| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes que integram a 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–RELATÓRIO:
Por sentença proferida em 28 de Março de 2019, no processo comum singular nº 345/18.3IDLSB do Juízo local Criminal, Juiz 5, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, a acusação foi julgada parcialmente procedente, por provada e, em consequência, foi decidido o seguinte:
a)- Absolver o arguido ______ da prática como co-autor material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 6º, n.º 1 e 105º, n.ºs 1 e 4 do RGIT;
b)- Condenar a arguida Rec..., Lda., pela prática como autora material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 105º, n.º 1 por referência ao artigo 7º, n.º 1 todos do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho, na pena de multa de 180 (cento e oitenta) dias à razão diária de €7,00 (sete euros), perfazendo um montante total de €1.260,00 (mil, duzentos e sessenta euros);
c)- Condenar o arguido G..., pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1 por referência ao artigo 6º, n.º 1 todos do RGIT, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros) que corresponde, caso o arguido não pague a pena de multa, voluntária ou coercivamente, a pena de prisão subsidiária reduzida a dois terços (cfr. artigo 49º, n.º 1 do Código Penal (CP));
d)- Condenar os arguidos Rec..., Lda. e G no pagamento de custas do processo fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC para cada um, ao abrigo do disposto nos artigos 513º, n.º 1, 514, n.º 1 ambos do Código de Processo Penal (CPP) e, bem assim, artigos 8º, n.º 9 e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais, ex vi artigo 524º do CPP, reduzidas a metade atenta à confissão integral dos factos, nos termos do disposto no artigo 344º, n.º 2 c) do CPP, sem prejuízo do apoio judiciário se aplicável;
e)- Consignar que não haverá ligar ao pagamento das custas criminais do processo ao abrigo do disposto nos artigos 513º, n.º 1 e 514º, n.º 1, ambos do CPP (à contrário) e, bem assim, o artigo 522º, n.º 1 do mesmo diploma legal pelo arguido R...;
f)- Ordenar que, após o trânsito em julgado do presente acto decisório se: f.1) envie o boletim aos serviços de registo criminal (artigo 374º, n.º 3, al. d) do CPP) e ao registo Nacional de Pessoas Colectivas (artigo 5º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 57/98 de 18 de Setembro e artigo 8º da Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro);
f.2) comunique a presente decisão à Direcção Geral de Finanças de Lisboa – cfr. artigo 50º, n.º 2 do RGIT;
g)- Consignar, para os devidos efeitos que, após o trânsito em julgado do presente acto decisório, as medidas de coação de termo de identidade e residência a que os arguidos Rec..., Lda. e ______se encontram sujeitos mantêm-se até à extinção da pena, nos termos do disposto no artigo 214º, n.º 1, al. e) do CPP, cessando de imediato quanto ao arguido R..., nos termos do disposto no artigo 214º, n.º 1, al. d) do CPP.
Os arguidos Rec..., Lda e G por não se conformarem com esta decisão, interpuseram recurso da mesma para este Tribunal da Relação de Lisboa, no qual extraíram dos argumentos aduzidos na motivação, as seguintes conclusões:
I.– A nulidade da sentença, nos termos do disposto pelos arts. 379º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal (CPP), “…o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.
II.– Impugnando a decisão proferida quer sobre a matéria de facto, quer sobre a matéria de direito, por se verificar contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação de prova, bem como de factos incorrectamente julgados, requerendo a reapreciação da prova gravada, tudo de acordo com o disposto pelos art.ºs 410º, n.ºs 1 e 2 al.s b) e c), 411º, n.º 5 e 412º, n.º 3, 426º, 427º, 430º, n.º 1 e 431º todos do CPP.
III.– A sentença padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.º 410º, n.º 2, al. c) do CPP), porquanto os ora Recorrentes foram condenados em autoria material, ao arguido ______de um crime de abuso de confiança fiscal, previstos e punidos pelos artigos 6º, n.º 1 e 105º, n.ºs 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e à sociedade arguida Rec..., Lda., em autoria material, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previstos e punidos pelos artigos 7º, n.º 1 e 105º, n.º 1 e 4 do RGIT.
IV.– Deveriam ter sido os ora Recorrente julgados pelo Tribunal a quo em co-autoria com o arguido R... e este ter sido julgado e condenado pela mesma prática do crime que os ora Recorrentes o foram.
V.– A sentença recorrida padece de nulidade (arts. 379º, n.º 1, al. c) do CPP), por ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
VI.– Pelo que não houve lugar ao princípio in dubio pro reo, na medida em que estamos perante a um princípio geral do processo penal relativo à prova da questão de facto, sendo que este princípio foi integralmente violado na óptica dos ora Recorrentes.
VII.– A acusação e posterior pronúncia desrespeita por total ausência de elementos típicos e objectivos e subjectivos imputados as ora Recorrentes, impondo-se a sua rejeição, a possibilidade de suprir as deficiências da investigação, mesmo por recurso à figura da alteração dos factos – art.º 32º da CRP.
VIII.– A estrutura acusatória do processo penal português veda ao Tribunal, órgão de julgamento;
IX.– Mesmo que tal faculdade lhe estivesse conferida, sempre estaríamos perante uma alteração substancial dos factos e que como não foram admitidos pelo Tribunal a quo, determina a nulidade da própria sentença (art.º 379º, n.º 1, al. c) do CPP);
X.– A sentença padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.º 410º, n.º 2, al. c) do CPP), porquanto os ora Recorrentes foram condenados em autoria material, sob a forma continuada ao arguido ______de um crime de abuso de confiança fiscal, previstos e punidos pelos artigos 6º, n.º 1 e 105º, n.ºs 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e à sociedade arguida Rec..., Lda., em co-autoria material, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previstos e punidos pelos artigos 7º, n.º 1 e 105º, n.º 1 e 4 do RGIT, sendo que o arguido R... foi absolvido tendo agido em co-autoria material com os ora Recorrentes.
XI.– O que nos leva a concluir pela inexistência e consequente nulidade da sentença por falta de fundamentação ao abrigo do art. 374º, n.º 2 do CPP;
XII.– E assim deve o tribunal ad quem julgar procedente quer a nulidade da sentença por falta de exame crítico das provas e consequente insuficiência de fundamentação da matéria provada, não havendo uma análise crítica sobre esta matéria nem o ónus da prova, para que houvesse um julgamento justo e equitativo para ambas partes.
XIII.– À data dos factos, da falta de pagamento do Imposto sobre o Valor Acrescentado referente ao 3º Trimestre de 2017, a sociedade ora Recorrente tinha 3 sócios gerentes.
XIV.– O Sr. P... era sócio gerente de direito, sendo que o arguido R... e o ora Recorrente ______ eram sócios gerentes de direito e de facto.
XV.– A forma de obrigar a sociedade ora Recorrente, bastava a assinatura de um dos sócios gerentes, ou seja, do arguido R... ou do ora Recorrente G.
XVI.– Ambos os sócios-gerentes tinham acesso à conta bancária da sociedade ora Recorrente através da internet (serviços homebanking), tendo cada um um cartão de débito da conta da sociedade em causa.
XVII.– Se é facto que maioritariamente era o ora Recorrente ______ quem fazia as transferências e os pagamentos, também é certo, que o arguido R... tinha acesso à conta da sociedade, possuía cartão e, de igual forma, podia movimentar a conta bancária.
XVIII.– Podendo assegurar-se, deste modo, que o arguido R... tinha acesso à conta da sociedade ora Recorrente, podendo consultar a liquidez da mesma, até porque tal como este depôs o mesmo fazia compras na Makro, deixava cheques assinados para que os funcionários pudessem pagar aos fornecedores, sendo que esta prática é reveladora que o arguido era efectivamente sócio gerente quer de direito quer de facto!
XIX.– Mandam as boas regras de gestão consultar os extratos, os saldos e a liquidez da conta da sociedade para ver se há montante disponível para esses efeitos.
XX.– Ora o arguido R... podia em todo o tempo proceder a este tipo de consultas de saldos e sendo este empresário há mais de 20 anos, sabia e estava consciente que tinha de proceder em conformidade, ou seja proceder aos pagamentos ao Estado da sociedade ora Recorrente.
XXI.– Ademais, ao ter acesso à conta da sociedade ora Recorrente, tinha permanentemente acesso aos pagamentos efectuados por si mesmo bem como do ora Recorrente G.
XXII.– Bem como poderia proceder, de igual forma, ao pagamento de qualquer montante ao Estado, quer fosse à Autoridade Tributária quer fosse à Segurança Social, se assim o entendesse.
XXIII.– Sendo o arguido R... empresário há 23 anos tinha a obrigação/dever de verificar os movimentos e o saldo da conta da sociedade ora Recorrente, se não o fez é porque era negligente na gestão da sociedade ora Recorrente e, por conseguinte, cometeu o crime p.p. de abuso de confiança fiscal.
XXIV.– E assim foi, o caso afigura-se, ainda, mais grave, pois mandam as boas regras de gestão confirmar o saldo de uma conta antes de praticar qualquer movimento de débito da conta tal como aliás o mesmo fazia nomeadamente pagamento junto de fornecedores.
XXV.– Se assim o fizesse poderia verificar previamente se as obrigações fiscais declarativas se encontravam cumpridas para que saber em que medida poderia fazer uso do saldo disponível, não sendo o mesmo arguido um mero funcionário como quis fazer crer.
XXVI.– Pois tanto competia ao arguido R... como ao ora Recorrente ______ proceder aos pagamentos a fornecedores e pagamentos das obrigações fiscais ao Estado.
XXVII.– O somatório de toda a argumentação são bem reveladores que ambos foram responsáveis pelo não pagamento do 3º Trimestre de 2017 do Imposto sobre o Valor Acrescentado!
XXVIII.– A sentença omite que toda a documentação contabilística da sociedade era deixada à disposição do contabilista certificado no atelier da mãe do próprio arguido R..., devendo ser igualmente dado como provado este facto.
XXIX.– Desta forma conclui-se, muito facilmente que quer o próprio arguido tinha acesso fácil a esta documentação, uma vez que todos os documentos eram enviados para o atelier da mãe do arguido R..., sendo organizados por uma funcionária da sociedade ora Recorrente, Sra. D. MR., que por sua vez entregava toda esta documentação organizada quando o Contabilista Certificado, Dr. P..., passava por esse local.
XXX.– E, portanto, a família Brás N... mormente o arguido R... tinham pleno acesso à situação financeira através da consulta da pasta contabilística e demais documentação, e tinha acesso a todos os movimentos bancários!
XXXI.– No mínimo ridículo, no máximo bizarro, o arguido R... mentir em pleno tribunal a quo ao afirmar que não era remunerado, que o ora Recorrente pagava quando entendia!
XXXII.– Sendo, desta forma, suscitadas dúvidas se a gerência era remunerada ou não, numa tentativa de tentar que o tribunal a quo se convencesse que não era gerente de facto.
XXXIII.– O ora Recorrente ______ afirmou, em sede de julgamento, que a gerência era remunerada e que quando procedia à transferência para este procedia em simultâneo para o arguido R..., conforme se retira dos extractos bancários junto aos autos.
XXXIV.– Assim, a gerência ao ser remunerada, com era o caso de ambos os arguidos R... e G, reforça o facto de um gerente remunerado, mais ainda do que um gerente não remunerado, ser obrigado a cumprir com os deveres que lhe são adstritos.
XXXV.– A corroborar esta tese, vem o Contabilista Certificado afirmar que apenas podiam ser pagos através da outra sociedade, MR Nogueira, Lda, para estarem isentos em termos de Segurança Social a sociedade ora Recorrente Rec..., Lda. e que, inclusivamente, tinha ficado escrito em acta que assim fosse.
XXXVI.– E, portanto, o arguido R... mentiu deliberadamente a este Tribunal nesta e noutras matérias!
XXXVII.– E é exemplo disso quando se verifica, pela leitura do extracto de Outubro de 2017 na sua página 5, em que se verifica o acerto em simultâneo para o arguido R... e para o ora Recorrente G!
XXXVIII.– Curiosamente, verifica-se ao longo dos extractos juntos aos autos, no mesmo dia, foram realizados vários pagamentos na Makro e a fornecedores, realizados pelo arguido R..., mas nunca ao Estado.
XXXIX.– E se não procedia a esta verificação foi porque o arguido R... foi negligente e agiu deliberada e consciente e, portanto, deverá ser este condenado na medida da pena, pois se não procedeu ao pagamento ao Estado foi porque não quis!
XL.– Tanto o arguido R... como o ora Recorrente G, sendo ambos sócios gerentes de direito e de facto, pese embora tivessem divisão de tarefas.
XLI.– Foi dito, quase que por unanimidade das testemunhas P... (amigo do arguido R...) pelo pai do próprio arguido R... e por uma funcionária deste que ocupava o cargo de chefe de sala à data dos factos, Sra. D. Ch..., que quem tinha mais preponderância na gestão da logística e de outras gestões, porque quem estava mais presente no dia-a-dia na sociedade ora Recorrente era o ora Recorrente ______ ao invés do arguido R....
XLII.– E, por isso, era o ora Recorrente ______ que “arregaçava as mangas” e era este que tinha que dar a cara perante tudo e todos!
XLIII.– Uma vez mais se conclui que o arguido mentiu em pleno tribunal a quo ao afirmar que passava todos os dias na sociedade ora Recorrente e até a servir às mesas, sendo curioso, a chefe de sala, Sra. D. Ch..., não se recorda de nada disso!
XLIV.– O próprio ora Recorrente ______ referiu algumas causas importantes, relevantes e justificativas para o incumprimento do pagamento do 3º Trimestre de 2017 do Imposto sobre o Valor Acrescentado, para justificar o não pagamento atempado do Imposto sobre o Valor Acrescentado.
XLV.– A primeira delas, foi que emitiu um cheque no montante de € 9.937,50 (nove mil, novecentos e trinta e sete mil euros e cinquenta cêntimos), mas não terá sido descontado no banco porque havia uma penhora da Segurança Social e não teve meios financeiros na altura para fazer face a esse pagamento.
XLVI.– Mas que fica aqui bastante claro é que o ora Recorrente ______ tinha sempre a intenção de pagar o imposto devido ao Estado e que não se verificou necessariamente a opção de pagamentos a outras entidades (trabalhadores, fornecedores) em detrimento do Estado.
XLVII.– Acresce que, o próprio G, ora Recorrente, assumiu que houve uma inclusivamente forte quebra nas vendas e que aliás resulta com clareza dos extractos bancários.
XLVIII.– Os montantes plasmados nos extractos bancários relativos aos meses de Junho a Dezembro de 2017 são bem evidentes das oscilações da liquidez da sociedade ora Recorrente.
XLIX.– Poder-se-á dizer que era pela sociedade ser recente… Mas não terá sido devido à imposição do arguido R..., sócio gerente de direito e de facto, empresário há 23 anos, apesar de saber das dificuldades da sociedade ora Recorrente ter incrementado o número de funcionários para mais do dobro, e que resultam aliás dos extractos desse trimestre em que se verificam pelo menos 20 transferências para pagamentos de salários dos funcionários a laborarem na Rec..., Lda. L. E que cada funcionário tem família, ou não, mas tem os seus encargos e despesas, estes são merecedores da sua remuneração no final de cada mês, sendo que deverá o tribunal ad quem ter esta atitude como atenuante…
LI.– Recaiu, ainda, uma penhora de um fornecedor de carnes sobre a sociedade ora Recorrente e, por isso, não foi uma época feliz para a mesma…
LII.– Ora, confrontando os extratos relativo à altura do pagamento do Imposto sobre o Valor Acrescentado, 15 de Novembro de 2017, com o valor que a sociedade ora Recorrente tinha de pagar constatar-se-á que o próprio saldo da conta não era suficiente para o pagamento do referido Imposto.
LIII.– Nem o melhor gestor do Mundo conseguiria pagar naquele momento o Imposto em causa!
LIV.– É relevante reproduzir que o próprio Contabilista Certificado referiu que tinha o cuidado de enviar para os seus clientes com alguma antecedência a declaração preenchida, o que não aconteceu no trimestre em causa, dado que a declaração foi submetida no dia 15 de Novembro de 2017 pelas 10:23h e dez minutos depois envia por email para o ora Recorrente ______ a dar conhecimento do montante a pagamento. Ora é impossível fazer-se milagres!
LV.– Releva ainda para o caso que o Contabilista Certificado enviava os email’s para o ora Recorrente ______ porque já o conhecia antes de ser o Contabilista da Rec..., Lda. e portanto o elo de ligação era maior, mas que também dava nota do que se passava com a sociedade aos outros dois sócios gerentes, quer ao de direito, Sr. P... como ao arguido R... não fosse sócio gerente de direito e de facto!
LVI.– O arguido R... soube, da falta de pagamento do imposto em causa, pelo menos, 3 semanas após o dia da submissão da declaração do referido Imposto.
LVII.– E, portanto, muito antes dos 90 dias permitidos para liquidar o mesmo imposto sem ser considerado crime.
LVIII.– Tratando-se de um crime de abuso de confiança fiscal um crime omissivo, o arguido R... ao ter tido conhecimento da falta de pagamento do Imposto sobre o Valor Acrescentado do 3º Trimestre de 2017, mais não deveria ter feito que não proceder ao pagamento do mesmo!
LIX.– Mas o que é verdade é que o arguido R..., mesmo tendo tomado conhecimento da dívida ao Estado, não logrou fazer quaisquer esforços para colmatar a falta da liquidação do imposto em causa, tendo-se conformado assim com a omissão do respectivo pagamento!
LX.– Face ao que tem vindo a ser explanado, mais não é que evidente que o arguido R... exercia de facto a gerência da sociedade ora Recorrente, no 3º Trimestre de 2017 e, portanto, encontram-se densificados os pressupostos para a presunção legal de culpa.
LXI.– Do art.º 64º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), como epígrafe “Deveres fundamentais” tem na sua essência o postular de cânones de gestão, administração e comportamento dos gestores quer na sua relação com os sócios, quer com a sociedade como pessoa jurídica detentora de direitos.
LXII.– De onde se pode concluir que, deste modo, impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade ora Recorrente.
LXIII.– Destarte, tem uma centralização na relação gestor - sociedade, ou seja, as obrigações de conduta dos gestores, gerentes, para com a pessoa jurídica na defesa da sua imagem, sustentabilidade, idoneidade e actuação no mercado nos melhores ditames de governança e compliance.
LXIV.– Ambos gerentes, o arguido R... e o ora Recorrente G, têm responsabilidade efectiva do não pagamento do Imposto sobre o Valor Acrescentado, pois não priorizaram o pagamento das obrigações tributárias em detrimento de outras obrigações creditícias, tal como o pagamento dos salários aos trabalhadores, os quais também têm as suas obrigações fiscais a cumprir.
LXV.– Contudo, o ora Recorrente ______ de tudo fez para que o imposto fosse pago, ao invés, o arguido R..., não só se conformou o não pagamento como ainda tentou culpabilizar o outro sócio-gerente.
LXVI.– No entanto, já por parte do ora Recorrente ______ houve um esforço de proceder ao pagamento do referido Imposto, tanto assim é que solicitou à Autoridade Tributária um plano de pagamento prestacional que ainda conseguiu cumprir durante algum tempo.
LXVII.– Ao invés, o arguido R... nada fez para colmatar esta falha de pagamento ao Estado, uma vez que já se demonstrou por diversas vezes que este era efectivamente gerente de facto!
LXVIII.– A gerência de facto no confronto entre dois gerentes, não se verifica por um gerente praticar mais actos de gestão que o outro. A análise tem que ser efectuada em separado.
LXIX.– In casu, o arguido R..., e tal nem sequer foi contrariado pelas testemunhas - i) efectuava pagamentos a fornecedores, ii) tinha pleno acesso às contas bancárias da sociedade iii) tinha um cartão de débito/crédito da sociedade, iv) tinha acesso à documentação da sociedade e a v) a gerência era remunerada, sendo que todos estes factos conjugados confirmam o exercício efectivo da gerência de facto.
LXX.– Acresce que, se um dos gerentes tem, em termos práticos e factuais, a possibilidade da prática de actos de gestão e, no limite, não os pratica por pura negligência ou mero desinteresse, o outro gerente não pode ser mais penalizado por esse facto, embora foi o que sucedeu nos presentes autos.
LXXI.– O que mais não se poderá concluir que por parte do arguido R... mais não houve do que total inércia e desinteresse para com a sociedade ora Recorrente e, por isso, teve que ser o ora Recorrente ______ forçado a tomar a iniciativa de promover os pagamentos.
LXXII.– Ainda assim, logrou o ora Recorrente ______ amortizar uma parte da dívida no montante de € 2.800,00 (dois mil e oitocentos euros) e requereu à Autoridade Tributária um novo plano de pagamentos prestacional por forma a liquidar o restante Imposto do período em causa.
LXXIII.– Coisa que não se verificou qualquer iniciativa por parte do arguido R... nem antes nem depois de ter sido notificado, não tendo encetado qualquer esforço para que o imposto em falta fosse efectivamente pago.
LXXIV.– A sociedade ora Recorrente bem como o ora Recorrente ______ são primários neste tipo de ilícito.
LXXV.– A sociedade tem feito um esforço para cumprir com as suas contribuições ao Estado, embora com dificuldades… mas tem cumprido com as suas obrigações!
LXXVI.– Não consta nem há conhecimento que a mesma possua mais dívidas ao Estado por falta de pagamentos quer do Imposto sobre o Valor Acrescentado ou à Segurança Social, o que só revela que este foi um episódio isolado e não de forma continuada tal como determinou a sentença.
LXXVII.– É facto que o ora Recorrente ______ confessou de forma integral e sem reservas os factos.
LXXVIII.– Mas ao invés deste, optou o arguido R... por omitir e não confessar o crime por ele igualmente praticado!
LXXIX.– Pelo que é falso o facto provado no ponto 8) da sentença, dado que não foi apenas unicamente o ora Recorrente G, no período referente ao ano 2017/09T não ter cumprido as obrigações de entregar ao Fisco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado, como imposto devido ao Estado, usando em proveito da primeira arguida as disponibilidades monetárias e financeiras dali resultantes, mas igualmente o arguido R... que se conformou com o não pagamento.
LXXX.– Nunca a sociedade arguida poderia ter sido notificada para pagamento em 30 dias no dia 30.05.2017, tal como consta do ponto 15) dos factos provados, dado que se trata de momento inclusivamente anterior ao 3º trimestre em causa, a saber, Junho, Julho e Agosto de 2017.
LXXXI.– Por seu turno, o arguido R... foi notificado para pagar no prazo de 30 dias no dia 23/03/2018.
LXXXII.– Em face dos extractos de bancários juntos aos autos no dia 07/03/2019, verifica-se que dentro do aludido prazo de 30 dias, ou seja, entre 24/03/2018 e 24/04/2018 a sociedade arguida tinha saldo bancário suficiente na conta Deposito à Ordem do Banco Millenium BCP para pagar o IVA em falta acrescida da respectiva coima e, neste caso, o arguido R... poderia ter tido a sua iniciativa de liquidar esse montante global de € 13.016,12.
LXXXIII.– Assim, deve o tribunal ad quem considerar como não provados os seguintes factos: ponto 2) na parte em que apenas imputa a gerência de facto ao arguido G; 8); 9); 10); 11); 12) e 14) na parte em que apenas imputa responsabilidade à sociedade arguida e ao arguido G...; 15) na parte referente à data de 30.05.2017 que se reporta a um momento anterior à prática dos factos, 16) uma vez que apenas imputa responsabilidade ao arguido G..., 19) e 31) por não provado e ser totalmente irrelevante para o caso.
LXXXIV.– E por seu turno, deve dar-se por provados os factos constantes nas alíneas a), b) e d) do item III.2 Factos não provados.
LXXXV.– Pelo que, o arguido R... agiu livre, voluntário e conscientemente, sabendo que a sua conduta era punida por lei.
LXXXVI.– Destarte, considerando os factos que devem ser dados como provados em sede do presente recurso conclui-se que estão preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal, porquanto se provou a imputação objectiva e subjectiva da conduta omissiva ao arguido R....
LXXXVII.– Quanto à determinação concreta da medida da pena no que tange os ora Recorrentes Rec..., Lda. e G, em face da moldura referida deve ponderar-se (Cf. art.º 71.º do CP, 13.º e 15.º n.º 1 do RGIT a gravidade do ilícito cometido, diminuto face ao momento cujo pagamento foi omitido [não muito distante do mínimo com relevância penal - € 7.500] e ao correspondente prejuízo sofrido pela administração fiscal, e ainda porque o comportamento se esgotou num único período tributário, a confissão integral do arguido e à motivação atenuante da culpa.
LXXXVIII.– À modalidade do dolo – necessário – revelando um comportamento assumido como consequência necessária de uma opção moralmente aceitável;
LXXXIX.– A culpa atenuada, ponderando motivação – insuficiência de liquidez e opção pelo pagamento de outros encargos indispensáveis à manutenção da laboração da sociedade e com propósito da sua recuperação financeira;
XC.– Tudo devidamente ponderado, julga-se necessária, adequada e proporcional a pena de 100 (cem) dias de multa.
XCI.– No que concerne à taxa diária a fixar, fazendo a aplicação do disposto no artigo 47.º n.º 2 do CP e artigo 15.º do RGIT, sendo a taxa diária de € 1 a € 500 para as pessoas singulares e tomando em consideração a (frágil) situação financeira da arguida, tal com é alias patente pelos extractos bancários, deveria ser fixada em € 4 (quatro euros) a taxa diária a aplicar, perfazendo o total de € 400,00.
XCII.– No que concerne à sociedade arguida, há que ponderar para determinação concreta da pena as características do ilícito já devidamente escrutinadas, o prejuízo patrimonial causado à administração fiscal.
XCIII.– Em face destes factores, ponderando ainda que a sociedade encontra-se em frágil situação financeira, afigura-se adequado a pena de 150 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), perfazendo o total de € 750.
Termos em que:
Deve a douta sentença recorrida ser declarada nula, com as legais consequências e, caso assim não se entenda, porquanto, salvo melhor entendimento, apelam os ora Recorrentes que o tribunal ad quem, por se verificar contradição insanável na fundamentação e audiência e julgamento, erro notório na apreciação da prova e factos incorrectamente julgados, condene o arguido R... da prática como co-autor material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 6º nº 1 e 105º nºs 1 e 4 do RGIT e que este seja, ainda, condenado no pagamento de custas do processo segundo a Tabela III do Regulamento das Custas Processuais na mesma proporção e, que foram condenados os ora Recorrentes.
Bem como se proceda à atenuação da pena de multa quanto:
a)- À sociedade ora Recorrente julgando-se adequada e proporcional a pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), perfazendo o total de € 750 (setecentos e cinquenta euros).
b)- Ao ora Recorrente ______ julgando-se adequada e proporcional a pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 4 (quatro euros), perfazendo o total de € 400 (quatrocentos euros).
Admitido o recurso e notificados os sujeitos processuais, o Mº. Pº. e o arguido ______ Brás apresentaram resposta.
O Mº. Pº. na primeira instância, pronunciou-se pela improcedência do recurso e consequente confirmação integral de decisão recorrida, apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões:
1– Para que exista contradição insanável da fundamentação, esta tem que consistir na consagração de factos que não podem ter acontecido nos termos descritos, por se excluírem mutuamente, havendo, portanto, sobre a mesma questão, posições adoptadas pelo tribunal que são antagónicas e inconciliáveis, e que constam do texto da decisão recorrida.
2– Relativamente à fundamentação da matéria de facto, na sentença recorrida, não existe nenhuma contradição entre os factos provados e os factos não provados.
3– O erro notório na apreciação da prova, é aquele que, resultando do texto da decisão recorrida, é por demais evidente, pelo que um observador comum dele se apercebe com facilidade – «vício grave, chocante, que há-de resultar de forma evidente do texto da decisão recorrida, sempre que fixou matéria de facto que atenta contra a lógica das coisas, perceptível pelo homem médio, não conhecedor dos meandros do direito».
4– O que os recorrentes identificam como deficiente apreciação da prova é a mera desconformidade entre a apreciação da prova que o próprio faz e aquela que foi feita pelo tribunal, ao abrigo da sua livre convicção, conforme prevê a regra do artigo 127º do Código de Processo Penal.
5– Da prova testemunhal produzida, devidamente gravada, resulta à evidência que o arguido R..., ao invés dos arguidos ora recorrentes, não atuou na qualidade de gerente da arguida Rec..., e como tal, foi absolvido, como não podia deixar de ser, da prática do crime que lhe era imputado.
6– Alegam os arguidos/recorrentes que a sentença de que recorrem é nula por falta de fundamentação; não se vislumbra qualquer falta de fundamentação, nem se compreende este argumento.
7– Na fundamentação, a sentença recorrida elenca, de forma exaustiva, os factos que o tribunal considerou provados, incluindo os factos quanto á situação pessoal e económica dos arguidos, e os factos que não se provaram; seguidamente, a sentença indica as provas, que serviram para fundamentar a convicção do tribunal, documentais e testemunhais.
8– Com base na prova documental e testemunhal, bem decidiu a sentença recorrida quando considerou que só os arguidos recorrentes, R...e G, praticaram os factos descritos nos pontos 8) a 13) da acusação, incorrendo na prática de um crime de abuso de confiança fiscal.
9– Sendo o crime de abuso de confiança fiscal punido com pena de prisão ou multa, e tendo em conta os critérios estabelecidos no artigo 71º do C.P., foram ponderadas as seguintes circunstâncias - Grau da ilicitude dos factos, que no caso se afigura médio, tendo em conta a quantia em dívida; - Intensidade do dolo, no caso dolo direto pois o arguido ______deliberadamente optou por não pagar o imposto, para o benefício da sociedade; - A conduta do arguido posterior à prática dos factos, salientando-se aqui a vontade do arguido de cumprir a dívida com um plano de pagamento; - A falta de antecedentes criminais do arguido ______e da sociedade; - A confissão integral e sem reservas do arguido G; - As condições económicas da sociedade arguida, actualmente em recuperação; - As exigências de prevenção especial, designadamente a ausência de pagamento do imposto, encontrando-se ainda em dívida a quantia de € 6.536,63; - As exigências de prevenção geral, uma vez que designadamente nesta comarca, o número de crimes tributários é cada vez mais havendo necessidade de vincar perante a comunidade a validade e a vigência das normas que protegem aqueles bens jurídicos.
10– Ora, tendo bem presentes todos estes factores e circunstâncias previstos nos artigos 40º e 71º do Código Penal, que influem na medida concreta das penas, entendemos que bem andou o tribunal “a quo” quando optou pela aplicação aos arguidos de uma pena de multa e bem assim no quantum diário aplicado.
Por seu turno, o arguido ______também se pronunciou no sentido da manutenção integral da sentença recorrida, tendo apresentado as seguintes conclusões:
A.– Com brevidade diremos que, nos autos em apreço, ficou sobejamente demonstrado, ao contrário do que pretendem os recorrentes:
- os arguidos eram sócios de duas sociedades;
- os arguidos dividiam tarefas;
- relativamente à sociedade arguida, poucas tarefas fazia o ______, para além de por vezes ajudar no serviço do restaurante e deixar cheques em branco assinados para o recorrente utilizar;
- e assim o disseram a testemunha ______, que trabalhou na sociedade arguida;
- bem como a testemunha ______, sócio gerente da sociedade recorrente, juntamente com o Recorrente ______ e o ______;
- o Recorrente ______ era quem tratava das contas;
- de tal forma que o contabilista da sociedade apenas para este enviava os pagamentos a efectuar ao Estado, conforme confirmou em audiência de julgamento;
- e de tal forma que, o ______ se incompatibilizou com o Recorrente ______ quando soube que este não pagava as contas várias (fornecedores, Estado), como os seus sócios, ele incluído, supunham que fazia;
- e de tal forma que o contabilista, como afirmou em audiência, passou, depois desse momento, a enviar email a todos os sócios com as contas a pagar;
- a testemunha ______ de forma credível e objectiva explicou como era o recorrente quem tratava dos pagamentos;
B.– Se todos mentem – trabalhadora, sócio, contabilista, então ninguém vem repor a verdade? Então o Recorrente ______ não conseguiu arrolar uma testemunha que fosse que viesse contar história diferente? Porquê?
C.– É fácil explicar o porquê: porque as testemunhas falaram verdade, como aliás foi óbvio para Ministério Público e Tribunal a quo, e quem mais assistiu ao julgamento.
D.– A inocência do ______ resultou provada de forma esmagadora.
E.– Resultou provado que o ______ exortou o Recorrente ______ a pagar os montantes devidos, ajudando no mesmo pagamento, ressalvando a sua falta de responsabilidade, nos meses anteriores ao julgamento (emails de 4 de Dezembro de 2018 e 3 de Janeiro de 2019), e que este último, antes dos referidos emails serem juntos aos autos, mentiu afirmando que era ele quem tinha contactado o ______ no sentido de procederem ao pagamento.
E.– Igualmente esmagadora é a prova relativa à culpa do Recorrente ______ _, incluindo a sua própria confissão, quanto à falta de entrega das quantias em causa.
F.– Isto apesar de, em sede de recurso, chegar a apelar ao princípio in dúbio pro reo, sem que se entenda muito bem porquê.
G.– Não têm interesse em agir os recorrentes quando pedem a condenação do ______.
H.– Não deve por isso este pedido ser apreciado, por falta de legitimidade dos recorrentes, sem prejuízo de tudo quanto foi dito relativamente à total falta de fundamentos para o mesmo.
Neste Tribunal da Relação, o Exmo Procurador – Geral Adjunto emitiu parecer, perfilhando a posição assumida pelo Ministério Público na instância recorrida, precisando, ainda, que os arguidos recorrentes nem sequer caracterizaram ou identificaram devidamente em que consistem as invocadas nulidade por omissão de pronúncia; vício da contradição da matéria de facto para a decisão; violação do princípio «in dubio pro reo» e o erro de julgamento, sendo certo que, quanto à parte do erro do julgamento que está toda ou quase toda configurada por referência à absolvição do arguido ______, os arguidos recorrentes carecem de legitimidade para o recurso e de interesse em agir, pelo que também a resposta do arguido ______ deverá ser desentranhada, concluindo assim pela improcedência total do recurso.
Cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., os arguidos recorrentes não responderam.
Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, pelo que cumpra decidir.
II–FUNDAMENTAÇÃO
2.1.–DO ÂMBITO DO RECURSO E DAS QUESTÕES A DECIDIR:
De acordo com o preceituado nos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.
Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente, nos termos dos arts. 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito ( Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005).
Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061).
Das disposições conjugadas dos arts. 368º e 369º por remissão do art. 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:
Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;
Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do art. 412º do CPP, a que se seguem os vícios enumerados no art. 410º nº 2 do mesmo diploma;
Finalmente, as questões relativas à matéria de Direito.
Seguindo esta ordem lógica, no caso concreto e atentas as conclusões, as questões a tratar são as seguintes:
A)– Legitimidade e interesse em agir dos arguidos recorrentes X______________ e _____________, para interposição do presente recurso, quanto à parte da sentença recorrida que absolveu o arguido ______;
B)– Nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos previstos no art. 379º nº 1 al. c) do CPP;
C)– Erro de julgamento, nos termos do art. 412º do CPP;
D)– Vícios de contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova, previstos no art. 410º nº 2 alíneas b) e c) do CPP e violação do princípio in dubio pro reo.
E)– Se a pena aplicada deve ser reduzida para cem dias de multa, à taxa diária de € 4,00 para o arguido ______e de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 para a arguida R..., Lda.
2.2.–DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Da sentença recorrida consta a seguinte matéria provada e não provada e a forma como o Tribunal a quo fundamentou a mesma (transcrição):
1)- A sociedade arguida ______, Lda. exerce, desde a sua constituição, em 01.07.2016, "actividades de restauração e comércio de veículos Useiros';
2)- Os arguidos G e R... eram sócios e gerentes de direito da sociedade arguida, competindo ao primeiro a gerência de facto e o exercício efectivo da gestão da sociedade, no exercício da actividade da mesma, sendo sempre representada por aquele.
3)- A sociedade arguida encontrava-se colectada, à data dos factos, em Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas pelo regime geral, e registada em Imposto sobre o Valor Acrescentado no regime trimestral desde 01.07.2016;
4)- No exercício da sua normal actividade, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, a título oneroso, sujeitos a Imposto sobre o Valor Acrescentado, cujo montante foi calculado aquando da facturação dos serviços e bens em questão e incluído no preço global dos mesmos a pagar pelos seus adquirentes;
5)- Do decurso da sua actividade comercial, a sociedade arguida adquiriu bens e serviços que lhe foram facturados pelos respectivos fornecedores, com o montante de Imposto sobre o Valor Acrescentado respeitante a tais transacções, incluído no preço final a pagar;
6)- Cabia à sociedade arguida, enquanto sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado liquidar trimestralmente o imposto devido ao Estado, deduzindo ao imposto por si facturado, o imposto por si suportado nas aquisições;
7)- E a obrigação de entregar ao Pisco, juntamente com a declaração relativa às operações que justificaram a liquidação do imposto, a apresentar até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeitam as operações, o meio de pagamento do imposto;
8)- O arguido G, como gerente de facto e de direito da primeira arguida, decidiu, no período referente ao ano 2017/09T, não cumprir as obrigações de entregar ao lusco os montantes resultantes da liquidação efectuada em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado, como imposto devido ao Estado, usando em proveito da primeira arguida as disponibilidades monetárias e financeiras dali resultantes;
9)- Deste modo, a sociedade arguida e o arguido ______em sua representação, liquidaram, receberam e não entregaram o Imposto sobre o Valor Acrescentado devido, no prazo legalmente estabelecido, a apresentar até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeitam as operações, nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos, nem posteriormente.
10)- Apoderando-se dos respectivos montantes, no período cujo termo do prazo de pagamento ocorreu em 15.11.2017, referente ao período 2017/091-Julho de 201/ a Setembro de 2017, totalizando a quantia de €9.937,50 (nove mil novecentos e trinta c sete euros e cinquenta cêntimos).
11)- Embora a sociedade arguida e o arguido G, em sua representação, tenham indicado aquele montante nas declarações periódicas e por si remetidas aos Serviços de Cobrança do Imposto sobre o Valor Acrescentado, o certo é que não as fizeram acompanhar do respectivo meio de pagamento, nem supriram a falta nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos;
12)- O arguido G, em representação da sociedade, fez desta tal montante, no valor global de €9.937,50 (nove mil novecentos e trinta e sete euros e cinquenta cêntimos), que gastou em proveito da sociedade arguida, usando-o para prosseguir outros fins e interesses da sociedade;
13)- Na sua actuação, como representante da sociedade arguida, nos termos referidos supra, agiu com consciência de que era obrigação da sociedade entregar ao Fisco as quantias de Imposto sobre o Valor Acrescentado que recebeu e liquidou e mesmo assim decidiu não cumprir as referidas obrigações fiscais;
14)- O arguido G, agiu na qualidade de gerente da sociedade arguida, em comum acordo e em representação e interesse desta, com a intenção de assim alcançar para a própria sociedade, benefícios económicos indevidos c causar prejuízo ao Estado.
15)- Prejuízo que ocorreu, uma vez que fez sua e da sociedade arguida, o montante em questão, sabendo que não lhes pertencia, mas ao Estado, apesar de terem sido notificados em 30.05.2017, 23.03.2018 e 21.03.2018, para pagamento em 30 dias;
16)- O arguido ______agiu livre, voluntário e conscientemente, sabendo que a sua conduta era punida por lei;
Ficou ainda provado que quanto à situação pessoal e económica dos arguidos que:
17)- Até ao dia 06.03.2019, a importância referida em 10) foi parcialmente liquidada, permanecendo por liquidar a quantia de €6.536,63 (seis mil quinhentos c trinta e seis euros c sessenta e três cêntimos);
18)- Por requerimento datado de 11.03.2019, o arguido G, em representação da sociedade arguida, requereu ao Serviço de Finanças Lisboa-5 a retoma do plano prestacional, para pagamento do montante remanescente referido em 17);
19)- A sociedade arguida tinha, à data dos factos, pelo menos, oito trabalhadores;
20)- Mantém-se, actualmente, a laborar com cerca de seis trabalhadores;
21)- Não possui qualquer património próprio, nenhum activo;
22)- Continua a amortizar dívidas acumuladas;
23)- A sociedade arguida não tem antecedentes criminais;
24)- ______ é empresário há vinte e três anos, sendo, actualmente, gerente da X________, Lda.’;
25)- Aufere mensalmente a título de remuneração a quantia de € 1.800,00 (mil e oitocentos euros);
26)- Beneficia, financeiramente, do apoio do pai, há mais de um ano;
27)- Reside em casa própria com a sua companheira e com o filho menor desta, actualmente, com sete anos de idade;
28)- A companheira é funcionária administrativa da Ordem dos Enfermeiros, auferindo, mensalmente, a título de remuneração a quantia de cerca de €700,00 (setecentos euros);
29)- Tem duas filhas do anterior casamento, com dezanove e dezasseis anos de idade, respectivamente, ainda dependentes, residentes com a progenitora, contribuindo com uma pensão de alimentos no valor de €600,00 (seiscentos euros), mensais;
30)- Despende, mensalmente, com crédito à habitação, a quantia de cerca de € 400,00 (quatrocentos euros) e com as despesas relativas a água, luz, gás e medicação com a quantia de cerca de €300,00 (trezentos euros);
31)- Sofre, actualmente, de uma depressão, encontrando-se medicado e acompanhado a nível psiquiátrico;
32)- Possui o 12.° ano de escolaridade completo, tendo frequentado o 3.° ano do curso superior de Arquitectura Paisagística;
33)- Em 2018, cessou a sua colaboração com a sociedade arguida;
34)- ______ não tem antecedentes criminais;
35)- ______é empresário, sendo actualmente o único gerente da sociedade arguida;
36)- Aufere mensalmente a título de remuneração a quantia de cerca de €1.300,00 (mil e trezentos euros);
37)- É casado, residindo em casa própria com a sua mulher e as duas filhas do casal, com dezanove e dezasseis anos, ainda dependentes;
38)- A mulher do arguido ______é bancária, auferindo, mensalmente, a título de remuneração, a quantia de cerca de €5.000,00 (cinco mil euros);
39)- Despende, mensalmente, com crédito á habitação, cerca de €350,00 (trezentos e cinquenta euros) e com as despesas relativas a água, luz e gás com a quantia de cerca de €250,00 (duzentos e cinquenta euros);
40)- E licenciado em gestão de empresas, possuindo um mestrado em gestão de marcas;
41)- Confessou de forma integral e sem reservas os factos;
42)- Manifestou arrependimento pela sua conduta e intenção de liquidar as quantias em dívida;
43)- ______não tem antecedentes criminais.
III.2–Factos não provados:
Não resultaram factos os seguintes factos com interesse para a boa decisão da
causa:
a)- Que o arguido ______ tivesse praticado os factos descritos em 8) a 13);
b)- Que o arguido ______ tivesse atuado na qualidade de gerente e que tivesse agido de forma livre, voluntária e consciente, em conjugação de esforços com o arguido G, sabendo que a sua conduta era punida por lei;
c)- Que o arguido ______tivesse feito sua a quantia referida em 12), gasto a mesma em proveito próprio, usando-a para prosseguir fins e interesses próprios, alcançando com isso benefícios económicos;
d)- Que o arguido ______tivesse atuado em conjugação de esforços com o arguido ______;
*
Os demais parágrafos descritos nas peças processuais juntas aos autos e que não constam assentes na matéria de facto provada ou não provada foram excluídos na medida em que integram matéria de direito, conclusiva, meras repetições ou factos irrelevantes para a apreciação da causa.
III.3–Motivação da decisão de facto:
(…) o Tribunal formou a sua convicção com base na apreciação crítica de toda a prova feita em audiência de julgamento, designadamente, as declarações prestadas pelos arguidos ______, e ________, pelas testemunhas C______, P_________, P_________, ___________, J__________ e a seguinte prova documental:
– certidão permanente da ______, Lda., fls. 2 a 4;
– auto de notícia, de 12.12.2017, fls. 10;
– declaração periódica de Imposto sobre o Valor Acrescentado referente ao trimestre de 2017/09, fls. 14, 14v, 212 c 212vs;
– prints da AT quanto à ______, Lda., fls. 18 a 23;
– balancete da ______, Lda., referente ao período de Julho a Setembro de 2017, fls. 26 a 33;
– extracto de contas da ______, referente ao período entre 01.01.2016 a 31.12.2016, fls. 33 a 44;
– extracto de caixa desde 02.01.2017 a 29.12.2017, fls. 48 a 67;
– notificações para pagamento voluntário, de 30.05.2018, fls. 83 e 90;
– certificados de Registo Criminal de fls. 176, 178, 182;
– print Finanças, relativo ao processo principal n.° 3263201701278312, fls. 186;
– e-mails datados de 04.12.2018 e de 03.01.2019, remetidos pelo arguido ______ ao arguido G, fls. 202 e 202vs;
– informação da Administração Tributária de 06.03.2019, fls. 204 a 206;
– documento para pagamento dc declaração periódica de IVA, referente ao trimestre de 2017/09, fls. 213;
– documento único de cobrança, relativo ao processo n.° 3263201701278312, no valor de 2.800,00 €, fls. 213vs;
– comprovativo de pagamento da quantia de 2.800,00 €, fls. 214;
– e-mail de 14.05.2018, remetido por P... aos arguidos, de fls. 214v;
– documento para pagamento de declaração periódica de Imposto sobre o Valor Acrescentado, referente ao trimestre de 2018/03, fls. 215;
– declaração periódica de Imposto sobre o Valor Acrescentado referente ao trimestre de 2018/03, fls. 215vs e 216;
– e-mail de 16.08.2018, remetido por P... aos arguidos, de fls. 216vs;
– documento para pagamento de declaração periódica de Imposto sobre o Valor Acrescentado, referente ao trimestre de 2018/06, fls. 217;
– documento para pagamento de declaração periódica de Imposto sobre o Valor Acrescentado, referente ao trimestre de 2017/12, fls. 217v;
– e-mail de 18.02.2018, remetido por P... aos arguidos, fls. 218;
– extracto combinado n.° 2018/001 a 2018/009 do Millennium BCP, fls. 218vs a 222v, 226 a 240, 257 a 260, 261vs a 266vs;
– e-mail de 23.03.2018, remetido pelo arguido ______ ao arguido G, fls. 244 a 247;
– e-mail de 15.11.2017, remetido por P_____ a G, fls. 248;
– requerimento remetido ao Serviço de Finanças de Lisboa 5 e respectivo registo CTT, no dia 11.0.3.2019, fls. 256 a 257;
– cópia de cheque datado de 15.11.2017, no valor de €9.1.37,50, fls. 268.
*
Do elenco das provas enunciadas e da análise crítica das mesmas, no confronto das testemunhas e dos documentos juntos aos autos, concretizemos, embora de forma sucinta, em que precisos termos se formou a convicção do Tribunal relativamente aos factos submetidos a julgamento.
O arguido G prestou declarações de sentido confessório, as quais foram devidamente valoradas nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 344° n°s 1 e 2 a) do Código de Processo Penal.
O arguido ______, prestou declarações no sentido de negar a prática dos factos. Assim, confirmou a actividade da sociedade arguida, a sua forma de obrigar, o número de trabalhadores, mas negou funções de gerência de facto, pois apenas reconheceu-se colaborador (tendo esclarecido as funções que desempenhava, apesar de estar inscrito como gerente de direito), imputando a função de gerente de facto e de direito ao arguido G, pessoa que identificou como o responsável pelos pagamentos às Finanças, Segurança Social, trabalhadores e fornecedores.
Referiu, em pormenor que: a sociedade dedicava-se à restauração e que se obrigava com a assinatura de um gerente, o que encontra corroborado pela certidão permanente de fls. 2 a 4 e que foi confirmado pelo arguido G, resultando, assim, provado o facto 1); que a conta bancária da sociedade foi aberta por si, a pedido do arguido G, em virtude de mesmo “ter o nome no Banco de Portugal’ (sic), razão pela qual podia aceder às contas bancárias; que assinava cheques que deixava “em branco”, a pedido de G, que depois os preenchia e dava-lhes o destino que pretendia; que falava pontualmente com o contabilista não acompanhando a vida financeira da sociedade; que os arguidos eram ambos sócios de duas sociedades comerciais, a dos autos e outra, sendo que se dedicava à _________, Lda. e, esporadicamente, colaborava ao balcão e realizando compras para a sociedade arguida.
Quanto à situação descrita nos autos referiu que só tomou conhecimento da existência da dívida de Imposto sobre o Valor Acrescentado quando foi notificado pela Administração Tributária para pagamento da mesma e da coima respectiva, tendo, nessa data, contactado o arguido G, via e-mail, remetendo-lhe a notificação (cfr. e-mail fls. 244 a 247, cuja recepção foi confirmada pelo arguido G) e via telefone tendo aquele referido que ‘ficasse descansado, que ia tratar’ (sic). Assim, esclareceu que, face a essa situação, contactou todos os fornecedores por forma a saber se existia algum valor em dívida; e saiu da empresa 2018, tendo acordado com ______que cada um deles seria exclusivamente responsável pela sociedade que efectivamente geria, o que resulta igualmente explicitado pelo e-mail de fls. 202 e 202 vs.
Respondeu, ainda, sobre a sua situação pessoal, familiar e profissional.
O arguido G, não obstante ter assumido a sua responsabilidade pela prática dos factos que lhe vinham imputados, apresentou uma versão contrária ao declarado pelo arguido ______, pois referenciou-o como sócio gerente com efectivos poderes de decisão quanto à vida financeira da empresa, já que tudo era decidido em conjunto, designadamente, que após a “separação das empresas" (sic) o pagamento do Imposto sobre o Valor Acrescentado devido pela sociedade arguida iria ser pago “a meias” (sic), contudo, ao ser instado, veio a referir que ______ não participava directamente na gestão da loja, não se deslocando à mesma diariamente.
Explicitou que a sociedade arguida tinha um contabilista, ao qual eram entregues os documentos para submissão das respectivas declarações relativas ao Imposto sobre o Valor Acrescentado e que este, posteriormente, remetia para os três sócios (os arguidos e ______________), por e-mail, as respectivas guias para pagamento, contudo referiu que o contabilista falava mais consigo, embora fosse o arguido quem efectuava os pagamentos através da conta bancária do Imposto sobre o Valor Acrescentado e dos salários aos trabalhadores, sendo os fornecedores pagos por ambos.
Respondeu ainda sobre a sua situação pessoal, familiar e profissional, bem como, sobre a actual situação económica e financeira da sociedade arguida, designadamente que se encontra a beneficiar de um plano prestacional para pagamento da dívida que originou os presentes autos, tendo pago, até á data, 1/3 desse valor, o que é consonante com a informação da Autoridade Tributária c Aduaneira de fls. 204 a 206 e com o requerimento de fls. 256 a 257, quando ao valor já pago e que resultam provados nos facto 17) e 18).
Mencionou, ainda, esforços no sentido de liquidar aquele montante no último dia de prazo (15.11.2017), através do cheque que consta a fls. 268, mas que tal pagamento não chegou a ser concretizado devido á existência de uma penhora da Segurança Social sobre a conta bancária da sociedade que o mesmo desconhecia; que à data dos factos a sociedade tinha cerca de vinte e seis trabalhadores contra a sua vontade (pois era o sócio minoritário face à existência de dois outros sócios, ______, ora arguido, e P_______, cada um com 33% das participações) e que as vendas da sociedade não eram suficientes para fazer face a todas as despesas; que a sociedade tinha dívidas a fornecedores e à Segurança Social (foi celebrado um plano prestacional para pagamento das contribuições em dívida, que incumpriu em virtude de um dos fornecedores ter instaurado uma execução contra a sociedade o que originou penhora referida, tendo o arguido G, por forma a evitar que os bens fossem “levados ’ pago a totalidade da dívida); que alocou o dinheiro da sociedade para pagamento aos trabalhadores e aos fornecedores.
A testemunha C________________, inspectora tributária responsável pela instrução do processo confirmou, em síntese: o regime de Imposto sobre o Valor Acrescentado aplicável à sociedade arguida; o período a que se reporta o imposto não pago; o valor actualmente em dívida e, bem assim, os pagamentos parcelares entretanto realizados. De resto, referiu que a pessoa que negociou e celebrou os acordos de pagamento prestacionais dos impostos devidos pela sociedade foi o arguido G.
As suas declarações revelaram-se espontâneas, objectivas e circunstanciadas atento a sua razão de ciência (por via do exercício de funções profissionais), sendo certo que declarou não conhecer os arguidos, razão pela qual não manifestou qualquer interesse no desfecho da causa. Assim, a sua objectividade a par dos prints de fls. 18 a 23, 186, e, ainda do teor das declarações da testemunha P____________, permitiram lograr pela veracidade do seu depoimento, na medida em que a conjugação destes elementos de prova demonstraram a ocorrência dos factos descritos em 3) a 9).
A testemunha P_______________, contabilista da sociedade arguida, desde a sua constituição em Agosto de 2016, corroborou o declarado pela testemunha C__________quanto ao regime do imposto, o procedimento referente à entrega da declaração, o trimestre cm causa, o seu valor e não pagamento.
Relativamente à situação de não pagamento deste trimestre referiu que tomou disso conhecimento na sequência de um contacto de ______ em Dezembro de 2017; que após tal indagação do arguido tentou confirmar a informação via site da Autoridade Tributária e Aduaneira, tendo apurado da sua veracidade.
Quanto à razão do não pagamento daquele trimestre e ao procedimento habitual relacionado com a entrega da declaração e guias para pagamento, confirmou o referido por G, tendo contudo esclarecido que passou a remeter as guias para liquidação de imposto via e-mail para os três sócios apenas após a conversa telefónica que manteve com ______ conforme resulta dos documentos de fls. 214 a 218 (declarações periódicas, documentos de pagamento e respectivos e-mails remetidos pela testemunha aos arguidos, relativos aos trimestres 2017/12, 2018/03 e 2018/06), cujo teor e autoria confirmou.
Assim, referiu que até Dezembro de 2017, as declarações e guias para pagamento eram remetidas exclusivamente para o arguido G, informando-o telefonicamente, do envio por e-mail das mesmas e data limite para os respectivos pagamentos, depreendendo que o mesmo as iria pagar, como sempre fez.
Quanto à declaração em causa, mencionou ter submetido, no site da Autoridade Tributária e Aduaneira, no último dia do prazo legal (15.11.2017) face à falta de documentação necessária que não lhe fora entregue em tempo, tendo remetido para pagamento, via e-mail, a respectiva guia, para o arguido G, como sempre fazia, o que se encontra comprovado pelos documentos de fls. 14, 14vs, 212 e 212vs, 213 e 248, a que correspondem, respectivamente, a declaração periódica de Imposto sobre o Valor Acrescentado, documento para pagamento e e-mail enviado.
Relativamente à remuneração dos gerentes esclareceu que a mesma era paga através de outra sociedade, sendo a gerência no caso desta, não remunerada, por forma a beneficiar de uma isenção junto da Segurança Social.
Por fim, confirmou: a existência de dívidas da sociedade à Segurança Social, a fornecedores (incluindo-se nesta última categoria); o número de funcionários da sociedade arguida - os quais foram sempre oito, invocando como razão de ciência o facto de ser a pessoa responsável pelo processamento dos salários, contrariando assim a versão apresentada pelo arguido ______a este respeito.
A testemunha C______________, ex-funcionária da sociedade arguida declarou ter exercido funções de gerente de loja, responsável pela realização de encomendas, gestão de horários dos trabalhadores, e organização administrativa da empresa. Nesse âmbito, identificou o gerente da sociedade como sendo o arguido G, porquanto era a pessoa responsável pelas “contas” (sic); a quem a entregava as facturas para pagamento; e a quem reencaminhava os e-mails que recebia no endereço electrónico do restaurante, relativamente a finanças, Segurança Social e contabilidade; que estava presente no dia-a-dia do restaurante; que aprovava a realização das encomendas; que passava e entregava os cheques; que pagava aos trabalhadores.
Em relação ao arguido ______ confirmou a esporadicidade com que o mesmo ia ao restaurante, nos exactos termos em que foram mencionados por aquele.
Ora, estes depoimentos revelaram-se objectivos, espontâneos, coerentes e correspondentes com a razão de ciência invocada, sendo, por isso, reveladores de conhecimento directo dos factos, tendo logrado convencer o tribunal de que o por si relatado corresponde efectivamente ao que percepcionaram.
A testemunha P____________, ex-sócio da sociedade arguida, não obstante a relação de amizade com ______, prestou declarações que o Tribunal valorou como isentas e imparciais, desde logo porque revelaram-se coincidentes com o apurado através da demais prova carreada para o processo. Assim, confirmou: o valor em dívida à Autoridade Tributária e Aduaneira; as funções de cada um dos arguidos em sentido coincidente com as referidas pelo primeiro e secundadas pelas testemunhas P_____________ ; a sua função na empresa (mais focada na criação da mesma, da sua obra, decoração e publicitação, tendo-se circunscrito ao período do seu início de actividade; a recepção de e-mails do contabilista após “se ter descoberto”(sic) que o arguido ______não pagou o imposto em causa; a data da sua renúncia à gerência e o motivo da mesma.
A testemunha J______________, pai do arguido ______, explicou a sua razão de ciência com o facto de acompanhar a actividade do filho enquanto colaborador nas duas empresas fundadas com G, porque aquele, a dada altura, solicitou a sua ajuda financeira. Assim, confirmou o momento em que filho teve conhecimento do montante em dívida, os diversos contactos que encetou com ______a respeito das dívidas pendentes das empresas, já que o mesmo não respondia aos telefonemas do seu filho. Com interesse, esclareceu que a X___________, Lda. foi criada pelo seu filho e pela sua mãe, tendo ______entrou nesta sociedade posteriormente, por ter formação e experiência na área da gestão e de “ser afamado bom gestor’ (sic) e que, mais tarde, foi então criada por ambos os arguidos a sociedade arguida.
Mais referiu que aconselhou o seu filho a pôr termo á situação de sociedade com o arguido, pois começaram a surgir dívidas em ambas as empresas, tendo cada um deles assumido o acervo activo e passivo da empresa com que ficara, ou seja, ou o seu filho assumiu as dívidas na X__________, Lda. e o arguido G, as dívidas na ______, Lda., tendo o primeiro cumprido com o acordado entre ambos e o segundo não, tal como foi mencionado pelo arguido ______.
Também esta testemunha, não obstante a relação de parentesco com o arguido ______ e até a manifestação de algum desgaste e tensão com a situação em apreço, revelou-se objectiva no seu relato, evidenciando pormenores típicos de um conhecimento directo dos factos, assente numa razão de ciência evidenciada e credível, que explicou em audiência de forma clara e consentânea com o depoimento das testemunhas anteriormente referidas, demonstrativa, também, da sua espontaneidade e genuinidade.
Ora, da conjugação da conjugação da prova supra mencionada conclui-se que:
A actividade desenvolvida pela sociedade arguida resultou assente da conjugação das declarações dos arguidos e de todas as testemunhas e, bem assim, do teor certidão permanente da sociedade que consta a fls. 2 e 4 — facto 1)
O regime de Imposto sobre o Valor Acrescentado e as obrigações daí decorrentes os mesmos encontram-se comprovados pelo depoimento das testemunhas C______ P_______ e, bem assim, pelos documentos de fls. 18 a 23. — factos 3), 6), e 7)
Os factos relativos à venda dos bens, ao pagamento pelos clientes e à aquisição de bens aos fornecedores resultaram provados, pelas declarações do arguido G, que confessou de forma integral e sem reservas, não deixando dúvidas ao Tribunal sobre a veracidade das suas declarações, nesta parte, inexistindo qualquer outro elemento probatório que infirme tal versão dos mesmos. - factos 4) e 5)
Quanto à entrega da declaração relativa ao trimestre em causa, ao montante da liquidação e ao seu não pagamento nem no 15.° dia do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeitam as operações, nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos, os mesmos resultam provados, pelas declarações do arguido G, que foram corroboradas pelas declarações do arguido ______, pelo depoimento das testemunhas _____________ e, ainda, pelos documentos de fls. 14, 14 vs, 212 e 212 vs, 213, 83 e 90. - factos 8) a 11)
Pelo arguido ______foi, ainda, confessado não ter pago o imposto em causa, ciente dessa obrigação, e foi explicitado a conjuntura da sua actuação, que se revelou credível conjugada com o depoimento prestado pela testemunha P________, tendo-se demonstrado que sabia do dever que sobre si recaía, enquanto representante legal da sociedade arguida, relativamente ao pagamento dos impostos, sendo que face a todas as dívidas existentes decidiu dar prioridade aos pagamentos aos trabalhadores e fornecedores, deixando para segundo plano o pagamento dos impostos, não tendo beneficiado pessoalmente com o não pagamento do imposto em causa ao Estado (nenhuma prova se produziu a este respeito). - factos 12) a 16), e facto c) não provado
Quanto à efectiva gerência de facto da sociedade arguida e da autoria da tomada de decisão quanto ao não pagamento do imposto devido, conclui-se, pelas declarações do arguido ______, e testemunhas ouvidas em audiência (designadamente, C__________, P__________, C___________, J___________), à saciedade, que o arguido R_______, embora colaborasse com a sociedade arguida prestando serviços, não exerceu qualquer acto durante o período em apreço nos autos, que permita concluir por uma actividade de gerência. Tal, de resto, foi por si afirmado e corroborado pelo ex-sócio de ambos os arguidos e até pelo próprio contabilista da empresa (que referiu expressamente que a pessoa com que tratava dos assuntos relacionados com o pagamento de impostos era o arguido G), sendo certo que resultou da demais prova produzida que o mesmo não era visto pelos colegas como uma pessoa com poder decisório, de gestão daquela sociedade (veja-se o depoimento de C________ que referiu que via ______“como seu palmo” (sic), sendo que, o arguido ______ apenas «levava compras para a loja e dava ajuda, servia ao balcão e às mesas» (sic). Assim sendo, não pode o Tribunal dar como assente que o mesmo decidiu não pagar o imposto devido, ciente das consequências dessa conduta e actuando na qualidade de gerente da sociedade arguida, não resultando credível, nesta parte o referido pelo co-arguido G. — facto 2) e factos a), b), e d) não provados.
Relativamente ao valor da dívida já pago e a retoma do plano prestacional pela sociedade arguida, os mesmos resultam provados quer pelas declarações do arguido G, como pelos documentos de fls. 204 a 206 e 256 a 257. - factos 17), e 18) (que, porque resultaram do alegado pelo próprio co-arguido G, carecem de comunicação nos termos do disposto no artigo 358°, n.°2 do Código de Processo Penal).
Relativamente à situação pessoal, familiar, e económica dos arguidos, a mesma resultou das suas próprias declarações em nome próprio e cm nome da sociedade arguida, sendo que quanto ao número de trabalhadores à data dos factos, apesar de o arguido ______ter referido que a sociedade tinha cerca de 26 trabalhadores, a verdade é que o que se apurou, inclusive pelos extractos bancários da sociedade de fls. 48 a 67, 218 vs a 222 vs, 226 a 230, 257 a 260, 261 vs a 266 vs é que a sociedade à data dos factos tinha, em média, pelo menos 8 trabalhadores, conforme aliás foi mencionado pela testemunha P________, pessoa responsável pelo processamento dos seus salários. — factos 19) a 22), 24) a 33), 35) a 42)
Quanto à ausência de passado criminal do arguido, o Tribunal considerou e valorou o teor dos seus certificados de registo criminal de fls. 176, 178, 182, 409, 410 a 412. - factos 23), 34), e 43).
2.3.–DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO
Legitimidade e interesse em agir dos arguidos recorrentes R__________, Lda. e G_____________, para interposição do presente recurso, quanto à parte da sentença recorrida que absolveu o arguido ______:
O art. 401º nº 1 al b) do CPP atribuí legitimidade ao arguido para interpor recurso das decisões contra si proferidas, de resto, em sintonia, com um dos direitos que integram o seu estatuto processual e que se encontra previsto no art. 61º nº 1 al. i) do mesmo diploma legal e em cumprimento do direito constitucional ao recurso, expressamente consagrado no art. 32º nº 1 da CRP.
Em linhas gerais, a legitimidade é um pressuposto processual relativo às partes e à sua posição perante o objecto da causa, que visa a coincidência entre os sujeitos que em nome próprio impulsionam e conduzem o processo e aqueles em cuja esfera jurídica a decisão judicial irá produzir efeitos, emergindo essa pertinência à relação jurídica processual do interesse directo em demandar ou contradizer, consoante, o desfecho da causa se apresente potencialmente benéfico ou prejudicial aos interesses ou direitos em confronto.
Para efeitos de interposição do recurso em processo penal, a legitimidade também é uma posição subjectiva perante o processo e avaliada a priori. Refere-se à pertinência de um sujeito processual ao conteúdo de uma decisão que justifica que ele a possa impugnar através de recurso, sendo a justificação aferida pelo prejuízo decorrente dessa decisão (Gonçalves da Costa, in Jornadas de Processo Penal, pág. 412; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa 2011, p. 1051 e Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, 1988, pág. 32).
Assim, quanto à legitimidade do arguido para recorrer, além de pressupor, naturalmente, a aquisição prévia desse estatuto processual, nos termos previstos nos arts. 57º a 59º do CPP, a mesma restringe-se às decisões que lhe sejam desfavoráveis, pois só quanto a estas, a procedência do recurso resultará benéfica.
Portanto, a legitimidade exprime-se pelo prejuízo resultante para o arguido, da decisão de que recorre. Se a decisão lhe é favorável, pura e simplesmente, não tem legitimidade para instaurar recurso da mesma, pois que do seu trânsito em julgado, não resultará a afectação ou restrição de qualquer dos seus direitos.
Mas não basta que seja parte legítima.
Cumulativamente, o nº 2 do citado art. 401º exige que o recorrente tenha interesse em agir, sendo, pois, da concomitância, destes dois pressupostos processuais autónomos que depende a admissibilidade do recurso penal.
De um modo geral, o interesse em agir reporta-se à justificação do motivo para o recurso à via judicial, ou seja, confunde-se com a motivação para instauração da acção ou para a interposição do recurso.
Traduz-se na necessidade do processo judicial, resultante da necessidade de tutela jurídica e jurisdicional do direito ou do facto cuja declaração de existência ou de inexistência se pretende, sem que exista outra forma de o constituir ou fazer declarar e reconhecer.
A necessidade que legitima o direito de acção, tem de resultar de um estado de incerteza, ou de conflitualidade seja quanto à existência ou conteúdo do direito ou do facto, seja no que se refere à pessoa do seu titular. Trata-se diferentemente da legitimidade, de uma posição objectiva em face do processo e avaliada a posteriori.
A verificação do interesse em agir, postula um «(…) estado de incerteza objectiva que possa comprometer o valor ou a negociabilidade da própria relação jurídica (…). Terá de tratar-se de um facto prejudicial de relações jurídicas já existentes ou dum facto que sirva de base a várias relações jurídicas concretas (…)», que não de simples expectativas (Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. I, pág. 117).
Mas não basta uma incerteza meramente subjectiva. Essa incerteza tem de ser objectiva e grave, pois só assim fica concretizada a necessidade de tutela jurisdicional.
«A incerteza deve ser objectiva e grave. Não basta a dúvida subjectiva do demandante ou o seu interesse puramente académico em ver definido o caso pelos Tribunais. Importa que a incerteza resulte de um facto exterior; que seja capaz de trazer um sério prejuízo ao demandante, impedindo-o de tirar do sue direito a plenitude das vantagens que ele comportaria (…). Por outro lado, a incerteza (…) não deve estar em condições de o autor poder dirimi-la solicitando uma providência judiciária de efeito mais enérgico.» (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, nova edição revista e actualizada pelo Dr. Herculano Esteves, p. 81 e 82. No mesmo sentido, Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. I, pág. 117; Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, À Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 1996, págs. 27 e 28 e nota 27; Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, Coimbra Editora, 2007, págs. 86 a 89; Miguel Teixeira de Sousa “As partes, o objecto e prova na acção declarativa”, p. 97).
Estas considerações, importadas do processo civil, em cujo âmbito se tem desenvolvido a construção dogmática do interesse em agir, são integralmente aplicáveis ao processo penal, concretamente, quanto à exigência da verificação da utilidade ou necessidade do recurso como sua característica essencial, embora com um conteúdo específico, no processo penal, em face da sua formulação negativa, impedindo de recorrer, «quem não tenha interesse em agir» e, portanto, associando a necessidade ou utilidade do recurso penal a um princípio de proibição de comportamento contraditório por parte dos sujeitos processuais (princípio da preclusão ou da auto-vinculação) no decurso do processo (F. Dias, Anotação ao Acórdão 5/94 do STJ), RLJ Ano 128º, nº 3860 de 1.03.1996, p. 346.; Damião da Cunha A Participação dos Particulares no Exercício da Acção Penal in RPCC 8 (1998), fasc. 4º pp 646-7 e Acs. do STJ de fixação de jurisprudência nºs 2/2011 de 16.12.2010, Diário da República nº 19, Série I, de 27.01.2011 e nº 5/2011 de 09.02.2011, Diário da República nº 50 SÉRIE I de 2011-03-13).
«Se os recorrentes não alcançam com o recurso qualquer efeito útil não têm interesse em agir» Ac. do STJ de 08.10.2008, processo 08P2283, in http://www.dgsi.pt);
«Pressupõe, portanto, a lei, no âmbito dos recursos em processo penal, a distinção dogmática entre dois pressupostos processuais fundamentais: a legitimidade processual, ou legitimatio ad causam, que se traduz na qualidade de que um determinado sujeito é portador “para agir (ou contradizer)” (…) num determinado processo – não, portanto, uma qualidade pessoal mas uma qualidade que lhe advém do “interesse” que tem com a “relação material controvertida”, e com as consequências que do ponto de vista do direito material podem resultar para ele da decisão que no processo venha a ser proferida; enquanto que o interesse processual, distinguindo-se da legitimidade ad causam, depois dela e ganhando em relação a ela autonomia, se assume como a necessidade, apesar de tal legitimidade, em recorrer à tutela jurisdicional» (Ac. da Relação do Porto de 08.03.2017, processo 183/14.2PFPRT.P1. No mesmos sentido, Acs. da Relação de Guimarães de 08.05.2018 processo 669/16.4JABRG.G1; da Relação de Coimbra de 03.04.2019, processo 1654/17.4JAPRT.C1, Ac. da Relação de Lisboa de 01.10.2019, processo 1001/18.8PULSB.L1-9, in http://www.dgsi.pt).
Assim sendo, o interesse em agir pode traduzir-se numa restrição ao direito ao recurso, na medida em que quem, de entre os sujeitos processuais com legitimidade para recorrer, nos termos previstos no art. 401º nº 1 als. a) a d) do CPP, não tiver um interesse juridicamente protegido para cuja prossecução o recurso se apresente como um mecanismo processual necessário (aferida esta necessidade de tutela jurisdicional pelo concreto efeito jurídico visado pelo recurso e pelos respectivos fundamentos de facto e de direito), porque destituído de interesse em agir, não tem direito a recorrer e, se interpuser algum recurso, em tais circunstâncias, este deverá ser rejeitado, tal como estabelecido no art. 414º nº 2 e 417º nº 6 al. b) do CPP. A falta de interesse em agir é, assim, um pressuposto excludente do direito de recorrer, que acresce ao da legitimidade.
Deste modo, sendo a legitimidade, no processo civil, a posição de uma parte em relação ao objeto do processo, justificando que possa ocupar-se em juízo da matéria de que constituí o seu objecto, em processo penal, a legitimidade do arguido para recorrer significa que ele só pode interpor recurso de decisões relativas aos crimes pelos quais tenha sido condenado.
Do que resulta, a contrario, que não tem legitimidade, nem interesse em agir, para recorrer de decisões de absolvição de co-arguidos (cfr., no mesmo sentido, Ac. da Relação do Porto de 26.04.2017 processo 1348/14.2TAGDM.P1, http://www.dgsi.pt).
Se bem se compreende o teor das conclusões dos arguidos recorrentes, R__________, Lda., os mesmos acusam a sentença recorrida de todos os vícios decisórios previstos no art. 410º nº 2 do CPP de contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação de prova, bem como insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porque em vez de terem sido condenados, em autoria material, o arguido ______de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punidos pelos artigos 6º, n.º 1 e 105º, n.ºs 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e a sociedade arguida R_____________., em autoria material, sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 7º, n.º 1 e 105º, n.º 1 e 4 do RGIT, deviam ter sido condenados em co-autoria material do referido crime de abuso de confiança fiscal com o arguido R___________ e este ter sido julgado e condenado pela prática do mesma crime que os Recorrentes (conclusões II a IV; X do recurso).
Segundo o que os recorrentes referem nas suas conclusões II; XIII a LXXXVII, também pretendem a impugnação ampla da matéria de facto, ao abrigo do disposto no art. 412º do CPP.
A matéria de facto pode ser sindicada em recurso através de duas formas: uma, de âmbito mais estrito, a que se convencionou designar de «revista alargada», implica a apreciação dos vícios enumerados nas als. a) a c) do art. 410º nº 2 do CPP; outra, denominada de impugnação ampla da matéria de facto, que se encontra prevista e regulada no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma, envolve a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal, na primeira instância e da prova dela resultante, mas com limites, porque subordinada ao cumprimento de um dever muito específico de motivação e formulação de conclusões do recurso (Maria João Antunes, in RPCC – Ano 4 Fasc.1 – pág. 120; Acs. da Relação de Guimarães de 6.11.2017, proc. 3671/13.4TDLSB.G1; da Relação de Évora de 09.01.2018 proc. 31/14.3GBFTR.E1; da Relação de Coimbra de 08.05.2018, proc. 30/16.0GANZR.C1; da Relação de Lisboa de 12.06.2019, processo 473/16.0JAPDL.L1, in http://www.dgsi.pt).
Assim, nos termos do nº 3, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e c) as provas que devem ser renovadas».
O nº 4 do mesmo artigo acrescenta que, tratando-se de prova gravada, as indicações a que se referem as alíneas b) e c) do nº 3 se fazem por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, segundo o estabelecido no nº 6.
Ou seja, o recorrente terá de indicar, com toda a clareza e precisão, o que é que, na matéria de facto, concretamente, quer ver modificado, apresentando as suas versões probatória e factual alternativas à decisão de facto exarada na sentença que impugna, e quais os motivos exactos para tal modificação, em relação a cada facto alternativo que propõe.
Os argumentos aduzidos devem ser convincentes no sentido de demonstrarem que se impõe a versão oposta à que foi adoptada pelo tribunal do julgamento pois que, não basta para alterar a decisão de facto, a mera possibilidade de atribuir à prova produzida ou renovada uma diferente interpretação.
Do equilíbrio entre a necessidade de assegurar um duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto e a constatação de que o tribunal de recurso só indirectamente tem acesso à prova, através da gravação, portanto, sem a força da imediação e do exercício do contraditório que são característicos do julgamento em primeira instância, que postulam a excepcionalidade das alterações ao julgamento da matéria de facto, feito na primeira instância, resulta a concepção do recurso como um remédio e a proibição de que redunde num novo julgamento ou numa outra convicção do tribunal de recurso, em substituição integral da já formulada pelo tribunal da primeira instância.
Trata-se, em suma, de colocar à apreciação do tribunal de recurso a aferição da conformidade ou desconformidade da decisão da primeira instância sobre os factos impugnados com a prova efetivamente produzida no processo, de acordo com as regras da experiência e da lógica, com os conhecimentos científicos, bem como com as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, com os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, com as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos, mas de forma parcial, restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente invoque e demonstre ter sido julgados de forma incorrecta (cfr., nesse sentido, Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012. No mesmo sentido, Acs. do Tribunal Constitucional nºs 124/90; 322/93; 59/2006 e 312/2012, in www.tribunalconstitucional.pt e AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07-12-2005; Ana Maria Brito, Revista do C.E.J., Jornadas Sobre a Revisão do C.P.P., pág. 390; Cunha Rodrigues, «Recursos», in O Novo Código de Processo Penal, p. 393 e Paulo Saragoça da Mata, in “A livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença”, em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, pág. 253).
O art. 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal, estabelece a possibilidade de o recurso se fundamentar na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão; na contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, ou no erro notório na apreciação da prova, «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito».
A apreciação destes vícios não implica qualquer sindicância à prova produzida, no Tribunal de primeira instância, porque envolve apenas a análise do texto da decisão recorrida, na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, ainda que constem do processo. Apenas as regras de experiência comum podem servir de critério de aferição da sua existência.
Assim, a matéria de facto será insuficiente para a decisão, quando na exposição da matéria de facto exarada no texto da sentença, se constata a ausência de elementos de informação que, podendo e devendo ter sido obtidos e julgados provados ou não provados, são necessários para alicerçar com segurança o sentido da decisão, seja de condenação, seja de absolvição, o que se verificará quando o tribunal recorrido tenha deixado de investigar, como lhe competia, factos pertinentes ao objecto do processo, tal como configurado pela acusação e pela defesa, ou que resultem da discussão da causa, a ponto tal, que esse défice factual impede a aplicação do direito à situação de vida submetida à apreciação do Juiz (cfr. Acs. do STJ de 12.03.2015, proc. 40/11.4JAAVR.C2; de 24.02.2016, processo 502/08.0GEALR.E1.S1; de 12.07.2018, processo 172/17.5S7LSB.L1.S1 e de 06.02.2019, processo 1074/15.5PAOLH.E1.S1, in http://www.dgsi.pt.; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, 2007, Rei dos Livros, pág. 69 e Pereira Madeira, in Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição, Almedina, pág. 1274).
Por sua vez, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, corresponde, genericamente, à afirmação simultânea de uma coisa e do seu contrário, vale por dizer, quando se considera provado e não provado o mesmo facto, ou quando se dão como provados factos antagónicos ou quando esse antagonismo intrínseco e inultrapassável se estabelece entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou entre a fundamentação e a decisão. Verificar-se-á sempre que «(…) no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito» (Acs. do STJ de 12.03.2015, processo n.º 418/11.3GAACB.C1.S1 e de 03.04.2019, processo 38/17.9JAFAR.E1.S1
O erro notório na apreciação da prova supõe que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, deflua de forma fácil, evidente e ostensiva que factualidade ali exarada é arbitrária, contrária à lógica, a regras científicas ou de experiência comum, ou assenta na inobservância de regras sobre o valor da prova vinculada, ou das leges artis (Acs. do STJ de 12.03.2015, processo 40/11.4JAAVR.C2; de 06.12.2018, processo 22/98.0GBVRS.E2.S1 e de 03.04.2019, processo 38/17.9JAFAR.E1.S1 e Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos em Processo Penal, 7ª ed., 2008, Editora Rei dos Livros, pág. 77).
«Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando de um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (…)» (Leal-Henriques e Simas Santos no Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º).
«É o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta» (Germano Marques da Silva – Curso de Processo Penal, Vol III, pág. 341).
Por seu turno, a violação do princípio in dubio pro reo pode ser tratada como erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410º nº 2 al. c) do CPP, na medida em que introduz um critério vinculativo de decisão perante factos incertos e uma limitação normativa ao princípio da livre apreciação genericamente consagrado no art. 127º do CPP.
Mas, porque, nos termos do art. 428º do CPP, os poderes de cognição do tribunal da Relação incluem os factos fixados na primeira instância e, na medida em que, além de limite ao princípio da livre apreciação da prova, o in dubio pro reo é uma vertente processual do princípio nulla poena sine culpa, a sua inobservância também pode e deve ser apreciada como um erro de julgamento, nos termos regulados pelo art. 412º do CPP, desde que o recorrente cumpra o ónus de impugnação especificada previsto nos seus nºs 3 e 4.
Nesta perspectiva, o enquadramento da violação do in dubio pro reo como erro de julgamento, postula uma concepção objectiva da dúvida (diversamente da concepção subjectiva, que releva na apreciação do in dubio pro reo como vício decisório), quanto aos factos desfavoráveis ao arguido, que é, de resto, a que melhor se coaduna com os princípios da culpa e da livre apreciação da prova, perante as dúvidas sobre os factos desfavoráveis ao arguido, no sentido em que, se o Tribunal tem a máxima liberdade, mas também a máxima responsabilidade na forma como deve, com objectividade, efectuar o exame crítico e global das provas, adquirir a sua convicção quanto aos factos provados e fundamentar a sua decisão, também a dúvida relevante para a aplicação do princípio in dubio pro reo terá de ser motivada, segundo critérios de razoabilidade e de lógica, igualmente sindicáveis e passíveis de impugnação em via de recurso.
Assim sendo, também haverá violação do princípio in dubio pro reo, sempre que o tribunal do julgamento tenha julgado provado facto desfavorável ao arguido, não obstante a prova disponível não permitir, de forma racional e objectiva, à luz das máximas de experiência comum, das regras da lógica, dos conhecimentos científicos aplicáveis, ou das normas e princípios legais vigentes em matéria de direito probatório, com o grau de certeza ou convencimento «para além de toda a dúvida razoável», dar por verificada a realidade desse facto, mesmo que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras de experiência comum, não resulte que o Tribunal se tenha confrontado, subjetivamente, com qualquer dúvida insuprível, no momento da decisão (concepção subjectiva) (cfr. Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de Inimputáveis e «in Dubio Pro Reo», Studia Jurídica 24, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1997, p. 51-53 e Acs. da Relação de Évora de 19.08.2016, processo 36/14.4GBLLE.E1 e da Relação de Lisboa de 29.11.2016, processo 18/14.6PFLRS.L1-5; de 07.05.2019, processo 485/15.0GABRR.L2, in http://www.dgsi.pt).
Os arguidos recorrentes R___________, Lda., apresentaram uma versão factual alternativa àquela que ficou exarada na sentença recorrida, indicando com precisão quais os factos que o Tribunal do julgamento considerou provados e não provados e que deveriam ter sido julgados em sentido oposto, concretamente pretendendo:
Que o tribunal ad quem considere como não provados os factos descritos no ponto 2) na parte em que apenas imputa a gerência de facto ao arguido G; 8); 9); 10); 11); 12) e 14) na parte em que apenas imputa responsabilidade à sociedade arguida e ao arguido N________; 15) na parte referente à data de 30.05.2017 que se reporta a um momento anterior à prática dos factos, 16) uma vez que apenas imputa responsabilidade ao arguido G____________, 19) e 31) por não provado e ser totalmente irrelevante para o caso.
Que o tribunal ad quem julgue provados os factos constantes nas alíneas a), b) e d) do item III.2 Factos não provados.
Julgando desta forma, a matéria de facto, segundo os mesmos recorrentes, concluir-se-á que o arguido R_________ agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era punida por lei e «destarte, considerandos os factos que devem ser dados como provados em sede do presente recurso conclui-se que estão preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal, porquanto se provou a imputação objectiva e subjectiva da conduta omissiva ao arguido R...».
Refira-se que os recorrentes apesar da indicação precisa dos factos que, em seu entendimento, deviam ter tido uma reposta totalmente oposta à que foi dada pelo Tribunal, limitaram-se a enumerar toda uma série de conjecturas sobre a disponibilidade do arguido R__________ para se inteirar dos assuntos da sociedade arguida X__________, Lda. por ter acesso, quer às contas bancárias, quer aos documentos da contabilidade da empresa, sendo também ele gerente de facto, uma vez que até auferia uma remuneração, acabando, no seu esforço argumentativo, por corroborar as conclusões a que o tribunal do julgamento chegou, tal como expõe na fundamentação da sua decisão de facto e do elenco dos factos provados e não provados, que era, afinal, o arguido recorrente G quem tomava as decisões da gestão desta sociedade, designadamente, quanto aos pagamentos e à definição das prioridades quanto a esses mesmos pagamentos nas situações em que a liquidez da sociedade arguida não era suficiente para cumprir com todas as suas obrigações pecuniárias.
Mas, independentemente da análise sobre se o ónus de impugnação especificada imposto nos nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP se mostra suficientemente cumprido, ou não, o que importa assinalar, desde logo, é que a versão probatória e factual alternativa que os recorrentes apresentam em substituição daquela que consideram ter sido julgada de forma incorrecta, nem sequer lhes diz respeito. Tem por objecto o comportamento de outro arguido. E esse arguido, R__________, foi absolvido.
Do mesmo modo, os arguidos recorrentes não colocam em crise o texto da sentença proferida pelo tribunal do julgamento, no que se refere à subsunção da sua conduta, segundo os factos exarados como provados na mesma decisão e correspondente motivação, ao crime de abuso de confiança fiscal pelo qual se encontravam acusados, nem a consequente condenação, pois que, nesta parte, se limitaram a pedir a redução das penas aplicadas, quer no que se refere à duração das mesmas, quer no tocante aos quantitativos diários fixados pelo tribunal do julgamento (cfr. conclusões LXXXVII a XCIII).
Não imputam ao texto da sentença qualquer dos vícios da insuficiência, da contradição ou do erro notório, no que se refere à determinação da sua própria culpabilidade (de resto, segundo o que consta da fundamentação da decisão de facto, foi o próprio recorrente G quem confessou a autoria dos factos integradores do crime de abuso de confiança fiscal, facto que o próprio também afirmou na conclusão LXXVII do presente recurso: «É facto que o ora Recorrente ______ confessou de forma integral e sem reservas os factos»).
O que querem é que o arguido R... também seja condenado por estes factos e por este crime. E é neste intuito de verem o arguido R... ser condenado, tal como eles, pela prática do crime de abuso de confiança fiscal que sustentam a sua divergência quanto à matéria de facto fixada pela primeira instância, seja na modalidade de erro de julgamento, seja, na dos vícios decisórios a que se refere o art. 410º nº 2 do CPP, sendo que, quanto à preterição do in dubio pro reo, nem sequer a caracterizaram.
Acontece que o recurso não pode ser admitido para esta finalidade, na medida em que no que se refere à absolvição do arguido R..., os arguidos recorrentes não têm, nem legitimidade, nem interesse em agir nos termos exigidos pelo art. 401º do CPP.
Essa parte da decisão – de absolvição do arguido R... - não os prejudica, em nada condiciona ou interfere com os seus direitos, ou com a sua culpabilidade e correspondente pena e dosimetria concreta. É-lhes totalmente indiferente, que o arguido R... tenha sido absolvido e a essa absolvição os arguidos recorrentes são completamente alheios, pelo que, nesta parte, o recurso nem sequer poderá ser admitido, por preterição do pressuposto processual da legitimidade e por ausência de interesse em agir, nos termos do art. 401º nº 1 al. b) a contrario e nº 2 do CPP.
Quanto à nulidade da sentença, nos termos do disposto pelos arts. 379º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal:
Nos termos do art. 379º nº 1 al. c) do CPP, a sentença é nula, sempre que se verifique a ausência de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa.
Esta sanção da nulidade, exclusivamente prevista para as sentenças (atento o princípio da legalidade em matéria de nulidades, ínsito no art. 118º nºs 1 e 2 do CPP), visa garantir a completude ou exaustividade da decisão, de acordo com o qual, uma sentença deve conter, de forma esgotante, a apreciação dos factos e o respectivo enquadramento jurídico, em estreita coerência com o que foi alegado pelos sujeitos processuais; com a prova produzida e com o direito aplicável, segundo as várias soluções jurídicas possíveis e segundo os seus poderes de cognição, resultantes das regras do processo ou dos temas pertinentes à decisão de mérito sobre o objecto do processo ou sobre a tramitação do mesmo, que tenham sido colocadas à apreciação do tribunal, pelos sujeitos processuais.
Trata-se de assegurar a coincidência significativa entre o que é pedido e o que é julgado.
De acordo com o preceituado no nº 2 do artigo 608º do Código Processo Civil, aplicável, ex vi do art. 4º do CPP, o «juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».
É, pois, neste sentido, que deve ser interpretada a palavra «questões» incluída na previsão do art. 379º nº 1 al. c) do CPP, sentido este, que não se confunde com os simples argumentos, teses doutrinárias ou jurisprudenciais, razões, ou opiniões invocados pelos sujeitos processuais para sustentar a sua pretensão, reconduzindo-se antes a problemas concretos com incidência e influência directa no desfecho do processo, esteja em causa uma decisão de mérito sobre o seu objecto, ou apenas a aplicação de normas de direito adjectivo que obstem ao conhecimento do fundo da causa.
«A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (al. c) do n.º 1 do art. 379.°), sendo certo que não se tem por verificada quando o tribunal deixa de apreciar algum ou alguns dos argumentos invocados pela parte tendo em vista a decisão da questão ou questões que a mesma submete ao seu conhecimento, só ocorrendo quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre a própria questão ou questões que lhe são colocadas ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão.» Ac. do STJ de 09.02.2012, processo 131/11.1YFLSB, in http://www.dgsi.pt. No mesmo sentido, Acs. do STJ de de 24.10.2012, processo 2965/06.0TBLLE.E1; de 20.11.2014, processo 87/14.9YFLSB; de 17.06.2015 processo 1149/06.1TAOLH-A.L1.S1; de 02.05.2018, processo 736/03.4TOPRT.P2.S1; de 05.06.2019, processo 8741/08.8TDPRT.P1.S1, in http://www.dgsi.pt e Oliveira Mendes, Código de Processo Penal Comentado, obra colectiva, 2014, Almedina, pág. 1182).
Também quanto à nulidade, as motivações e as conclusões do recurso são totalmente omissas sobre quais tenham sido as questões que tendo sido colocadas à apreciação do tribunal, este tenha deixado de apreciar, confundindo duas realidades distintas – a imperfeição da decisão e a sua discordância com o sentido da mesma – sendo que, mais uma vez, o âmbito dessa discordância no que se refere à invocada nulidade incide sobre a absolvição do arguido R..., contra a qual, os recorrentes na
O recurso improcede, também nesta parte.
Por fim, cumpre apreciar a única questão que, em bom rigor, deveria ter sido objecto do presente recurso, por ser a única em relação à qual os recorrentes têm legitimidade e interesse em agir e que consiste em saber se as penas que lhe foram impostas são adequadas e suficientes ou se pecam por excessivas.
Quanto à eventual excessividade da pena:
Na sentença recorrida, a arguida R___________, Lda., foi condenada pela prática como autora material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 105º, n.º 1 por referência ao artigo 7º, n.º 1 todos do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/20101 de 5 de Junho, na pena de multa de 180 (cento e oitenta) dias à razão diária de € 7,00 (sete euros), perfazendo um montante total de € 1.260,00 (mil, duzentos e sessenta euros);
Na mesma sentença, o arguido G foi condenado, pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º, n.º 1 por referência ao artigo 6º, n.º 1 todos do RGIT, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros) que corresponde, caso o arguido não pague a pena de multa, voluntária ou coercivamente, a pena de prisão subsidiária reduzida a dois terços (cfr. artigo 49º, n.º 1 do Código Penal).
Pretendem, com o presente recurso, que as penas aplicadas sejam reduzidas para cem dias de multa, à taxa diária de € 4,00 para o arguido ______e de 150 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 para a arguida R..., Lda.
Nos termos do art. 40º nº 1 do CP, é função da pena, salvaguardar a reposição e a integridade dos bens jurídicos violados com a prática dos crimes e, na medida do possível, assegurar a reintegração do agente na sociedade, consagrando a prevenção geral e a prevenção especial como fundamentos legitimadores da aplicação das penas e acrescentando, no seu nº 2, que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Este art. 40º veio, pois, concretizar no âmbito do Direito Penal e em matéria de escolha e dosimetria das penas, os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade ou da proibição do excesso, consagrados no artigo 18º nº 2 da CRP.
Por seu turno, o art. 71º nº 1 do CP impõe que a determinação da pena seja realizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Com efeito, «o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena» (Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194).
«A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial» (Fernanda Palma, As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva, nas Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, 1998, AAFDL, pág. 25).
A culpa não é, pois, o fundamento da pena, antes constituindo, a um tempo, o seu suporte axiológico-normativo, não havendo pena sem culpa – nulla poena sine culpa – e também o limite que a pena nunca poderá exceder.
E é a culpa apreciada em concreto, de acordo com a teoria da margem da liberdade, segundo a qual os limites mínimo e máximo da sanção são ajustados à culpa, conjugada com os fins de prevenção geral e especial das penas.
Assim, em primeiro lugar, a medida da pena será fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos (exigências de prevenção geral positiva).
De seguida, dentro desta moldura, a medida concreta da pena será doseada por referência às exigências de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Por fim, a culpa fornece o limite máximo e inultrapassável da pena.
«A culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção» (Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322).
Culpa e prevenção são, por conseguinte, os dois limites a observar no processo de escolha e determinação concreta da medida da pena e prosseguindo a necessidade de assegurar este equilíbrio, entre a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade e a medida concreta da pena abaixo da qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229).
O art. 71º do Código Penal enumera as circunstâncias que contribuem para agravar ou atenuar a responsabilidade, a que o Tribunal deverá atender, para tal efeito.
Dispõe este preceito, no nº 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
O nº 2 do mesmo artigo enumera, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender, dispondo o nº 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, em correspondência com o artigo 375º nº 1 do CPP, que impõe que a sentença condenatória especifique os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Nessa enumeração exemplificativa vislumbram-se critérios, tanto associados à prevenção geral, como é o caso da natureza e do grau de ilicitude do facto (que impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como relacionados com exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Com efeito, esses critérios referem-se, uns, à execução do facto – als. a), b), c) e e), parte final, como é o caso do grau de ilicitude do facto, do modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência e os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; outros, à personalidade do agente, como sejam as suas condições de vida e a sua preparação ou falta dela, para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – als. d) e f) – e, outros, ainda, à conduta anterior e posterior ao facto – al. e) - especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.
Mas estas circunstâncias a que se refere o mencionado nº 2 do art. 71º, são aquelas que não integram os elementos constitutivos do tipo, sob pena de violação do princípio do «ne bis in idem».
No entanto, tais circunstâncias, na parte em que a sua intensidade concreta ultrapasse os limites necessários que a lei considera no tipo incriminador para a determinação da moldura penal abstracta, devem ser consideradas na fixação concreta dessa moldura.
Estas circunstâncias devem ser, ainda, valoradas de acordo com a teoria da margem da liberdade, nos termos já expostos.
As penas que os recorrentes pretendem ser as ajustadas aos fins de prevenção geral e especial e ao seu grau de culpa importam uma redução de trinta dias, na pena imposta à sociedade arguida __________, Lda. e uma redução de vinte dias na pena aplicada para o arguido G-__________, bem assim a diminuição do quantitativo diário em dois euros por dia, no caso da arguida e de um euro, no caso do arguido.
O crime de abuso de confiança fiscal é punível com pena de prisão até três anos ou pena de multa, cujos limites mínimo e máximo são, respectivamente, dez e trezentos e sessenta dias.
Quanto à taxa diária da multa, a mesma oscila entre € 1,00 e € 500,00, tratando-se de pessoas singulares, e entre € 5,00 e € 5000,00 tratando-se de pessoas colectivas ou entidades equiparadas, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos, nos termos do art. 15º do RGIT.
Ora, o que resulta do texto da decisão recorrida foi que o Tribunal ponderou, de forma pertinente, suficiente e adequada, quer os fins de prevenção geral e especial, quer a medida da culpa na escolha da pena, tendo optado pela aplicação de uma pena de multa, justamente, em atenção aos factos de o crime praticado ser punível com pena de prisão ou multa e de o art. 70º do CP consagrar, em termos gerais, como opção preferencial, desde que fundamentada, a escolha da pena de multa e doseou-a em cento e oitenta e em cento e vinte dias, precisamente, em virtude da confissão integral e sem reservas e da ausência de antecedentes criminais, assim como do pagamento parcial da dívida de imposto e da intenção genuinamente manifestada e concretizada em actos concretos de manter os pagamentos de acordo com o plano de prestações acordado com a Autoridade Tributária com vista à reposição dos valores em dívida.
Com efeito, aí se refere o seguinte (transcrição):
Quanto à arguida R... Lda.
O grau de ilicitude do facto, que se afigura médio, tendo em conta a quantia em dívida, criminalmente relevante, embora considerada de valor pouco elevado para efeitos de incriminação, por ser muito próxima do limite máximo previsto para a punição da mesma conduta a título de contra-ordenação;
A intensidade do dolo que, in casu, é, como se viu, na modalidade de dolo directo, de intensidade mediana, atento o facto de, apesar de ser uma conduta intencional, tem uma componente de aceitação do mal que pratica deliberadamente, para o benefício da sociedade;
Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram no âmbito dos quais não se logrou apurar nenhuma circunstância de relevo que tenha determinado a sua actuação, embora se anote a situação de crise vivenciada à data pela sociedade, que dificultou a manutenção da sua actividade;
As condições económicas da sociedade arguida (a sua actual situação de recuperação) que resultaram provadas com base na prova documental supra mencionada e nas declarações do arguido em representação da sociedade;
A conduta anterior ao facto e posterior a este, inexistindo qualquer circunstância de relevo a assinalar, não obstante ser relevante a vontade de cumprir e honrar a dívida em causa, com um plano de pagamento prestacional já retomado na pendência destes autos, o que revela um sinal positivo de reposição da paz jurídica e de liquidação do valor devido;
O facto de a sociedade arguida não ter antecedentes criminais, conforme resulta do seu certificado de registo criminal supra referido;
O prejuízo causado com a conduta que, no caso concreto, ascende à quantia de, pelo menos, € 9.937,50 (nove mil novecentos e trinta e sete euros e cinquenta cêntimos), com relevância.
Assim, face ao exposto e, considerando as circunstâncias que depõem a favor e contra a sociedade arguida, quais sejam, por um lado; o facto de se encontrar actualmente em recuperação, a intenção manifestada de cumprir o plano prestacional acordado; o facto de não registar antecedentes criminais; o valor concretamente em causa, a confissão integral e sem reservas do co-arguido que terá necessariamente que militar a seu favor. Mas por outro lado, o prejuízo causado e a ausência de reposição da verdade fiscal até à data encontrando-se, ainda, por liquidar o montante de €6.536,63 (seis mil quinhentos e trinta e seis euros e sessenta e três cêntimos), e as fortes necessidades de prevenção geral neste tipo ilícito, consideramos adequado e suficiente aplicar à sociedade arguida Rec..., Lda. a pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa.
E no que se refere à taxa diária da mesma pena, a sentença recorrida teve em atenção que:
A sociedade arguida encontra-se actualmente inactiva, sem trabalhadores e, em atenção a tal circunstância fixou o quantitativo diário em €7,00 (sete euros), perfazendo a pena de 180 (quatrocentos) dias de multa, perfazendo um montante total de € 1.260,00 (mil duzentos e sessenta euros).
No que se refere à pena aplicada ao recorrente G, a sentença recorrida analisou que (transcrição):
O arguido tem quarenta e sete anos de idade, é pessoa inserida social, profissional e familiarmente; colaborou para a descoberta da verdade material confessando integralmente e sem reservas os factos, assumindo a sua responsabilidade embora tenha tentado alarga-la ao co-arguido, seu sócio ã data; não tem antecedentes criminais, fazendo crer que o presente episódio é acontecimento isolado na sua vida, sem qualquer réplicas ou antecedente. Por outro lado, com a sua conduta causou um prejuízo patrimonial à Fazenda Nacional, que ainda não se mostra integralmente ressarcido, pese embora o plano prestacional em curso.
Acrescem ainda as necessidades de prevenção geral, as quais mostram-se, no caso em apreço, elevadas, quer no que respeita ao sentimento de insegurança face à violação da norma, atenta a frequência com que são praticados crimes desta natureza, importando criar um efeito dissuasor dessas práticas por forma a não desviar os cidadãos que cumprem as suas obrigações fiscais para o incumprimento face ao sentimento de impunidade, quer reforçando-se a consciência jurídica comunitária para o reconhecimento da ilicitude da conduta e da gravidade das suas consequências ao pôr em crise a confiança da Administração Tributária no próprio contribuinte e ao causar os elevadíssimos prejuízos patrimoniais daí advenientes como é do conhecimento geral.
Face ao exposto e, apesar de estarmos cientes de que «(…) a fuga aos impostos, delito integrado naquilo que se apelida de “delinquência patrimonial de astúcia”, tornou-se causa entre as primeiras da ruína financeira em que se acha mergulhado o país, que se não compadece, como regra, com a adopção de medidas pecuniárias, que com facilidade se cumprem, não levando à interiorização do resultado lesivo, subestimando-o (…) cremos que, no caso em apreço, as necessidades de prevenção geral e especial não determinam o insucesso da aplicação de uma pena de multa, o que permite ao Tribunal concluir que a aplicação de uma pena não privativa da liberdade realiza de forma adequada aquelas necessidades de punição (prevenção geral e prevenção especial).
Uma vez escolhida a pena de multa, cumpre agora proceder à determinação da sua medida concreta.
(…) O grau de ilicitude do facto, que se afigura médio, tendo em conta a quantia em dívida, criminalmente relevante, embora considerada de valor pouco elevado para efeitos de incriminação, por ser muito próxima do limite máximo previsto para a punição da mesma conduta a título de contra-ordenação;
A intensidade do dolo que, in casu, é, como se viu, na modalidade de dolo directo, de intensidade mediana, atento o facto de, apesar de ser uma conduta intencional, tem uma componente de aceitação do mal que pratica deliberadamente, para o benefício da sociedade;
Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram no âmbito dos quais não se logrou apurar nenhuma circunstância de relevo que tenha determinado a sua actuação, embora se anote a situação de crise vivenciada à data pela sociedade, que dificultou a manutenção da sua actividade;
As suas condições económicas, familiares e pessoais que resultaram assentes com base nas suas próprias declarações;
A conduta anterior ao facto e posterior a este, inexistindo qualquer circunstância de relevo a assinalar, não obstante ser relevante a vontade de cumprir e honrar a dívida em causa, com um plano de pagamento prestacional já retomado na pendência destes autos, o que revela um sinal positivo de reposição da paz jurídica e de liquidação do valor devido. Por outro lado, a sua confissão integral e sem reservas dos factos, tendo colaborado para a descoberta da verdade material;
O facto de não ter antecedentes criminais, conforme resulta do seu certificado de registo criminal supra referido;
O prejuízo causado com a conduta que, no caso concreto, ascende à quantia de, pelo menos, € 9.937,50 (nove mil novecentos e trinta e sete euros e cinquenta cêntimos), com relevância.
Assim, face ao exposto e, considerando as circunstâncias que depõem a favor do arguido, quais sejam, a confissão integral e sem reservas e o manifesto arrependimento, sendo de valorar positivamente e independentemente da sua versão não provada quanto à responsabilidade do co-arguido a quem tentou imputar parte da decisão de não pagamento do imposto, o facto da quantia em causa não ser elevada, de não registar passado criminal, de se encontrar inserido na comunidade em que se insere a todos os níveis, de não beneficiado a título pessoal do valor em causa, já que se provou que o mesmo visou fazer face a despesas da sociedade. Mas por outro lado, o prejuízo causado e a ausência de reposição da verdade fiscal até à data a ausência de reposição da verdade fiscal até à data encontrando-se, ainda, por liquidar o montante de € 6.536,63 (seis mil quinhentos e trinta e seis euros e sessenta e três cêntimos), e as fortes necessidades de prevenção geral neste tipo ilícito, consideramos adequado e suficiente aplicar ao arguido ______a pena de 120 (cento e vinte) dias de multa.
Do quantitativo diário da pena:
(…)
Atento os rendimentos e despesas declarados pelo arguido, a composição do seu agregado familiar e as obrigações dele decorrentes para com o mesmo, o Tribunal entende adequado fixar o quantitativo diário em € 5,00 (cinco euros), perfazendo a quantia total de €600,00 (seiscentos euros).
Por isso que a sentença não merece qualquer reparo quanto à escolha e determinação concreta das penas de multa, por se encontrarem fixadas, de forma ponderada e equilibrada, em conformidade com o grau de culpa dos arguidos e com as finalidades da punição e em estrito cumprimento dos critérios previstos nos arts. 40º e 71º do CP e 18º da Constituição, incluindo as circunstâncias agora invocadas pelos recorrentes como fundamentos para a redução de tais penas, ou seja, a insuficiência de liquidez da arguida R________, Lda., a preterição da Autoridade Tributária, em benefício de outros credores a quem os pagamentos das dívidas eram essenciais para a manutenção da actividade empresarial e consequente recuperação económica, a confissão do arguido ______ e o montante do prejuízo causado à Administração Fiscal.
O mesmo se diga do quantitativo diário da multa, fixado, com adequação e proporcionalidade, aos factos apurados sobre a situação económica e patrimonial da arguida e às condições económicas do arguido tal como consta, respectivamente, dos pontos 19) a 23) e 35 a 43) da matéria de facto provada, nem se compreendendo como pode o arguido G__________ pretender pagar um quantitativo diário de € 4,00, portanto, inferior em € 1,00, àquele que seria adequado fixar, em princípio, ao que seria imposto a um condenado que aufere o salário mínimo nacional, caso lhe fosse aplicável pena de multa pelo mínimo correspondente ao previsto no art. 47º do CP, quando tem rendimentos fixos mensais brutos, provenientes do seu vencimento e do da sua mulher com quem vive, superiores a € 6.000,00 e os montantes das suas despesas fixas mensais ascende a cerca de € 650,00.
O recurso improcede, assim, na totalidade.
III–DISPOSITIVO
Termos em que decidem, neste Tribunal da Relação de Lisboa:
Em negar provimento ao recurso, confirmando, na íntegra, a sentença recorrida.
Custas pelos arguidos, fixando a taxa de justiça em 3 UCs para cada um deles – art. 513º do CPP.
Notifique.
*
Acórdão elaborado pela primeira signatária em processador de texto que o reviu integralmente (art. 94º nº 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pela Veneranda Juíza Adjunta.
Tribunal da Relação de Lisboa, 16 de Outubro de 2019
Cristina Almeida e Sousa
-Relatora -
Florbela Sebastião e Silva
- Adjunta - |
