantes de relevo, como sejam a confissão e o arrependimento. Por outro lado, embora a mentira do arguido não seja sancionada penalmente, também não é um direito que lhe assiste, pelo que a tentativa de enganar a investigação e de prejudicar gravemente outra pessoa cuja responsabilidade é menor representa uma conduta processual censurável. (AcSTJ de 14/07/2006, Proc. nº 3163/06-5).»
Como se afirma no Acórdão do S.T.J., de 11 de Outubro de 2006, proferido no processo 06P2545, a confissão do crime, acompanhada ou não por manifestações de arrependimento, releva de modo particularmente significativo a nível da medida da pena. Para efeitos de suspensão de execução da pena de prisão, porém, é apenas um dos elementos a ter consideração conjuntamente com os outros a que alude o artigo 50.º, n.º 1, não constituindo conditio sine qua non.
Diz-se nesse aresto:
«Com efeito, a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução não constitui um prémio ou privilégio concedido ao agente do crime que assume em julgamento a prática do mesmo.
Tal pena, como qualquer outra, constitui uma forma de punição no interesse da comunidade, visando a protecção dos bens jurídicos.
A «reintegração do agente na sociedade», referida no artigo 40.º, n.º1, do Código Penal, não é senão um dos meios de realizar o fim do direito penal que é a protecção dos bens jurídicos (ao contribuir esta reinserção social para evitar a reincidência – prevenção especial positiva) – Dr. Américo Taipa de Carvalho, Liber Discipulorum, pg. 324.
A ausência de confissão do crime não significa necessariamente que não houve interiorização do mal do crime e que o agente não reconheceu que a sua conduta merece ser censurada. O agente não pode ser penalizado por não confessar o crime ─ apenas lhe fica vedado o aproveitamento de uma circunstância atenuativa.
Assim, admitindo-se que a protecção dos bens jurídicos se mostra suficientemente assegurada com a aplicação de uma de prisão suspensa na sua execução não obstante a não confissão do crime, a ausência desta não impede a aplicação da pena de substituição, desde que se verifiquem os requisitos materiais previstos no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.»
Neste quadro, afigura-se-nos que invocar, exclusivamente, a falta de demonstração de arrependimento, com base no legítimo exercício do direito ao silêncio, para fundar o afastamento da suspensão da execução da pena, como se a prestação de declarações fosse conditio sine qua non da aplicação de pena de substituição, não se coaduna com os fins das penas consagrados no Código Penal vigente.
E se no plano das condições pessoais, sociais e familiares do recorrente mais poderia ter sido apurado (por exemplo, se à semelhança do que foi feito em relação ao co-arguido, tivesse sido solicitado relatório social), os elementos de que dispomos não comprometem a formulação de um prognóstico favorável em relação ao comportamento futuro do arguido, que, sendo suspensa a execução da pena, deverá ter o acompanhamento resultante da sujeição a regime de prova.
Reconhece-se o relevo que assumem, em crimes como o que está em causa, as exigências de prevenção geral, mas afigura-se-nos que no quadro factual descrito nos autos – em que, para além do facto isolado em causa, nada se diz quanto à pertença do arguido a grupo, ou grupos, da mesma faixa etária e social que percorram os caminhos da delinquência - as mesmas não estarão comprometidas com a suspensão da execução da pena com regime de prova.
A suspensão da execução envolve no caso algum risco de cometimento de novos crimes.
Revertendo ao citado Acórdão do S.T.J., de 11 de Outubro de 2006:
«Mas, como expende o Prof. Jescheck, Tratado de Direito Penal, Vol. II, pg. 1154 (tradução espanhola), nestas situações o tribunal deve assumir um risco prudente.
Trata-se no fundo de realizar o princípio dominante no Código penal, segundo o qual, sempre que possível, se deverá optar por uma pena não detentiva.
Com efeito, o modo mais eficaz de realizar a tarefa reintegradora é tratar os delinquentes na comunidade ─ Edgard Rotman, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, 335.
A prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, não reclama necessariamente a imediata privação de liberdade do arguido, ficando garantida com a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução.»
Assim sendo, no provimento parcial do recurso, a pena deverá ser alterada para 1 ano e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova.
3.3. Uma vez que o recorrente obteve o provimento, ainda que parcial, do recurso que interpôs, não é responsável pelo pagamento de taxa de justiça (artigos 513.º, n.º1 e 514.º do C.P.P., na redacção da Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais – R.C.P.).
III – Dispositivo
Em face do exposto, acordam os Juízes da ( 5.ª) Secção Criminal desta Relação em conceder provimento parcial ao recurso interposto por N..., alterando a condenação, ficando o recorrente condenado, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º n.º 1, do Código Penal, na pena de um ano e oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com acompanhamento de regime de prova.
Sem custas.
Lisboa, 9 de Abril de 2013
(o presente acórdão, integrado por trinta e oito páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)
Jorge Gonçalves
Carlos Espírito Santo