| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes na 6.ª Secção Cível no Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
I. 1 - A ( GmbH ) , com sede em …..,….Áustria, veio interpor o presente recurso de apelação da sentença proferida no recurso de impugnação do despacho do Senhor Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, que correu os seus termos no Proc. nº 393/07.9TYLSB, do 2.º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, a qual julgou improcedente o seu pedido de revogação do despacho daquela entidade, concedendo o registo da marca nacional n.º ... "RED Z", requerida por B ( GmbH & Co).
Naquele processo, a A fundamentou a sua pretensão visando a recusa do registo concedido à marca “RED Z”, no facto de ser titular das marcas comunitárias nominativa nºs ... "RED" e ... mista "Red Bull", sustentado encontrarem-se verificados quanto às mesmas todos os requisitos de imitação, bem assim que a marca "RED BULL" é uma marca notória e que se verifica a possibilidade da prática de actos de concorrência desleal.
Distribuído o processo, o Tribunal ordenou o cumprimento do disposto no art.º 43.º do CPI de 2003. Na sequência desse procedimento, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial remeteu ao tribunal o processo no qual foi proferido o despacho concedendo o registo à marca “RED Z”.
Foi então notificada a parte contrária, que respondeu, alegando, em síntese, que as marcas em apreço não são confundíveis, para pugnar pela manutenção do despacho recorrido.
Proferida a sentença sob recurso, esta veio a decidir pela manutenção do despacho do Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, concedendo assim protecção jurídica à marca nacional n.º ... “Red Z” para assinalar os produtos da classe 32º, “Sumos de fruta e néctares de fruta, bebidas de frutos, bebidas não alcoólicas, incluindo bebidas isotónicas e bebidas energéticas, sumos de legumes na forma de bebida, xaropes e outras preparações para fazer bebidas”.
I.2 Com as alegações do presente recurso, a recorrente A apresentou as respectivas conclusões, mas por se ter limitado a indicar as normas que entendia terem sido violadas, não dando cabal cumprimento ao disposto nas alíneas b) e c) do art.º 690.º do CPC, foi proferido despacho convidando-a a completá-las, sob pena de o recurso não poder ser conhecido (n.º4 do mesmo artigo).
A recorrente apresentou de novo as alegações e conclusões, mantendo as primeiras inalteradas, mas tendo reformulado as segundas.
Dada a extensão dessas conclusões, o que se deve à repetição de argumentos, não se procede à sua transcrição integral, optando-se antes por indicar o essencial da argumentação, através da transcrição das partes mais relevantes.
Assim, conclui a recorrente o seguinte:
a) A recorrente é titular, entre outras, das marcas comunitárias n.º ... “RED” e ... “Red BuLL”.
b) A marca “Red Bull” é uma marca que goza
c) A marca nacional n.º 391 237 “Red Z” viola os fundamentos de concessão de registo demarca, uma vez que é susceptível de ser confundida com as marcas prioritárias da recorrente estando consequentemente verificados os requisitos vertidos no artigo 245° n.º 1 do CPI.
d) 0 tribunal a quo decidiu que as marcas da Recorrente são prioritárias e que a marca nacional no ... "RED Z" foi requerida para assinalar produtos idênticos ou pelo menos afins dos assinalados pelas marcas comunitárias tituladas pela ora Recorrente, encontrando-se assim verificados os pressupostos de aplicação do artigo 245°, 1 (a) e (b) do CPL.
e) Na análise realizada quanto ao terceiro requisito, o Tribunal de Comércio de Lisboa afirma que os sinais mistos devem ser percebidos no seu todo, mas não levou em consideração que a notoriedade e a enorme reputação das marcas prioritárias da Recorrente desempenham também um papel essencial.
f) O princípio chave da interdependência de todos os factores foi desenvolvido no âmbito processo Canon datado de 29 de Setembro de 1998 (Proc. C-39/97 Canon [1998] ECR 1-5507) pelo Tribunal de Justiça Europeu, que determinou que a análise da existência de possibilidade de confusão requer que sejam tidos em conta todos os factores relevantes e, em particular, a semelhança dos bens e serviços, a semelhança das marcas em confronto e o carácter distintivo da marca prioritária (parágrafos 17 a 19).
g) Marcas com elevado carácter distintivo como no caso sub judice, gozam de uma protecção alargada em relação a marcas com carácter muito menos distintivo.
h) Ao analisar a possibilidade de confusão, terá de ser feita uma comparação das marcas através de uma avaliação de conjunto das semelhanças, retendo em mente os seus elementos distintivos e dominantes e também a notoriedade, elevada reputação e consequente acrescida distintividade das marcas prioritárias RED BULL da ora Recorrente.
i) Na comparação entre a marca requerida e a marca registada da Reclamante RED o tribunal simplesmente afirmou que a palavra RED por si própria não é susceptível de evitar o registo de outras marcas contendo o termo RED devido ao seu significado linguístico e descritivo de uma cor.
j) RED é altamente distintivo para bebidas energéticas e teria de se ter comparado com RED Z para verificar se existe uma possibilidade de confusão.
l) Sendo "RED" a única palavra do pedido, será igualmente este o elemento que fica na memória dos consumidores.
m) Mesmo se considerarmos que Z é uma referência à letra Z e não meramente um elemento decorativo, como primeira palavra do pedido, "RED" será o elemento distintivo que fica na memória dos consumidores.
n) Visualmente, os sinais têm um elemento em comum - RED - o qual, é o elemento dominante e distintivo da marca requerida, o que deveria ter levado o Tribunal a proferir uma decisão diferente daquela contra a que aqui se recorre.
o) Foneticamente, a palavra "RED" constitui o único elemento nominativo do pedido, sendo que esse aspecto é particularmente importante no que se refere a bebidas, que são habitualmente pedidas em bares e discotecas apenas pelo seu nome e sem que o produto esteja disponível no nosso campo visual.
p) O Tribunal erra de novo substancialmente na sua avaliação da semelhança susceptível de criar confusão entre a marca requerida e a marca prioritária da Reclamante A . Há semelhanças visuais óbvias entre as marcas - a mesma palavra "RED" (o elemento dominante e distintivo do pedido) surge no princípio de ambos os sinais.
q) A semelhança fonética entre as marcas é de novo evidente devido à repetição da primeira palavra idêntica. O pedido de uma "RED BULL" pode facilmente ser entendido como "RED" ou até mesmo "RED Z" ou vice-versa.
r) Para muitos consumidores ambas as marcas são conceptualmente semelhantes, visto que têm o mesmo conceito da cor encarnada, que é o elemento distintivo e dominante do pedido.
s) É inegável que a RED BULL em Portugal detenha uma quota de mercado a nível de vendas impressionante, e que a percentagem de imediato da RED BULL em Portugal sem ajuda de sensibilização atinja os 98%.
t) São evidentes as campanhas de promoção da marca que utilizam diversos meios e que envolvem custos elevadíssimos, (cfr. Doc. N.°1). A prova que se encontra junta aos autos é substancial e importaria claramente uma decisão favorável à ora Recorrente neste tocante.
u) A ideia de "RED" e "RED BULL" para bebidas não alcoólicas está, por isso, ligada pelo consumidor médio à oponente e aos seus produtos de qualidade RED BULL.
v) O facto de o único elemento distintivo do pedido ser idêntico irá certamente dar a ideia de uma associação entre as marcas.
x) As marcas da Recorrente são extremamente bem conhecidas pelos consumidores portugueses, tal como pelos consumidores a nível mundial, especialmente, no que respeita ao campo das bebidas energéticas, o que nos faz concluir que existe pretensão de indevidamente beneficiar da notoriedade associada e presente em todas as marcas da Recorrente.
z) Mal andou o Meritíssimo Juiz a quo, quando de forma incongruente, e após aceitar a definição de marca notória supra referida, considerou que apesar da marca 'Red Bull" ser conhecida do público em geral em Portugal, e ser alvo de reconhecimento por parte desse mesmo público não ter sido feita prova de tal notoriedade em Portugal, aqui subsistindo o vício de nulidade, nos termos do art.º 668.°, n.° 1 do CPC.
aa) A Recorrente não tinha necessidade de provar o dano actual às suas marcas prioritárias. É suficiente provar prima facie um risco futuro de concorrência desleal ou detrimento (CFI 25 de Maio de 2005, T67/04 SPA FINDERS, parágrafo 40).
bb) O recorrente entende estarem violados os referidos normativos pois os elementos factuais constantes dos autos permitiam concluir que deveria ter sido recusada a concessão do registo, já que se mostram preenchidas duas das várias hipóteses (todas elas alternativas) do elenco de motivos de recusa do registo: imitação de marca já registada e/ou possibilidade de ocorrência de situações de concorrência desleal, independentemente da sua intenção [art.°s 24.°, n.° i, alínea d), 239.º, alínea m), 241.°, 245.° e 317.°, todos da versão anterior do CPI].
cc) O sentido em que tais disposições legais devem ser entendidas, salvo melhor opinião, é no da verificação dos respectivos pressupostos factuais, isto é, existência de imitação e possibilidade de confusão entre as marcas em confronto, de acordo com a apreciação feita nos termos da lei e respectivos critérios.
dd) Assim, deverão V.ª Ex.ªs revogar a sentença proferida, substituindo-a por decisão que considere procedente o recurso de marca interposto.
I.3 A Recorrida B apresentou contra-alegações, defendendo que o recurso de apelação deve improceder na sua totalidade, porquanto o registo da sua marca nacional nº ... é plenamente conforme à lei devendo ser totalmente confirmada a sentença que lhe reconheceu protecção.
a) Ao invés do que a Apelante alega, a sentença recorrida procedeu a um correcto apuramento da matéria de facto a aplicou-lhe devidamente o direito relevante, pelo que não merece a menor censura ou reparo.
b) A Recorrente não alegou factos nem apresentou provas que permitissem concluir ser titular de marcas que gozem de notoriedade em Portugal, nem que tenham adquirido um tal renome que se tenham tornado geralmente conhecidas por todos aqueles, produtores, comerciantes ou eventuais consumidores que estão mais em contacto com o produto e como tal são reconhecidas.
c) E não provou a Recorrente ser titular de quaisquer marcas que sejam de tal modo reconhecidas que se venham a confundir com o produto a que se destinam.
d) As marcas em confronto não se confundem; a marca da Recorrida é um sinal misto constituído por um elemento quadrado com fundo na cor cinzenta, com a inserção, dentro do mesmo, de um elemento oval, com a inserção, por sua vez, dentro do mesmo, da palavra “Red” num canto superior e da letra “Z” em destaque, ambos a cor vermelha, com um fundo de cor invocando labaredas que extravasa a parte superior do elemento oval.
e) Os elementos nominativos que formam as marcas Red Z e Red Bull e RED têm escritas e pronúncias claramente diferenciadas.
f) Conforme salienta a sentença, os elementos mais distanciadores entre as marcas são os elementos gráficos, claramente diferentes, tanto na utilização da cor, como no próprio estilismo das marcas, que não se mostram, de forma alguma susceptível de confusão ou associação.
g) A sentença recorrida decidiu bem ao confirmar o registo à marca nacional nº ..., pois tal registo é plenamente conforme à lei.
II. Após os vistos legais, cumpre decidir.
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões do apelante, as questões a resolver na apreciação do presente recurso são as seguintes:
i - Saber se a marca nacional n.º 391 237 “Red Z” é susceptível de ser confundida com as marcas prioritárias “RED” e “RED BULL”, por se verificarem os requisitos vertidos no artigo 245° n.º1, do CPI;
ii - Verificar se a sentença é nula, nos termos do art.º 668.°, n.° 1 do CPC, por ter considerado que não foi feita prova da notoriedade em Portugal, da marca RED BULL;
iii – Saber se há possibilidade de ocorrência de situações de concorrência desleal, independentemente da intenção da recorrida [art.°s 24.°, n.° i, alínea d), e 317.° do CPI].
III. FUNDAMENTOS
III.1 Motivação de Facto
Na sentença objecto do presente recurso, com base na prova documental produzida, consideraram-se assentes os factos seguintes:
1 – Por despacho datado de 25 de Outubro de 2006 o Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional de Propriedade Industrial concedeu o registo da marca nacional n.º ... "RED Z", pedida em 03.06.2005 por B.
2 – A referida marca destina-se a assinalar, os produtos da classe 32ª “Sumos de fruta e néctares de fruta, bebidas de frutos, bebidas não alcoólicas, incluindo bebidas isotónicas e bebidas energéticas, sumos de legumes na forma de bebida, xaropes e outras preparações para fazer bebidas".
3 – A referida marca, reivindica as cores cinzento, vermelho, amarelo, laranja, branco e preto e é constituída por um elemento quadrado com fundo na cor cinzenta, com a inserção, dentro do mesmo, de um elemento oval, com a inserção, por sua vez, dentro do mesmo, da palavra "Red" num campo superior e da letra "Z" em destaque, ambos a cor vermelha, com um fundo de cor invocando labaredas que extravasa a parte superior do elemento oval.
4 - A recorrente é titular da marca comunitária "RED", pedida em 25.05.1999 e concedida em 14.02.2005.
5 - A mencionada marca destina-se a assinalar, nas classes 25ª "Clothing, footwear, headgear", 32ª "Beers; mineral and aerated waters and other non-alcoholic drinks, in particular energy drinks and isotonic (hyper and hypotonic) drinks (for consumption or use by athletes); fruit drinks and fruit juices; syrups and other preparations for making beverages; effervescent tablets and powders for drinks; non alcoholic cocktails"; 33ª "Alcoholic beverages (except beers); hot and mixed alcoholic drinks in particular alcoholic energy drinks; wines, spirits (beverages) and liqueurs; alcoholic preparations for making beverages; spirit or wine-based cocktails and aperitifs; beverages containing wine".
6 – A referida marca é constituída pela palavra “RED" em letras de imprensa maiúsculas.
7 – A recorrente é titular da marca comunitária mista, pedida em 01.04.1996 e concedida em 27.04.2001, "Red Bull".
8 - A referida marca destina-se a proteger os produtos das classes 3ª, 5ª, 9ª, 12ª, 14ª, 16ª, 18ª, 20ª 21ª, 22ª, 24ª, 25ª, 26ª, 28ª, 29ª, 30ª, 32ª, 33ª, 34ª, 35ª, 37ª, 39ª, 41ª e 42ª identificados de fls. 34 a 37, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, assinalando, mais precisamente, no que respeita aos produtos da classe 32ª “Mineral and aerated waters and other non-alcoholic drinks; fruit drinks and fruit juices; syrups and other preparations for making beverages”.
9 - A referida marca é constituída pela figura de um círculo e por dois elementos de animais, apostos dos lados direito e esquerdo do mencionado elemento circular, figurando ainda as palavras "Red e Bull" na parte superior da figura em destaque.
10 - A recorrente publicita os produtos assinalados pela marca "Red Bull" através de suportes publicitários, designadamente em Portugal.
11 - Os produtos assinalados pela marca "Reb Bull" são referenciados em meios de comunicação social, nomeadamente revistas e jornais em Portugal.
12 - A recorrente patrocina atletas utilizando a marca "Red Bull".
13 – A recorrente refere ter gasto, a nível mundial, mais de € 764 milhões na divulgação e promoção da marca, despendendo, em 2004, 129 milhões de euros em publicidade nos meios de comunicação social.
14 – Foi elaborada uma estatística, no que respeita aos valores de venda, de um produto assinalado pela marca “Red Bull” em Portugal, constante de fls. 73 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
15 – Foi elaborada uma tabela, no que respeita aos valores dispendidos nos meios de comunicação social pelo “grupo Red Bull” em Portugal, constante de fls. 75, do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16 - Foi elaborada uma tabela, no que respeita aos valores dispendidos em “Marketing” pelo “grupo Red Bull” em Portugal, constante de fls. 119, do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
III.2 Motivação de direito
III.2.1 Importa assinalar que a legislação aplicável ao caso em apreço é o Código da Propriedade Industrial, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº36/2003, de 5 de Março, dado que o pedido de registo da marca “RED Z” foi apresentado em 03/06/2006, ou seja, antes das alterações entretanto introduzidas pelo Decreto-Lei nº 143/08, de 25 de Julho, as quais entraram em vigor em 1 de Outubro de 2008, conforme resulta dos art.ºs 4 e 16 deste diploma.
O Código da Propriedade Industrial, quer na versão a considerar quer na actual, não contém qualquer norma que ofereça uma definição do que se deve entender por marca. A lei elucida-nos é sobre como pode ser constituída a marca, dispondo o 222º, sobre a epígrafe “Constituição da marca”, que a [1] “A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas”, bem assim que [2] “(..) pode, igualmente, ser constituída por frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor”.
Da construção teórica desde há muito elaborada pela doutrina e acolhida na jurisprudência, retira-se ser consensualmente entendido que marca é um sinal distintivo de produtos ou serviços, visando individualizá-los no mercado, perante o consumidor e em relação aos demais, com os propósitos de assegurar e potenciar a clientela, simultaneamente protegendo o consumidor do risco de confusão ou associação com marcas concorrentes. Veja-se, entre outros, o recente Acórdão do STJ, de 11-01-2011, Proc.º 627/06.7TBAMT.P1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf?OpenDatabase, no qual se faz invocação do conceito de marca dado pelo eminente Professor Ferrer Correia (Lições de Direito Comercial, Vol. I, pag 253).
Conforme decorre do art.º 224.º 1, o direito de propriedade de determinada marca é conferido através do seu registo.
A concessão do registo está sujeita a determinadas restrições, dependendo, desde logo, de que o pedido satisfaça as condições para poder constituir uma marca [art.ºs 222.º e 223.º], bem como da não verificação de qualquer um dos fundamentos de recusa, nomeadamente, os gerais previsto no artigo 24.º ou, para além desses, os previstos nos artigos 238.º [Fundamentos de recusa do registo], 239.º [Outros fundamentos de recusa], 240.º [Imitação de embalagens ou rótulos não registados], 241.º[Marcas notórias] e 242.º [Marcas de prestígio]; e, pressupõe a observância de um procedimento próprio (art.ºs 233.º e seguintes) a correr junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, entidade a quem a lei atribui competência para esse efeito.
Em regra, o registo “é concedido a quem primeiro apresentar regularmente o pedido com os elementos exigíveis” [n.º1 do art.º 11.º], ou seja, detém a prioridade para adquirir o direito de propriedade sobre determinada marca aquele que primeiro requeira o respectivo registo, para esse efeito observando os procedimentos próprios e instruindo o pedido com os elementos que a lei exige.
O titular da propriedade industrial dispõe das garantias estabelecidas por lei para a propriedade em geral, para além de beneficiar dos regimes especiais de protecção, estabelecidos no CPI e demais legislação e convenções em vigor [art.º 316.º]. Assim, obtido o registo e conferido o direito de propriedade, o seu titular passa a dispor do exclusivo da “marca para os produtos e serviços a que esta se destina” (mesmo n.º1 do art.º 224.º).
A protecção legal concedida ao titular da marca prioritária traduz-se, também, no direito de se opor a que outrem a use sem o seu consentimento, bem como a impedir que o seu uso possa ser confundido ou associado àquela que lhe pertence, semelhança essa que pode ser gráfica, fonética ou figurativa [cfr. Ac. STJ, de 13-07-2010, Proc.º 3/05.9TYLSB.P1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf?OpenDatabase].
A atribuição deste direito insere-se no âmbito da função da propriedade industrial, assinalada no art.º 1º do CPI, onde se lê que é a de “ (..) garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza”.
Melhor se compreenderá este propósito se nos socorrermos do preâmbulo do Decreto-Lei nº 36/2003, de 5 de Março, que se inicia com a exposição de motivos seguinte:
- “É conhecida a importância do sistema da propriedade industrial para o processo de desenvolvimento económico, nomeadamente quando associado ao desenvolvimento científico e tecnológico e ao crescimento sustentado e sustentável da economia, inspirando e protegendo os resultados das actividades criativas e inventivas.
Constituindo um dos factores competitivos mais relevantes de uma economia orientada pelo conhecimento, dirigida à inovação e assente em estratégias de marketing diferenciadoras, a propriedade industrial assume-se, igualmente, como mecanismo regulador da concorrência e garante da protecção do consumidor.
O sistema da propriedade industrial está, assim, ligado, mais do que nunca, aos vectores essenciais de políticas macroeconómicas ou de estratégias empresariais, modernas e competitivas, condicionadas por uma sociedade de informação e por uma economia globalizada”.
É justamente aquele direito de oposição que a recorrente, enquanto titular do direito de propriedade industrial das marcas “RED” e “RED BULL”, pretende exercer, para obstar à concessão do registo e consequente protecção legal da marca “RED Z”, que no seu entendimento deveria ter sido recusado.
Assim, no que ao caso importa, sendo registo concedido e, consequentemente, conferido o direito de propriedade e o exclusivo da marca para os produtos e serviços a que se destina, essa posição prioritária confere ao titular protecção legal, que se manifesta, desde logo, por obstar à aceitação do pedido de registo de outra marca que a reproduza ou imite, total ou parcialmente, desde que se destine a produtos ou serviços idênticos ou afins e possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada. Com efeito, conforme resulta do disposto no art.º 239.º al. m), do CPI, constitui fundamento de recusa do registo de marcas, o facto de a marca cujo registo se requer conter, no todo ou em parte, “Reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada”.
Para além deste fundamento, mas igualmente prendendo-se com a protecção do direito ao uso exclusivo da marca para os produtos e serviços a que se destina, decorrente da prioridade na aquisição do direito de propriedade sobre a mesma, a lei prevê ainda outros fundamentos de recusa do pedido de registo de marca, atendendo ao facto de a marca a proteger ser notória [art.º 241.º] ou marca de prestígio [art.º 242.).
No primeiro caso “É recusado o registo de marca que, no todo ou em parte essencial, constitua reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida em Portugal, se for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória” [n.º 1 do art..º 241.º]. E, no segundo, estabelece-se que “o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ou na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca, ou possa prejudicá-los”.
No presente recurso apenas há a considerar o primeiro daqueles fundamentos, dado a recorrente invocar que é titular de marca notória, no que se refere à marca “RED BULL”.
Porque disposição a considerar para aplicação das acima mencionadas [art.º 239.º al. m) e n.º1 do art.º 241.º], importa ainda fazer referência ao artigo 245º, onde consta o conceito de imitação ou usurpação, dispondo que “A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: [a] A marca registada tiver prioridade; [b] Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; [c] Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto”. É ainda de assinalar que na interpretação e aplicação daquele conceito, deve ter-se em conta o disposto nos nºs 2 e 3, respectivamente, a propósito dos produtos que podem ou não ser considerados afins, e do uso de denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada.
Nesta breve incursão sobre as normas a considerar para a apreciação do presente recurso, deve ainda referir-se que, requerido o registo de determinada marca, a entidade competente deve recusá-lo, desde logo, quando se verifique algum dos fundamentos gerais de recusa enunciados no n.º1 art.º 24.º, entre eles importando referir, pela relevância para o caso em apreço, o constante na alínea d), que consiste no “(..) reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção”. Por seu turno, a noção de concorrência desleal encontra-se no artigo 317º, consistindo em “ (..) todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica”, nomeadamente os logo de seguida enunciados nas alíneas a) a f), entre eles “Os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue” [al. a].
III.2.2 A primeira questão a resolver, consiste, pois, em saber se a marca nacional n.º 391 237 “Red Z” é susceptível de ser confundida com as marcas prioritárias “RED” e “RED BULL”, para o efeito tendo em conta o disposto na al. m), do art.º 239.º e n.ºs 1 e 2, do art.º 245.º.
Pedido o registo de determinada marca, este deve ser recusado quando aquela contenha a “Reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada” [al. m) do art.º 239.º].
Esse princípio deve ser aferido à luz do disposto no art.º 245.º, que por sua vez enuncia o conceito de imitação ou usurpação de marca. Do disposto no n.º1, resulta que para haver imitação devem verificar-se, cumulativamente, três requisitos:
1.º A prioridade da marca registada;
2.º A identidade ou afinidade dos produtos ou serviços marcados;
3.º A semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra da marca posterior com a marca anteriormente registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir senão depois de exame atento ou confronto ou crie um risco de associação.
A propósito de saber se há imitação, na sentença sob recurso, concluiu-se estarem verificados os dois primeiros daqueles requisitos. O primeiro, dado que as marcas da recorrente, mais precisamente “RED” e “RED BULL”, beneficiam de registo anterior, relativamente à marca “RED Z”, da recorrida. O segundo, porque pela análise dos produtos assinalados pelas marcas em confronto, em particular respeitantes à classe 32.ª, era de concluir estarem efectivamente em causa produtos “idênticos em alguns casos, e afins, com a mesma utilidade e fim partilhando claramente os mesmos circuitos e hábitos de distribuição”.
Nesta parte a sentença sobre recurso não é alvo da discordância da recorrente. Com efeito é aceite, quanto ao primeiro requisito, que RED é uma marca comunitária, requerida em 25.05.1999 e concedida em 14.02.2005; e, que RED BULL é igualmente uma marca comunitária, pedida em 1.04.1996 e concedida em 27.04.2011; enquanto o registo nacional da marca RED Z foi requerido em 3.06.2005 e concedido a 25 de Outubro de 2006 (cfr. factos 1, 4 e 6). E, quanto ao segundo, é também aceite que as três marcas em confronto assinalam, em comum, os produtos da classe 32.ª “Sumos de fruta e néctares de fruta, bebidas de frutos, bebidas não alcoólicas, incluindo bebidas isotónicas e bebidas energéticas, sumos de legumes na forma de bebida, xaropes e outras preparações para fazer bebidas" (cfr. factos 2, 5 e 7).
Já no tocante à verificação do terceiro requisito, após proceder à comparação entre a marca “RED Z” da recorrida e as marcas “RED” e “RED BULL” da recorrente, conclui-se naquela sentença que o mesmo não se verificava em qualquer um dos casos.
É quanto a esta conclusão que a recorrente começa por se insurgir. Vejamos então se lhe assiste razão. Assim, não estando em causa que as marcas da recorrente [RED e RED BULL] são prioritárias relativamente à marca da recorrida [RED Z], bem assim que os produtos que assinalam são idênticos ou afins, o passo seguinte, consiste em verificar se é de concluir, ou não, pela verificação do terceiro requisito do conceito de imitação ou usurpação.
A marca tem hoje uma função essencial de distinguir e garantir que os produtos ou serviços se reportam a uma pessoa que assume em relação aos mesmos o ónus pelo seu uso não enganoso (função distintiva), uma função derivada de garantia indirecta de qualidade dos produtos ou serviços marcados por referência a uma origem não enganosa, e uma função complementar da função distintiva que é a de contribuir, por si mesma, para a promoção dos produtos ou serviços que assinala (função publicitária) [Luís Couto Gonçalves, Manual de Direito Industrial, Almedina, 2008, pp. 197-198].
Na apreciação relativa à verificação, ou não, do terceiro requisito de imitação ou usurpação, a questão que se coloca é a de saber se a marca “RED Z”, pela semelhança dos seus elementos – gráfica, figurativa, fonética ou outra - com os das marcas “RED” e “RED BULL”, é susceptível de induzir “facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir” aquela primeira, destas últimas, “senão depois de exame atento ou confronto”; ou, se a semelhança dos seus elementos cria “um risco de associação”.
Aferir se há semelhança entre as marcas, de tal modo que possa induzir o consumidor facilmente em erro ou confusão, ou ao risco de associação, pressupõe que se confrontem as marcas na perspectiva desse mesmo consumidor e que se observem determinados critérios.
Recorrendo à doutrina e à jurisprudência, vejamos algumas posições sobre o método a observar.
Há um conjunto de critérios de apreciação comuns relativamente consensuais na doutrina: “o primeiro é o dever de apreciar as marcas no seu conjunto, só se devendo recorrer à dissecação analítica por justificada necessidade, quando não resultar da visão unitária um resultado claro, o segundo é o da irrelevância no conjunto da apreciação das marcas das suas componentes genérica ou descritiva e o facto de se assemelharem unicamente em relação aos sinais gráficos genéricos ou descritivos não é determinante; o terceiro é o de que nas marcas complexas (constituídas por mais de um elemento nominativo), se dever privilegiar sempre o elemento dominante e por último é o de que quanto maior for a notoriedade da marca maior o risco de confusão com uma marca posterior; há ainda a referir que nos termos do art.º 245/1/c, parte final o risco de associação, passa a fazer parte do conceito de imitação” [Luís Couto Gonçalves, op. cit, pp. 278 - 279].
Quanto à apreciação do carácter distintivo da marca, Carlos Olavo defende que deve ter-se em conta “ (..) por um lado (..) os produtos e serviços a que se destina (..)”, e, por outro, a “(..) percepção que dela tem o público relevante, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido” [Propriedade Industrial -Noções Fundamentais, 2005, pp. 82].
Em Acórdão do STJ de 02-10-2003, defende-se que “No juízo comparativo das marcas, para efeito de se verificar se existe imitação ou usurpação, devem seguir-se, segundo o entendimento jurisprudencial e doutrinal corrente, as seguintes regras ou princípios:
- o juízo comparativo deve ser objectivo, apurando-se se existe risco de confusão tomando em conta o consumidor ou utilizador final medianamente atento;
- para a formulação desse juízo relevam menos as dissemelhanças que ofereçam os diversos pormenores isoladamente do que a semelhança que resulta do conjunto dos elementos componentes, devendo ainda tomar-se em conta a interligação entre os produtos e serviços, por um lado, e, por outro, os sinais que os diferenciam”.
[Proc. n.º 03B2236, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj. OpenDatabase].
Esta posição é igualmente mantida na jurisprudência mais recente, como resulta do sumário do Acórdão do STJ, de 13.07.2010, já antes invocado, no qual pode ler-se o seguinte:
[I] (..)
[II] “Esse confronto não demanda, da parte do consumidor, especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o do consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento às especificidades próprias das marcas”.
[III] Daí que, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que, essencialmente, as distinguem por serem os dominantes.
[IV] É assim o critério do consumidor médio, o relevante, para diante dos elementos gráficos, fonéticos ou figurativos (sobretudo nas marcas mistas) de certo produto de uma marca, poder ou não, ter a percepção de que pode confundir essa com aqueloutra, ou associá-la a uma já existente, não sendo de exigir que, se tivesse a possibilitar de as confrontar, logo as suas dúvidas pudessem ser dissipadas.
[V] A distinguibilidade das marcas nominativas relaciona-se primordialmente com o seu aspecto fonético e gráfico e deve ser apreendida por um consumidor abstracto do produto a que a marca se destina e não à massa dos consumidores; na sociedade de consumo não é ousado afirmar que cada cidadão é um consumidor, daí que o critério de diferenciação das marcas não deve fazer apelo ao consumidor concreto”.
Em suma, destes ensinamentos retira-se, no essencial, que no juízo comparativo a fim de indagar se existe imitação ou usurpação, devem observar-se os critérios seguintes:
- O critério de apreciação deve ser objectivo e corresponder ao do consumidor médio e abstracto do produto a que a marca se destina, ou seja, considerando-se a perspectiva do consumidor normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, de entre aqueles a quem o produto é dirigido.
- As marcas em confronto devem ser apreciadas, atendendo à impressão global do conjunto dos elementos que integram, o que se justifica pelo facto de em circunstâncias normais do quotidiano ser essa a perspectiva do consumidor e aquela visão unitária a que lhe causa maior impressão.
- Relevarão menos as diferenças de pormenor entre as marcas em confronto, porque estas apenas serão mais perceptíveis através dum exame mais pormenorizado, não sendo razoável esperar que o consumidor esteja normalmente em condições, ou até disponível, para a realizar.
Atentemos, agora nas marcas em confronto, ou seja, “RED” e “RED BULL”, da recorrente; e, “RED”, da recorrida.
A marca RED é apenas constituída por essa palavra, em letras de imprensa maiúsculas (cfr. facto 6).
A marca RED BULL é constituída pela figura de um círculo e por dois elementos animais, apostos dos lados direito e esquerdo daquele elemento circular, figurando as palavras RED BULL na parte superior da figura em destaque (cfr. facto 9).
A marca RED Z, reivindica as cores cinzento, vermelho, amarelo, laranja, branco e preto e é constituída por um elemento quadrado com fundo na cor cinzenta, com a inserção, dentro do mesmo, de um elemento oval, com a inserção, por sua vez, dentro do mesmo, da palavra "Red" num campo superior e da letra "Z" em destaque, ambos a cor vermelha, com um fundo de cor invocando labaredas que extravasa a parte superior do elemento oval (cfr. facto 3).
Façamos agora o confronto entre a marca prioritária “RED” e a marca “RED Z”.
A marca “RED” é nominativa, apenas constituída por essa palavra, em letras de imprensa maiúsculas. Como se refere na sentença, a mera palavra RED significa em língua inglesa vermelho, não tendo por si só um carácter marcadamente distintivo. Por seu turno, a marca “RED Z” é mista, composta pelo elementos nominativos RED e Z, este em destaque, os quais se encontram inseridos em elementos figurativos, ou seja, o quadrado e a figura oval, esta inserida naquela e, ainda, o fundo invocando labaredas que extravasa a parte superior do oval. Para além disso, no seu conjunto, são utilizadas as cores cinzento, vermelho, amarelo, laranja, branco e preto.
Daqui se retira que no confronto entre estas marcas, o único elemento em comum é a palavra RED. Aceitando que numa impressão de conjunto relevam os elementos dominantes, seguramente que aqui temos como dominante para a marca “RED”, quer gráfica quer foneticamente, apenas essa única palavra que compõe a marca. Já quanto à marca “RED Z”, graficamente são dominantes a composição gráfica realçada pelas cores utilizadas e o elemento Z, este na medida em que surge destacado e acrescenta algo à palavra RED; e, no aspecto fonético, cremos que a leitura dos dois elementos será conjunta, na medida em que Z, como única letra que é, se pronuncia facilmente associado à palavra RED.
Daí que não se possa concordar com a recorrente, quando defende que neste confronto o elemento RED da marca RED Z, é o que causa maior impacto e, logo, é o dominante. Essa afirmação é válida para a sua marca ”RED”, nem podendo ser de outro modo, pois é o seu único elemento. Mas já não o é seguramente para a marca “RED Z”, porque há que atender a todos os elementos que a compõem e, nessa perspectiva, o elemento dominante, quer graficamente quer foneticamente não é seguramente o elemento RED. Na primeira perspectiva, atendendo ao impacto visual, será antes o conjunto figurativo que compõe a marca; e, na segunda, a pronúncia do conjunto RED Z.
Mais, igualmente não releva o argumento de que “RED” é altamente distintivo para bebidas energéticas”. Nenhum elemento factual apoia essa afirmação. Aliás, a própria marca “RED” foi concedida para assinalar produtos que nem tão pouco integram a classe 32.ª, na qual se inserem as bebidas energéticas. Com efeito, a marca assinala ainda produtos das marcas 25.ª "Clothing, footwear, headgear" (Roupas, calçado e acessórios para a cabeça), e 33ª "Alcoholic beverages (except beers); hot and mixed alcoholic drinks in particular alcoholic energy drinks; wines, spirits (beverages) and liqueurs; alcoholic preparations for making beverages; spirit or wine-based cocktails and aperitifs; beverages containing wine" (bebidas alcoólicas em geral, excepto cervejas).
Em suma, feito o confronto entre a marca prioritária “RED” e a marca “RED Z”, conclui-se que não há “semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra” desta última com aquela primeira, que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor médio, a quem os produtos em causa são dirigidos, ou que crie um risco de associação.
Prosseguindo, cabe agora fazer o confronto entre as marcas “RED BULL” e “RED Z”.
A marca RED BULL é mista, constituída por elementos nominativos, as palavras RED BULL, as quais surgem inseridas em destaque na parte superior dos elementos figurativos, um círculo e dois elementos animais, apostos dos lados direito e esquerdo daquele primeiro.
Quanto à marca “RED Z”, como antes se disse, também mista, é composta pelo elementos nominativos RED e Z, este em destaque, os quais se encontram inseridos em elementos figurativos, ou seja, o quadrado e a figura oval, esta inserida naquela e, ainda, o fundo invocando labaredas que extravasa a parte superior do oval. Para além disso, no seu conjunto, são utilizadas as cores cinzento, vermelho, amarelo, laranja, branco e preto.
No confronto gráfico temos em comum as palavras RED, em qualquer das marcas iniciando os elementos nominativos. Esta não é, porém, uma visão de conjunto desse aspecto, sendo certo que é essa que importa considerar. Vistos no conjunto os elementos nominativos distinguem-se claramente, sendo os elementos distintivos de cada um dos conjuntos de cada marca o último desses elementos, num caso “BULL” e no outro “Z”.
Isto porque, como antes de disse, a palavra RED, só por si, apenas indica uma cor. Aliás, a própria recorrente o reconhece, quando diz que a palavra RED será entendida pelos consumidores como uma referência à palavra inglesa par a cor encarnada.
Justamente por isso, o consumidor médio, ou seja, razoavelmente atento e normalmente informado, de entre aqueles a quem o produto é dirigido, não será induzido em erro de confundir uma marca com a outra, ou sequer de as associar, apenas pelo facto de ambas terem em comum o elemento nominativo RED, tanto mais que, como assinalámos, em qualquer dos conjuntos esse nem deve ser considerado o elemento distintivo. Na verdade, no caso destas marcas, qualquer dos conjuntos nominativos só adquire força expressiva vistos globalmente, o que é facilitado pelo facto de o elemento seguinte ser curto, facilitando a visualização, a retenção na memória e a pronúncia.
Acresce, e não é de somenos importância, que não devemos atender ao mero conjunto nominativo. Ambas são marcas mistas. Com efeito, qualquer das marcas em confronto é ainda composta por elementos figurativos. E, neste particular, menor é ainda a possibilidade de confusão.
A marca RED Z, surge inserida em elementos figurativos, ou seja, o quadrado e a figura oval, esta inserida naquela e, ainda, o fundo invocando labaredas que extravasa a parte superior do oval, acrescendo que neste conjunto são utilizadas as cores cinzento, vermelho, amarelo, laranja, branco e preto. Enquanto a marca RED BULL, surge inserida em destaque na parte superior dos elementos figurativos, um círculo e dois elementos animais, apostos dos lados direito e esquerdo daquele primeiro.
Visualizando estes conjuntos, não identificamos pontos em comum que criem a possibilidade de um qualquer consumidor - entre aqueles a quem os produtos assinalados se destinam e razoavelmente informado e esclarecido - confundir uma com a outra ou de as associar, mesmo que confrontado com uma delas isoladamente.
Finalmente, no confronto que incida sobre o aspecto fonético, somos também a concluir que esse mesmo consumidor médio não estará sujeito à possibilidade de poder confundir RED Z com RED BULL, ou de associar aquela com esta, que já existia. A pronúncia é claramente distinta e, como se disse, facilitada pelo facto se serem todos elementos curtos.
A nosso ver não colhe, tão pouco, o argumento da recorrente fazendo apelo a que “as bebidas são normalmente servidas em bares, discotecas, clubes nocturnos e eventos sociais nocturnos, onde a iluminação é sombria e o ambiente é barulhento”, podendo o pedido de uma RED BULL ser facilmente entendido como uma RED Z ou vice-versa.
Desde logo, importa salientar, que considerado o elenco das bebidas incluídas na classe 32.ª [Sumos de fruta e néctares de fruta, bebidas de frutos, bebidas não alcoólicas, incluindo bebidas isotónicas e bebidas energéticas, sumos de legumes na forma de bebida, xaropes e outras preparações para fazer bebidas], como é do conhecimento geral, parte delas, senão a maioria, nem são tipicamente consumidas nesse tipo de ambiente.
Por outro lado, mesmo um consumidor médio do tipo de bebidas de consumo mais provável naqueles ambientes, admitamos as energéticas ou isotónicas (que a recorrente tão pouco especifica), disporá da informação e conhecimento razoável quanto à bebida que pretende consumir. Daí que, ou pede uma bebida isotónica ou energética, sem identificar a marca, tal como quem pede uma cerveja ou outra bebida sem distinguir a marca, admitindo aceitar o que lhe é proposto ou escolher entre as possibilidades disponíveis que lhe forem indicadas, sendo-lhe indiferente uma preferência pré-definida, o que significa que não estará a ser induzido em erro ou a associar a marca; ou então, sabe o que quer e pede a marca que prefere, tal como se pede uma cerveja ou outra bebida indicando logo a marca, caso em que sem dificuldade terá retido em memória a marca que pretende e a pronunciará.
Em conclusão, também quanto às marcas “RED Z” e “RED BULL”, feito o confronto, retira-se que não há “semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra” daquela primeira com esta última, que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor médio, a quem os produtos em causa são dirigidos, ou que crie um risco de associação.
Por conseguinte, quanto a esta parte, bem andou a sentença ao concluir que não existe entre a marca RED Z e as marcas prioritárias RED e RED BULL, os requisitos cumulativos exigidos pelo legislador para se considerar que aquela primeira imita estas últimas. Inexiste, pois, por esta via, fundamento para a revogação do despacho que concedeu o registo a marca RED Z.
III.2.3 Coloca-se agora a questão de saber se a “sentença é nula, nos termos do art.º 668.°, n.° 1 do CPC, por ter considerado que não foi feita prova da notoriedade em Portugal, da marca RED BULL”, como defende a recorrente, afirmando nas suas conclusões que “Mal andou o Meritíssimo Juiz a quo, quando de forma incongruente, e após aceitar a definição de marca notória supra referida, considerou que apesar da marca 'Red Bull" ser conhecida do público em geral em Portugal, e ser alvo de reconhecimento por parte desse mesmo público não ter sido feita prova de tal notoriedade em Portugal, aqui subsistindo o vício de nulidade, nos termos do art.º 668.°, n.° 1 do CPC”.
Em primeiro lugar, importa assinalar que deve ser considerado o art.º 668.º, do CPC, na redacção anterior à introduzida pelo Decreto-lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, tendo em conta o disposto na norma transitória, ou seja, no art.º 11.º, uma vez que a actual, salvo as excepções previstas nesse mesmo artigo, não é aplicável aos processos pendentes à data de entrada em vigor do diploma, mais precisamente, em 1 de Janeiro de 2008 (art.º 12.º), como acontece com este.
Em segundo lugar, deve ainda assinalar-se que, atento o disposto no n.º2, al.a), do art.º 690.º, pelas mesmas razões também na redacção anterior à introduzida pelo Decreto-lei n.º 303/2007 de 24 de Agosto, cabia à recorrente precisar com maior rigor qual a norma legal concretamente violada, sendo certo que o n.º 1 do art.º 668.º, do CPC é composto por cinco alíneas, em cada uma delas constando tipificada uma causa de nulidade da sentença.
Do n.º1 do art.º 668.º, na redacção a considerar, constam como causas de nulidade da sentença, a falta de assinatura do juiz [al. a)]; a falta de fundamentação [al. b)]; oposição entre os fundamentos e a decisão [al. c)]; omissão de pronúncia [al.d); e, excesso de pronúncia [al. e]]
Incongruência significa “falta de coerência ou consistência; discrepância” [Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora, 2010]
Assim, de acordo com as próprias palavras da recorrente, e na sua perspectiva, o que se questiona é a falta de coerência entre a aceitação de que a “RED BULL”, é conhecida do público em geral e alvo de reconhecimento, para depois se entender que não foi feita prova da “notoriedade em Portugal” dessa marca.
Ora, ainda que assim fosse, não haveria nulidade da sentença, uma vez que a situação configurada pela recorrente não se enquadra em qualquer uma das causas de nulidade apontadas.
Mas acontece, salvo o devido respeito, que a interpretação que está a ser feita da sentença nem é a correcta. O que se afirma na sentença é o seguinte:
“Ora considerando os factos provados, no que respeita à marca “Red Bull” da recorrente, facilmente concluímos que os mesmos são insuficientes para considerarmos como provado que a mencionada marca é notoriamente conhecida em Portugal, tendo em atenção o referido. O facto de uma marca ser publicitada, ter patrocínios ou mesmo ter elevados níveis de venda, não permite, por si só, concluir pela sua notoriedade. Não se pode concluir que a marca em apreciação é uma marca conhecida e reconhecida, em Portugal, de tal forma que permita concluir que a mesma é uma marca notória, sendo irrelevantes para esta apreciação os elementos de prova juntos pela recorrente no que respeita ao reconhecimento pelo consumidor, da marca, noutros países da Europa, designadamente na Alemanha”.
Como dali decorre com clareza, o que se concluiu foi que os factos provados são insuficientes para considerar que a marca RED BULL “é uma marca conhecida e reconhecida, em Portugal, de tal forma que permita concluir que a mesma é uma marca notória”.
Se porventura, face aos factos a considerar, esta conclusão não se revelar a mais correcta, o que há é erro de julgamento, mas não nulidade da sentença.
Vejamos, então, se a marca RED BULL deve ser considerada marca notória.
Dispõe o n.º 1 do art.º 241.º que “ “É recusado o registo de marca que, no todo ou em parte essencial, constitua reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida em Portugal, se for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória”.
O CPI não adianta uma noção de marca notória, importando assim saber o que se deve entender como tal. Procurando responder a essa questão, Luís Couto Gonçalves escreve:
“A marca notoriamente conhecida é entendida como a marca conhecida de uma grande parte do público consumidor como a que distingue de uma forma imediata um determinado produto ou serviço.
Uma forte corrente doutrinária e jurisprudencial distingue ainda duas hipóteses: se o produto ou o ou serviço for de consumo específico, a marca deve ser conhecida de grande parte do público interessado nesse produto ou serviço.
A marca notoriamente conhecida deve ser notória no país onde se solicita a especial protecção – pois é nele que, obviamente, se haverá de dirimir o conflito entre a marca a registar e a marca notoriamente conhecida – embora não careça de nele ser usada de modo efectivo.” [op. cit, pp. 278 - 279].
Na jurisprudência podemos ver o Acórdão do STJ de 15.02.2007, onde se defende que para que uma marca se qualifique como notoriamente conhecida «não é necessário que “o conhecimento a marca e de que ela pertence a certa entidade” constitua facto público e notório, com as características que a esta fórmula se atribui na nossa legislação processual. A opinião dominante é no sentido de que a marca pode assim ser qualificada desde que alcançou notoriedade ou conhecimento geral no círculo dos produtores ou dos comerciantes ou no meio dos consumidores mais em contacto com o produto a que respeita a marca; basta que se tenha divulgado de modo particular no círculo de pessoas que é uso designar por “meios interessados”» [Revista n.º 200/07, http://www.dgsi.pt/jstj.nsf?OpenDatabas].
Na apreciação no sentido de se saber se a marca “RED BULL”, deve ser considerada, ou não, marca notória, deve ter-se presente que, necessariamente, a mesma deve ser feita tendo em conta os elementos de prova considerados na sentença, os quais resultaram dos documentos apresentados pela recorrente.
Assim, com relevância para esta questão, na sentença considerou-se o seguinte:
[10] A recorrente publicita os produtos assinalados pela marca "Red Bull" através de suportes publicitários, designadamente em Portugal.
[11] Os produtos assinalados pela marca "Reb Bull" são referenciados em meios de comunicação social, nomeadamente revistas e jornais em Portugal.
[12] A recorrente patrocina atletas utilizando a marca "Red Bull".
[13] A recorrente refere ter gasto, a nível mundial, mais de € 764 milhões na divulgação e promoção da marca, despendendo, em 2004, 129 milhões de euros em publicidade nos meios de comunicação social.
[14] Foi elaborada uma estatística, no que respeita aos valores de venda, de um produto assinalado pela marca “Red Bull” em Portugal, constante de fls. 73 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
[15] Foi elaborada uma tabela, no que respeita aos valores dispendidos nos meios de comunicação social pelo “grupo Red Bull” em Portugal, constante de fls. 75, do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
[16] Foi elaborada uma tabela, no que respeita aos valores dispendidos em “Marketing” pelo “grupo Red Bull” em Portugal, constante de fls. 119, do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Essa prova permite-nos concluir que a recorrente publicita os seus produtos através de suportes publicitários, designadamente em Portugal, mas sem que se saiba com que periodicidade, durante quanto tempo e em que áreas.
Sabe-se, também, que esses produtos são referenciados em meios de comunicação social, nomeadamente revistas e jornais em Portugal, mas colocam-se as mesmas interrogações, ou seja, quais, com que periodicidade e durante quanto tempo.
Resulta, também, que a recorrente patrocina atletas utilizando a marca "Red Bull", mas de novo surgem aquelas mesmas interrogações.
É também possível concluir que a recorrente investe, a nível mundial, avultadas quantias (mais de € 764 milhões) na divulgação e promoção da marca, dos quais, em 2004, 129 milhões de euros em publicidade nos meios de comunicação social. Mas aqui interessam-nos sobretudo dados relativos Portugal, verificando-se então, através do documento a fls. 75 (a que se refere o facto 15) que nos anos de 2001 a 2004, no nosso território nacional foram despendidos pela RED BULL, em publicidade, sucessivamente: € 1 018 000, € 1 104 00, € 1238 000, € 942 000 e € 932 00. E, quanto a despesas de marketing, o documento a fls. 119 (a que se refere o facto 16), também quanto a Portugal, menciona, reportando-se aos mesmos anos, sucessivamente: € 1 916 000, € 2 411 000, € 3 844 000, € 3 705 000 e € 3 811 000.
Por último, através do documento a fls. 73 (a que se refere o facto 14), constata-se que os valores de vendas anuais da RED BULL, no mesmo período de 2000 a 2004, foram sucessivamente: € 6 018 000, € 7 389 120, € 10 382 736, € 9 910 665 e € 8494 820.
No que respeita aos valores despendidos em publicidade e marketing, bem como aos obtidos através das vendas, há que reconhecer que, em abstracto, são valores consideravelmente elevados.
A questão que persiste, porém, é a de saber se estes dados serão suficientes para se concluir que a marca “RED BULL” é notória, juízo que deve ser reportado ao tempo da oposição da recorrente à concessão do registo da marca “RED Z”.
Com o devido respeito pela posição da recorrente, adianta-se já entender-se que não.
Com efeito, para que aqueles dados só por si pudessem ser suficientes para se extrair aquela conclusão era necessário estabelecer uma correlação com outros dados gerais relativos a este mesmo segmento de mercado e, logo, ao universo de consumidores, ou seja, ao tal círculo dos produtores ou dos comerciantes ou no meio dos consumidores mais em contacto com o produto a que respeita a marca que é uso designar por “meios interessados”.
Porém, sendo certo que sobre a Recorrente recaía o ónus de alegar e juntar a prova necessária dos factos impeditivos da concessão do registo da marca “RED Z” (art.º 342.º n.º 2 do CC), na verdade nada mais existe a considerar.
Sem que se pretenda fazer um levantamento exaustivo, seria relevante saber, relativamente àquele mesmo período temporal de 2001 a 2004, por exemplo, qual o volume de vendas global neste segmento de produtos, para assim se ter ideia da quota de mercado da recorrente, o que revelaria o grau de penetração e aceitação da marca no mercado e, logo, permitiria ter alguma ideia sobre o reconhecimento da marca junto dos mesmos. Seria também um dado bastante relevante dispor de dados obtidos através de um estudo de mercado que evidenciassem o grau de reconhecimento da marca junto desses mesmos consumidores. De resto, elemento utilizado pela recorrente, mas reportado à Alemanha, nada elucidando quanto a Portugal e, logo, sem acrescentar contributo relevante para a apreciação da questão, já que o que aqui interessa é a realidade portuguesa.
O facto de a recorrente investir na divulgação da marca, através de publicidade, patrocínios e outras acções, bem assim o de ter níveis de venda com um valor elevado, não permitem, por si só, concluir, como se refere no acórdão do STJ acima citado, que “alcançou notoriedade ou conhecimento geral no círculo dos produtores “ou dos comerciantes ou no meio dos consumidores mais em contacto com o produto a que respeita a marca” ou; o que seria bastante, que se tenha divulgado de modo particular no círculo de pessoas que é uso designar por “meios interessados”. Com efeito, não se podendo correlacionar esses valores com os valores globais despendidos em publicidade e marketing e obtidos pelo universo das marcas que se dedicam à comercialização deste tipo de produtos (classe 32.ª), não temos dados que nos permitam concluir que a marca “RED BULL” é, ou melhor dizendo, era em 2006, à data em que foi concedido o registo à marca RED Z, nesse conjunto de marcas a considerar, uma marca notória.
Daí que se conclua, tal como na sentença que os factos provados são insuficientes para se concluir que a marca “RED BULL” é notoriamente conhecida em Portugal.
III.2.4 Coloca-se agora a última das questões suscitadas pela recorrente, ou seja, a de saber se estão verificados os requisitos para se concluir pela possibilidade de ocorrência de situações de concorrência desleal, independentemente da intenção da RED Z.
Fez-se já alusão às normas essenciais para apreciar esta questão. Resulta do n.º1, al. d), do art.º 24.º, que o registo deve ser recusado quando se reconheça “que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção”.
A noção legal de concorrência desleal consta do art.º 317.º, que começa por dizer “Constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente”, para de seguida, nas alíneas a) a f), proceder a uma tipificação, não taxativa, de vários tipos de actos que constituem concorrência desleal.
Quanto ao tipo de actos de concorrência desleal, a doutrina distingue as modalidades de actos de concorrência desleal, actos de confusão, actos de descrédito, actos de apropriação e actos de desorganização, a estes acrescendo ainda, para alguns, a concorrência parasitária.
Para o caso importa atender ao disposto na al. a), que conjugada com a parte introdutória do artigo, leva a concluir constituírem concorrência desleal, por representarem um acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica “Os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue” [al. a)].
Assim, conjugando agora esta norma com a referida al. d), do n.º1 do art.º 24.º, o que poderia estar em causa era se a recorrida, ao requerer o registo da marca RED Z, com os elementos que o compõem e para assinalar os produtos da classe 32.ª, pretendeu intencionalmente criar condições de confundibilidade relativamente às marcas RED ou/e RED BULL e aos seus produtos, para captar a clientela por estas angariada relativamente aos produtos assinalados; ou, então, se independentemente da sua intenção, tal acaba por ser possível.
Nas palavras de Luís Couto Gonçalves, “procura-se prevenir a atribuição de um direito privativo a um concorrente, que de um modo intencional ou não, desencadeia ou pode desencadear com o seu pedido uma situação objectivamente desleal (um acto contrário às normas e costumes honestos de qualquer actividade comercial” [Op. cit., pp. 299].
Porém, a primeira possibilidade, ou seja, uma actuação intencional da RED Z, não está aqui em causa, já que não é suscitada pela recorrente.
Por conseguinte, o que cabe indagar é apenas se em face dos factos assentes e, também, das conclusões a que já se chegou, se deve concluir que a concessão do registo da marca “RED Z” pode desencadear a possibilidade de verificação de uma situação objectivamente desleal.
É certo que a RED Z foi concedida para assinalar produtos da classe 32.ª, os quais são também parte dos assinalados pelas marcas RED e RED BULL. Daí decorre, em termos lógicos, que quanto a esses produtos a clientela alvo é a mesma, e logo, que necessariamente haverá concorrência.
Mas o facto de haver concorrência não significa que seja desleal, sendo só a possibilidade desta vir a ocorrer o que a lei quer evitar. A questão da potencialidade de concorrência desleal, embora ligada com a confusão de marcas, tem a ver essencialmente com a captação da clientela da marca concorrente relativamente aos produtos comercializados de entre os assinalados, mas desde que através de qualquer “acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica”. É esse o fulcro da questão.
Porém, tendo-se concluído que não se verificam os requisitos de imitação, ou seja, que não há possibilidade de erro ou confusão, bem assim que nem tão pouco há risco de associação, na ausência de qualquer outro facto que possa evidenciar algo mais em abono da posição da recorrente, restará concluir que não se pode falar em concorrência desleal.
Em conclusão, também quanto a este argumento, não se reconhece razão à recorrente e, logo, não merece censura a sentença recorrida.
***
Considerando o disposto no art.º 446.º n.ºs 1 e 2, do CPC, a responsabilidade pelas custas recai sobre a recorrente que, atento o decaimento, a elas deu causa.
IV. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso de apelação, mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
***
Transitado cumpra-se o disposto no art.º 35.º n.º 3, aplicável ex vi art.º 47.º CPI.
Lisboa, 20 de Outubro de 2011
Jerónimo Freitas (Relator)
Olindo Geraldes (Adjunto)
Fátima Galante (Adjunta) |
