ACORDAM EM CONFERÊNCIA, NA 9ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
RELATÓRIO
O arguido F..., devidamente identificado nos autos foi condenado por Acórdão proferido em 23 de Novembro de 2016, no processo 508/14.0GHVFX, a correr termos do Tribunal da Comarca de Lisboa-Comarca de Lisboa norte-Loures-Instrução central- secção Criminal-J1, pela prática de um crime de homicídio na forma tentada, p.p pelos artigos 131º, 22º nº 1 e 2,al.a) e b), 23º e 73º todos do código penal na pena de 5 ( cinco) anos de prisão, e ainda entre o mais a pagar ao assistente N..., a quantia de €30 000,00, acrescida de juros desde a data corrente até efectivo e integral pagamento nos termos do artº 82-A do CPP.
Inconformados com tal decisão, interpuseram respectivamente o MºPº e o arguido, os presentes recursos (extraindo-se das suas motivações as seguintes conclusões):
Recurso do MºPº
CONCLUSÕES
1ª – Constitui objecto do presente recurso o douto acórdão proferido a fls. 421 e seguintes dos autos identificados em epígrafe, apenas e tão só quanto à escolha da pena aplicada ao arguido F... pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos artºs 131º, 22º, nºs 1 e 2, alíneas a) e b), 23º e 73º, todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
2ª – Nada temos a apontar ao douto acórdão recorrido quanto aos factos provados e não provados, nem quanto à fundamentação da decisão de facto e enquadramento jurídico efectuado, cujas considerações, aliás, subscrevemos, nem sequer quanto à escolha e medida concreta da pena de prisão, que face aos factos provados e ao respectivo enquadramento jurídico, se nos afigura ser adequada ao caso concreto, por realizar as finalidades da punição.
3ª – Todavia, pugnamos, não obstante a gravidade dos factos, por se afigurar adequado e proporcional à medida de culpa, às necessidades de prevenção geral e especial, a suspensão da execução da concreta pena de prisão aplicada, com sujeição a regime de prova, nomeadamente, com acompanhamento psicoterapêutico orientado para a interacção pessoal e social e com a fixação de uma condição, que poderá passar, pela entrega ao assistente, a título de compensação, do valor indemnizatório fixado.
4ª – Dispõe o artº 40º, nº 1 do Código Penal que “a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, esclarecendo o seu nº 2 que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
5ª – Depois de escolhida a pena e para a sua determinação o Tribunal deve eleger
os factores relevantes para o efeito, valorando-os à luz dos vectores de culpa e prevenção, nos termos do disposto no artº 71º do Código Penal que enumera, no seu nº 2, de forma exemplificativa, alguns dos mais importantes factores de medida da pena de carácter a aferir segundo critérios objectivos.
6ª – Ora no caso em apreço o Tribunal a quo tomou em consideração, nos termos dos citados preceitos legais, todas as circunstâncias a favor e contra o arguido, tendo escolhido a pena de prisão, por ser aquela que está prevista no tipo legal e se mostra adequada à gravidade dos factos e à situação pessoal do arguido, não obstante a inexistência de antecedentes criminais, à confissão dos factos e à sua boa inserção social e familiar.
7ª – É consabido que as exigências de prevenção geral neste tipo de ilícito são elevadas.
8ª – Porém, salvo o devido respeito, não foram devidamente ponderadas, a nível das exigências de prevenção especial, as seguintes circunstâncias, a saber: a confissão do arguido, as concretas circunstâncias em que o mesmo praticou os factos; a personalidade por si revelada; a sua boa inserção social, laboral e familiar (com os dois filhos); a data da prática dos factos (ocorridos em 25/11/2014); a inexistência de contactos directos com a vítima após o sucedido; a inexistência de antecedentes criminais; a idade do arguido à data da prática dos factos (50 anos) e a sua história de vida.
9ª – Ora, se é verdade que, em concreto, as exigências de prevenção geral são elevadas, ao contrário do pugnado no douto acórdão recorrido e, salvo melhor opinião, do que ficou dito, as exigências de prevenção especial são medianas, não demandando a aplicação de uma pena de prisão efectiva, pois que, se nos afigura que a personalidade revelada pelo arguido poderá ser trabalhada através de um acompanhamento psicoterapêutico adequado.
10ª – Aliás, isso mesmo parece resultar do relatório social para a determinação da sanção, que foi ponderado na matéria de facto assente quanto às condições pessoais do arguido, conforme se alcança do teor de fls. 425 a 427 do acórdão, mas que não foi acolhido pelo Tribunal a quo, conforme se pode ler de fls. 434 a 437.
11ª – In casu, ponderando o lapso temporal decorrido desde a prática dos factos pelos quais o arguido foi condenado, a circunstância de não ter mantido qualquer contacto com o assistente depois do cometimento dos factos, o exacto contexto em que ocorreram os factos e valorando confissão, as suas condições de vida, a sua idade, a sua inserção social, laboral e familiar (com os filhos) e a sua personalidade, cremos ser possível emitir um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena.
12ª – Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos ajustado, por adequado e suficiente, a condenação do arguido F... na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, com acompanhamento psicoterapêutico orientado para a interacção pessoal e social e com a fixação de uma condição, que poderá passar, pela entrega ao assistente, a título de compensação, do valor indemnizatório fixado, o que se propõe.
13ª – Pelo exposto, impõe-se concluir que o Tribunal a quo interpretou erradamente e, em consequência, violou o disposto nos artigos 40º, nºs 1 e 2, 50º, nº 1, 71º, nºs 1 e 2, 77º, nº 1, todos do Código Penal.
Nestes termos e com o mui douto suprimento de V. Exªs deve o acórdão recorrido ser revogado, na parte respeitante à pena de prisão efectiva aplicada ao arguido e, em consequência, substituído por outro que condene o arguido pela prática do crime em que foi condenado na pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, com acompanhamento psicoterapêutico orientado para a interacção pessoal e social e com a fixação de uma condição, que poderá passar, pela entrega ao assistente, a título de compensação, do valor indemnizatório fixado, ou, em alternativa, em pena que se julgue justa e adequada.
Assim se fazendo a costumada
JUSTIÇA!
Recurso do arguido
CONCLUSÕES
1 - Para Vossas Excelências se recorre da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, nos termos da qual se decidiu julgar procedente parcialmente a Acusação e em consequência, condenar o Arguido pela seguinte forma: Procedendo à convolação da qualificação jurídica condena o arguido como autor material de um crime de homicídio na forma tentada p. e p. pelos artº 131º, 22º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), 23º e 73º, todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão; Julga o pedido de indemnização formulado por Centro Hospitalar de Lisboa Central E.P.E. procedente por provado e, consequentemente, condena o arguido no pagamento da quantia de 2492,91€ (quatrocentos e noventa e dois euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros moratórios à taxa legal desde a data da notificação ao arguido do pedido formulado; Julga o pedido de indemnização formulado por Escala Vila Franca, Sociedade Gestora do Estabelecimento S.A. procedente por provado e, consequentemente, condena o arguido no pagamento da quantia de 193,98 € (cento e noventa e três euros e noventa e oito cêntimos), acrescida de juros moratórios à taxa legal desde a data da notificação ao arguido do pedido formulado; Condena o arguido, ao abrigo do disposto no artº 82º-A do Código do Processo Penal a pagar ao assistente, N..., a quantia de 30.000 € (trinta mil euros), acrescida de juros desde a data corrente até efectivo e integral pagamento; Condena o arguido no pagamento das custas do processo fixando a taxa de justiça em 6 (seis) UC, nos termos do disposto no artº 513º nº 1 do C.P.P. e 8º nº 9 do R.C.P. e tabela III anexa ao mesmo regulamento; Condena o arguido no pagamento das custas dos pedidos de indemnização deduzidos; Ordena a remessa de cópia desta decisão à equipa da DGRSP que elaborou o relatório social; Ordena a remessa de boletins ao Registo Criminal; Ordena, após trânsito, a recolha de amostra de ADN do arguido nos termos e para os efeitos do disposto nos artº 8º nº 2 e 5 da Lei 5/2008 de 12 de Fevereiro; Ordena, uma vez recolhida a amostra a sua inserção na competente base de dados ao abrigo do disposto no artº 18º nº 3 da Lei 5/2008 de 12 de Fevereiro; Transitada esta decisão, remeta certidão da mesma com nota de trânsito ao INML para efeitos de recolha da amostra e subsequente inserção na base de dados. Ordena que se proceda ao depósito do presente acórdão nos termos do artº 372º nº 5 do C.P.P.
2 – O recurso visa a reapreciação da matéria de facto, quer quanto à matéria penal (qualificação jurídica dos factos) quer quanto à matéria cível.
3 - Assim, o presente recurso tem como objecto as seguintes questões: - Nulidade da Sentença por omissão de pronuncia (artigo 379 n.º 1, alínea c) do CPP e por não conter as menções do n.º 2 do artigo 374, como exigido pelo artigo 379 n,º 1, al a), todos do CPP; - Os vícios da decisão nos termos do artigo 410, nº 2 als. a) a c), n.º 3 (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada); - A Impugnação da matéria proferida sobre a matéria de facto, nos termos do artigo 412, n.º 3, al. A). B) e c) e n.º 4 do CPP; - A Impugnação da decisão de direito (artigo 412 n.º 2 do CPP); - Violação dos disposto nos artigos 40 n.º 1, e 2, 50 n.º1, 71 n.º 1 e 2, 77n,º 1 do CP. - A pena aplicada; - Recurso sobre a condenação Cível;
4 - Por Omissão de Pronuncia sobre factos alegados na contestação. O Tribunal a quo inicia a Sentença da seguinte forma: “O arguido não contestou (…).” Tal afirmação vertida na Sentença sob cesura, merece as mais sérias reservas sobre a apreciação da prova e o modo como a mesma foi subsumida. Ora esta afirmação é susceptível de violar o disposto no artigo 32 n.º 1 da CRP, no seu direito de defesa que ao Arguido é salvaguardado pela CRP, bem como denegação de justiça, nos termos do artigo 20 da CRP, que refere “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.” Pois ao negar um documento junto aos autos, vital para a defesa, ainda, que em termos formais, denota a ligeireza com que foi apreciada a prova, e a valoração dos factos que firmaram a convicção do Tribunal, bem como a decisão de condenar o Arguido, a uma pena efectiva de prisão, quando na realidade, o simples teor da contestação do arguido, sintetizada “O arguido goza de boa reputação no meio social em que residiu.” Permitia por si só, face aos factos dados como provados, no mínimo suspender a pena na sua execução, no entanto, infra será analisado esse problema. Nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2, do artigo 374 do Código de Processo Penal (doravante CPP), são requisitos da Sentença: E nos termos do artigo 379 do CPP, É nula a sentença: Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
5 - A questão da exigência de enumeração dos factos provados e não provados não pode ser vista como uma mera formalidade formal, trata-se sim de uma garantia, designadamente, para os sujeitos processuais, de que o Tribunal, num processo equitativo, teve em atenção de igual modo, os factos, as provas e os argumentos da acusação e da defesa e indagou e apreciou todos os factos. E não tendo tal enumeração sido feita pelo tribunal a quo, ficou limitado o direito de defesa, nos termos do artigo 32 n.º 1 da CRP, na medida em que fica restringido o âmbito do recurso, porquanto tais factos não constam da matéria de facto (provada e não provada), tornando-se naquela insindicáveis. E estipula a lei que a sanção para este vício é a nulidade da sentença, nos termos do artigo 379 al. a) e c). É manifesto que no caso dos autos o Tribunal a quo não cumpriu o disposto no art.º 374 n.º 2, não dando a devida atenção e relevância à defesa apresentada pelo Arguido na sua contestação. O que é, desde logo, perceptível no incumprimento da exigência contida no art.º 374, n.º 1, al. d) do CPP, no que respeita à indicação, ainda que sumária, das conclusões contidas na contestação, tal como estipulado no artigo 374 n,º 1 al. d) do CPP. Com efeito, no relatório, o Tribunal a quo identificou o Arguido, indicou os crimes imputados ao Arguido segundo a acusação- Porém, no que respeita à exigência contida na al. d) do n.º 1 – “d) A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada” – limitou-se a contrariar a lei: “O arguido não contestou.”
6 - A decisão padece do vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão. Como se referiu em I e infra se desenvolverá, face à natureza da matéria que não se mostra apreciada pelo Tribunal a quo, a Sentença recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, consagrado no artigo 410 n.º 2 al. a) do CPP, o qual se argui nos termos e para os legais efeitos, por não se ter em consideração a Contestação apresentada pelo Arguido. Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer, nos termos do n.º 1 do artigo 358.º do CPP, se esse facto for relevante para a decisão da questão da culpabilidade, ou quando, podendo fazê-lo, não tiver apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção. Ou seja, o Tribunal não esgotou todos os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento de tal factualidade, não tendo produzido todos os meios de prova tendentes ao apuramento dos factos. Com a omissão de tal investigação, ficou uma situação de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, o que constitui um vício da al. a) do n.º 1 do artigo 410 do CPP.
7 - O mesmo se diga quanto à matéria de natureza cível, que trataremos autonomamente, poiso Tribunal ao comunicar a sua intenção, com base no artigo 82-A do CPP, deveria ter baseado tal em relatórios médicos, pois o Tribunal para averiguar da injustiça da não concessão, deveria ter-se certificado se o Assistente manteve necessidades de consultas médicas, nomeadamente de psiquiatria, ou cirurgia estética, pois não basta apenas juntar orçamentos, sem que tenha juntado algum relatório médico. Se o Tribunal oficiosamente entende alterar os factos e proceder a uma eventual indemnização nos termos do artigo 82-A do CPP, deveria ter requerido que o Assistente fosse examinado no INML e que juntasse os seus relatórios médicos, o seu receituário, que pedisse cópia da documentação clínica junto do Centro de Saúde, ou em consultas de especialidade, para aferir o montante equitativo, sem proceder dessa forma, o Tribunal a quo não carreou todas as provas, pois tem poder oficioso para o fazer, para a matéria de facto que deu como provada. Até sob o ponto de vista penal o Tribunal deveria ter interesse em saber o real estado do Assistente, não se ter ficado apenas pelas meras descrições feitos pelo mesmo, corroboradas pela sua antiga esposa, com quem entretanto vive.
8 - Nos termos do disposto no art.º 431 do CPP, sem prejuízo do disposto no artigo 410 do CPP, a decisão do Tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base e se a prova tiver sido impugnada nos termos do art.º 412 n.º 3 do CPP.Entende o Recorrente que a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada quanto aos concretos pontos que infra indicará. A impugnação apenas poderá ser feita em relação aos factos provados, pois a Defesa encontra-se limitada, já que dos factos não provados, apenas refere “Os factos não provados resultam da ausência de prova.”, sem indicar quais.
9 - Em cumprimento do disposto no artigo 412 n.º 3 al. a) do CPP, o Recorrente considera como incorrectamente julgados os factos delimitados os factos provados:
“Atento o instrumento utilizado pelo arguido -uma navalha dotada de uma lâmina com 8 cm de comprimento -e a zona do corpo da vítima atingida (tórax, onde se alojam órgãos essências à vida), as lesões traumáticas sofridas por N... , por si só, são idóneas para produzir a sua morte, bem como, são susceptíveis de produzir uma situação de perigo para a vida.
Após ter cometido os descritos factos, o arguido ausentou-se do local levando consigo a navalha utilizada nas agressões a N..., a qual foi depois apreendida pela Polícia Judiciária, nesse mesmo dia, no Aeroporto de Lisboa, local de trabalho do arguido.
O arguido agiu com o propósito de tirar a vida a N... o que só não logrou alcançar por razões alheias à sua vontade, deixando - o no patamar do prédio sabendo-o necessitado de ajuda médica e crente que a morte sobreviria.
O arguido sabia que não tinha qualquer motivo que justificasse a prática dos actos que cometeu, e sabia ainda que ao agredir a vítima com uma navalha na zona do tórax, local onde se alojam órgãos vitais para a vida, lhe podia causar a morte.
Sabia ainda o arguido que a utilização de uma navalha nas descritas circunstâncias, atenta as suas características, se tornava num meio especialmente perigoso para a vida de outrem, e, por isso, muito mais censurável.
O arguido agiu movido por sentimentos de ciúme, de forma livre, consciente e voluntária, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei Penal.
O ofendido N... necessita de cirurgia estética com vista a remover as cicatrizes de que ficou a padecer, cirurgia essa que foi orçamentada em 15.000 €.
O ofendido sentiu dores, durante e depois da agressão de que foi alvo e a passou a ter dificuldades em dormir.
O ofendido sente-se triste e diminuído perante si próprio e terceiros com as cicatrizes que exibe, as quais, sendo visíveis, lhe recordam, todos os dias, do sucedido.”
10 - Em cumprimento do disposto no artigo 412 n.º 3 al. b) e c) e n.º 4 do CPP passa-se a indicar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida: Relativamente a tais factos levados aos pontos, não obstante o Tribunal não descriminar em relação a cada um desses pontos as concretas provas produzidas em que assentou a sua convicção, resulta da fundamentação da decisão de facto que assentou a sua convicção essencialmente nas declarações do Arguido, do Assistente, das testemunhas F... e CD..., no que se refere aos factos concretos da acusação, que no essencial a defesa não contesta, sem ser particularmente, os supra descritos, com um enquadramento diferente, do que consta dos autos, e que pode sugerir, uma posição diferente. Como são bastante semelhantes e não os podemos desligar uns dos outros responderes em dois blocos, num primeiro bloco abarcaremos os factos relacionados com a qualificação do crime e com o crime em particular e num segundo bloco os factos referentes ao Assistente e sua condição:
11 - Curioso notar que a testemunha CD... presenciou parte dos factos - não é interessada na causa - o depoimento desta testemunha não devidamente enquadrado e entrecruzado, com as declarações do Arguido, nunca foi perguntado à testemunha, se ouvira o Arguido a referir se queria matar o Arguido, pois se houvesse energia criminosa, o Arguido certamente diria que o ia matar, do depoimento da testemunha prestado na audiência de julgamento em 12 de Outubro de 2016, documentada em acta, nada disso é dito ou questionado pelo Tribunal e deveria ter sido questionado. A testemunha refere “Óh Vizinho não faça isso”, mas na realidade, nem a testemunha nessa fase se tinha apercebido de nada, basta ouvir o depoimento da testemunha na fase inicial, ela só a meio do seu depoimento, minuto 13, e após o Arguido se ter ido embora é que viu sangue vindo das costas, e quando o Assistente se mexeu, até lá só vira pouco sangue na cara, basta notar deste depoimento que o Arguido desferiu um ou dois pontapés e que é nessa sequência que a testemunha CD...referiu que segurou o Arguido pela camisa e que este parou e se foi embora. Ora o Arguido saíra, porque tinha obrigações profissionais a cumprir, e não queria matar o Assistente, se o quisesse fazer não teria parado, mas não deixou o Assistente sozinho, ficou sempre acompanhado pela vizinha, não o abandonou à sua sorte, saiu sem saber da gravidade dos ferimentos, isto se denota, pela ausência de sangue antes da saída do local pelo Arguido, pois se este soubesse dessa gravidade, não teria abandonado, tal resulta das suas declarações e do seu relatório social que está dado como provado, se entrecruzar-mos este depoimento da testemunha com as declarações do Arguido, verifica-se a falta de energia criminosa suficiente para atribuir a estes factos uma tentativa de homicídio, antes poderia ser ofensas à integridade físicas graves, ou pelo menos, o resultado não era o pretendido, não seria dolo directo, mas sim dolo eventual, mas quanto ao direito à frente nos deteremos. Ao contrário do afirmado no Acórdão, pois no Acórdão é referido que “É nesta energia criminosa empregue no facto, o não largar senão quando não há movimento (o N... esclarece que no patamar ainda tentou afastar o arguido mas não teve forças tendo ficado praticamente inanimado, ouvindo a vizinha, ao longe, a dizer para parar) o que nos leva a aceitar que o arguido quis a morte do ofendido.” Mas quando a vizinha diz para parar nem ela se tinha apercebido do que ocorrera apenas vira o vizinho com sangue na cara, após o que o puxou o Arguido lhe disse para parar, e o Arguido saiu. A testemunha chama o inem e o Assistente moveu-se sozinho e foi quando começou a sair sangue. Face a este quadro o Arguido se soubesse não sairia do local, e quando saiu não havia consciência da gravidade dos factos. A suportar este entendimento é o de que o Arguido não se desfez da navalha, nem da roupa, entregou tudo à GNR de forma voluntária, nem foi para nenhum local onde não pudesse ser encontrado, foi para o seu local de trabalho, porque tinha a chave do cofre, nesse dia ocorreriam pagamentos importantes, teria de entregar essa chave, vide depoimento do Arguido e depoimento da testemunha LS..., seu superior hierárquico, em 12 de Outubro de 2016 e o Sr. Comandante CM..., que no mesmo dia referiu que o Arguido entregou tudo e se entregou.
12 - Aliás se o Arguido quisesse matar o Assistente não teria saído de lá sem se certificar que tal teria ocorrido, logo não pode o Tribunal concluir que o Arguido queria matar o Assistente, pois dá como provado o relatório social e lá encontra-se referido expressamente: “Não reconhecendo a existência de incompatibilidades expressivas no seio conjugal, o arguido contextualiza as acções pelas quais responde como resultado de actos irreflectidos e sem o carácter de intencionalidade que surge retratado, aquando do confronto com o alegado relacionamento extraconjugal do cônjuge. Não se desresponsabilizando da conduta violenta que lhe é atribuída e assumindo a perpetração de agressões contra a mulher, os seus argumentos são enformados num discurso de desculpabilização da reacção, bem como à não consciencialização imediata da gravidade dos danos físicos que pudesse ter provocado. Concomitantemente, embora não denote assumir uma postura de vitimização, o arguido reitera também ter sido alvo de ofensas por parte do ofendido.” Não pode dar-se como provado um facto contraditório em si, pois o Acórdão refere: “O arguido agiu com o propósito de tirar a vida a N... o que só não logrou alcançar por razões alheias à sua vontade, deixando-o no patamar do prédio sabendo-o necessitado de ajuda médica e crente que a sorte sobreviria.”
13 - Este facto tem duas inconsistências graves, susceptíveis de ferir o Acórdão de nulidade, o primeiro é dar como provado a intenção de matar, o que se entrecruzado com o relatório social dado igualmente como provado [note-se que não é só um mero documento junto aos autos, é um documento que tem partes transcritas no Acórdão na parte referente aos factos dados como provados] donde resulta que não subjaz a intenção de matar, e das próprias declarações do arguido, também resulta; a segunda inconsistência igualmente grave deriva desta passagem é de que o deixou no patamar sem ajuda médica. Não ficou lá a testemunha CD…? Não foi esta que disse “Oh vizinho não faça isso”. Quando o Arguido saiu não sabia de facto do estado grave em que se encontrava o Assistente, nem a testemunha se tinha apercebido, só após ter saído o Arguido e passado alguns instantes é que se começa a ver sangue?
14 - As testemunhas no julgamento e o processo contém nas folhas 14, 131-140 é um cenário de sangue posterior à saída do Arguido e que este não imaginou como possível, senão como o próprio disse não abandonaria o local, até porque não o deixou sozinho. Ficou a sua esposa no interior do apartamento e a vizinha e testemunha CD....
15 - Prova de que o Arguido não deixou o Assistente em estado que se pudesse esperar a morte, dito pela testemunha S… quando questionada pela Sra. Procurada em que estado de consciência, dito que estava e que só dizia tem calma, tem calma.
16 - O Arguido não chegou a ver tanto sangue, não se tendo apercebido da gravidade. Facto que resulta provado, pois foi dado como provado o seu relatório social. Se for entendido que não há contradição entre dois factos que ambos provados, são o oposto um do outro, pelo menos, no âmbito do elemento volitivo, tal deve relevar e dar-se como provado que o Arguido não agiu com dolo directo, antes agiu com dolo eventual.
17 - O próprio Acórdão refere o Arguido não partiu logo para acção ao ver a mulher nua o Assistente, no interior da casa, a apertar o cinto, convidou-o sair, este é que despoletou todo o iter ao desferir um murro e ao dar ao Arguido uma dentada, sem motivo aparente, o que indicia claramente que o Assistente queria provocar o Arguido, vide depoimento da testemunha F..., prestado a 28 de Setembro de 2016, entrecruzadas com as declarações do Arguido, quer no mesmo dia, quer em 19 de Outubro de 2016, conforme consta da acta e o facto provado “Quando o N... passou pelo arguido os dois envolveram-se à pancada tendo o N... desferido um soco no arguido bem como uma dentada no braço do mesmo.”
18 - O Assistente concorreu para o desfecho e para enervar o Arguido, ao ponto de o provocar, incluindo fisicamente.
19 - Pois referem os factos provados referentes ao Arguido “O Arguido não se desresponsabiliza dos comportamentos que lhe são imputados, conquanto adopte um discurso de legitimação da sua génese e paralela desculpabilização com a alegada perda do discernimento face à conjuntura com que se deparou, resposta comportamental que tende a considerar ter sido resposta às alegadas reiteradas ofensas físicas e verbais do ofendido.” É necessário estabelecer este enquadramento para se entender que o Arguido não tinha qualquer intenção em matar o Assistente, nem o queria fazer, pois se o quisesse fazer teria-o matado mesmo à frente da testemunha CD...o que não sucedeu, prova evidente que o não queria fazer foi o facto de a testemunha naquele momento não se ter apercebido da gravidade dos ferimentos, recorde-se mais uma vez que o Arguido quando saiu do patamar, que no Acórdão é descrito como um abandono, na realidade o Acórdão não foi sério, pois da sua leitura à primeira vista parece que o Assistente ficou abandonado, sem ninguém, quando na realidade não foi verdade, como ficou demonstrado. Pelo menos entende a defesa que não pode afirmar-se com toda a certeza que o Arguido pretendia matar o Assistente, no limite o Tribunal deveria ter ficado na dúvida, entre o crime de homicídio simples na forma tentada, entre o homicídio privilegiado, nos termos do artigo 133 do Código Penal, refere que “Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.” Questiona-se, poderá a conduta do arguido ser apreciado nos termos do artigo 133 do CP? Cremos que poderá. De que requisitos depende e que factos preenchem esses requisitos? Os requisitos são dois, a primeira tem de ser compreensível e a segunda tem de diminuir sensivelmente a culpa do agente. Veremos os factos: Está dado como provado que o Arguido pediu ao Assistente N... que saísse, este provoca-o, vide depoimento de F..., das declarações do Arguido e do próprio Assistente, e o Assistente lhe desferiu um murro, e uma dentada. Ou seja o Assistente (vizinho do Arguido, no mesmo prédio) estava dentro da casa do Arguido, onde este vivia com a esposa e os dois filhos, a tinha acabado de ter relações sexuais nessa casa, o Arguido entra em casa, depara-se com a esposa nua e o assistente a apertar o cinto, pede ao Assistente que saia, este antes de sair dá um murro e desfere uma dentada, não é isto uma provocação que ate faz afronta a um homem fiel ao direito? Além do motivo se poder ter como compreensível, porque provocado por uma emoção violenta, no interior da casa de morada de família [nos crimes de violência doméstica a violência exercida no domicílio do ofendido é agravada, não poderá a contrario ser uma conduta atenuante, uma vez que os actos levados a cabo foram no imediato?] onde o Arguido foi provocado, além da emoção violenta a um valor social, tal facto assimilado à falta de consciência da gravidade do Arguido das facadas que desferiu, leva-nos a concluir pelo menos que poderá o Arguido ser condenado pelo crime de homicídio privilegiado, na forma tentada, artigo 133 do CP e artigo 22 do Código Penal.
20 - Ainda assim, assalta uma dúvida à defesa. Poderá o comportamento do Arguido ser apreciado à luz do artigo 144 do Código Penal, crime de ofensas à integridade física grave?, Pois “Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a: (…) d) Provocar-lhe perigo para a vida; é punido com pena de prisão de dois a dez anos.”
21 - No presente caso pelo menos são três os crimes que em potência poderiam ser imputados ao arguido o crime de homicídio simples, artigo 131 do CP, homicídio privilegiado, artigo 133 do CP, ambos na forma tentada, artigo 22 do CP ou ofensas à integridade físicas graves, artigo 144 do CP. O Tribunal optou por condenar o Arguido pelo crime de homicídio simples na forma tentada, artigo 131 do CP, conjugado com o artigo 22 do Código Penal, mas face à factualidade dada como provada, às circunstâncias concretas e particulares, cremos que deveria ter decidido por punir o Arguido pelo crime de Homicídio Privilegiado na forma tentada, art.º 133 do CP, conjugado com o artigo 22 do CP. O que não fez e como verificamos da prova produzida, poder-se-ia ter concluído dessa forma. Ainda que assim não se entenda, e manter-se a punição pelo crime de homicídio simples, na forma tentada, pelo menos ao nível do dolo deverá o dolo directo, de que vem acusado, ceder para uma figura mais ténue ao nível do dolo eventual ou negligência consciente.
21 - No que concerne aos danos do Ofendido N... foi dado como provado que:
“(…) necessita de cirurgia estética com vista a remover as cicatrizes de que ficou a padecer, cirurgia essa que foi orçamentada em 15.000 €.
O ofendido sentiu dores, durante e depois da agressão de que foi alvo e a passou a ter dificuldades em dormir.
O ofendido sente-se triste e diminuído perante si próprio e terceiros com as cicatrizes que exibe, as quais, sendo visíveis, lhe recordam, todos os dias, do sucedido.”
22 - Quanto à cirurgia estética apenas foi junto aos autos, um documento que constitui um orçamento a fls. 380 e 381 dos autos, salvo o devido respeito, tal documento desacompanhado de qualquer relatório médico, não pode ser valorado da forma como o foi. A prova deve ser valorado de forma livre, nos termos do artigo 127 do CPP, porém tem de haver o mínimo de racionalidade quanto ao meio. Um orçamento sem um relatório a aferir da sua necessidade não pode valer para condenar o Arguido, numa indemnização que não foi pedida, pois se ela fosse necessária teria já sido realizada a expensas do Assistente e este teria deduzido o PIC o que não fez por manifesta negligência. Outro facto que não poderemos desligar deste é o de que “(…) passou a ter dificuldades em dormir.” Salvo o devido respeito, as dificuldades em dormir deveram-se a culpa exclusiva da conduta do assistente? Ou a vergonha que o Assistente sente, pois ainda vive no prédio onde ocorreu a infidelidade e a conduta criminosa de que o Arguido vem condenado, tal, pelo menos em parte será reflexo dessa vergonha que sente? Foram factos que o Tribunal não questionou e devia ter questionado o Assistente sobre os mesmos. Porque é legítimo questionar essas afirmações. Relativamente ao relatório do Instituto Nacional de Medicina Legal, que importa para o autos, é de ao nível funcional apenas na manipulação e preensão: revela uma diminuição da sensibilidade na extremidade distal do indicador esquerdo, todos os restantes parâmetros não têm alterações. Ai nível situacional todos os parâmetros são sem alterações, que ao nível diário, afectivo, social e familiar, pois se o Assistente estivesse afectado não constaria aqui um item?, o mesmo se diga quanto à sua vida profissional sem qualquer alteração. Não se realizaram exames complementares e de diagnóstico, pois segundo as regras da experiencia comum, se houvesse queixas ou perturbações seriam pedidos novos relatórios e exames a fim de serem devidamente analisados, o que só reforça a posição da defesa quanto aos danos que não peticionou, mas que serviram para condenar o Arguido, sem que o Tribunal tivesse verificado, como se lhe impunha, no âmbito do seu poder oficioso, ou questionar em que medida o assistente contribuir para o resultado ou se a vergonha sentida ao espelho ou se o crime de que foi vítima o lembra da sua conduta moral pouco recta. A cura das lesões foi fixada em 25-12-2014, num total de 30 dias para o trabalho profissional e sendo 15 para o trabalho em geral. Quanto à conclusão do INML (…) atento o instrumento utilizado, e a zona do corpo atingida (…) são idóneas a produzir a morte (…) [e acrescenta] produzir uma situação de perigo para a vida.”
23 - Ou seja, do relatório médico poderemos enquadrar os três crimes acima descritos, por um lado homicídio simples tentado ou homicídio privilegiado tentado e por outro ofensas à integridade física grave até pela redacção do texto “produzir perigo para a vida”. Mas é ao Tribunal que cabe o dever de decidir onde integrar os factos e de subsumir os factos às normas e aplicar o direito. Na dúvida deverá absolver o Arguido. No caso concreto, deverá proceder à qualificação do crime e aplicar uma pena e definir a sua execução. O facto provado de o “ofendido sente-se triste e diminuído perante si próprio e terceiros com as cicatrizes que exibe, as quais, sendo visíveis, lhe recordam, todos os dias, do sucedido.” Deverá ser imputado ao próprio Assistente que concorreu para as suas lesões provocando um terceiro, e a vergonha que vê quando se olha ao espelho mais não é a vergonha de ter uma relação amantizada, com um vizinha do mesmo prédio, de o fazer na casa dos amigos, veja-se o depoimento de S…, em 28 de Setembro de 2016, que refere especificamente que eram amigos e que se desentenderam, não querendo revelar as razões, provavelmente porque reatou a sua relação com o Assistente, com quem vive. Se se sente diminuído perante os vizinhos e amigos é porque recordam a infidelidade dele vivida no mesmo prédio, que agora é de conhecimento geral na zona. Quanto a esse facto o Arguido nada poderá fazer. Citando Cícero: O Tribunal deveria no mínimo ter ficado na dúvida e dar o facto como não provado, relativamente à vontade de matar e ao relembramento do episódio sempre que o Assistente se vê ao espelho, será que se lembra apenas do crime ou também se lembra da infidelidade cometida no prédio em casa do vizinho, como os outros factos também deveriam ser dados como não provados, nomeadamente o necessitar de uma cirurgia estética desacompanhada de qualquer relatório médico.
24 - A decisão padece do vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão. Ora o Arguido nunca quis atentar contra a vida do Assistente e o Acórdão proferido padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, consagrado no artigo 410 n.º 2, al. a) do CPP, o qual se argui nos termos e para os legais efeitos. Tal vicio determina o reenvio do processo para novo julgamento, com a produção de prova necessária ao suprimento do mesmo, nos termos do disposto nos artigos 426 e 426-A do CPP. Sem prejuízo da nulidade da decisão por violação do disposto na alínea c), do n.º 1 do artigo 379 d o CPP, o Acórdão em crise padece ainda do vício da al. a) do n.º 2 do artigo 410 do CPP. Verifica-se a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o Tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa.
25 - Tem de se aquilatar para não subsistirem dúvidas se o Arguido tinha ou não intenção de tirar a vida ao Assistente, se o tinha, se o Arguido pode beneficiar do crime de homicídio privilegiado na forma tentada, ou se ao invés o crime é de ofensas à integridade física? Por outro lado interessa descortinar, se a cirurgia é necessária, se os danos que o Assistente descreveu se devem todos por culpa do Arguido ou se o Primeiro contribuiu de alguma forma para o resultado, se a sua visualização ao espelho o relembra só o crime ou se o relembra a vergonha que deverá sentir perante os vizinhos, e se tem acompanhamento médico de especialidade, se toma comprimidos para dormir, quais, onde estão os recibos, e as prescrições médicas, requerer ao Centro de Saúde e Hospital as sua ficha clínica e averiguar esses danos se existem ou não pois não estão minimamente documentados, para além de que o relatório do INML não refere qualquer limitação profissional, pessoal ou situacional. Assim, verifica-se a existência de tal vício quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o Tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto relevante [Se foi expedito a comunicar a alteração dos factos, e comunicar a intenção de proceder ao cumprimento do disposto no artigo 82-A do CPP, também poderia ser igualmente expedido em requerer uma perícia médico legal para saber se se verificam as lesões do Assistente, que constam dos factos provados, e que importaram a sua condenação], acarretando a normal consequência de uma decisão de direito viciada por falta de suficiente base factual, ou seja, os factos dados como provados não permitem, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador.
26 - Com tal omissão na investigação, ficou criada uma situação de insuficiência de matéria de facto provada para a decisão, o que constitui o vicio da al. a) do n.º 1 do artigo 410 do CPP, pelo que deve o processo ser reenviado para novo julgamento nos termos do artigo 426 n.º 1 do CPP, a fim de determinar a necessárias provas tidas por pertinentes.
27 - Nos termos do artigo 412 n.º 2 do CPP, versando a impugnação matéria de direito deve especificar-se, como referem as al. a), b) e c), as normas jurídicas violadas, o sentido em que o Tribunal interpretou a norma e como a deveria ter interpretado, e qual a norma jurídica a aplicar.
28 - Andou bem o Acórdão ao não condenar o Arguido pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada, ainda assim, o Tribunal, com as provas concretas que apurou, deveria ter ousado e interpretado essas provas, de outra forma, pelo menos, considerando o homicídio privilegiado, artigo 133 do CP, na forma tentada, e se assim não fosse, pelo menos ao ao nível da culpa e do dolo deveria ter considerado a culpa e o dolo de uma outra forma como iremos analisar.
29 - Efectivamente o Artigo 40 e o artigo 71 encontra-se violado por não ter sido feita correcta interpretação dos critérios, vejamos em que modo. Conjugando as duas normas podemos afirmar que a protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração). A prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos.
30 - Ora, no caso concreto o dolo com que actuou o arguido não é intenso e das necessidades e exigências de prevenção geral justifica-se a aplicação de uma pena próxima do limite mínimo, pois a comunidade entende, que não obstante. Ora nos termos do artigo 71 do CP o que se pretende é que na determinação da medida da pena está subordinada ao princípio da proibição da dupla valoração. Nos termos do artigo 72 n.º 2 do CP, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que não, fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias constantes das alíneas a) e f), consideramos que co-fudamentam a pena concreta aplicável, cfr. Doc artigo 71 n.º 3 do CP. Devendo ainda ser aplicada a qualificativa de atenuação especial, prevista no artigo 73 do Código Penal. Ora o Tribunal a quo faz uma dupla valoração, entre a aplicação do artigo 40 do CP e do do artigo 71 do CP, olvidando, a atenuação especial que o Arguido merecia nos termos do artigo 73 do Código Penal.
31 - O Arguido manifestou sempre o seu arrependimento e de que agiria de outra forma se tivesse sabido as circunstâncias graves em que agiu, tendo em diversas ocasiões manifestado efectivo arrependimento. O arrependimento é um ato interior, devendo essa demonstração ser visível de modo a convencer o tribunal que se no futuro vier a ser confrontado com uma situação idêntica, não voltará a delinquir. Ao arguido foram impostas as medidas de coacção de proibição de contactos com o Assistente e com a sua esposa Maria F..., tendo desde essa data habitado em casas distintas, e nunca tendo tido contacto entre ambos. Cumprindo o Arguido fielmente as medidas de coacção que lhe foram impostas, se assim é, o Tribunal a quo deveria valorar a capacidade de cumprimento de medidas e injunções por parte do Arguido valorando os motivos em que o Arguido foi colocado, e ter atenuado especialmente a pena nos termos do artigo 72 n.º 2 al. b), pois este foi vítima de uma “por provocação injusta ou ofensa imerecida.” Pois o Arguido foi traído pelo vizinho com a sua esposa dentro da sua casa de morada de família, e não obstante o facto de o Assistente dever sair sem comentários, ainda lhe desfere murros e morde o Arguido, pelo que nessa sequência o Arguido age para se defender dessas ofensas imerecidas. Nesse particular deve a pena ser especialmente atenuada, nos termos do artigo 73 do Código Penal. Para além de que o Arguido só não reparou mais cedo os danos porque não sabia que o podia fazer e em cumprimento da medida de coação imposta, pois assim que soube que o poderia faze, vide declarações do arguido, sessão documentada em acta de 2 de Novembro de 2016, o Arguido, dentro da sua condição económica ressarciu imediatamente o Assistente em € 5.000,00 (cinco mil euros), documentado em acta tal impossibilidade do Arguido, tendo o Assistente acusado a recepção do cheque para pagamento dos danos civis, não peticionados, a fls 446 onde o Assistente refere “por lhe ter sido solicitado pelo arguido F..., declara ter recebido do mesmo a quantia de €5.000,00 (cinco mil euros), cfr, cheque sobre o Novo Banco com o n.º 5956216743, datado de 22.11.2016, por conta do valor a ser doutamente arbitrado a título de indemnização cívil.”
32 - O Tribunal a quo ao tomar conhecimento do requerimento do Assistente, deveria, nos termos do artigo 371 do CPP reabrir a audiência, pois esse acto do Arguido, por só nessa data saber que poderia indemnizar e entrar em contacto com o Assistente para o indemnizar, justificaria a reabertura da audiência, para a produção de prova suplementar, só oficiosamente o Tribunal o pode requerer, não podendo tal facto ser querido pelas partes. Tal facto era susceptível se ser valorado na determinação da sanção reduzindo a necessidade de pena e a sua eventual suspensão na execução.
33 - O que o Arguido proferiu no Tribunal ao nível do arrependimento tem de ser valorado pelo Tribunal, no sentido de não voltar a cometer esse ou outros crimes, recorde-se que o arguido é primário e contra ele não correm outros processos, apenas figura como lesado ou testemunha. A declaração de arrependimento além de ser declarada pelo Arguido, face ao desconhecimento que este tinha dos factos, porque não queria ofender a vida do Assistente, corresponde à realidade que o Arguido, assim que soube que poderia compensar o Assistente, assim o fez dentro das suas possibilidades. De juízo de prognose favorável o arguido terá de beneficiar do cumprimento das medidas de coacção de não contacto com o Assistente e a esposa, que sempre cumpriu, o que mostra uma vontade e um propósito de acordo com o direito, de o Acórdão e a condenação de per si funcionarem como censura ao cometimento de crimes, a ausência de qualquer condenação, e a boa conduta tida, pios o crime já ocorreu há mais de dois anos e nunca o Arguido desrespeitou as medidas de coacção, e até arbitrou uma indemnização dentro das suas possibilidades ao Assistente. Para além de que as circunstâncias provadas de que o Arguido chegou a casa e deparou-se com um cenário de infidelidade, na sua casa, morada de família, com um seu vizinho, não agiu contra este, antes de este lhe ter desferido um murro e o morder, tais factos não demonstram a personalidade de um assassino que quisesse matar o seu vizinho, mas antes reagiu a uma provocação injusta e ofensa imerecida. Note-se o que atrás ficou demonstrado espelham de forma sintética aquilo que aconteceu, pois as circunstâncias, de infidelidade no interior da casa, as provocações do Assistente, modus operandi, descoordenado não permite concluir pelo homicídio, e nunca o Arguido demonstrou insensibilidade, antes pelo contrário, sempre colaborou em todas as fases do processo, prestando declarações e esclarecimentos que se impunha. Todos estes factores são suficientes para fazer o Tribunal repensar a pena aplicada e suspende-la na sua execução, a manter-se a condenação pelo crime de homicídio simples tentado, artigo 131, pois se o for nos termos do artigo 133, privilegiado na forma tentada, também deverá reduzir a pena para o mínimo legal e suspendê-la na sua execução, cumprindo assim com o artigo 50 do Código Penal. É certo que há sempre margem de subjectividade no que concerne à determinação da medida concreta da pena, mas essa subjectividade é sempre avaliada segundo os critérios da lei, e obviamente que como ficou demonstrado o Arguido colaborou, esclareceu, cumpriu, ressarciu, as provas deve ser avaliadas a seu favor, daí concluir o Arguido que no caso em apreço se sente prejudicado por uma decisão injusta.
34 - O Colectivo não fez correcta interpretação dos critérios estabelecidos nas disposições conjugadas dos art. 40 n.º 1 e 71 n.º 1 e 2, als a) a c), e) e f) do CP, e artigo 72 n.º 2 al. b) c) e d), normas violadas, devendo o Tribunal diminuir as exigências de prevenção geral e especial. Ora, os motivos que determinaram a sua conduta, o arrependimento manifestado pelo Arguido, as suas circunstâncias pessoais, nomeadamente, a sua idade, ausência de antecedentes criminais, a sua longa vida de trabalho, o cumprimento das obrigações demonstram uma vontade férrea de viver de acordo com a lei e o direito. Facto reflectido no seu relatório social, dado como provado e pelas testemunhas por ele arroladas, que o corroboraram, para além de que já após os factos o Arguido foi promovido no sei trabalho, facto que deverá merecer confiança por parte do Tribunal de que a mera censura de uma pena é suficiente para as finalidades da punição.
35 - Em casos de crimes desta natureza a ausência de antecedentes criminais não é irrelevante, uma vez que são altas as exigências de prevenção, não nos podemos esquecer do contexto particular e das ofensas imerecidas que o Arguido foi vitima, no seu interior da sua casa de morada de família, pede ao Assistente para sair, este ao sair provoca o Arguido, desfere um murro e dá-lhe uma dentada, após os factos não o deixou sozinho, ficou com a testemunha CD..., que na altura e que o Arguido saiu, não havia percepção da gravidade dos factos. Não pode o Tribunal exigir outra conduta, quando na realidade ocorreram eventualmente ofensas à integridade físicas graves, mas esses factos necessitam de um apuramento diferente, não houve de todo foi vontade em querer matar, basta ouvir o depoimento em primeiro interrogatório e os prestados em audiência pelo Arguido e o despacho que apreciou o primeiro interrogatório anda mais próximo da realidade do que o provado no acórdão, se bem que o acórdão vai ao encontro do despacho inicial nos temas que já acima apuramos, mas ainda assim não permite com toda a certeza afirmar que havia intenção de matar o Assistente, na dúvida deve o Arguido ser absolvido da prática desse crime, se o Tribunal assim entender deverá absolver por si só do crime ou encontrar outra solução dentro da matéria de facto provada, e eventualmente ordenar a repetição de provas que possam influir no mérito da causa e ter a certeza do que sucedeu.
36 - O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal. Por outro lado, a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Mas, em termos jurídico-constitucionais, é a ideia de prevenção geral positiva ou de integração que dá corpo ao princípio da necessidade de pena.
37 - As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores, neste caso concreto há um sentimento de menor exigência por parte da comunidade), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento, ressarcimento, boa conduta após os factos), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente, que é diminuta. As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano. Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
38 - O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece que o modelo de prevenção acolhido pelo Código Penal - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa. Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
39 - As circunstâncias e critérios do artigo 71.º devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
40 - Ora, do que se encontra supra descrito de razões de prevenção geral e especial, e do que se descreveu no Acórdão, conclui-se “A acusação pugna pelo dolo directo e o Tribunal afirma-o.” Pese embora em poucas palavras o Acórdão tente explicar o dolo na realidade apenas refere que a zona afectada que aloja órgãos vitais é suspcetível de colocar e causa, ,as não se pode olvidar que as facadas não foram profundas e foram descoordenadas, n´´ao existiu assim qualquer intensão dolosa de querer matar, pelo menos de forma directa e ainda que possam colocar em causa a vida, há que distinguir sempre entre o homicidio simples na forma tentada ou homicídio privilegiado na forma tentada e as ofensas à integridade físicas graves, o que não foi feito pelo Tribunal e deveria ter sido até para se aperceber da intensidade do dolo e se o mesmo existiu, e que tipo de dolo, uma coisa é certa dolo directo não foi, pois o arguido não quis tirar a vida do assistente. Nos crimes de homicídio, ainda que se quedem pela fase da tentativa, as exigências de prevenção geral positiva são intensas, porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. Mas atentas as circunstâncias particulares que podem privilegiar o homicídio a que a comunidade não se opõe, e os factos podem até concluir pelo homicídio privilegiado, na forma tentada, reduz a validação contrafatica da norma. Por isso, a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na afirmação do direito reclama uma reacção mais benévola do sistema formal de administração da justiça, traduzida na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e de assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito, que no caso concreto face à ofensa moral do Arguido, na sua própria casa, um seu vizinho, que foi amigo, que provoca o Arguido faz pelo menos penar que a comunidade apenas quer ver o Arguido punido, mas que se conforma que este esteja em liberdade.
41 - Ao Arguido não faltou a consciência de estar a praticar um ilícito, mas não queria matar o Assistente, mas esse ilícito, embora não sendo de todo desculpante, é em certa medida compreensível pelo desvalor moral e da provocação injusta e imerecida, artigo artigo 72 n.º 2 al. b) do CP, e ademais não agiu com conhecimento e vontade de realização de um tipo objectivo de ilícito (matar o vizinho) – actuou com o propósito de se defender das agressões de que foi alvo, um murro e uma dentada, situação diferente é a reacção do Arguido que até podem ser vistas à luz de um excesso de legítima defesa. A legítima defesa, como causa exclusória da ilicitude, constitui o exercício de um direito: o direito de legítima defesa que tem, entre nós, assento na Constituição, no Código Civil e está previsto para efeitos penais no art. 32.º do C. Penal, estando dependente a sua capacidade exclusória da ilicitude da verificação dos seguintes requisitos: - agressão actual e ilícita; - defesa necessária e com intenção defensiva. Podia ter havido um excesso de legítima defesa, pois o arguido foi agredido e mordido, pelo Assistente, sem que este tenha dito nada, a não ser que saíssem facto fado como provado. Como podemos valorar a conduta do Arguido? Ainda assim este situar-se-ia entre as causas de exclusão da culpabilidade: circunstâncias que impedem que determinado acto considerado ilícito pela lei, seja atribuível de forma culposa ao seu autor, motivos que anulam, pois, o conhecimento ou a vontade do agente.
42 - Na compreensão do dolo, como elemento do tipo (elemento subjectivo do tipo), o Recorrente a ter atuado com dolo não pode concluir-se que actuou com dolo directo, na sua forma intensa, a ter actuado dessa forma sóa forma menos intensa poderia ser condiderada (dolo directo – art. 14.º, n.º 1, do CP). Não revelando um particular grau elevado de energia criminosa as facadas foram pequenas, aliás o próprio meio era uma canivete, feridas mais ligeiras e essencialmente na face e membros, o pescoço não foi atingido, e quanto ao toras apenas hã uma navalhada “Torax cicatriz linear vertical na linha média axilar esquerda com 5 cm de comprimento, cicatriz arredondada com 1 cm de diâmetro na região dorsal esquerda” vide relatório INML página 256, o crânio não foi afectado, e as facadas como resulta da sentença são descoordenadas o que não indicia qualquer energia criminosa particularmente intensa, e que ao nível do dolo deverá ser tido como um dolo eventual, ou uma conduta negligente, ainda que grosseira. De relevar ainda que o arguido não necesitou de ser retirado do local por ninguém por sua livre iniciativa parou a acção tal facto deverá ser considerado na culpa e na apreciação da sua conduta. A responsabilidade em Direito Penal é genericamente, por facto doloso. Só excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. 13º CP).
43 - Dentro da estrutura do dolo, o elemento intelectual precludido sempre o elemento volitivo, porque só se pode querer aquilo que previamente se conheceu, no caso concreto, tendo em conta o relatório social, a condutas do arguido, a conduta do Assistente infiel dentro da casa de morada de família deste, provocando o Arguido, dentro da sua casa depois de ter tido relações sexuais com a sua mulher, e a sua postura e pouca intensidade de energia criminosa e descoordenada e o grau de culpa diminuto e ainda o “dolo do arguido (…) foi não é intenso, pode até ser uma negligência grosseira, pois exigências de prevenção geral e especial, que são diminutas nesta caso particular, terão de a este crime em concreto aplicar próxima do limite mínimo à que foi escolhida na moldura penal, essa pena terá de se relacionar com o grau de culpa diminuto do Arguido, ou seja muito baixo, daí que a pena cabida à incriminação tenha excessiva, para não dizer exuberante face aos factos com que o Arguido foi confrontado. Quanto ao elemento intelectual do dolo interessa ainda dizer que tem que ser um conhecimento actual, e um querer, ora o Arguido não agiu com conhecimento necessário, nem queria o resultado do desfecho morte do Assistente. Quanto ao elemento volitivo – o querer – aqui distinguem-se basicamente três espécies de dolo (art. 14º/1, 2 e 3 CP), - dolo directo de primeiro grau ou intenção, assumido pelo Acórdão, o que muito estranha face à ausência de prova e não produção de prova de peritos que pudessem qualificar o caso concreto. Nas situações de dolo eventual, que é a forma mais ténue de intensidade da relação do querer do agente para com o facto por ele praticado, o agente representa, prevê como possível que da sua actuação possa ocorrer um determinado resultado lesivo, um determinado tipo crime. E actua conformando-se com a possibilidade dessa realização, actua conformando-se com a possibilidade de a sua actuação desencadear a ocorrência do facto típico por ele previsto, é o chamado dolo eventual (art. 14º/3 CP). Enquanto que da estrutura do dolo fazem parte dois elementos – o elemento intelectual (conhecer) e o elemento volitivo (o querer), como acontece na negligência inconsciente; mas não há nunca o elemento volitivo. Dos dois cenários acima colocados, afastam-nos do dolo directo previsto nos termos do artigo 14 n.º 1 do CP e punido pelo Acórdão. O Tribunal de recurso terá de dilucidar esta questão.
44 - E também a intensidade do dolo é reflectida em termos da medida da pena, no âmbito do art. 72º CP. Aqui deve valorar a ausência de antecedentes criminais, a boa conduta do agente, o cumprimento das medidas de coacção, o facto de já ter ressarcido o Agente de acordo com as suas possibilidades, já pagou cinco mil euros, o Arguido foi vítima de uma provocação injusta e ofensa imerecida, houve arrependimento sincero do agente, tendo reparado os danos ou parte deles e já decorreu mais de dois anos, mantendo o agente boa conduta. Ponderados estes factores estamos perante um dolo muito diminuído ou uma conduta negligente consciente, mas este assunto será bem decidido por V. Exa. Venerandos Desembargadores.
45 - Face ao que fica expendido o Recorrente/Arguido que tal circunstância deverá servir para privilegiar o crime, nos termos do artigo 133.º do Código Penal e não, como se fez no Acórdão ora sob recurso, servir para qualificar o dolo como directo, pelo que deverá, nesta parte ser o mesmo revogado.
46 - O limite mínimo é de um ano e sete meses e seis dias de prisão e o limite máximo são 10 anos e 8 meses de prisão, no homicídio tentado simples, artigo 131 do CP. Pois o Tribunal não averiguou, como se lhe impunha o homicídio privilegiado na forma tentada, artigo 133, ou o crime de ofensas à integridade físicas graves. No caso vertente, o Tribunal refere que o grau de ilicitude é mediano, reputa como mediano porque o agente agiu motivado de querer matar, nada nos diz isso, e que refere que o agente queria tirar a vida. Não podemos alicerçar nem acompanhar o Acórdão nesta matéria, pois o Tribunal não esgotou todos os meios para poder dilucidar esta questão, nem cuidou de saber se a conduta era privilegiada ou se integraria as ofensas à integridade físicas graves, que também contem o dano morte. E o Arguido deparou-se na própria casa de morada de família, com uma situação de adultério, com um vizinho do prédio, convidou-o a sair e o Assistente agride-o e só aí o Arguido se defende, chamar a isto o querer a morte. Se quisesse a morte não abandonaria o local sem o resultado. Questão que ficou por esclarecer, o Arguido sair convencido da não gravidade da situação, a testemunha e vizinha CD...confirma essa versão, mas ficou por esclarecer que o Arguido se tinha vindo embora se não houvesse ninguém no patamar. O Tribunal não entende tal facto como importante e relevante para determinar a intenção do arguido e se agiu com dolo e que tipo de dolo ou se foi só negligente? Questão que fica por resolver.
47 - Por outro lado deve relevar a sua ausência de antecedentes criminais. Quanto à confissão refere o acórdão “A confissão dos factos por parte do arguido (ainda que não espontânea, não no início da audiência).” Ora o Arguido sempre manteve ao longo do processo a sua versão dos factos. Os factos na data do julgamento tinha ocorrido há dois anos, é normal que nem todos os pormenores se recordem com a exactidão, mas o Arguido foi ouvido em primeiro interrogatório, que foi exibido no julgamento, e aí há um memória maior próxima dos acontecimentos e aqui damos por reproduzidos o que acima transcrevemos sobre o despacho que aplica as medidas de coação, o Arguido sabe que cometeu um ilícito, quer pagar pelo ilícito cometido e não se poupou a esforços, quer ao nível das declarações, quer no cumprimento de todas as obrigações que lhe foram impostas. Considera essa afirmação no acórdão não verdadeira e deveria merecer uma qualificação diferente por parte do Tribunal a quo. O Arguido encontra-se bem inserido. Relativamente às fortes necessidades de prevenção geral, faltou ao Tribunal ponderar o homicídio privilegiando e as circunstâncias que descrevemos quanto ao grau da ilicitude, o que fará diminuir as exigências de prevenção. Pelo que a pena aplicável é excessiva, viola o princípio da culpa, pois sendo a sua culpa diminuta, a pena nunca poderá ser superior à sua culpa, sendo esta diminuta a pena será diminuta, até porque as exigências de prevenção, que se reconhecem e não se olvidam, não são tão elevadas no caso concreto, até porque em causa está a falta de querer, o elemento volitivo na produção do dano morte.
48 - O Tribunal entendeu não suspender a pena de prisão, nos termos do artigo 50 do CP. Ora é muito curta a justificação do Tribunal a quo para não dizer displicente, pois não olhou para o caso concreto, volta-se a frisar o Assistente, estava na casa de morada de família do Arguido a ter relações extra-conjugais, com o sua esposa, sendo o Assistente vizinho, e o Arguido, não tinha qualquer intenção de o matar, pois o Tribunal não esgotou todos os seus poderes, foi o Arguido provocado dentro da sua casa e só então agiu, sem nunca ter verdadeira consciência do acto, o que nos remete para a sua falta de intenção, e ao seu fraco dolo, se não negligente conduta. Estes factos por si deveriam fazer ponderar o Tribunal pela suspensão da execução da pena de prisão, que em nada chocam a prevenção geral, e que se complementam pela prevenção especial, positiva ou negativa, na ausência de antecedentes criminais, a sua boa conduta, o ressarcimento dentro das suas possibilidades actuais de um montante a título de indemnização, o cumprimentos das medidas de coacção, facto que o não levou a cumprir mais cedo com a reparação da lesão, a confissão e colaboração ao longo do inquérito, após os factos a arguido foi já promovido no seu trabalho, o que indicia que a sociedade não vê tal suspensão na sua execução como uma impunidade como quer fazer denotar o Tribunal a quo.
49 - Aliás, a suspensão da prisão na sua execução depende de um juízo de prognose favorável que o Tribunal nem sequer cuidou de fazer pelo que no que concerne a esta questão, de mal fundamentada, equivale à sua não fundamentação e ao vício de omissão de pronúncia, que desde já se arguiu com as legais consequências. Como Refere Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, pág. 51. A suspensão da pena de prisão tem as seguinte modalidades: A – A suspensão da pena tout court. B – A suspensão da execução d apena com deveres. C – A suspensão da pena com regras de conduta. D – A suspensão da pena com deveres e com regras de conduta. E – A suspensão da execução da pena com regime de prova. Ora o Tribunal poderia ter optado por qualquer destas modalidades, entendo, a defesa que se o tivesse feito, com a imposição de um regime para prova, cumpriria as finalidades da punição quer as de prevenção geral, quer as de prevenção especial.
50 - Ora ao não proceder desta forma o Tribunal a quo violou o artigo 18 n.º 2 da CRP, na vertente de que só devem ser restringidos os direitos para salvaguarda os interesses constitucionalmente protegidos. Só nessa medida devem ser restringidos, mas o Tribunal não fez correcta valoração tendo omitido ou deficientemente em três parágrafos é que justifica de forma vaga e genérica sem recorrer aos factos concretos, se não se trata de um omissão de pronúncia é no mínimo um erro de direito, neste sentido vide Figueiredo Dias.
51 - Assim sendo o Tribunal a quo interpretou erradamente e, em consequência, violou o disposto nos artigos 40 n.º 1, e 2, 50 n.º1, 71 n.º 1 e 2, 77n,º 1 do CP.
52 - Damos aqui por integralmente reproduzidos os argumentos tecidos supra sobre os factos dados como provados, cuja prova produzida requeria outra decisão mais favorável ao Arguido, bem como as provas concretas a renovar, que também na parte cível o devem ser, porque foi a responsabilidade criminal do Arguido que ditou a responsabilidade civil do Arguido.
53 - O Ofendido N... constituiu-se assistente e não deduziu pedido de indemnização cível, por sua inércia, pois podê-lo-ia ter feito e não o fez e entende-se porque, pelo que acima foi dito e que aqui voltaremos. Entende o Recorrente que, uma vez que houve constituição de assistente e não houve sequer propósito de dedução de pedido cível de indemnização, não deveria ter havido lugar a atribuição oficiosa de indemnização tão generosa - nos montantes supra referenciados - sendo certo que entende, ainda assim, ser a mesma desproporcionada. Como se disse, impõe-se também e ainda a verificação de “particulares exigências de protecção da vítima.” Agora aqui, quer-nos parecer insuficiente a fundamentação decisória. Na verdade, como se colherá, limitou-se o Tribunal a quo a referir que a reparação decorre tão só da prática do crime, o qual directa e necessariamente causou danos, diz-se, adiantando-se depois, que se mostram preenchidos todos os requisitos da responsabilidade civil previstos no art.º 483º do CC: “Cumpre, pois, quantificar e atribuir indemnização já no que diz respeito à ilicitude, dolo e nexo causal a prova é ampla e clara.” “Está provado que o ofendido necessita de cirurgia plástica com vista a remover as cicatrizes de que ficou a padecer na sequência da agressão de que foi alvo.” Mais ousa dizer “Está provado que o custo de tal cirurgia é de 15.000 € e deve ser esse o valor que o arguido deve suportar (…)”
54 - Esta prova é feita com base num orçamento que não veio sequer acompanhada de um relatório médico? É crível que um tribunal possa admitir um orçamento individual, desacompanhado de qualquer relatório ou necessidade. Certo é que o orçamento foi junto e não foi impugnado, mais o Tribunal comunicou uma alteração não substancial dos factos, e o Arguido não apresentou defesa, abstemo-nos de qualificar a defesa do arguido nessa fase, por razões deontológicas. Mas se o Tribunal entendeu por oportuno e oficiosamente dar cumprimento ao artigo 82-A podia ao menos, requerer como meio de prova, ao INML a realização de um relatório médico, para aferir da necessidade dessa cirurgia.
55 - Mais grave deveria ter requerido ao Centro de saúde e ao hospital que acompanhou ou acompanha o Assistente, pois ficamos sem saber se o mesmo frequenta consultas, pois sobre isso nada é referido no processo, nem pelo Assistente. Cremos que o Assistente, se encontra recuperado, pois não há qualquer junção de elementos clínicos actuais que permitam ao Tribunal arbitrar uma elevada quantia. É essencial que se renove essa prova, pois do relatório do INML, não descreve lesões sem ser cicatrizes, fls. 254-257, ora a perícia ocorreu em 06-03-2015, seis meses após os factos o Assistente não tinha qualquer necessidade especial, nem o perito teve dúvidas sobre a sua recuperação, pois se o tivesse tido, certamente teria requerido exames e outros de diagnóstico.
56 - Também não foi questionado o Assistente, e deveria ter sido sobre os seus problemas de sono, se se deveram em exclusivo aos factos imputados ao Arguido ou se o mesmo também concorreu para os factos e em que medida. Ou se o facto de não dormir, também se deve à vergonha que deve sentir de toda a vizinhança saber que o mesmo mantinha uma relação amantizada com uma vizinha que vivia no mesmo prédio, pois o Assistente, ainda hoje vive lá, não foi questionado sobre essa vergonha, tal como o olhar ao espelho e que todos os dias se recorda, do que? Da infidelidade ou dos actos? Que actos uma agressão física ou uma tentativa de homicídio? Para a defesa não é claro que haja um homicídio simples tentado, poderá haver um homicídio privilegiado na forma tentada, como já acima ficou referido, ou agressões à integridade física grave, o que diminuirá o valor do pecúnio. Porque o Tribunal deveria ter lançado mão a outros mecanismos para saber das reais lesões do Assistente, pese embora as dores e o sofrimento sejam percepções individuais, não podem ser desacomonhadas dos competentes relatórios médicos. Até porque o serviço nacional de saúde funciona, existem instituições como a APAV que prestam apoio a vitimas de crime, a verdade é que o Assistente não junta um único elemento de prova de um medicamento tomado para dormir, uma única receita médica. As dores e o sofrimento são inquestionáveis. Mas vergonha sentida tem de ser analisada com mais prudência, pois não nos podemos olvidar dos motivos que estão na base, pois o Assistente concorreu para o resultado, pois foi este que primeiramente desferiu golpes e mordeu o Arguido. Neste arbitramento indemnizatório tal parece não ter sido levado em questão.
57 - Justifica, ainda, o Acórdão de que é o princípio da equidade que deverá ser o parâmetro para aferir a indemnização, e um “prudente arbítrio” atentas as circunstâncias do caso, ora como o Assistente não juntou qualquer elemento clínica actual, o documento que constitui um orçamento é desacompanhado de um relatório clínico, sobre a sua necessidade, o próprio concorreu para o resultado, a vergonha e a dificuldade em dormir, poderão ser tidas por razões próprias de vergonha que é natural que exista junto da vizinhança e de quem o conhece.
58 - Refere o Acórdão de que “As circunstâncias do caso concreto são as que resultam da matéria de facto assente.” Ora como acima a impugnamos, e dissemos as que impõem decisão diversa, e as que devem ser renovadas, por maioria de razão, para o arbitramento de uma indemnização cível, também o devem ser, pelo que damos aqui por reproduzida tudo o que foi dito a esse respeito por razões de economia processual, devendo quer ao nível dos factos que permitem ou não a qualificação jurídica, quer os danos sofridos pelo Assistente.
59 - Além da gravidade dos danos, é critério o grau de culpabilidade do agente e a situação económica deste e as demais circunstância do caso. Quanto ao grau de culpabilidade do Acórdão remete par ao dolo directo, como acima referimos e que aqui damos por reproduzido, não há dolo directo, poderá haver um dolo eventual ou uma negligência consciente, mas esse facto fica para decisão de quem de direito. Ao Advogado cabe tão somente colocar a questão para o Juiz decidir. Quanto às possibilidades do agente, aufere 1100€ mensais, embora nesta parte cível o Acórdão refira 110€, tal é deve-se a um lapso, e tem despesas de 850€, ora o Assistente já recebeu 5.000,00€, que o Arguido entende justa, adequada e proporcional. Refere ainda o Acórdão o seguinte: “Sabemos a extensão das lesões, o período de internamento e doença e sabemos que ainda hoje as cicatrizes lá estão a lembrar daquilo por que passou.” O período de internamento e de doença encontra-se documentado, o internamento durou de 24 de Novembro de 2014 a 1 de Dezembro de 2014, oito dias de internamento fls 255 dos autos. E a cura foi fixada em 25 de Dezembro de 2014, foram 30 dias segundo o INML, fls. 257. Tendo ficado apto para a sua vida normal e sem mais queixas, pois se as tivesse tinha acompanhamento médico especializado, o que não é possível determinar, porque essa prova não foi feita.
60 - A seguir o Acórdão anda bem e diz “No entanto, não devemos escamotear o que aconteceu e porque aconteceu.” Permita-se alguma liberdade poética para aqui chamar à colação o Romance da Raposa de Aquilino Ribeiro onde refere “Havia três dias e três noites que a Salta-Pocinhas – raposeta matreira, fagueira, lambisqueira – corria os bosques, farejando, batendo mato, sem conseguir deitar a unha a outra caça além de uns míseros gafanhotos, nem atinar com abrigo em que pudesse dormir um sonhinho descansado. Desesperada de tão pouca sorte, vinham-lhe tentações de tornar para casa dos pais, onde, embora subterrânea, a cama era mais quente e segura que em castelo de rei, e onde nunca faltava galinha, quando não fosse fresca, de conserva, ou então coelho bravo, acabado de degolar.”
61 - Ora o Arguido ao ser advertido da alteração optou por indemnizar o Assistente no valor de que podia dispor, tendo pago 5.000,00€, cujo valor foi já recebido e acusado pelo Assistente. Pensando o Arguido que assim aquilatava o problema. No entanto como tal arbitramento foi oficiosso, também oficiosamente o Tribunal poderia lançar mão para quantificar a indemnização mais próxima da realidade e na verdade não o fez, sendo necessário revalidar as provas sobre estes factos, nomeadamente requerer ao Centro de Saúde o historial clínico do Assistente, ao Hospital Central saber que consulta frequenta, que medicação toma relacionada com o evento e sujeitar o Assistente a nova perícia junto do INML para aferir, em concreto, os reais danos, só assim se fará justiça. A Relação amantizada também deve relevar nesta sede, e que foi o Assistente o primeiro a desferir golpes no Arguido, incluindo, morder-lhe, lo que diminui a culpa, a censurabilidade que em abstracto foi punido o Arguido. Salvo melhor opinião, entendemos ser algo mais o visado pelo citado art.º 82º-A.
62 - Ora, não cremos terem sido preenchidos estes cuidados na decisão em análise, pelos motivos acima descritos, mormente porque o Assistente contribuiu para os danos, encontra-se e sempre se encontrou representado por Advogado, poderia e deveria, pois foi notificado dos direitos que lhes assiste, nomeadamente o de formular o PIC, o que não fez. Não o fez porque não tem danos a apresentar e para justificar o valor junta apenas um orçamento que não se sabe o que visa, nem da necessidade dele, se tem de ser naquele hospital concreto, ou se o Serviço Nacional de Saúde poderá realizar a cirurgia. No caso concreto não há como refere e bem o M.º Juiz a quo, não há uma especial protecção da vítima, sendo que deverá o Tribunal absolver o Arguido da Indemnização arbitrada ao abrigo do Artigo 82-A do CPP, se assim não se entender deve reabrir-se a audiência para perceber os reais danos concretos no Assistente. Em todo o caso o Arguido já arbitrou 5.000,00€ ao Assistente a título de reparação que considera legitimo, uma vez que o Assistente concorreu para os danos e não juntou melhor prova e poderia tê-lo feito se ela naturalmente existisse.
Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências, Excelentíssimos Desembargadores, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente com as devidas e legais consequências, fazendo assim, Vossas Excelências, a competente e costumada JUSTIÇA!
Através de despachos proferidos a fls. 663 e 669, foram admitidos os recursos interpostos.
O MºPº respondeu á motivação do recurso apresentado recorrente/arguido, pugnando que seja julgado parcialmente improcedente o recurso interposto por este ( excepção feita à dever ser suspensa a pena de prisão de 5 anos em que o arguido foi condenado/ vide folhas 675 até 690).
O arguido respondeu à motivação do recurso interposto pelo MºPº a folhas 706 a 709.
Remetidos os autos para o Tribunal da Relação de Lisboa, o Exmª Sr Procurador Geral Adjunto, sufraga o recurso interposto pelo MºPº, e quanto ao recurso interposto pelo arguido, aduz dever ser o mesmo julgado parcialmente improcedente.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.
O arguido respondeu pela forma constante de folhas 750 a 768 dos autos, em 28 de Abril de 2017.
Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o presente recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do mesmo diploma, cumprindo agora apreciar e decidir.
Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso:
FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com o disposto no artigo 412° do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995, o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379° do mesmo diploma legal.
Por outro lado, e como é sobejamente conhecido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação (art. 412.º, n.º 1 do CPP).
O objecto do recurso interposto pelo MºPº, o qual é delimitado pelo teor das suas conclusões, suscita o conhecimento da seguinte questão:
-Dever ser suspensa na sua execução a pena de 5 anos de prisão pela qual o arguido foi condenado, ficando esta suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, com acompanhamento psicoterapêutico orientado para a interacção pessoal e social e com a fixação de uma condição, que poderá passar, pela entrega ao assistente, a título de compensação, do valor indemnizatório fixado, ou, em alternativa, em pena que se julgue justa e adequada.
O objecto do recurso interposto pelo arguido, o qual é delimitado pelo teor das suas conclusões, suscita o conhecimento das seguintes questões:
1.Ser a sentença nula, pois ao não enumerar o facto contido na contestação, a qual nem sequer foi considerada, pois no relatório do acórdão ali consta que “não foi apresentada contestação” violou o artº 379º nº1 c) e 374 nº2 do CPP, sendo nulo o acórdão por omissão de pronúncia;
2. Vícios da decisão contidos no artº 410º nº 2 al. a) a c) do CPP;
3.Impugnação da matéria de facto;
4.Impugnação da matéria de direito;
5.Violação dos artigos 40º nº1 e 2, 50º nº1, 71º nº1 e 2 , 77º nº1 do CPP, devendo ser suspensa a pena de 5 anos de prisão em que o arguido foi condenado.
Vejamos então:
O acórdão sob censura tem o seguinte teor (transcrição “ipsis verbis”de acordo com o suporte digital em CD enviado pelo tribunal “ a quo”, nos segmentos que relevam em concreto):
(…)
Relatório
O Ministério Público, para julgamento em processo Comum e com intervenção do Tribunal Colectivo, acusou:
F...,(…) .
imputando-lhe a prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs. 131º, 132º, nºs 1 e 2, alínea h), 22º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), 23º e 73º, todos do Código Penal.
O arguido não contestou.
Foram deduzidos pedidos de indemnização civil a fls. 275 e 283.
Procedeu-se à realização de audiência de julgamento com observância do legal formalismo como da respectiva acta consta.
A final o Tribunal procedeu à adição de factos instrumentais e concedeu ao arguido prazo para contraditar tais factos nos termos e para os efeitos do artº 82º-A do C.P.P., dando a conhecer a sua intenção de fazer uso de tal mecanismo.
O arguido não contestou os factos novos e não apresentou prova.
Nada existe nos autos que obste ao conhecimento do mérito da causa, designadamente nulidades, questões prévias ou incidentais ou excepções.
*
Fundamentação de facto
Factos provados
Discutida a causa provou-se que:
O arguido encontra-se casado com x desde o ano de 1998, tendo dois filhos em comum, (…)
No dia 25 de Novembro de 2014, o arguido saiu de casa de manhã e foi para o seu emprego tendo a esposa ficado em casa dado encontrar-se de férias.
Nesse dia, entre as 14h00 e as 14h15m, o arguido decidiu ir a casa a fim de entregar as chaves da garagem à mulher pois que a mesma necessitaria de tirar o carro da mesma ao fim da tarde.
Chegado a casa, ao abrir a porta da residência onde habitava com a sua mulher e os seus dois filhos, situada na Rua xxx, o arguido deparou-se com a presença daquela, nua, e da vítima N....
O arguido ficou inicialmente atónito no hall de entrada tendo dito ao N... “sai daqui seu filho da puta”, tendo-lhe também chamado de “cabrão”.
Quando o N... passou pelo arguido os dois envolveram-se à pancada tendo o N... desferido um soco no arguido bem como uma dentada no braço do mesmo.
Sentindo-se traído, o arguido, que se encontrava munido de uma navalha dotada de uma lâmina de inox com 8 cm de comprimento e 2 cm de largura, com cabo de cor azul, com os dizeres inscritos de "SAPEC agroquímica", desferiu com a mesma diversos golpes na vítima, N... , atingindo-o na zona do tórax, membros superiores e inferiores, e na omoplata.
Na sequência da agressão o arguido logrou abrir a porta da rua e empurrar o ofendido para o patamar do andar onde este ficou sentado no chão.
O arguido regressou então ao interior do andar, procurou a mulher e, dirigindo-se à mesma, disse-lhe “grande puta” e deu-lhe, pelo menos, um murro.
Saiu então de casa e deparando-se com o ofendido prostrado no chão desferiu-lhe ainda dois pontapés.
Com a descrita conduta, o arguido causou à vítima N... feridas do hemi-torax esquerdo, face posterior da omoplata, com cerca de 3 cm e outra no terço médio, com a mesma dimensão e profundidade e sangrenta; cicatriz da face linear vertical para nasal esquerda com 5 cm de comprimento; cicatriz torácica linear vertical na linha média axilar esquerda com 5 cm de comprimento, cicatriz arredondada com 1 cm de diâmetro na região dorsal esquerda; cicatriz linear no membro superior direito com 5 cm de comprimento na face palmar da 2ª falange do 1º dedo e cicatriz linear com 6 cm de comprimento na face posterior do terço médio do antebraço; cicatrizes lineares do membro superior esquerdo, face dorsal da raiz do 1º dedo com 2 cm de comprimento; cicatrizes lineares do membro inferior direito na face externa do terço inferior da coxa, com 1 cm de comprimento, e na face anterior do joelho, com 0,5 cm de comprimento; e cicatriz da face anterior do punho do membro superior esquerdo, com 3 cm de comprimento.
Sofreu ainda a vítima feridas inciso-contusa da face não profundas e referidas incisas na mão bilateralmente ao nível do 1º dedo da mão direita e coxa direita face lateral externa; e ferida incisa do antebraço direito.
Mais sofreu a vítima, como resultado da actuação do arguido, volumoso enfisema subcutâneo ao longo da parede lateral e posterior do hemitórax esquerdo e pneumotórax à esquerda, derrame pleural hemático homolateral e atelectasia total da língua, com colapso parcial do lobo superior e inferior esquerdo; e apresentava hipoestesia distal do dedo indicador esquerdo (exame médico de fls. 254 a 257).
As descritas lesões provocaram directa e necessária na vítima N... 30 dias de doença, com 15 dias de afectação da capacidade de trabalho em geral, e com 30 dias de afectação da capacidade de trabalho profissional (exame médico de fls. 254 a 257).
Atento o instrumento utilizado pelo arguido - uma navalha dotada de uma lâmina com 8 cm de comprimento - e a zona do corpo da vítima atingida (tórax, onde se alojam órgãos essências à vida), as lesões traumáticas sofridas por N... , por si só, são idóneas para produzir a sua morte, bem como, são susceptíveis de produzir uma situação de perigo para a vida.
Após ter cometido os descritos factos, o arguido ausentou-se do local levando consigo a navalha utilizada nas agressões a N... , a qual foi depois apreendida pela Polícia Judiciária, nesse mesmo dia, no Aeroporto de Lisboa, local de trabalho do arguido.
O arguido agiu com o propósito de tirar a vida a N... o que só não logrou alcançar por razões alheias à sua vontade, deixando-o no patamar do prédio sabendo-o necessitado de ajuda médica e crente que a morte sobreviria.
Tal resultado só não veio a ser alcançado, em virtude da imediata e tempestiva conduta médico-cirúrgica em tempo empreendida para salvar N... .
O arguido sabia que não tinha qualquer motivo que justificasse a prática dos actos que cometeu, e sabia ainda que ao agredir a vítima com uma navalha na zona do tórax, local onde se alojam órgãos vitais para a vida, lhe podia causar a morte.
Sabia ainda o arguido que a utilização de uma navalha nas descritas circunstâncias, atenta as suas características, se tornava num meio especialmente perigoso para a vida de outrem, e, por isso, muito mais censurável.
O arguido agiu movido por sentimentos de ciúme, de forma livre, consciente e voluntária, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei Penal.
Em razão da assistência médica prestada ao ofendido N... em razão dos factos supra descritos, o Centro Hospitalar de Lisboa Central E.P.E, despendeu 2492,91 €.
Em razão da assistência médica prestada ao ofendido N... em razão dos factos supra descritos, Escala Vila Franca, Sociedade Gestora do Estabelecimento S.A., entidade que gere o Hospital de Vila Franca de Xira, despendeu 193,98 €.
O ofendido N... necessita de cirurgia estética com vista a remover as cicatrizes de que ficou a padecer, cirurgia essa que foi orçamentada em 15.000 €.
O ofendido sente-se triste e diminuído perante si próprio e terceiros com as cicatrizes que exibe, as quais, sendo visíveis, lhe recordam, todos os dias, do sucedido.
O ofendido sentiu dores, durante e depois da agressão de que foi alvo e a passou a ter dificuldades em dormir.
Das condições pessoais do arguido
Natural de Alverca do Ribatejo, onde decorreram as vivências precoces, o posterior processo de socialização de teve lugar em meios que à data não apresentavam problemas sociais significativos e onde se manteve até se autonomizar.
Mais novo de uma fratria de dois irmãos, o arguido foi criado num agregado que subsistia com os baixos rendimentos da actividade dos entretanto falecidos progenitores, funcionários indiferenciados na Direcção-Geral da Aviação Civil. Apesar da precariedade habitacional, não experienciaram privações de outras necessidades primárias.
Viveu uma dinâmica relacional nuclear sem conflitos, em que o estilo educacional protector da figura materna contrabalançava a dificuldade em transmitir afectos do progenitor, o qual, embora rígido, não exercia punições físicas.
A sua conduta no decurso da adolescência não foi pautada por manifestações agressivas e/ou violentas em todos os contextos de socialização.
O seu percurso escolar foi sendo marcado pela irregularidade, atendendo às saídas e regressos ao sistema de ensino. Assumindo-se como um aluno que apresentou um período de desempenho sufrível e algum absentismo no terceiro ciclo de estudos, o arguido deixou definitivamente de estudar quando frequentava o décimo primeiro ano de escolaridade, habilitação que obteve na qualidade de trabalhador-estudante.
Até ao ingresso por concurso na companhia de navegação aérea, onde mantém actualmente funções profissionais, F... teve um percurso laboral variado [servente da construção civil, ajudante de escritório, limpeza de vidros, distribuição de produtos alimentares, técnico ajudante em firma de mecanotecnia, cantoneiro no Municio de Lisboa], mudanças que contextualiza essencialmente na obtenção de melhores condições remuneratórias.
No campo dos relacionamentos de intimidade destaca-se o facto de o arguido ter contraído matrimónio em 1998, contexto no qual teve dois filhos, presentemente com catorze e cinco anos de idade.
Até à emergência deste processo judicial, os registos que figuram nas informações policiais identificam o arguido na qualidade de lesado e/ou testemunha.
Na data a que reportam os alegados factos [24-11-2014], F... vivia com a mulher e os dois filhos do casal - na zona de Vialonga -, e beneficiava de uma condição socioeconómica estável, enquadramento assegurando com os rendimentos profissionais de ambos, o arguido tesoureiro numa empresa de navegação aérea e o cônjuge como técnica de farmácia.
Não reconhecendo a existência de incompatibilidades expressivas no seio conjugal, o arguido contextualiza as acções pelas quais responde como resultado de actos irreflectidos e sem o carácter de intencionalidade que surge retratado, aquando do confronto com o alegado relacionamento extraconjugal do cônjuge. Não se desresponsabilizando da conduta violenta que lhe é atribuída e assumindo a perpetração de agressões contra a mulher, os seus argumentos são enformados num discurso de desculpabilização da reacção, bem como à não consciencialização imediata da gravidade dos danos físicos que pudesse ter provocado. Concomitantemente, embora não denote assumir uma postura de vitimização, o arguido reitera também ter sido alvo de ofensas por parte do ofendido.
A alteração mais significativa no actual contexto vivencial de F... prende-se com a separação conjugal, sendo que, no seguimento dos alegados factos, o arguido passou a residir sozinho, na casa de um sobrinho, sita na morada indicada nos autos. Paralelamente, em cumprimento com a interposição judicial de proibição de contactos com o cônjuge e ofendido - medida de coacção que reitera estar a executar em conformidade - o arguido assevera que as suas rotinas de convívio com os filhos de ambos [acompanhamento diário ao equipamento escolar] é agilizado directamente com o descendente mais velho e/ou com a sogra.
Em termos profissionais, decorrente da diminuição de atribuições no departamento da tesouraria onde vinha exercendo a sua actividade, F... desempenha actualmente funções no ramo da manutenção. Beneficiando de uma imagem positiva no local de trabalho, o seu responsável laboral alude à conduta cumpridora e responsável, bem como à ausência de conflitos com superiores e/ou colegas. A mesma fonte menciona o facto de recentemente ter assinado uma proposta de promoção do arguido, que foi aceite pela gestão da empresa.
Auferindo um vencimento de 1.100 euros mensais, o arguido relata que, embora com esforço, tem conseguido fazer face aos encargos regulares, cifrados em aproximadamente 850 euros por mês, despesas que se cindem na sua parte da prestação da casa de família, renda e despesas domésticas da actual residência, condomínio, alimentação e despesas de educação dos menores.
Os seus tempos livres são essencialmente ocupados no convívio com os filhos, com o irmão e colegas de trabalho, mencionando também alguns fins-de-semana na casa que detém em Fernão Ferro, herança de família.
Assumindo o consumo pontual e moderado de bebidas alcoólicas, não se identificam problemas de saúde dignos de registo.
Em contexto de entrevista, do ponto de vista pessoal o arguido denota competências de análise das situações sociais, recursos que tendem a falhar pela incapacidade de se descentrar das motivações que identifica na situação processual em apreço. Contudo, não denota desvalorização da figura do ofendido no âmbito da situação jurídico-penal.
O arguido não se desresponsabiliza dos comportamentos que lhe são imputados, conquanto adopte um discurso de legitimação da sua génese e paralela desculpabilização com a alegada perda do discernimento face à conjuntura com que se deparou, resposta comportamental que tende a considerar ter sido resposta às alegadas reiteradas ofensas físicas e verbais do ofendido.
O arguido manifesta a convicção de uma condenação nos presentes autos, reiterando que motivações inerentes ao cumprimento das obrigações profissionais impulsionaram à não assunção imediata da responsabilização junto das autoridades. É com égide no reconhecimento do bem jurídico em apreço que manifesta motivação para cumprir o que vier a ser determinado, inclusive no âmbito de uma eventual medida a executar na comunidade.
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Factos não provados
Da conduta do arguido resultou para o ofendido cicatriz no abdómen, na FIO, com 2 cm de comprimento compatível com apendicectomia anterior.
A x..., mulher do arguido, gritava por ajuda à vítima,
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Fundamentação da matéria de facto
O tribunal formou a sua convicção em toda a matéria probatória produzida em audiência e analisada de acordo com regras da experiência.
Assim, o arguido acaba por apresentar uma versão dos factos muito similar àquela que consta da acusação. A razão pela qual o Tribunal não aceitou a sua versão como uma confissão integral e sem reservas prende-se com o facto de, inicialmente (na primeira sessão), ter referido que começou a golpear e nada mais se recordava.
Ora, ante tal foi ouvida a demais prova e só no final foram ouvidas as declarações em primeiro interrogatório judicial. Ouvidas estas, o arguido declarou que o que ali consta corresponde á verdade e são estas declarações que preenchem o “vazio” daquelas prestadas no inicio do julgamento.
As declarações do arguido são ainda corroboradas pelas declarações do ofendido N..., embora com algumas diferenças de pormenor que mais se atribuem à sua condição de vítima – à data – e de pessoa revoltada – hoje.
Contudo, a dinâmica dos factos descrita pelo ofendido é, no essencial, coincidente com a descrita pelo arguido sendo, contudo, de realçar que no início da agressão a vítima declara que foi agredida no hall sem nada ter feito. Neste particular a sua versão não foi aceite. Efectivamente, o arguido nega-a referindo que o que despoletou a sua acção foi o choque do que viu aliado a um murro que o ofendido lhe deu.
Entendemos que algo terá despoletado a acção e que embora o choque inicial tivesse sido grande o arguido não agiu, não entrou em casa, viu o sucedido e começou a agredir tendo-se limitado a pedir a saída do N... (o que todos concordam). Assim, num primeiro momento, o arguido não agrediu ninguém. Algo motivou a sua conduta.
O arguido diz que foi um murro e a testemunha F... disse que o então marido disse ao N... “sai daqui seu filho da puta” e que o N... quando passou ao lado do arguido no hall lhe deu um murro, altura em que começaram a lutar tendo o arguido sacado da faca pouco depois tendo navalhado N..., tendo este caído e tendo o arguido começado a navalha-lo ainda mais mas desta vez debruçando-se sobre o mesmo. Quando o N... se virou golpeou-lhe as costas tendo ele caído de vez.
Refere o N... que inicialmente tentou segurar os braços do arguido mas que a dada altura deixou de ter forças e quando largou foi quando o arguido golpeou a eito.
A testemunha refere que aqui foi para o quarto vestir-se e quando regressou não viu o N... no hall, nem o marido. Abriu a porta e viu o marido de barriga para baixo.
É esta energia criminosa empregue no facto, o não largar senão quando não há movimento (o N... esclarece que no patamar ainda tentou afastar o arguido mas não teve forças tendo ficado praticamente inanimado, ouvindo a vizinha, ao longe, a dizer para parar) que nos leva a aceitar que o arguido quis a morte do ofendido.
A dinâmica dos factos encontra ainda suporte (se bem que parcial dado a testemunha apenas ter presenciado o sucedido no patamar do prédio) no depoimento de CD..., vizinha da frente do arguido, a qual estava em casa no momento dos factos, tendo ouvido gritos de socorro no patamar abriu a porta e viu o seu vizinho do 3º andar, N.... Viu sangue no rosto dele e chamou o 112 e é nisto que o arguido abre a porta e dá um ou dois po0ntapés no N.... Ainda lhe disse “Ó vizinho por favor não faça isso” tendo-o puxado para trás, ao que ele respondeu que o N... estava lá dentro com “aquela puta” e saiu do local.
A testemunha LS... é colega de trabalho do arguido e depôs sobre a sua boa inserção laboral, dizendo que no dia dos factos, quando foi ter com ele pois que iria ser detido, o arguido tinha as roupas ensanguentadas e disse-lhe que estava ali para entregar as chaves do cofre.
Tal foi confirmado por CM…, comandante da GNR do aeroporto de Lisboa, que apreendeu a navalha e que referiu que a roupa do arguido estava ensanguentada.
As testemunhas G e M atestaram a boa inserção do arguido, o que, aliás, é mencionado no relatório social.
Considerou-se ainda o teor do exame médico-legal de fls. 254 a 257 (de onde resulta inequívoco que as lesões provocadas são idóneas a produzir a morte a qual não sobreveio apenas por atempada intervenção médica), do exame pericial do LPC de fls. 128 a 148, do exame pericial do LPC de fls. 211 a 214, do exame pericial do LPC de fls. 232, do relatório social de fls. 384 e segs.
Documentalmente considerámos fls. 8 a 17, 156 a 161, 184 a 210 e 248, 280 e 286 (estes referentes aos PIC).
Quanto ao valor das intervenções cirúrgicas a que o ofendido se terá de submeter o Tribunal considerou o teor de fls. 380 e 381, juntos em audiência e não impugnados. No que tange às dores e vergonha do ofendido o tribunal valorou o depoimento deste que de forma clara referiu que todos os dias se via ao espelho e todos os dias via o que o arguido fez., sendo que tal lhe traz vergonha e tristeza sentindo-se diminuído.
Os factos não provados resultaram da ausência de prova.
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Enquadramento jurídico-penal
Vem o arguido acusado da comissão de um crime de homicídio qualificado na forma tentada p. e p. pelos artº 22º, 23º, 131º e 132º nº 1 e 2 al. h) do Código Penal.
Dispõem os dois últimos preceitos, respectivamente, que “ Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos.” e “1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos. 2 - É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente: (…) h) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum;
Como se considerou no acórdão do S.T.J. 15.10.2003 (processo 03P2024), acessível em www.dgsi.pt “ O crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 132° do Código Penal, é uma forma agravada de homicídio, em que a qualificação decorre da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n° l da disposição, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do n° 2 do artigo 132°. O critério generalizador está traduzido na cláusula geral com a utilização de conceitos indeterminados - a especial censurabilidade ou perversidade do agente; as circunstâncias relativas ao modo de execução do facto ou ao agente são susceptíveis de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade e, assim, por esta mediação de referência, preencher e reduzir a indeterminação dos conceitos cláusula geral. Porém, o que releva e está pressuposto na qualificação, é sempre a manifestação de um especial e acentuado «desvalor de atitude», que traduz e que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade, e que conforma o especial tipo de culpa o homicídio qualificado.
A decisão sobre a integração do crime qualificado exige que se proceda à definição da imagem global do facto, de modo a logo aí detectar a particular forma de culpa que justifica a qualificação do homicídio, sem esquecer, na dimensão da integração diferencial, a circunstância de que o tipo geral de um homicídio constitui já, por si mesmo, um crime de acentuada gravidade que protege o bem vida como valor essencial inerente à pessoa humana. Um meio particularmente perigoso: há-de ser um meio (instrumento, método ou processo) que, para além de dificultar de modo exponencial a defesa da vítima, é susceptível de criar perigo para outros bens jurídicos importantes; tem que ser um meio que revele uma perigosidade muito superior ao normal, marcadamente diverso e excepcional em relação aos meios mais comuns que, por terem aptidão para matar, são já de si perigosos ou muito perigosos, sendo que na natureza do meio utilizado se tem de revelar já a especial censurabilidade do agente.
Estão, assim, afastados da qualificação os meios, métodos ou instrumentos mais comuns de agressão que, embora perigosos ou mesmo muito perigosos (facas, pistolas, instrumentos contundentes) não cabem na estrutura valorativa, fortemente exigente, do exemplo-padrão.”
E tanto basta para se considerar que não se verifica a qualificativa tanto mais e desde logo que na conduta não se vislumbra uma especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Na verdade, não nos podemos esquecer que o arguido deparou-se com a esposa nua, com um outro homem em casa após terem tido relações sexuais.
Note-se que não se advoga uma posição de macho latino, nem sequer se confere benesse à conduta do arguido, mas a verdade é que a mesma não surge do nada. A conduta da esposa do arguido e da vítima têm repercussões na pessoa do arguido e repercussões que não sendo perdoáveis são, pelo menos, atendíveis e de considerar.
Em situação algo semelhante o Supremo Tribunal de Justiça considerou em Ac. de 08.03.2006 (processo 06P269) acessível em www.dgsi.pt que “entendemos dever enquadrar a actuação (…) no quadro de infidelidade e de ciúme que a envolveu. Conforme refere o autor brasileiro Ivair Itagiba (Homicídio, Exclusão de Crime e Isenção de Pena, Tomo I, 351 ) "... é preciso não deslembrar que os seres humanos se deixam escravizar pelas paixões. Uns mais, outros menos, segundo o temperamento, as resistências psíquicas, o grau de sensibilidade, a constituição emotiva, os hábitos, o conceito de honra, os distúrbios somáticos. Todos esses elementos, acrescidos de circunstâncias outras, devem ser pesados cautelosamente pelo julgador. O preconceito de honra não isenta o uxoricida ou amanticida de responsabilidade penal, nem lhe justifica o acto desesperado. Mas esse preconceito, para o fim de diminuição da pena, deve ser meditado de longada, e não atarantadamente, de afogadilho. Há valores sociais que a consciência colectiva ou grupal admite e aplaude; são sentimentos estes que se enraízam na alma e podem levar a extremos, sem o necessário refreamento. Nada é insignificante na vida do homem; as impressões se somam, sobrecarregando o poder da auto-inibição; surge a representação, a ideia que, tornada fixa e ardida, acaba falseando o mecanismo normal da consciência." (…) Decerto que o julgador atento deve procurar enquadrar todos estes valores dentro do leque - ele particularmente amplo, é evidente - correspondente aos parâmetros tidos como normais na sociedade dentro da qual o crime se verifica. Assim, há que estar atento a que o adultério não tem hoje o significado que tinha há dezenas de anos. E a comprová-lo está a sua descriminalização que não se põe já em causa (Cfr. Prof.s Figueiredo Dias e Costa Andrade, Criminologia, O Homem Delinquente e a Sociedade Criminogéna, 429).
Outra questão que aqui se põe prende-se com o tipo de dolo.
A acusação pugna pelo dolo directo e o Tribunal afirma-o. Resta explicar o porquê.
O dolo, sendo uma atitude interior, expressa-se em actos externos. Assim, é a conduta do agente que permite ao julgador concluir pela intencionalidade.
No caso que nos ocupa o arguido atingiu a vítima com uma faca de 8 centímetros. Por muito descoordenados que os golpes pareçam (ao que não será estranho o estado de espírito de quem se sente traído) o que lhes é comum é que as áreas visadas são, todas elas, vitais. O arguido visou áreas do corpo onde estão alojados órgãos essenciais à vida e atingiu-as por diversas vezes. O ter colocado a vítima no patamar do prédio e o lhe ter dado dois pontapés bem demonstra o desprezo sentido por aquela vida naquelas circunstâncias, tendo-o ali deixado apenas e só porque acreditava que o mesmo iria morrer. É certo que ninguém o disse. São os actos do arguido que permitem a conclusão.
Nestes termos entendemos que o arguido cometeu um crime de homicídio na forma tentada p. e p. pelos artº 22º, 23º e 131º do Código Penal.
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Medida concreta da pena
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Todas as penas têm como suporte axiológico-normativo a culpa concreta dos agentes dos crimes mas são razões de prevenção – geral e especial - que permitem encontrar a justa medida de pena (cfr. art.º 40º do Código Penal).
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
Com a revisão de 1995 do Código Penal, o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas, como paradigmaticamente declara o art. 40.º, n.º 1, do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime. Pela prevenção geral (positiva) faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens tutelados.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial. Pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).
A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista da prevenção especial.
Se a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (cf. art. 40.º, n.º 2, do Código Penal), a culpa tem a função de estabelecer “uma proibição de excesso” (cf. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 109), constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas.
Dito isto vamos analisar o caso concreto tendo presente que a pena abstracta é de prisão de 1 ano 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses de prisão:
a) O grau de ilicitude que reputamos de mediano (dentro do paradigma do homicídio simples), tendo presente a motivação do agente e o porquê da acção mas não olvidando que inapelável foi o querer tirar a vida;
b) O dolo directo;
c) A ausência de antecedentes criminais;
d) A confissão dos factos por parte do arguido (ainda que não espontânea, não no inicio da audiência);
e) A boa inserção social do arguido;
f) As fortes necessidades de prevenção geral que se sentem em relação a estes crimes.
Tudo visto e ponderado julgamos adequada a pena de 5 anos de prisão.
Impõe-se, ante a pena encontrada, determinar agora se esta pena é de suspender na sua execução.
Fez-se constar no relatório social, na sua vertente técnica que “ A aparente ausência de contactos com o cônjuge e o ofendido, a par da sua manutenção de contactos com os filhos não ser pontuada por episódios de intensificação de violência, diminui o risco de replicação das acções pelas quais responde” e que “ Como agente promotor de uma reinserção social profícua identifica-se a estabilidade profissional, contexto no qual beneficia de sólido suporte. Face ao exposto, somos de parecer que F... reúne objectivamente condições para executar uma pena ou medida não privativa da liberdade acompanhada pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais. A ser condenado nesta conformidade (…) é nosso entender que finalidade pedagógica da sanção poderá ser interiorizada com uma acção de cariz probatório que contemple a atribuição de um valor monetário a uma entidade que opere em matéria de violência doméstica, assim como a sensibilização para o desenvolvimento de estratégias que permitam gerir de forma não agressiva e/ou violenta a frustrações com que se possa confrontar.”
Ora, ante tal tudo levaria a considerar que a suspensão da execução da pena seria o caminho a trilhar.
Contudo, a suspensão da execução da pena, conforme consta do artº 50º do Código Penal, não assenta apenas e só na vertente da prevenção especial.
A suspensão da execução da pena, como realça o Ac. da Rel. de Coimbra de 01.04.2009, acessível em www.dgsi.pt (processo 189/08.0GTCTB.C1) tem como pressuposto material que “(…) o tribunal deve preferir a pena de substituição em causa sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, ela se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição.
O que o mesmo é dizer que a suspensão da execução da pena de prisão depende tão somente de considerações de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do «sentimento jurídico da comunidade».
«(...) O tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena (...) de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação», a dita pena de substituição «se revele mais adequada e suficiente na realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena (...) de substituição e a sua efectiva aplicação. Bem se compreende que assim seja: sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie da pena. Por outras palavras: a função da culpa exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão (necessária como pressuposto da substituição), quer da medida da pena alternativa ou de substituição; ela é eminentemente estranha, porém, às razões históricas e político-criminais que justificam as penas (...) de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico.
(...) Desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena de substituição só não será aplicada se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias» - Jorge de Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 497 e 498, 499 e 500, págs. 331/333”
Dito isto temos pois que os factos aqui em presença efectivamente graves e afectam a nossa consciência jurídica enquanto cidadãos. Um homicídio tentado é sempre um homicídio.
A honra de um marido traído não vai tão longe a pontos de se sancionar, ao olhos da generalidade dos cidadãos, o homicida com uma pena a executar em meio livre.Escreve Souto Moura em “A jurisprudência do S.T.J.. sobre fundamentação e critérios da escolha e medida da pena.”, acessível na INTERNET, no Site do Supremo Tribunal em http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/soutomoura_escolhamedidapena.pdf “A pena é pois sempre “utilitária”, na linha do que dispõe o art.º 18º da Constituição, segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Ora, para exprimir as finalidades exclusivamente preventivas da pena, o nº1 do art.º 40º serve-se das expressões “protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade”, o que levanta algumas dificuldades. Por um lado, a reintegração social, como forma de prevenção especial positiva, é ela mesma uma forma de protecção de bens jurídicos, que não deveria, pois, cumular-se com esta última finalidade. Mas, sobretudo, a protecção de bens jurídicos é no fundo o objectivo de toda a política criminal, repressiva e também preventiva, pelo que não representa nada que se possa considerar específico das penas. Tanto protege os bens jurídicos uma pena aplicada num tribunal como um polícia de giro ou uma câmara de vigilância. Somos então levados a englobar na expressão “protecção de bens jurídicos” todas as finalidades que, sendo preventivas, se não confundam com a prevenção especial positiva, ou seja, com a reinserção social do delinquente. Desde logo, portanto, as outras modalidades de prevenção especial: negativa, enquanto intimidação do próprio agente do crime, e neutralizadora, como afastamento do delinquente da sociedade por certo período, para que, pelo menos durante esse tempo, não cometa mais crimes. Depois, haverá evidentemente que prosseguir as finalidades geral-preventivas. Não está excluída do preceito um efeito de prevenção geral negativa, como intimidação de todos os potenciais delinquentes, mas, de acordo com a doutrina mais autorizada, importa assinalar, como fim essencial da pena, a prevenção geral positiva ou de integração. É sabido que com a prevenção geral positiva se almeja, antes de mais, a criação de um sentimento de confiança no sistema, por parte da população em geral. A segurança das pessoas resulta também da convicção de que o direito é mesmo para ser respeitado. Mas, numa perspectiva de prevenção geral positiva, a pena tem ainda um efeito pedagógico. O auto-refreamento de eventuais solicitações para o crime que assaltem os não delinquentes é compensado com a satisfação moral de não se sofrer qualquer pena, facto contraposto à pena que se vê aplicada ao delinquente. Finalmente, assinala-se à prevenção geral positiva, um efeito de coerência lógica: a coercibilidade do direito em geral, e do direito penal, em particular, impõe que o desrespeito das respectivas normas. Neste efeito pedagógico da pena não podem deixar de ver-se ingredientes de prevenção geral negativa e até de retribuição tenha consequências efectivas.
Ora, retomando o nosso caso, as necessidades de prevenção geral são de tal ordem que não é possível suspender a execução da pena de prisão sob pena de, ao fazê-lo, gerar na comunidade, alvos mediatos da decisão, um sentimento de impunidade e apadrinhamento da conduta do arguido.
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Pedidos de indemnização civil
O Centro Hospitalar de Lisboa Central E.P.E. e Escala Vila Franca, Sociedade Gestora do Estabelecimento S.A., entidade que gere o Hospital de Vila Franca de Xira, vieram deduzir pedido de indemnização civil peticionando a condenação do arguido no pagamento de 2492,91 € e 193,98 €, respectivamente
Dispõe o art.º 483º n.º 1 do Código Civil que “- Aquele que, em dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
Da leitura do preceito contido no art.º 483º do Código Civil resulta que são vários os pressupostos que condicionam a obrigação de indemnizar imposta ao lesante, quais sejam: a) o facto ; b) a ilicitude; c) o vínculo de imputação do facto ao lesante; d) o dano; e) e, o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Como resulta dito supra a conduta do arguido foi ilícita tendo da mesma resultado danos para o ofendido.
Fruto das agressões este teve de ser socorrido e os custos do socorro repercutiram-se, até à data, nos demandantes que agiram no cumprimento de uma obrigação legal.
Estando assente que os demandantes prestaram cuidados de saúde ao ofendido em razão da agressão que sobre o mesmo foi levada a cabo pelo arguido, nos termos do disposto no artº 6º nº 2 do D.L. 218/99 de 15.06, 71º a 77º da Lei 48/2007 de 29.08, deverão os demandantes ser ressarcidos do montante despendido, ou seja, 2492,91 €. pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central E.P.E, e 193,98 € pelo Escala Vila Franca, Sociedade Gestora do Estabelecimento S.A.
A tais montantes acrescerão juros moratórios desde a dedução do pedido.
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Arbitramento de indemnização ao abrigo do artº 82º-A do C.P.P.
Este Tribunal teve já a oportunidade de referir no despacho proferido na sessão de 02.11.2016 porque é que entende que deve lançar mão do disposto no artº 82º-A do C.P.P.
Rege na matéria o já mencionado artº 483º nº 1 do Código Civil (“ Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”)
Cumpre, pois, quantificar e atribuir indemnização já que no que diz respeito à ilicitude, dolo e nexo causal a prova é ampla e clara.
Está provado que o ofendido necessita de cirurgia plástica com vista a remover as cicatrizes de que ficou a padecer na sequência da agressão de que foi alvo.
Está provado que o custo de tal cirurgia é de 15.000 € e deve ser esse o valor que o arguido deve suportar dado que, pese embora o disposto no artº 566º nº 1 do Código Civil (“A indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor”), não deve ficar na mão do devedor a escolha do local e meios que sejam utilizados na intervenção cirúrgica.
Assim, estando assente quais as cicatrizes e marcas que o ofendido ficou a padecer, o que se impõe é que o arguido suporte o custo da sua remoção o qual está perfeitamente assente.
A tal condenação acresce ainda a que é devida pelas dores e sofrimentos e pelo sentimento de vergonha de que o ofendido padeceu e ficou a padecer em razão da agressão.
Dispõe o artº 496º nº 3 do Código Civil que o montante da indemnização é fixado equitativamente pelo Tribunal sendo que os danos não patrimoniais só são devidos quando, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Ora, a gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e, não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou requintada) sendo certo que são possivelmente relevantes a dor física e a dor psíquica (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, Vol. I, 4ª edição, Coimbra Editora Lda., Coimbra Editora, Lda., pág. 499).
Ao fixar o montante da indemnização o Tribunal deverá usar da equidade atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e titular da indemnização (neste sentido vide Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit. pág. 501 e, em particular, sobre o que deve ser a equidade, Ac. S.T.J. de 28.10.1980 in B.M.J. 300º, 386)
Diga-se que é uma função difícil atribuir uma indemnização justa por danos não patrimoniais devido à dificuldade que existe em avaliar as angústias e tristezas alheias. Contudo, não, nos podemos demitir de tais funções porquanto não indemnizar constituirá maior injustiça do que indemnizar. Dentro do possível há que tentar compensar o lesado. Como salienta Galvão Telles in Direito das Obrigações, 6ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1989, pág. 376 "não há aqui indemnização no sentido corrente de fazer desaparecer o prejuízo, concreta ou abstractamente considerado, eliminando-o na sua própria materialidade ou substituindo-o por um equivalente da mesma natureza, como é o dinheiro em relação aos valores patrimoniais. Mas há indemnização no sentido de proporcionar ao lesado meios económicos que de alguma maneira o compensem da lesão sofrida. Trata-se, por assim dizer de uma reparação indirecta. Na impossibilidade de reparar directamente os danos, pela sua natureza não patrimonial, procura-se repará-los indirectamente através de uma soma de dinheiro susceptível de proporcionar à vítima satisfações, porventura de ordem meramente espiritual, que representem um lenitivo, contrabalançado até certo ponto os males causados".
Tal não significa, como bem salienta o Ac. S.T.J. de 28.10.1980 já citado, que os poderes do julgador, conquanto desvinculantes da lei, passem a ser discricionários pois devem associar-se a um "prudente arbítrio" atentas as circunstâncias do caso concreto.
As circunstâncias do caso concreto são as que resultam da matéria de facto assente.
A lei manda ainda que, na fixação dos danos não patrimoniais se atenda à gravidade dos danos não podendo esta ser desconsiderada e proporcionando a indemnização a essa gravidade (cfr. artº 496º nº 1 e 3 e 494º do Cód. Civil bem como Galvão Telles, ob. cit. pág. 385 e segs.).
Manda ainda a lei atender ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e às demais circunstâncias do caso (artº 494º do Cód. Civil ex-vi artº 496º nº 3 do mesmo Código)
Quanto ao grau de culpabilidade do agente há que afirmar que se prova, no caso concreto, a acção com dolo directo.
Quanto às possibilidades do agente (o arguido) sabemos que aufere 110 € mensais e tem despesas de 850 €.
Sabemos a extensão das lesões, o período de internamento e doença e sabemos que ainda hoje as cicatrizes lá estão a lembrar o ofendido daquilo por que passou.
No entanto, não devemos escamotear o que aconteceu e porque aconteceu.
Nada desculpa a conduta do arguido como se deixou consignado mas não podemos esquecer que a acção teve como causa primeira uma situação em que o ofendido se amantizou com a mulher do arguido e foi surpreendido por este em casa dele em quase flagrante e, ainda assim, agrediu o arguido.
Manda a Lei que tudo isto se considere em sede de equidade.
Assim, tudo visto e ponderado julgamos adequada a indemnização de 15.000 € pelos danos não patrimoniais que aqui curamos.
*
Dispositivo
Por todo o exposto, o Tribunal julga a acusação parcialmente procedente por provada e, consequentemente:
a) Absolve o arguido F... da prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada p. e p. pelo artº 131º, 132º, nºs 1 e 2, alínea h), 22º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), 23º e 73º, todos do Código Penal;
b) Procedendo à convolação da qualificação jurídica condena o arguido como autor material de um crime de homicídio na forma tentada p. e p. pelos artº 131º, 22º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), 23º e 73º, todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
c) Julga o pedido de indemnização formulado por Centro Hospitalar de Lisboa Central E.P.E. procedente por provado e, consequentemente, condena o arguido no pagamento da quantia de 2492,91 € (dois mil quatrocentos e noventa e dois euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros moratórios à taxa legal desde a data da notificação ao arguido do pedido formulado;
d) Julga o pedido de indemnização formulado por Escala Vila Franca, Sociedade Gestora do Estabelecimento S.A. procedente por provado e, consequentemente, condena o arguido no pagamento da quantia de 193,98 € (cento e noventa e três euros e noventa e oito cêntimos), acrescida de juros moratórios à taxa legal desde a data da notificação ao arguido do pedido formulado;
e) Condena o arguido, ao abrigo do disposto no artº 82º-A do Código do Processo Penal a pagar ao assistente, N..., a quantia de 30.000 € (trinta mil euros), acrescida de juros desde a data corrente até efectivo e integral pagamento;
(…)
Conhecendo, dir-se-á:
1. DA INVOCADA NULIDADE DA SENTENÇA / Recurso do arguido
Vem o arguido / recorrente, invocar nas suas conclusões, a nulidade da sentença estribando-se no facto notório, de, naquela não ter sido feita uma enumeração dos factos que constavam da contestação que apresentou (vide folhas 340), ou melhor dizendo, ter-se escamoteado a sua inserção nos autos pelo arguido, pois até resulta do relatório do acórdão a afirmação “não foi apresentada contestação”.
Neste particular desiderato antes do mais, diremos que poderemos concluir sem qualquer margem para dúvidas, que o arguido em primeiro lugar, se insurge contra a técnica juridica utilizada pelo Tribunal “ a quo” na feitura de um acórdão (este em particular), por ignorar a contestação que apresentou e o singular facto que ali consta, não foi considerado pelo Tribunal, quer nos factos provados ou não provados, tendo sido “ignorado” e assim suscitando com tais fundamentos a nulidade daquela peça processual.
Assim e revisitando e fazendo “ab initio” um raciocínio puramente lógico dedutivo, e tendo em conta o atrás exarado, como se disse logo deparamos, e mediante a leitura do acórdão de que o arguido recorre, (também neste segmento) considerando-se os “excertos” / de factos atrás reproduzidos, que desde já, haverá que conciliar e apreciar tal técnica juridica na feitura de uma sentença/ acórdão com o disposto no artigo 374º nº 2 do Código de Processo Penal.
Assim sendo diremos.
A estrutura acusatória do nosso processo penal, consagrada no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, significa, desde logo, que é pela acusação que se define o objeto do processo (thema decidendum).
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, «O princípio acusatório (…) é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório).»
Esta vinculação temática do Juiz do julgamento – à matéria constante da acusação – constitui para o arguido uma garantia de defesa, na qual se inclui claramente o princípio do contraditório, que traduz «o dever e o direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; em particular, direito do arguido de intervir no processo e de pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo; a proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos fundamentos.»
Todavia, as preocupações de justiça subjacentes ao processo penal fazem com que tal estrutura acusatória não tenha sido consagrada de forma absoluta.
Efetivamente, como decorre do disposto no artigo 124.º e do n.º 4 do artigo 339.º do CPP, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, e pelo demandante civil, quando o haja, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.
Por outro lado, relativamente ao “thema decidendum”, o legislador não colocou quem julga na total dependência dos intervenientes processuais.
Neste domínio, surgem as possibilidades de alteração factual – alteração não substancial e substancial – consagradas nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal.
Mas estas questões «hão-de ser resolvidas com o recurso ao conceito de identidade do facto processual (ou, do objecto do processo), dentro dos parâmetros estabelecidos pelos princípios da legalidade, da acusação (nas vertentes de garantia de independência e imparcialidade do julgador e no domínio dos direitos de defesa, impedindo que o arguido seja surpreendido “…com novos factos ou com novas perspectivas sobre os mesmos factos para os quais não estruturou a defesa”) e do princípio da proibição da rejormatio in pejus que, deste modo, funcionam como limites inultrapassáveis de garantia da posição do arguido.»
Realizado o julgamento, é proferida a sentença, que há-de conter relatório, fundamentação e dispositivo – artigo 374.º do Código de Processo Penal.
Interessa-nos a fundamentação, que se segue ao relatório, e «que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.» – n.º 2 do artigo 374.º referido.
Esta norma corporiza exigência consagrada no artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa – dever de fundamentação das decisões dos Tribunais que não sejam de mero expediente.
Dever de fundamentação que, reportado à sentença, abrange a matéria de facto e a matéria de direito, para que tal peça processual contenha os elementos que, por via das regras da experiência ou de critérios lógicos, conduziram o Tribunal a proferir aquela decisão e não outra.
A finalidade da fundamentação dos actos decisórios (consagrada no artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal) e da sentença encontra-se, nas palavras de Germano Marques da Silva, em «lograr obter uma maior confiança do cidadão na Justiça, no autocontrolo das autoridades judiciárias e no direito de defesa a exercer através dos recursos.»
Relativamente à sentença penal, ou seja, ao acto decisório que a final conhece do objeto do processo – alínea a), do n.º 1, do artigo 97.º do Código de Processo Penal –, o mencionado dever [de fundamentação] «concretiza-se através de uma fundamentação reforçada, que visa, por um lado, a total transparência da decisão, para que os seus destinatários (aqui se incluindo a própria comunidade) possam apreender e compreender claramente os juízos de valoração e de apreciação da prova, bem como a actividade interpretativa da lei e sua aplicação e, por outro lado, possibilitar ao tribunal superior a fiscalização e o controlo da actividade decisória, fiscalização e controlo que se concretizam através do recurso, o que consubstancia, desde a Revisão de 1997, um direito do arguido constitucionalmente consagrado, expressamente incluído nas garantias de defesa - artigo 32º, n.º1, da Constituição da República.
Assim, de acordo com o artigo 374º, a sentença, para além dos requisitos formais ali expressamente previstos, deve incluir a fundamentação, que consiste claramente na enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A lei impõe, pois, que o tribunal não só dê a conhecer os factos provados e os não provados, devendo assim sem qualquer dúvida enumerá-los com toda a transparência e visibilidade, mas também que explicite expressamente o porquê da opção (decisão) tomada, o que se alcança através da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, impondo, ainda, obviamente, o tratamento jurídico dos factos apurados, com subsunção dos mesmos ao direito aplicável, sendo que em caso de condenação está o tribunal obrigado, como não podia deixar de ser, à determinação motivada da pena ou sanção a cominar, posto o que deve proceder à indicação expressa da decisão final, com indicação das normas que lhe subjazem.»
A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, como resulta do disposto no n.º 2 do artigo 368.º do Código de Processo Penal, enfatiza-se, traduz-se na tomada de posição, por parte do Tribunal, sobre todos os factos submetidos à sua apreciação e sobre os quais a decisão tem que incidir – sobre os factos constantes da acusação ou da pronúncia, do pedido de indemnização, da contestação e daqueles que [não constando de qualquer uma das referidas peças processuais] resultem da discussão da causa e tenham interesse para a decisão.
( vide “enumeração” do latim “enumeratiōne”, que signigica/ vide dicionário Porto editora: ato ou efeito de enumerar, apresentação sucessiva de vários elementos de um conjunto, sucessão baseada na série natural dos números, relação metódica; exposição; listagem,figura de retórica que consiste na apresentação sucessiva das partes de um todo(…) )
Enumeração que se reveste de extrema importância, pois só através dela se pode determinar quais os factos que foram efetivamente considerados e valorados pelo Tribunal quer na positiva quer pela negativa e o porquê de tal, pois não nos esqueçamos que também se deve fundamentar a convicção negativa do Tribunal, naturalmente concatenado com os concretos factos que resultaram não provados.
Igualmente e agora seguindo de perto, «Narrativas Processuais», de Michele Taruffo, in R E V «Julgar» n.º 13 -2011, pág.131, diremos,” que o juiz que decide a matéria de facto é o último e mais importante narrador no âmbito do processo.
A sua função principal é a de estabelecer qual, dentre as narrativas diversas dos factos é relativamente melhor, quer optando por uma versão das partes, escolhendo a melhor, quer construindo a sua própria”.
Essa narrativa há-de ser constituída de uma forma assertiva, neutral, não emergente de uma das partes e independente, pois que o juiz não tem qualquer objectivo pessoal a prosseguir, a sua narrativa há-de ser distanciada da competição das partes sobre o objecto do processo, por último, porém não menos relevante, a narrativa há-de ser verdadeira, porque resulta do contacto e apreciação das provas, verdadeira porque os factos que a preenchem resultam, sendo consequência, das provas, apontando para aquela veracidade.
O exercício da apreciação da prova, como já se deixou dito, tem que ser revelado em todas as suas fases.
O que na fundamentação tem que resultar claro, de modo a permitir a sua reconstituição, é a razão da decisão tomada relativamente a cada facto que se considera provado ou não provado.
A fundamentação da decisão há-de permitir ao Tribunal de recurso uma avaliação cabal e segura da razão da decisão adotada e do processo lógico-mental que lhe serviu de suporte.
Não basta, pois, também uma declaração genérica e tabelar – que lesaria as garantias de defesa do arguido, por não assegurar a apreciação de toda a matéria da acusação e da defesa, permitindo julgamentos implícitos e subtraídos a toda e qualquer fiscalização, sendo imprescindível que a fundamentação, como base de um processo decisório, se exteriorize em termos que permita acompanhar o percurso cognoscitivo e valorativo que explicite, justificando, uma concreta tomada de posição jurisdicional.
Dispõe-se na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º
( vide neste sentido, os AC.TRE de 19.03.2013, AC TRG de 5.06.2006, AC. TRC de 4 1.4.2007, estes in www.dgsi.pt como muitos outros e ainda o AC do TRL de 5.12.2013 no proc. 179/07.OPAAMD.L1)
Ou seja, de acordo com as disposições combinadas da alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º e do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, a falta de enumeração dos factos provados e dos factos não provados gera a nulidade da sentença.
Será que tal enunciado legal foi cumprido pelo acórdão proferido pelo tribunal “ a quo”?
Clarividentemente e decorrendo da singela leitura/análise daquele, não é isso que se pode, de forma fácil e escorreita, de facto constatar.
Muito pelo contrário.
Temos por bom que o concreto enunciado/elenco dos factos provados e não provados, requisito fundamental de uma sentença (cuja falta é até fulminada com a nulidade) não se satisfaz de forma nenhuma pela forma adoptada pelo Tribunal “a quo”, ou seja adoptando uma posição de pura omissão sobre a pronúncia de factos alegados.
Assim:
Revisitando o acórdão recorrido, de facto logo deparamos no relatório, com a seguinte afirmação:
- “O arguido não contestou”.
Ora de facto fazendo uma leitura atenta dos autos, logo constatamos que neste particular desiderato o arguido tem razão nos argumentos que utiliza no seu recurso, apontando os vícios do acórdão proferido nestes autos.
Primeiro porque de facto a contestação existe, e segundo, nela, para além de ter sido indicada prova testemunhal, foi alegado um único facto com o seguinte teor: - “O arguido goza de boa reputação no meio social em que residiu”.
Ora este facto foi completamente vetado ao esquecimento no acórdão, e não se diga como refere o MºPº na sua resposta, que se trata de um lapso de escrita, porque não o é, e muito menos será também colmatada eventualmente tal falha face aos factos que resultaram provados quanto às condições pessoais e económicas do arguido provenientes do Relatório que se encontra junto aos autos e que o acórdão “assepticamente” reproduz, nos factos provados.
De todo se pode concordar com tal asserção.
Mas para além do referido pelo MºPº e cujos argumentos não colhem, constata-se também com clareza que o tribunal “ a quo” não considerou factos que constam da própria acusação pública, e sobre os quais não tomou qualquer posição considerando-o/s provados ou não provados, e concretizando, ali se escreve por exemplo, a fls. 262 no final do 2º parágrafo: (…)”gerando-se então face à situação observada, uma discussão entre os três”, no entanto este facto está omisso do acórdão, não se encontrando o mesmo nem nos factos provados nem nos não provados.
Ora o atrás relatado e nestas duas situações, constituiu de facto uma nulidade do acórdão até porque estes factos e eventualmente outros, são relevantes para a boa decisão da causa, pelo que o “abandono” a que foram vetados, tem como consequência a nulidade do acórdão proferido pelo tribunal “ a quo” por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 379º nº 1 al a) e 374 nº 2 do C.P.P.
A exigência legal de enumeração destina-se a substituir a necessidade de formulação de quesitos sobre a matéria de facto consignada no Código pré-vigente e a permitir que a decisão, em processo penal, demonstre que o tribunal considerou especificadamente toda a matéria de prova que foi trazida à apreciação e que tem relevo para a decisão, por ter sido incluída na acusação ou na pronuncia e na contestação , vide A. A. Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2ª ed., pg. 953. (vide os Acs. STJ, de 5-6-91, CJ, S, XVI, 3, pg. 29; e de 18-12-97, BMJ, 477, pg. 185)
O legislador foi muito preciso e claro quando, em analepse exige uma concreta enumeração de todos os factos que resultaram provados/ e não provados, quer estejam eles na acusação, na pronúncia, contestação e pedidos cíveis/ contestações, para perfectibilizar uma decisão judicial, não se bastando também por exemplo, sequer com as referências feitas por remissão, pois enumerar significa uma descrição especificada dos factos que como tal se consideram sendo necessário indicá-los um a um.
São aqueles, e porventura outros, que estão exuberantemente omissos do acórdão, como bem se constata da sua leitura, e que dele terão, em prolepse de constar.
Tal omissão no acórdão, para além de ser fulminada com a nulidade, e com razão diga-se, pois para além do comando legal ser muito claro, torna-o “opaco” por ficar imperceptivel, em virtude da adopção desta, digamos, deficiente técnica jurídica, a qual por nada valer, pois não os concretiza, não os enumera, tornando-os invisíveis logo insidicáveis.
Este desiderato foi descartado pelo Tribunal “ a quo”, nestes autos, o qual claramente desprimorou as simples regras da feitura de uma sentença/ acórdão, que, no entanto se pode, e recomenda-se, que sejam aprimoradas com uma renovada e límpida leitura do nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, colmatar de futuro.
Ou seja, neste âmbito bem enunciados têm que ficar todos os factos provados constantes da acusação, da contestação e dos pedidos cíveis, sendo deficiente o modo da sua elaboração, a qual, como já se referiu é fulminada com a nulidade.
Ora tal “técnica” não traduz de forma nenhuma a transparência e clarividência exigida por lei, e os requisitos legais ínsitos no nº 2 do artº 374º nº 2 do CPP, não cumprindo assim os comandos legais vigentes no Ordenamento Juridico Português, já referidos, e acarretando consigo eventuais, palpáveis e desnecessárias delongas na resolução dos processos, e manifestando quiçá eventualmente uma visão algo solipsista na sua feitura.
De resto, vide também não é correcto proceder a remissões, (…)– v. Acs. STJ, de 26-9-90, BMJ, 399, pg. 432; de 5-6-91, CJ, XVI, 3, pg. 29 Ac. STJ, de 29-6-95, CJ, S, III, 2, pg. 254; de 16-1-97, CJ, S, V, 1, pg. 202- vide aqui AC TRL de 7.07.2009.
Não se pode deixar de dizer que também a actividade de fiscalização e de controle por parte dos tribunais superiores, relativamente às decisões proferidas em 1ª instância, designadamente a prevista no preceito do nº 2 do art. 410º, só pode ser válida e eficazmente exercida se em sentença/ acórdão se relacionarem um a um quer os factos provados, quer os não provados, para além de que só uma indicação minuciosa daqueles revela uma apreciação e julgamento completos, isto é, a certeza de que todos os factos objecto do processo foram efectivamente considerados e conhecidos pelo tribunal com o indispensável cuidado e ponderação – A. A. Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2ª ed., pg. 954 - (v. tb. Ac. STJ, de 16-10-97, CJ, S, V, 3, pg. 210).
Assim:
-Os factos provados e não provados, são constituídos por concretos factos alegados e contidos quer na acusação, pronuncia, contestações, e pedidos cíveis, que o Tribunal tem expressamente de enumerar, e não por omissão, exclusão de parte, ou por remissão, fazendo tábua rasa do preceito legal já referido ou seja o disposto no artigo 374 nº 2 do CPP, que foi diga-se o que sucedeu de forma exuberante nestes autos.
-Subjacente a tal exigência está a necessidade de dispor de um mínimo de elementos que permitam determinar com segurança aquilo que o Tribunal, considerou, ou não como provado.
-Propósito este que o legislador entendeu dever ser obtido através da mencionada "enumeração", ou seja, através da indicação precisa dos factos, por forma a que a decisão os contenha sem ser necessário que o destinatário desta se tenha de socorrer de quaisquer outras peças processuais para saber quais aqueles possam ser.
( vide neste sentido AC TRE de 20.11.2012)
É preciso enumerá-los e mais do que isso, necessário se torna ainda motivar tal convicção ( fazendo a costumada análise critica da prova) do Tribunal também conforme claramente resulta do enunciado do nº 2 do artº 374º do Código de Processo Penal.
Resumindo dir-se-á:
A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, como resulta do disposto no n.º 2 do artigo 368.º do Código de Processo Penal, traduz-se na tomada de posição, por parte do Tribunal, sobre todos os factos submetidos à sua apreciação e sobre os quais a decisão tem que incidir – sobre os factos constantes da acusação ou da pronúncia, do pedido de indemnização, da contestação e daqueles que (não constando de qualquer uma das referidas peças processuais) resultem da discussão da causa e tenham interesse para a decisão ( aqui na positiva).
Enumeração que se reveste de extrema importância, pois só através dela se pode determinar quais os factos que foram efetivamente considerados e valorados pelo Tribunal.
O exercício da apreciação da prova tem que ser revelado.
O que na fundamentação tem que resultar claro, de modo a permitir a sua reconstituição, é a razão da decisão tomada, relativamente a cada facto que se considera provado ou não provado.
A fundamentação da decisão há-de permitir ao Tribunal de recurso uma avaliação cabal e segura da razão da decisão adotada e do processo lógico-mental que lhe serviu de suporte.
Ora tais operações não foram efectuadas no acórdão sob censura e pela forma que já atrás se exarou (omissão de factos alegados).
Ou seja, ignorou factos contidos na contestação e na acusação com relevância para a boa decisão da causa, não tendo tomado posição sobre os mesmos.
Posto isto, não resta senão concluir que o acórdão recorrido padece do vício previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º e 374 nº 2, ambos do Código de Processo Penal.
O que conduz impreterivelmente à sua nulidade e não sendo possível a este tribunal por motivos óbvios supri-las nos termos do nº 2 do artº 379º do C.P.P.
O suprimento das nulidades, com a reformulação do acórdão nulo que se considera viciado, e demais consequências legais dai adjuvantes, quer a montante, quer subsequentes, deverá ser elaborada pelo Tribunal que a exarou, impondo-se a reabertura da audiência para os devidos e legais efeitos para entre o mais, se ajuizar dos factos sobre os quais não incidiu qualquer julgamento.
Resta referir que a decisão sobre a nulidade, com a sua procedência, prejudica a apreciação subsequente das demais questões suscitadas nos presentes recursos (apresentados pelo MºPº e pelo arguido ), razão pela qual se torna despiciendo e inútil prosseguir no seu conhecimento.
DISPOSITIVO
Em face do exposto acordam as juízas que compõem a 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em:
-Declarar nulo o acórdão proferido nestes autos, por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 379º nº 1 al. a) e 374 nº 2, ambos do Código de Processo Penal, determinando-se que o Tribunal “a quo” profira novo acórdão, com recurso à reabertura da audiência, e demais consequências legais dai subsequentes, nos exactos termos atrás exarados, uma vez que não é possível a este tribunal e por motivos óbvios, supri-las nos termos do nº 2 do artº 379º do Código de Processo Penal;
-Não é devida tributação;
-D.N.
Lisboa, 25 de Maio de 2017
(Processado integralmente em computador e revisto pela relatora, artigo 94º nº 2 do Código de Processo Penal)
Filipa Costa Lourenço
Margarida Vieira de Almeida
