| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1.
1.1. A Administração do Condomínio do Centro Comercial … propôs acção declarativa, de forma ordinária, contra J… pedindo a condenação do réu a não exercer a actividade de comércio de vestuário infantil e juvenil na loja 14 (fracção autónoma HM) do Centro Comercial … e, ainda, a título de sanção pecuniária compulsória, no pagamento de 100,00 €, por cada dia de atraso, a contar do dia que a sentença fixe para o cumprimento dessa adstrição.
Alega, em síntese, que gere o referido Centro Comercial e que, nos termos do respectivo regulamento, lhe compete fixar ou autorizar a alteração de ramo de actividade em cada uma das lojas. Em Abril de 2007 o réu comunicou que ia ocupar a loja nº 14 e solicitou autorização para aí exercer o comércio de vestuário infantil e juvenil; o que a administração deliberou não autorizar; se bem que lhe autorizasse o comércio de pronto-a-vestir feminino tamanho XL e XXL. Em Maio de 2007 o réu assumiu a qualidade de condómino e lojista no Centro Comercial. E em Outubro seguinte abriu ao público a loja comercializando vestuário infantil e juvenil. Em Novembro teve lugar uma assembleia-geral de condóminos, com a presença do réu, onde este se propôs apresentar uma proposta para a resolução do problema; fê-lo em nova assembleia, de Janeiro de 2009, o-ferecendo uma compensação pecuniária para manter o referido comércio; propos-ta rejeitada pela administração e pelos demais condóminos. Em suma, exerce o réu uma tal actividade, na dita loja, contra a vontade daquela e destes.
1.2. O réu contestou e pediu a absolvição do pedido.
Diz, em síntese, que já nas negociações preliminares para aquisição da loja dera a saber, sem reparo, ser sua intenção ali comercializar vestuário infantil e juvenil. Em Dezembro de 2006 assinou o contrato-promessa de compra; e diligenciou por aí instalar estabelecimento de venda daquele vestuário. Em Abril de 2007, uma representante da administração disse-lhe que essa actividade não era autorizada, por o Centro dispor já de oferta suficiente. Contactados os promitentes-vendedores disseram-lhe que não existia limitação ao exercício da-quele comércio; de facto, já em 2001, quando haviam adquirido a loja, ali se co-mercializava roupa infantil e juvenil e, eles mesmo, apesar de terem comer-cializado outro tipo de produtos, nunca haviam abdicado do comércio de roupa infantil e juvenil. Ainda assim, tentou sempre uma atitude conciliatória. Entretanto, em Maio de 2007, a loja foi adquirida por um banco, que lha cedeu em locação financeira; durante mais de seis meses tentou ultrapassar diferenças e nem abriu em loja; mas dado o impasse e para não acumular maiores prejuízos teve de o fazer em Outubro de 2007. Em suma, é arbitrária e persecutória a ati-tude da administração; tanto mais que aquando da inauguração do Centro na loja nº 14 era desenvolvida a actividade de comércio de vestuário infantil e juvenil.
1.3. A autora ainda replicou; além do mais, para afirmar desconhecer as negociações preliminares da aquisição do réu; e para negar a anterior activida-de de comércio de vestuário infantil e juvenil na loja nº 14.
2. A instância declaratória desenvolveu-se.
E o tribunal a quo, para tal se entendendo habilitado, proferiu saneador sentença a julgar a acção procedente e a condenar o réu a não exercer a actividade de vestuário infantil e juvenil na loja nº 14 (fracção HM) do Centro Comercial …; mais ainda o condenando a pagar à autora a quantia de 100,00 € por cada dia de atraso em relação ao trânsito da sentença.
3.
3.1. O réu, inconformado, apelou.
E na alegação de recurso formulou as seguintes conclusões:
a) O tribunal a quo, a conhecer de mérito no despacho saneador, só o podia ter feito para julgar a acção improcedente;
b) Para a fundamentação de direito contida na sentença não estavam reunidos os elementos, necessários e suficientes, ao conhecimento de mérito;
c) O tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar e conheceu questões de que não podia tomar conhecimento; é nulo o despacho saneador na parte em que considerou já poder conhecer de mérito; em consequência, deve ser elaborada base instrutória;
d) O tribunal a quo incluiu na matéria de facto assente factos alegados pela autora e impugnados pelo réu;
e) E não quesitou factos fundamentais à decisão da causa;
f) É errada a qualificação e enquadramento jurídico contida na sentença; no caso dos autos não estamos perante um centro comercial como espaço pensado e planeado sob uma administração centralizada;
g) Não há contrato de utilização de espaço em centro comercial; o que há é um contrato de compra e venda outorgado pelo réu como comprador de uma fracção autónoma (designada por HM), sita num prédio construído em regime de propriedade horizontal;
h) No título constitutivo da propriedade horizontal, a fracção HM destina-se ao exercício da indústria, comércio e serviços;
i) O título constitutivo da propriedade horizontal só pode ser modificado por escritura pública, com o acordo expresso de todos os condóminos;
j) A deliberação da assembleia de condóminos que determina a impossibilidade de o réu comercializar vestuário infantil e juvenil na fracção autónoma consubstancia uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal;
k) Nem a modificação do título constitutivo da propriedade horizontal pode ser operada por decisão judicial, pelo que é errada a decisão que julgue a acção procedente;
l) A compra e venda da fracção autónoma em causa não equivale a qualquer contrato de utilização de espaço em centro comercial;
m) Os poderes deliberativos da assembleia de condóminos restringem-se à administração das partes comuns, sob pena de serem ineficazes;
n) A assembleia de condóminos do Centro Comercial … e a sua Administração de Condomínio não são proprietários / promotores do centro comercial.
Em suma, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, 1419º e 1430º do Código Civil; e, por isso, deve ser revogado o saneador sentença proferido.
3.2. A autora ofereceu contra-alegação; pugnando, em essência, pela completa falta de razão do apelante; que, com o presente recurso, mais não visa do que, e apenas, retardar o cumprimento do ordenado na sentença condenatória.
4. Delimitação do objecto do recurso.
4.1. São as conclusões do apelante que delimitam, em primeira linha, o objecto do recurso (artigos 660º, nº 2, 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC). Importando ainda considerar, por um lado, que nos recursos se apreciam ques-tões, e não razões, por outro lado, que aqueles não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
4.2. São, por conseguinte, estas as questões decidendas a apreciar:
1ª É nula a sentença por “omissão” ou “excesso” de pronúncia?
2ª Estavam reunidas as condições para o tribunal a quo produzir o saneador sentença, como fez?
3ª A situação do réu não é a de um lojista em centro comercial, mas de um condómino em edifício constituído em propriedade horizontal?
4ª A decisão da assembleia de condóminos em proibir o comércio de vestuário infantil e juvenil na fracção do apelante, representa uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal?
II – Fundamentos
1. Para produzir o saneador sentença o tribunal a quo discriminou os seguintes factos provados:
i. É do seguinte teor o artigo 2º, do Regulamento de Utilização e Funcionamento do Centro Comercial ...:
“1. O Centro Comercial … é um estabelecimento comercial que visa a exploração integrada num único local de diversas actividades comerciais e de prestação de serviços, localizado no prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, designado por Lote Torre 8, sendo ainda composto pelas instalações complementares e comuns constantes do título constitutivo da propriedade horizontal.”
(doc fls. 18)
ii. É do seguinte teor o artigo 4º do mesmo Regulamento:
“Os Condóminos / Lojistas e demais Utilizadores obrigam-se expressamente a:
a) Aceitar os princípios específicos que regem o funcionamento e utilização do Centro Comercial, tal como foi concebido;
b) Acatar as disposições deste Regulamento e a orientação que, no futuro, a Administração imprima ao seu funcionamento dentro dos princípios orientadores definidos.”
(doc fls. 19)
iii. É do seguinte teor o artigo 6º do mesmo Regulamento:
“Os Condóminos / Lojistas e demais Utilizadores obrigam-se a:
1. Não conferir à respectiva Loja/Espaço um uso diferente do estipulado no número um do artigo segundo, sem o acordo expresso da administração e a respectiva licença, camarária ou equivalente, se for caso disso;
…
3. Respeitar e fazer cumprir todas as deliberações da Administração.”
(doc fls. 20)
iv. É do seguinte teor o artigo 14º do mesmo Regulamento:
“Compete à Assembleia-geral:
…
3. Fixar ou autorizar a alteração do ramo de actividade estabelecido, sem prejuízo do reconhecido nas respectivas escrituras iniciais de compra e venda das fracções.”
(doc fls. 24)
v. Em 14 de Abril de 2000 teve lugar uma reunião da assembleia-geral de condóminos da apelada, a que correspondeu a acta número sete, nos termos da qual constava como ponto 2 da ordem de trabalhos: “Aprovação do novo regulamento do condomínio”, tendo sido deliberada a aprovação do mesmo, e que a sua entrada em vigor ocorresse a partir de 1 de Abril de 2000 (doc fls. 35 a 36).
vi. Em acta de reunião de administração de 20 de Março de 2007, consta que foi deliberado a aprovação do mix relativamente ao disposto no art. 14º, n.ºs 3 e 4 do Regulamento, que a Loja 14 – seria destinada ao ramo de Pronto–a–Vestir feminino tamanhos XL e XXL (doc fls. 37 a 38).
vii. Da acta de reunião de administração de 17 de Abril de 2007 consta que “a D. A… informou o Sr. A… que o Sr. … tem vindo a contactá-la a fim de a administração permitir o desenvolvimento da actividade de comércio de vestuário infantil e juvenil na loja nº 14 deste Centro Comercial (loja esta que o requerido Sr. J… tenciona adquirir), tendo-lhe sido transmitido, tal como havia sido decidido pela Administração, que não estava autorizado a desenvolver tal actividade, designadamente, por causa do último “mix” aprovado pela Administração do Centro Comercial. Foi aquele Sr. J … ainda informado que a Administração estava em condições de autorizar a actividade de Pronto-a-Vestir feminino tamanho XL e XXL e que a autorização de tal actividade tinha sido transmitida à respectiva imobiliária. Nesta sequência, foi decidido pela Administração manter tal decisão em relação à Loja n.º 14, tendo sido pedido à D. A … que transmitisse tal posição/decisão, uma vez mais, ao Sr. J ….” (doc fls. 43 a 44).
viii. O apelado, não obstante o que lhe foi transmitido pela administração, no dia 23 de Outubro de 2007 abriu ao público a loja n.º 14, comercializando vestuário infantil e juvenil.
2. O mérito do recurso.
2.1. A nulidade do saneador sentença.
O tribunal a quo optou por, findos os articulados, elaborar sentença de mérito por entender que não existia matéria de facto controversa entre as partes que pudesse ter interesse para a decisão da causa. O apelante põe em causa esse modo de proceder; diz que foram preteridos factos alegados que podiam condi-cionar a decisão, alguns deles, ainda controversos e a exigir a elaboração de base instrutória; além disso, e por isso, que não estavam reunidas as condições para a feitura imediata da sentença, como aconteceu. Enquadra tais vícios, ali na “o-missão”, aqui no “excesso”, de pronúncia.
Vejamos. Segundo o artigo 668º, nº 1, alínea d), do CPC, enferma de vício a sentença, se o juiz deixar de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ou então conhecer de outras de que não podia; norma directamente relacionada com a do artigo 660º, nº 2, que delimita o âmbito das “questões a resolver”; significando-se aí por “questões” unicamente o que sejam os assuntos solvendos em litígio. É portanto aquele um vício de natureza estritamente de forma da decisão; que se não reconhece no caso concreto.
Em verdade, o problema suscitado é outro; em 1ª linha, o da omissão de matéria de facto relevante, alguma da qual ainda controversa; situação que configura um erro de selecção; e cuja consequência, a existir, será a da inerente anulação, mas do omitido escrutínio factual (artigo 712º, nº 4, do CPC); por conseguinte, com o efeito de ter o juiz a quo de verificar, de entre os factos articulados pelas partes (artigos 264º, nº 2, proémio, e 664º, in fine, do CPC), qu-ais os relevantes para a decisão e, dentre esses, quais os controvertidos, e-nunciando-os numa base instrutória (artigos 508º-A, nº 1, alínea e), e 511º, nº 1, do CPC). É, afinal, o alcance típico da preterição de uma recta selecção da matéria de facto; tarefa, em si mesma, impassível de recurso (artigo 511º, nºs 2 e 3, do CPC); mas cuja impugnação, e respectiva correcção, hão-de acompanhar o recurso que seja interposto da decisão final.[1]
O que não há, de todo o modo, é a nulidade formal invocada.
2.2. A adequação do saneador sentença.
Insurge-se o apelante, ainda, contra a produção imediata da sentença.
É o artigo 510º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, o que principalmente rege nesta matéria. Encerrada a fase dos articulados, compete ao juiz proferir despacho, destinado a conhecer imediatamente do mérito, quando o estado do processo permita, sem necessidade de mais provas, a apreciação dos pedidos que tenham sido formulados pelas partes. O requisito significa que a matéria de facto que já se possa considerar assente, de acordo com os vários me-canismos que o permitem, e atentas as várias soluções plausíveis da questão de direito, é a bastante – necessária e suficiente – para apreciar e decidir conscien-ciosamente o mérito da causa.[2] Doutra perspectiva, será absolutamente indiferente, para o conhecimento de mérito, a prova ou não prova, da factua-lidade controvertida entre as partes – a instrução da causa [3] volver-se-ia então numa inusitada perda de tempo, um verdadeiro acto inútil, proibido por lei.[4]
Será esse o caso dos autos? Aqui, provados ou não provados os factos alegados pelas partes, que se detectem controvertidos, ainda assim, a deci-são de mérito seria sempre a mesma, impassível de dúvida e inequívoca; em par-ticular, seria sempre aquela que foi, e está retratada na sentença recorrida?
A resposta a esta pergunta está condicionada pelo enquadramento ju-rídico do litígio; o que dissemos serem as soluções plausíveis da questão de di-reito. Importa conhecê-las; e só conhecendo-as será possível intuir se os factos desde já incontroversos permitem integrá-las e gerar o sequente efeito de direito.
É a tarefa a que, no seguinte, se irá proceder.
2.3. As “soluções plausíveis da questão de direito”.
2.3.1. Rememoremos os factos à luz do litígio que separa as partes.
Por escritura pública de 14 Junho de 1996, A ..., na qualidade de sócio-gerente de “... Gestão Imobiliária Ld.ª” declarou submeter o edifício lote torre oito, sito no ..., na ..., pertença da referida sociedade, ao regime de propriedade horizontal (doc fls. 217 a 249); aí, a fracção ---, loja ---, está autonomizada com fim “destinado a comércio / indústria / serviços.” (doc fls. 236); e na conservatória de registo predial inscrita esta constituição de propriedade horizontal, por apresentação de 21 Junho de 1996 (doc fls. 253).
Em 22 Dezembro de 2006, o apelado outorgou contrato-promessa de compra e venda, na qualidade de promitente-comprador da fracção ---, loja nº --- (doc fls. 184 a 187); e em 22 Março de 2007 aditamento a esse contrato-pro-messa (doc fls. 179 a 181).
Por escritura pública de 8 Maio de 2007, o Banco --- adquiriu, por compra, a fracção autónoma ---- loja nº --- (doc fls. 172 a 176); no mesmo dia, o apelado firmou com aquele banco a cedência, em locação financeira, da fracção autónoma ---, loja -- comércio, indústria, serviços –, pelo prazo de 10 anos (doc fls. 190 a 195). Na conservatória do registo predial está inscrita essa locação financeira, com início em 8 Maio de 2007, da fracção --- loja --- (aí descrita para “comércio – indústria – serviços), por apresentação de 10 Julho de 2007 (doc fls. 262 a 263).
2.3.2. Vemos assim que, no ano de 1996, um certo edifício foi cons-tituído em regime de propriedade horizontal. Certamente porque as condições das fracções autónomas a tanto estavam vocacionadas, aí se optou por instalar uma estrutura de lojas, com as características de centro comercial; é o que se intui do regulamento de utilização e funcionamento do centro comercial ..., aprovado em Abril de 2000, e que verdadeiramente não é, mais nem menos, do que o respectivo regulamento daquele condomínio.
Entretanto, em Maio de 2007 chega o apelado; é, com início nessa data, o novo locatário financeiro da loja nº 14 do centro comercial; e aí decide ins-talar um estabelecimento de venda de vestuário infantil e juvenil, estabelecimen-to que abre ao público no dia 23 Outubro de 2007.
E é esta a essência da controvérsia: de um lado, a administração do condomínio a não autorizar o exercício daquela actividade na loja; do outro, o locatário financeiro da loja a querer e exercer efectivamente ali a dita actividade.
2.3.3. O “centro comercial”.
O artigo 2º, nº 1, do regulamento de utilização e funcionamento descreve a realidade em presença – é um estabelecimento comercial, que visa a exploração integrada num único local de diversas actividades comerciais e de prestação de serviços, implantado em prédio urbano, em regime de propriedade horizontal e ainda composto por instalações comuns.
Em geral, a ideia directriz que anima o conceito funcional de centro comercial é a da reunião num espaço unitário, atraentemente decorado, de certo conjunto de lojas, abrangendo ramos de actividade diversos e complementares, e com o fim de facilitar a vida do cliente, dando-lhe a possibilidade de com uma só deslocação poder adquirir muitos artigos e produtos que, de outra forma, só com dispêndio de tempo conseguiria comprar em estabelecimentos dispersos; é, portanto, um conceito de comércio integrado e planificado, sujeito à gestão de uma entidade exploradora, e de imagem exterior unitária.[5]
É esta uma ideia que paira, também, quanto ao estabelecimento dos autos; o espaço integrado; a diversidade de lojistas; uma administração gestora. Há porém uma especificidade de relevo; é que a estrutura foi, aqui, implantada tendo por base o regime da propriedade horizontal.
No mais comum das situações, o que se passa é que há um proprietá-rio, que concebe o centro e se torna no seu promotor; é ele quem planifica a organização comercial global e, nesse contexto, comercializa os espaços das lojas, de que é dono; estabelece uma relação contratual com cada um dos lojistas, de natureza complexa, pela qual lhes proporciona, sob certas condições, a exploração dos espaços; mas, muito além disso, lhes garante um local privile-giado para o comércio, lhes dá a vizinhança adequada, lhes assegura a integração numa grande e solidária unidade de exploração mercantil, lhes define e promove o ramo de negócio mais rentável que hão-de exercer e, em suma, lhes assegura e presta todo um acervo de outros serviços adequados ao sucesso global e integra-do do empreendimento. E é nesta relação negocial que encontramos o que é com-mumente chamado de contrato para instalação de lojista em centro comercial, habitualmente qualificado, quer na doutrina,[6] quer na jurisprudência,[7] como inominado ou atípico, celebrado ao abrigo da liberdade contratual (artigo 405º do Código Civil).
Pois bem. Para lá da existência de um centro comercial, o reconhecimento, nos autos, de um contrato desta índole, suporá sempre a verificação da administração apelada como um verdadeiro e próprio promotor, numa relação jurídica vinculativa, de conteúdo complexo, estabelecida com o lojista apelante.
2.3.4. A relação estabelecida entre a “administração” e o “lojista”.
A loja nº 14 do centro comercial ... constitui uma fracção autónoma do edifício lote torre 8, constituída em propriedade horizontal. Foi comprada pelo Banco Comercial Português e dada pelo proprietário ao lojista apelante, em locação financeira. Este é portanto locatário financeiro da loja, com estatuto decalcado, no geral, nos direitos próprios do locador.[8]
É esta a única relação jurídica negocial que vincula o lojista apelante.
Quer dizer que, relativamente à administração apelada, não se gerou qualquer vinculação jurídica, emergente de negócio que, entre aquele e esta, efe-ctivamente nunca existiu; não há contrato de instalação de lojista.
Ainda assim. A administração invoca o interesse na gestão do centro e as suas faculdades decisórias, a coberto do regulamento de utilização e funcionamento, ao qual cada um dos lojistas – também o apelante – se acha adstrito; e daí a legitimação do deliberado a respeito da utilização da loja do apelante.
A propriedade horizontal constitui um direito real que faz coexistir sobre o mesmo edifício dois tipos de faculdades incindiveis; de um lado, as cor-respondentes à propriedade exclusiva sobre fracção autónoma dele; do outro, as correspondentes à compropriedade sobre as suas partes comuns.[9] É o título constitutivo, a que se refere o artigo 1418º do CC, o acto modelador e estrutu-rante da propriedade horizontal; tendo as suas determinações natureza real.[10]
Para lá das especificações obrigatórias, a que se refere o nº 1 daquele artigo, o título constitutivo da propriedade horizontal pode ainda conter, designa-damente, a menção do fim a que se destina cada fracção (nº 2, alínea a), do citado artigo 1418º, do CC); e se assim acontecer essa menção goza da apontada índole real.[11] Já se o título constitutivo for omisso a esse respeito, parecerá que pode o condómino, em princípio, utilizá-la para qualquer finalidade não proibida.[12]
Ocorrendo aquele primeiro caso, a alteração ao uso que venha a ser dado à fracção será aceitável, se couber no quadro ali previsto, e proibida, no ca-so contrário. Na segunda hipótese, essa alteração apenas será aceite se for autori-zada pela assembleia de condóminos e aí aprovada por uma maioria de dois terços do valor total do prédio; é a disciplina do artigo 1422º, nº 4, do CC.
Retenhamo-nos neste derradeiro caso. Sempre que o titulo constituti-vo não disponha sobre o fim da fracção autónoma, a alteração ao seu uso carece de autorização da assembleia e da referida maioria qualificada; se ali nada se dis-ser sobre a utilização da fracção, o condómino que presentemente a use com um destino, só lhe poderá dar um outro, no futuro, se a tal for, nos ditos termos, auto-rizado. É uma restrição ou limitação particular, ao direito do proprietário condó-mino, ditada antes de tudo pela relação de proximidade ou comunhão em que vivem todos os condóminos; é portanto um aspecto em que sobressai a prevalência do interesse do condomínio sobre o direito de propriedade da fracção.[13]
Seja como for; o que não pode, em qualquer caso, é o condómino dar à sua fracção uso diverso do fim a que é destinada (artigo 1422º, nº 2, alínea c)) ou nela praticar actos ou actividades proibidas no título ou, posteriormente, por deliberação da assembleia aprovada sem oposição (artigo 1422º, nº 2, alínea d)).
Retornando à situação dos autos. O título constitutivo da propriedade horizontal contém, como menção do fim a que se destina a loja nº 14 (fracção HM), o de «destinado a comércio / indústria / serviços» (docs fls. 236 e 262). A interpretação do título constitutivo deve seguir as regras gerais da interpretação do negócio jurídico, em particular, as que resultam dos artigos 236º, nº 1, e 238º, nº 1, do CC;[14] e assim o destino a “comércio”, no caso, não pode deixar de ser entendido com o sentido vulgar ou corrente de prosseguimento na loja de tarefas de venda a retalho de certo tipo de produtos.[15] O título, contudo, não particulariza o tipo de produto a transaccionar com o público; com o que não podemos deixar de caír na supletividade interpretativa, quer dizer, na omissão do título e, ao menos em princípio, qualquer ramo de comércio ali será permitido prosseguir. Significa isto que a eficácia real do título constitutivo, no caso concreto, na parte referente à destinação funcional da loja que prevê, não vai além da conceitualização aí verbalizada, facultando a sua concretização, em cada instante, desde que com cabimento no conceito fixado.
Dito isto, e neste quadro, resta saber quais os poderes dos condóminos na conformação do destino de cada loja, instalada no edifício; se podem aqueles, com força vinculativa, condicionar o fim ou destino nelas prosseguido.
O problema pode ser visto sobre quatro perspectivas.
Em primeiro; será inequívoco que os condóminos possam arredar o exercício de algum ou alguns ramos do comércio de uma ou várias das lojas, des-de que o façam pela forma adequada e com o acordo de todos; por conseguinte pela via da modificação do título constitutivo (artigo 1419º, nº 1, do CC).[16]
Em segundo; e poderá o normativo do regulamento do condomínio, na medida em que vinculativo para os condóminos, dar cobertura a um con-dicionamento desse tipo? Vejamos. O regulamento é um instrumento normativo disciplinador das relações entre os condóminos;[17] que, se constar do próprio título constitutivo, portanto com eficácia real, é apto a regular o uso, fruição e conservação, quer das partes comuns, quer das fracções autónomas (artigo 1418º, nº 2, alínea b), do CC); mas que, se assim não for, apenas terá vocação pa-ra disciplinar o uso, fruição e conservação das partes comuns (artigo 1429º-A, nº 1, do CC).[18] Donde, a não ser naquele primeiro caso, não compotar o regulamento do condomínio a vocação de poder condicionar o fim de destinação das fracções autónomas em desvio do que preveja o título constitutivo da propriedade.
Em terceiro; quanto à assembleia de condóminos; que força vincu-lativa a de uma deliberação, tomada em assembleia, pelos condóminos, a proibir o exercício de um certo ramo na loja, destinada no título a “comércio”? A as-sembleia é um órgão de administração das partes comuns do edifício (artigo 1430º, nº 1, do CC), é o órgão deliberativo do condomínio.[19] Significa que a assembleia apenas tem poderes relativamente às partes comuns; devendo, em princípio, toda a deliberação tomada sobre as fracções autónomas ser considera-da perfeitamente ineficaz.[20] E compreende-se que assim tenha de ser; para lá das restrições gerais impostas ao direito do condómino (artigo 1422º, nº 1, do CC), a-penas aquelas que a lei expressamente estabeleça devem ser permitidas;[21] não sendo facultado à autonomia da vontade privada, mesmo que formada em maio-ria, condicionar o alcance do exercício das faculdades jurídicas de índole real.
E o mesmo se diga, em quarto, a respeito do administrador do condo-mínio, o outro órgão administrativo das partes comuns, com o elenco (exempli-ficativo) de competências estabelecido no artigo 1436º do CC; e a quem não cabe, por maioria de razão, fazer reflectir de maneira vinculada sobre as fracções autónomas os efeitos das suas próprias decisões.
Em suma, tem de se concluir que, por via deliberativa dos condómi-nos, e salva a hipótese de mudança no título, não seria possível, em princípio, condicionar o fim ou a destinação funcional de cada uma das fracções que integram o condomínio.
Pois bem. O litígio está, no caso concreto que nos ocupa, centrado na afectação da loja do apelante ao exercício nela do comércio de vestuário infantil e juvenil. Que essa loja está, no próprio título, destinada ao exercício do “comércio” é indiscutível. Entretanto, é com a chegada do lojista apelante ao condomínio que a controvérsia se desencadeia.
A respeito do fim de destinação da fracção autónoma é o conteúdo do título que é o decisivo. Quer dizer, no quadro que o título constitutivo con-figure é viável ao condómino afectar a sua fracção a qualquer uso permitido; não cabendo, nem ao regulamento do condomínio, meramente reflectível nas partes comuns, nem aos demais condóminos, ainda que reunidos em assembleia, o po-der de condicionar a referida afectação particular.
É que, como locatário financeiro, o lojista apelante assumiu a plena qualidade de condómino e, nessa medida, a exclusiva dominialidade da fracção em causa (a loja nº 14 do centro comercial), nos exactos termos em que lhe foi cedida pelo locador financeiro (artigo 1420º, nº 1, do CC).
E nem sequer a restrição do artigo 1422º, nº 4, a que antes nos referimos, é aqui invocável; nem à autorização da assembleia de condóminos ca-rece o apelante de recorrer porquanto, no condomínio em presença, o título constitutivo dispõe expressamente sobre o fim da sua fracção autónoma;[22] tudo dependendo, por conseguinte, da interpretação dos termos desse título.
Em suma, não vemos como deixar de considerar legitimado o pros-seguimento na loja nº 14 (fracção ---) do centro comercial ... do comércio de vestuário infantil e juvenil, quando o próprio título constitutivo da propriedade horizontal do edifício onde está instalada mencionou como “destinado a comércio”, um dos fins permitidos para ela.
2.3.5. O que vimos dizendo mostra que o regime próprio da proprie-dade horizontal se vê pouco compatível com a realidade estruturante de um centro comercial. Aqui, muito mais do que ali, se impõe a criação de laços estreitos de colaboração e articulação; e percebe-se que assim seja, atendendo aos seus objectivos eminentemente negociais e empresariais. No 1º caso, o que há é a estruturação de um direito real; no 2º, o que há é a estruturação de um negócio. Por isso, aqui, a unidade e o aprofundamento da integração são muito mais evi-dentes. O promotor de um centro comercial, que o gere e dirige, não é identificável com um administrador de condomínio, mero órgão administrativo das partes comuns do edifício. O exercício das faculdades que a este se reconheçam ficará sempre muito aquém das exigências próprias de gestão de um centro comercial. O que os autos retratam é, porém, isso mesmo; optou-se por estruturar um centro comercial com base na tituaridade, por parte dos lojistas, dos direitos incidentes sobre as unidades autónomas onde estão instaladas, em regime de propriedade horizontal.
Pois bem; como então não há vínculos (obrigacionais) a ligar os lojistas ao condomínio, para lá daqueles próprios do regime típico da propriedade horizontal, tal poderá significar um acervo de dificuldades e litígios, particularmente quando as vias consensuais de resolução se mostrem bloqueadas. É que para a subsistência salutar do centro comercial é indispensável muita coesão e uma unidade de gestão.[23] E por isso a doutrina vem acentuando que a fórmula jurídica de estruturação do centro comercial baseada na estrutura típica da ordenação das lojas, em regime de propriedade horizontal, não conterá, via de regra, a vocação de princípio que o permita suportar e manter, como entidade coesa e com uma unitária imagem e posição de mercado.[24]
2.3.6. Concluindo.
Não há contrato celebrado entre o apelante e o condomínio.
A estrutura que os autos retratam é típica da organização de um edifício em regime de propriedade horizontal; apenas isso. Por conseguinte, o centro comercial que aí se pretendeu instalar, e aí funciona, não pode deixar de estar sujeito às vicissitudes próprias daquele direito real típico.
O título constitutivo menciona como destino funcional da fracção au-tónoma (loja nº 14), que pertence ao apelante, o exercício de “comércio”.
Nesta conformidade, factos como o ramo negocial efectivamente exercido, por ocasião da inauguração do centro (artigos 19º, 20º e 70º, da contestação), ou ainda a autorização para a loja, pela administração ou pela assembleia de condóminos, apenas do comércio de pronto-a-vestir feminino tamanho XL e XXL (factos II – 1. vi. e vii.; artigos 14º e 15º da petição inicial), em restrição ao que consta do título constitutivo da propriedade horizontal, são absolutamente indiferentes, não podendo quaisquer deliberações que tenham ali sido assumidas a esse propósito deixar de ser consideradas ineficazes relativamente ao apelante.
Ainda que provados os factos controvertidos, a decisão de mérito não deixaria de ser a mesma; não se vendo outra que possa emergir, mesmo dos factos dados por provados no saneador sentença recorrida.
Significa isto, em síntese, que verdadeiramente estavam reunidas as condições para decidir imediatamente de mérito, a coberto do disposto no artigo 510º, nº 1, alínea b), do CPC.
Contudo, para reconhecer a posição jurídica do apelante, primacial-mente, como condómino de edifício constituído em propriedade horizontal, a quem pertence uma loja, destinada a “comércio”, integrada em “centro comercial” aí instalado; e, por outro lado, de que a proibição do exercício do comércio de vestuário infantil e juvenil, deliberada em assembleia de condóminos, traduzindo uma restrição ao teor do título constitutivo da propriedade horizontal, não tem a virtualidade de o vincular.
Em suma, procedem inteiramente as conclusões da apelação.
4. As custas são da responsabilidade da apelada, que decaiu (artigo 446º, nº 1 e nº 2, do CPC).
5. Síntese conclusiva.
É a seguinte a síntese conclusiva que pode ser feita, a propósito do que fica de essencial quanto ao mérito do presente recurso:
I – Não há o que normalmente se designa por contrato de instalação de lojista em centro comercial, quando o espaço em que vai funcionar a loja é uma fracção autónoma, instalada em edifício constituído em propriedade horizontal e que foi adquirida pelo respectivo lojista;
II – Nessa hipótese, não há qualquer contrato gerador de obrigações para o lojista, nem a administração do condomínio se pode confundir com o promotor de um centro comercial;
III – Constando no título constitutivo da propriedade horizontal que a fracção autónoma se destina a “comércio”, nela o lojista pode prosseguir a actividade de venda ao público de “vestuário infantil e juvenil”;
IV – Não fazendo parte do título constitutivo, não pode o regulamento do condomínio disciplinar o destino funcional das fracções autónomas (artigos 1418º, nº 2, alínea b), e 1429º-A, do Código Civil);
V – De igual modo, está vedado à assembleia de condóminos deliberar no sentido de restringir a actividade da loja referida em III – ao “comércio” de “pronto-a-vestir feminino tamanhos XL e XXL”;
VI – Quer a regulação referida em IV –, quer a deliberação referida em V –, representando um desvio ao conteúdo do título constitutivo, não são aptas a produzir qualquer efeito.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em:
1º Julgar a apelação inteiramente procedente,
2º Revogar o saneador sentença proferido em primeira instância,
3º Julgar a acção totalmente improcedente e absolver o réu / ape-lante dos pedidos formulados.
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Custas a cargo da autora / apelada.
Lisboa, 1 de Março de 2011
Luís Filipe Brites Lameiras
Jorge Manuel Roque Nogueira
António Santos Abrantes Geraldes
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[1] Lebre de Freitas, Montalvão Machado, Rui Pinto, “Código de Processo Civil anotado”, volume 2º, 2001, páginas 384 a 385.
[2] O julgamento do mérito só deve deixar de fazer-se no despacho saneador se permanecerem controvertidos factos juridicamente relevantes para a solução jurídica da causa que devam ser objecto de prova (Acórdão da Relação de Évora de 22 de Janeiro de 2004 in Colectânea de Jurisprudência XXIX-1-242).
[3] Artigo 513º do CPC.
[4] Artigo 137º do CPC.
[5] A propósito da noção de centro comercial, Jorge Pinto Furtado, “Os centros comerciais e o seu regime jurídico”, páginas 20 a 23, e Ana Isabel Afonso, “Os contratos de instalação de lojistas em centros comerciais (qualificação e regime jurídico)”, página 29. Na jurisprudência, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2002, proc.º nº 02B826, in www.dgsi.pt. Para uma noção legal de centro comercial veja-se a Portaria nº 424/85, de 5 de Julho.
[6] Pedro Malta da Silveira, “A empresa nos centros comerciais e a pluralidade de estabelecimentos (os centros comerciais como realidade jurídica relevante)”, páginas 186 a 188.
[7] Acórdãos da Relação de Lisboa de 7 de Fevereiro de 1995 in Colectânea de Jurisprudência XX-1-117, de 23 de Abril de 2002 in Colectânea de Jurisprudência XXVII-2-121 e de 29 de Maio de 2008, proc.º nº 3512/2008-6, in www.dgsi.pt; ainda, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Setembro de 2000 in Colectânea de Jurisprudência (STJ) VIII-3-49, de 10 de Maio de 2005, proc.º nº 05A198 e de 13 de Setembro de 2007, proc.º nº 07B1857, ambos in www.dgsi.pt.
[8] Artigo 10º, nº 1, alínea e), do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho, na redacção do Decreto-Lei nº 265/97, de 2 de Outubro. A este respeito, Fernando de Gravato Morais, “Manual da locação financeira”, página 90.
[9] Luís Carvalho Fernandes, “Lições de direitos reais”, 2ª edição, páginas 340 a 341; Luís Menezes Leitão, “Direitos reais”, 2009, página 307.
[10] Luís Menezes Leitão, obra citada, página 315.
[11] Luís Menezes Leitão, obra citada, página 321.
[12] Sandra Passinhas, “A assembleia de condóminos e o administrador na propriedade horizontal”, 2ª edição, página 131; Jorge Aragão Seia, “Propriedade horizontal”, 2ª edição, página 48.
[13] Jorge Aragão Seia, obra citada, páginas 116 a 117, e Sandra Passinhas, obra citada, páginas 140 a 141.
[14] Sandra Passinhas, obra citada, páginas 132 a 133.
[15] Acerca da expressão “comércio” no título constitutivo da propriedade horizontal, Acórdãos da Relação de Lisboa de 30 de Janeiro de 2007, proc.º nº 7344/2006-1, e de 15 de Novembro de 2007, proc.º nº 1878/2007-6, ambos in www.dgsi.pt.
[16] Sandra Passinhas, obra citada, página 139; Acórdão da Relação de Lisboa de 4 de Outubro de 1990 in Colectânea de Jurisprudência XV-4-136.
[17] A respeito do regulamento do condomínio, vejam-se os Acórdãos da Relação de Coimbra de 9 de Dezembro de 2008, proc.º nº 2269/03.0TBFIG.C1, e da Relação de Lisboa de 21 de Outubro de 2008, proc.º nº 7933/2008-7, e de 3 de Fevereiro de 2009, proc.º nº 2308/08.8TJLSB-7, todos em www.dgsi.pt.
[18] Sandra Passinhas, obra citada, páginas 70 e 71 a 73; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Setembro de 2009, proc.º nº 5033/04.5TVLSB.S1 in www.dgsi.pt.
[19] Sandra Passinhas, obra citada, página 188.
[20] Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, 2ª edição, página 442.
[21] Como é o caso, por exemplo, da proibição por via deliberativa da assembleia de condóminos, sem oposição, da prática de certos actos ou actividades pelos condóminos a que se refere o artigo 1422º, nº 1, alínea d), antes referido. Essa deliberação, para lá de haver de ser tomada sem qualquer oposição, não se reflecte nas actividades de destinação funcional de cada uma das fracções, mas no exercício de certas práticas ou comportamentos (que podem até ter natureza de negócios jurídicos) a que os condóminos se vinculem (Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, página 426).
[22] Só na omissão do título se compreende o regime de supremacia do interesse do condomínio e dos demais condóminos sobre o interesse particular de um dos condóminos; é que só aí é tutelável o estado de facto consistente na efectiva destinação a um certo fim, com a qual os restantes condóminos já contam, de acordo com ditames de confiança e boa fé. Na hipótese contrária, isto é, se for o próprio título a dispôr sobre o fim, deixando margem de opção, parecerá que, então, os condóminos já terão de contar com uma possível alteração, no quadro estabelecido e, dessa forma, merecendo a supremacia o interesse particular do condómino sobre o interesse colectivo dos demais.
[23] Acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Março de 1993 in Colectânea de Jurisprudência XVIII-2-115.
[24] Veja-se, a propósito, Pedro Malta da Silveira, obra citada, páginas145 a 150. |
