| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I – RELATÓRIO 1. 1. – Decisão Recorrida
No processo comum singular com n.º 81/18.0 GILRS do Juízo Local Criminal de Loures – Juiz 4 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, o arguido AG__ , melhor identificado nos autos, mediante acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de coacção sexual agravada, previsto e punido pelos art.ºs 14.º, 26.º, 163.º, n.ºs 1 e 3, e 177.º, n.ºs 1, al. c), e 6, do Código Penal. Foi ainda requerido o arbitramento de uma indemnização a favor da menor e ofendida, nos termos previstos pelo art.º 82.º-A do C.P.Penal.
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Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, a final, decidiu nos
seguintes termos:
«a) Condenar o arguido, AG__ , pela prática em autoria material, na forma consumada, de um (1) crime de coacção sexual agravada, previsto e punido pelo Art.ºs 163º nº2 e 177º nº 6 do Código Penal, na redacção vigente na data dos factos, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por dois anos, com regime de prova, bem como sujeito a condições de deveres, nos termos dos Art.ºs 50.º, nºs 1 a 5 do Código Penal e Art.ºs 51º, 52º e 53º, nºs 1 a 4 e 54º do Código Penal, designadamente:
i. Comparecer junto das autoridades e dos serviços de reinserção social, sempre que contactado para o efeito; ii. Manter conduta ordeira; iii. Proibido de contactar com a ofendida e por qualquer via; iv. Proceder ao pagamento da indemnização fixada no valor de €2.000,00 (dois mil euros), disso fazendo prova nos autos e durante o período de suspensão da pena.
a) Arbitrar uma indemnização da responsabilidade do arguido e a favor da ofendida e vítima, nos termos dos Art.ºs 82º-A do Código do Processo Penal no montante de €2.000,00 (dois mil euros), quantia essa em que o arguido vai condenado (sem prejuízo da condição penal acima fixada);
b) Condenar ainda o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se -se a taxa de justiça em 4 UC, sem prejuízo de eventuais isenções de que possa beneficiar.»
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1.2. – Recurso
1.2.1. - Inconformado com essa decisão, dela recorreu o arguido, pugnando pela sua absolvição, apresentando as seguintes conclusões:
«Da REAPRECIAÇÃO da PROVA GRAVADA – ERRO NA APRECIAÇÃO DAPROVA:
Entende o recorrente que resulta dos autos errada e deficiente fixação da matéria de fato bem como da prova produzida no seu todo se permite por em causa a versão da acusação e não permite concluir que o Recorrente praticou os factos dados como assentes para além da dúvida razoável.
Do Depoimento da testemunha JC_:
[00:02:43] Advogado: Costuma ir de manhã. Olhe, nós estamos aqui por causa de uma situação que ocorreu já algum tempo, em.... Será ocorrido no dia 28 de maio de 2018. Sabe... recorda-se se neste dia esteve no café?
[00:02:57] JC_: Estive, estive.
[00:02:58] Advogado: Esteve? E o que é que aconteceu no café nesse dia?
00:03:02] JC_: Ora, no café, aconteceu que eu entrei para beber café. E o senhor AG__, enquanto ia-me tirar um café, e por acaso olhou para trás e vi uma moça perto das casas de banho, em frente ao espelho a pentear se. Depois saiu para a rua, não sei se ela, para onde é que ela foi, mas saiu para a rua. Não, não vi mais nada. Tomei o café, paguei e vim-me embora também.
[00:04:41] JC_: Sim, ela saiu. Penteou-se. Estava já penteada, saiu. Eu depois tomei o café, paguei o café e saí também
Do Depoimento da testemunha RP__:
[00:01:41] Advogado: Sim senhor. E também já disse que costumava frequentar o, o café.
[00:01:44] RP__: Certo.
[00:01:44] Advogado: Diariamente?
[00:01:45] RP__: Certo.
[00:03:00] RP__: Dentro, quando eu entrei, estava o senhor AG__ a ler o jornal e estava... e estava uma moça também dentro do estabelecimento, também sentada numa mesa, sim.
[00:03:28] RP__: Mas quando se... quando saí com os meus dois colegas de trabalho não estava mais ninguém no estabelecimento comercial.
[00:03:37] Advogado: …essa pessoa que estava lá saiu e, portanto, quando... quando se ausentou, ou quando saiu, não estava lá? [00:03:43] RP__: Não estava lá.
Estes dois depoimentos contrariam a matéria de fato assente no ponto dois designadamente que “a menor MC__ se encontrava no interior do mesmo, acompanhada apenas por si. “porquanto teria de concluir-se face a estes depoimentos que estiveram outras pessoas no café no dia 28 de Maio de 2018 nesse mesmo período.
00:10:22] Advogado: A, a porta do café costuma estar aberta ou costuma estar fechada?
[00:10:22] S_: Aberta
O convite para vir para junto do arguido no lado de dentro do balcão, constante do ponto 3 da matéria de facto provada não se coaduna com o fato do local em causa ser um estabelecimento comercial de porta aberta e com clientela.
Não faz qualquer sentido nem tem critério de razoabilidade que alguém possa convidar pessoa estranha ao staff de um café para ir para dentro do balcão quando a qualquer momento poderia entrar um cliente e deparar com essa situação estranha e incomum, dado tratar-se de um estabelecimento comercial.
Sendo certo que através dos depoimentos acima transcritos se verifica que estiveram outros clientes no local a essa hora o que aumenta a incredibilidade dessa situação e que põe em causa o ponto 3 da matéria de fato assente, face a um entendimento e critério de razoabilidade de uma pessoa média comum.
Não faz sentido o alegado “pedido de um copo de água “constante do ponto 5 da matéria de fato provada porquanto:
00:02:52] Advogado: Sim senhor. Sabe-me dizer se no café existe um dispensador de água, daqueles que existem às vezes até nas empresas em que tem um corpo e a pessoa serve-se da… da… daquele, daqueles, do dispensador?
[00:03:01] RQ__: Dispensador de água, sim, junto ao balcão.
[00:03:03] Advogado: Junto ao balcão, portanto, qualquer pessoa que queira beber água pode fazê-lo sozinha, não precisa de ajuda?
[00:03:08] RQ__: Claro.
Existindo um dispensador de água no balcão do estabelecimento e sendo a denunciante cliente do estabelecimento tinha forçosamente de saber da sua existência pelo que não faz sentido nem é razoável que na sua “versão” dada como provada possa surgir um “pedido de copo de água “o que se invoca para os devidos efeitos. Por outro lado,
Não faz sentido o constante no ponto 5 da matéria de facto designadamente que a denunciante “levantou-se e dirigiu-se à casa de banho “
[00:09:38] Advogado: Pronto. Diga-me o café, quando se entra, portanto, no café, o que é, o que é que existe?
[00:09:47] S_: Quando se entra, do lado esquerdo é as casas de banho, do lado direito são as mesas e lá ao fundo é que é o balcão.
[00:09:54] Advogado: Portanto, a casa de banho é junto…
[00:09:56] S_: À porta.
[00:09:56] Advogado: …à porta de saída?
[00:09:57] S_: Sim.
[00:02:27] Advogado: ... podemos começar pela entrada e, portanto, entro no café e o que é que existe quando entro na porta, ao pé da porta?
[00:02:34] RQ__: Ao pé da porta do café temos o, portanto, a zona de... do lado esquerdo as casas de banho e do lado direito o atendimento.
[00:02:44] RQ__: Sim.
[00:02:44] Advogado: Situando depois tem as mesas do café, é isso?
[00:02:46] RQ__: Sim, tenho as mesas...
[00:02:47] Advogado: Depois tem o balcão
[00:02:51] RQ__: Ao fundo, lado direito.
Dado que a porta da rua se encontra próxima da porta da casa de banho o mais razoável e expectável de acontecer seria que a denunciante, após os alegados fatos constantes do ponto 4 da matéria de fato provada, fosse embora e saísse pela porta e não que tivesse ido à casa de banho.
Existe, aqui, um critério de dúvida razoável que se coloca e põe em causa os fatos constantes dos pontos 4 e 5 da matéria de fato assente.
[00:06:28] Advogado: Nunca falou consigo relativamente... relativamente a isso.
Então falemos agora de uma situação que tem a ver com o vídeo de videovigilância.
[00:06:36] RQ__: Sim, correto.
[00:06:36] Advogado: Visionou?
[00:06:37] RQ__: Eu visionei, eu não estava e quando me telefonaram a dizer que tinha acontecido eu estava, estava nos Açores fui... fui verificar as imagens e realmente vi, fiquei ali um bocadinho surpreso, foi, estavam dois, duas pessoas dos correios, não é, que eles também estão... têm ali a distribuição, a tomar um pequeno-almoço de certeza, ou foram tomar o café e saíram. E vi que a MC__ estava à espera que eles saíssem para ela entrar, portanto, houve ali um compasso de espera, mas eu sei que depois que ela teve lá a tomar o pequeno-almoço primeiro, depois saiu e nós temos as pessoas de manhã a carregar as carrinhas nos temos o armazém, às vezes o armazém e escritório está, está fechado, não é, mas o pessoal vai muito cedo e carrega os carros e o escritório estava aberto, mas...
[00:07:52] RQ__: O pessoal de escritório entra às nove.
[00:07:53] Advogado: ... entre as oito e as nove geralmente está lá alguém?
[00:07:55] RQ__: Basicamente está sempre alguém.
[00:07:58] Advogado: Portanto, nesse dia também pelo que visionou nas imagens...
[00:08:01] RQ__: Estava lá uma carrinha.
[00:08:02] Advogado: … também estariam lá pessoas?
[00:08:02] RQ__: Estava lá uma carrinha a carregar.
[00:08:04] Advogado: E, portanto, quando essas pessoas permitem que algum estagiário possa, portanto, a partir do momento em que estão a fazer esse trabalho...
[00:08:10] RQ__: Sim.
[00:08:10] Advogado: ... que algum estagiário possa entrar para a empresa, ou seja, permite se que eles entrem?
[00:08:14] RQ__: Sim.
[00:09:18] Advogado: Quantas pessoas é que estavam de, de... da vossa empresa, portanto, a fazer esse, esse... esse serviço?
[00:09:23] RQ__: São geralmente duas pessoas.
[00:09:26] RQ__: Duas pessoas, no entanto às nove horas já devia ter entrado também um... o rapaz do escritório, geralmente ele entra um quarto para as nove, que é o Marques.
[00:10:01] Advogado: ... quando ela entrou para o café...
[00:10:02] RQ__: Sim.
[00:10:02] Advogado: ... estava alguém cá fora?
[00:10:05] RQ__: Estava, estava a carrinha a carregar as coisas.
[00:10:10] Advogado: ..., mas pronto, para, para... nós não estivemos no local e temos de ter algumas... algumas visua… portanto, ela entra estão duas pessoas cá fora?
[00:10:16] RQ__: Sim.
[00:10:16] Advogado: Pronto. Depois disso, disse-me que a MC__ voltou a sair?
[00:10:22] RQ__: Sim, ela... saíram duas pessoas e ela saiu, aliás ela saiu primeiro, depois saíram duas pessoas dos correios.
[00:07:23] S_: Eu vi umas imagens.
[00:07:25] S_: De câmara. Foi aquilo que eu posso dizer vi.
[00:07:28] S_: Foi ela a entrar no café…
[00:07:34] S_: O meu colega estava a descarregar a mercadoria. Por isso, existiam pessoas na rua em circulação…
[00:07:45] Procuradora: Mas espere, portanto, quando ela entrou, já havia gente a circular?
[00:07:49] S_: No café.
[00:07:50] S_: Sim, sim, sim. Ela entrou, depois saiu.
[00:07:55] S_: Depois fez um compasso de espera. E depois vê-se as pessoas dos CTT que geralmente, aquilo tem movimento de manhã, que vão tomar lá o pequeno-almoço a sair. Foi quando ela entrou.
00:08:07] S_: Pronto. E vê-se os meus colegas ali a descarregar material e a carregar material. Por isso, vê-se movimento. Foi aquilo que eu posso dizer que vi.
O fato considerado provado de que a denunciante terá gritado está em total contradição com a existência de pessoas no exterior do café que tinham obrigação face à proximidade do local de ouvir o que aconteceu e põe em causa tal versão.
Referiram igualmente as testemunhas que visualizaram o vídeo de vídeo vigilância, que a denunciante aparece fora do café e depois regressa ao mesmo fato que nunca consta da versão apresentada por esta, nem sequer seria razoável que face aos fatos por si relatados esta pudesse voltar ao estabelecimento comercial de onde havia saído.
[00:10:28] RQ__: Depois a MC__ entrou, foi ali espreitar e entrou.
[00:10:32] Advogado: E depois voltou a sair para a empresa?
[00:10:34] RQ__: E depois saiu, sim, depois tornou a sair para a
empresa.
[00:10:36] Advogado: E sabe quanto tempo é que demorou essa situação?
[00:10:39] RQ__: Não faço ideia.
[00:10:46] Advogado: ... é um bocadinho mais... Do percurso que a MC__ faz até... até, até à empresa, portanto, da última vez que sai do café, notou algum comportamento estranho ou era normal, não sei...
[00:11:00] RQ__: Não, não notei.
Pelo que, a própria dinâmica do ocorrido na versão da denunciante e da matéria de fato provada não é compatível com o que resulta do depoimento das testemunhas e do visionamento do vídeo onde se refere que a denunciante teria entrado e saído do café por duas vezes.
No ponto 13 da matéria de facto provada pode ler-se que:
“Desde os factos, mudou comportamentos e hábitos, mostrando-se receosa e temerosa, envergonhada”. Este fato é contrariado pelo depoimento do seu Colega e amigo D__:
[00:13:37] Advogado: Não descarta. Sim senhor. Já também referiu que voltou a estar com a MC__ e que ela lhe, lhe parecia estar normal, foi isso?
[00:13:47] D__: Depois de…
[00:13:48] Advogado: Depois dos factos, sim?
[00:13:49] D__: Sim.
[00:13:50] Advogado: Estava, estava…
[00:13:51] D__: Voltando à escola ela, pronto estava já, já tinha, pronto, estava normal.
Do visionamento do vídeo não resulta qualquer comportamento da denunciante
que pudesse “sugerir“ que tenha ocorrido algo de anormal
[00:10:46] Advogado: ... é um bocadinho mais.... Do percurso que a MC__ faz até... até, até à empresa, portanto, da última vez que sai do café, notou algum comportamento estranho ou era normal, não sei...
[00:11:00] RQ__: Não, não notei.
[00:11:01] Advogado: Não notou.
[00:11:02] RQ__: Nada estranho.
[00:11:02] Advogado: Do vídeo não notou nada?
[00:11:03] RQ__: Não.
E ainda do depoimento da testemunha D__ amigo da denunciante:
[00:13:05] Advogado: Pronto. Ok, ok. Dentro da, da, da questão. Quando referiu em instância da senhora doutora procuradora, relativamente a, se lhe passou pela cabeça que estes factos não tivessem ocorrido, isso, e disse e muito bem, passou, passa sempre pela cabeça de toda a gente, mas pela sua, expressamente, porque é que lhe passou essa situação?
[00:13:22] D__: Porque há sempre essa possibilidade. Essa possibilidade nunca é descartada. Simplesmente por isso.
[00:13:28] Advogado: Mas está a pôr essa situação, porque não descarta, porque na sua consciência não descarta, mas porque, ou porque tem outras questões que pudessem…
[00:13:35] D__: Porque na minha consciência não descarto essa questão.
A postura anterior do arguido também não levaria a supor esta situação:
[00:10:56] Advogado: Sim senhora. Também, penso eu que a, a, a MC__ terá ido ao café, ou presumo, isso a senhora mo dirá, se alguma vez foi com a MC__ ao café?
[00:11:07] S_: Sim. Fui.
[00:11:08] Advogado: Uma, ou várias vezes?
[00:11:09] S_: Várias vezes.
[00:11:10] Advogado: Várias vezes. Notou nesse, nesse seu contacto, que o senhor AG__ tenha tido para a MC__, um comportamento diferente que tenha para outras pessoas?
[00:11:18] S_: Não.
[00:11:33] Advogado: Portanto, o comportamento do senhor AG__ ao longo do tempo, tem sido um comportamento correto e urbano?
[00:11:37] S_: Sim. Normal.
Toda esta matéria está em contradição com a factualidade provada e por ser relevante para a descoberta da verdade e para o mérito da causa, deve a matéria acima exposta ser reapreciada nos termos do art.º 431 do CPC, o que se requer a V.Exas.
Para além das declarações iniciais da ofendida apresentada no momento da denúncia dos factos e das suas declarações para memória futura, as quais foram frontalmente negada pelo Recorrente, o Tribunal só teve ao seu dispor depoimentos de testemunhas que não tiveram conhecimento direto dos factos.
E, por isso, depoimentos que se dividem em dois lados frontalmente opostos e contraditórios; em termos tais, que eles não permitem concluir pela prova, acima de qualquer dúvida razoável, pelos factos indispensáveis à condenação do Recorrente.
A prova produzida nos autos não é suficiente para a condenação do recorrente e o critério de livre apreciação do julgador quanto á matéria de fato exige uma convicção para além da dúvida razoável que não existiu e que devia ter existido pelo que se considera que ao dar estes factos como provados, o Tribunal violou o imperativo constitucional in dubio pro reo.
A prova produzida em audiência de julgamento conjugada com as demais existentes nos autos, não permite concluir que o Recorrente praticou os factos dados como assentes para além da dúvida razoável.
Pelo exposto o arguido não praticou os fatos de que vem acusado atendendo também ao critério da dúvida razoável e às divergências das versões e porque se considera que foi posta em causa a versão da acusação
É, pois, manifesta errada e deficiente a fixação da matéria de facto levada a cabo pelo Tribunal a quo. Pelo que,
A douta sentença recorrida enferma de erro na apreciação da prova previsto no artigo 410º nº 2 c) CPP., pelo que se impõe a modificabilidade da decisão recorrida, dando cumprimento ao imposto pelo artigo 412º, nº 3 do CPP
DO ERRO NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO:
Como requisitos essenciais para o enquadramento do crime de coação sexual temos; a) a prática ato sexual de relevo e b) através de constrangimento consignado em meio violento ou ameaça grave que permita a concretização de ato sexual de relevo.
A doutrina e a jurisprudência coincidem no entendimento de que acto sexual de relevo será o acto dotado de conotação sexual objectiva identificável por um observador externo, que seja abstractamente idóneo à satisfação de instintos sexuais, e que, por isso mesmo, seja susceptível de vir a condicionar a liberdade e autonomia sexual da vítima. Aqui se incluem aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo,
Ato de constrangimento constante do crime de coação sexual tem de constituir um comportamento violento idóneo ou apto para vencer a resistência da denunciante para prática de ato sexual de relevo.
Segundo escreve o professor Figueiredo Dias, “actos sexuais súbitos e inesperados praticados sem ou contra a vontade da vítima, mas aos quais não preexistiu a utilização de um daqueles meios de coacção, não integram o tipo objectivo de ilícito” .
Dos fatos constantes da acusação não podemos concluir que houve qualquer ato sexual de relevo tendo em consideração o que atrás se expôs em termos jurisprudenciais e muito menos que se possa considerar que o arguido tenha tido qualquer aptidão de acto violento para vencer a resistência pelo que não se comprova a verificação da violência enquanto meio típico da coacção sexual nem que se possa considerar que tenha existido qualquer violência que tenha permitido a acto sexual de relevo.
É que, não se descortina uma forma de comportamento violento do arguido que seja, a um tempo, preexistente ou contemporâneo dos actos sexuais de relevo e idóneo ou apto para vencer a resistência da ofendida.
No caso dos autos, os fatos alegadamente praticados pelo arguido e constantes da douta acusação não consubstanciam a prática pelo arguido de acto sexual de relevo, nem tão pouco que o comportamento do arguido possa ser incluído no requisito referente aos meios típicos de constrangimento da ofendida, elemento essencial ao crime do artº 163, nº 1, do C. Penal a que o recorrente foi condenado.
O comportamento do arguido anteriormente aos factos constantes da acusação e posteriores não fazem supor a prática de tal crime, como bem referido pelas testemunhas, sendo certo que não antecedentes criminais nesta área conforme resulta do crc.
Do exposto resulta que nem sequer os fatos de que o recorrente vem acusado e foi condenado podem ser enquadrados no crime de coação sexual.
A douta sentença recorrida fez incorreta interpretação e aplicação do direito, dado que a conduta do não pode ser enquadrada no crime de coação sexual, nem havendo lugar a indemnização, pelo que deve ser revogada com as devidas consequências legais.
Termos em que e nos mais de Direito, sempre com o douto suprimento de V.Exas., deve ser deferido o presente recurso e revogada a decisão, com as devidas consequências legais, com o que se fará JUSTIÇA».
1.2.2. – Contra-alegou a ofendida, pugnado pela manutenção da decisão recorrida e apresentando as seguintes conclusões:
«1. O arguido/recorrente AG__ Autor foi condenado como Autor material de um crime de coação sexual agravada , previsto e punido pelo artigo 163º nº2 e 177º nº6 do Código Penal ,na redação vigente na data da pratica dos factos , na pena de 1 ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por dois anos , com regime de prova, bem como a sujeição a condições e deveres nos termos dos artigos 50º nºs 1 a 5 do Código Penal e artigos 51º, 52º e 53º nºs 1 a 4 e 54º do Código Penal, e ainda a pagar à ofendida e vitima ,nos termos do artigo 82º-A do Código Penal uma indemnização no montante de 2.000,00€.
2. Entre nós vigora o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127.º do Código de Processo Penal.
3. Ora, basta uma mera leitura da motivação da decisão de facto para se entender que, para além da indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este expressou o respetivo exame crítico das mesmas, isto é o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas.
4. Sendo que todas as provas em que o tribunal a quo se baseou para formar a sua convicção foram produzidas ou analisadas em sede de julgamento.
5. No mais, não se mostrará violado qualquer preceito legal nem desrespeitado qualquer direito.
6. Nesta conformidade, negando-se provimento ao recurso e mantendo-se a douta Sentença recorrida, será feita justiça.
No entanto, Vossas Excelências decidirão, fazendo a costumada JUSTIÇA»
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1.2.3. – Respondeu igualmente o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da decisão proferida pela 1ª Instância, concluindo nos seguintes termos:
«Em CONCLUSÃO, entende-se que na decisão recorrida foi feita uma correcta valoração da prova e foi feito um correcto enquadramento jurídico da factualidade dada como provada.
Por todo o exposto, bem andou a Mm.ª Juíza a quo ao proferir a douta sentença recorrida, não se mostrando violada qualquer norma ou princípio jurídico.
Termos em que deverá o recurso ser julgado improcedente e manter-se a decisão recorrida.
No entanto V. Exas, decidindo, farão, como sempre, JUSTIÇA!»
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1.2.4. - Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o art.º 416.º do C.P.P., pronunciou-se pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida, elaborando o seguinte parecer:
«A Magistrada do Ministério Público junto da 1ª Instância respondeu ao recurso, onde elenca e rebate os argumentos do arguido recorrente, defendendo a improcedência do recurso e a manutenção do decidido.
O Tribunal ad quem não tem como função decidir novamente as questões anteriormente decididas na sentença recorrida.
O acesso a um segundo grau de jurisdição não se trata de uma segunda oportunidade para a recorrente tentar obter uma outra decisão que lhes agrade mais, e substitutiva de uma decisão já proferida nos autos e que não lhes agrada porque desfavorável.
A função do Tribunal ad quem é apenas de reparar um erro na decisão.
In casu, vem o recorrente invocar a violação do disposto no art.º 410º, nº 2, al c) do CPP, por ter especialmente valorado as declarações da ofendida e das testemunhas N____ e D__, referindo ambas terem visto a menor abalada, na imediata sequência dos factos imputados ao arguido.
Aderimos, sem reservas, à bem elaborada resposta do Mº Pº de primeira instância, que se debruçou e rebateu todas as invocadas alegações do arguido.
Considerando, como bem refere tal resposta ao recurso, que nenhum argumento e/ou razão se encontra invocado no recurso do recorrente que permita afastar as premissas em que assentou a decisão recorrida, emite-se parecer no sentido da manutenção do decidido, pois que se concorda com os fundamentos de facto e de Direito contidos, quer na resposta do Ministério Público, quer na decisão recorrida, consequentemente se pugnando pela improcedência do recurso.».
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1.2.5. - Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do C.P.P., sem resposta, procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos a conferência, de harmonia com o preceituado no art.º 419.º, n.º 3, do C.P.P..
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II – FUNDAMENTAÇÃO
2. 1. – Objecto do Recurso
Dispõe o art.º 412.º, n.º 1, do C.P.P, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
E no n.º 2 do mesmo dispositivo legal determina-se também que versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e
c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.
Constitui entendimento pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo Recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art.º 412.º, n.º 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso (...) a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»)
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência com a decisão impugnada, as questões a examinar e decidir prendem-se com saber se a sentença recorrida padece de erro notório na apreciação da prova e/ou de erro de julgamento com violação do princípio in dubio pro reo e de incorrecto enquadramento jurídico dos factos.
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2. 2. – Da Decisão Recorrida
2.2.1. – Na sentença recorrida foram considerados provados e não provados os seguintes factos:
«A) Factos Provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da mesma:
1. A menor MC__ nasceu no dia 10 de Novembro de 2002 e tinha 15 anos de idade à data dos factos.
2. No dia 28 de Maio de 2018, cerca das 08h30m, no interior do estabelecimento café “Tulipa Negra”, sito na Rua Gil Vicente, 26, Santo Antão do Tojal, explorado pelo arguido, aquele verificou que a menor MC__ se encontrava no interior do mesmo, acompanhada apenas por si.
3. Nesse dia e hora, o arguido dirigiu-se à menor MC__ e, tratando-a por “querida”, convidou-a para vir para junto de si, no lado de dentro do balcão, dizendo-lhe que ali “estava mais quente”, o que a menor recusou, sentando-se numa mesa do estabelecimento e pedindo o pequeno almoço.
4. Momentos após, o arguido dirigiu-se à mesa do estabelecimento onde a menor se encontrava sentada, colocou-se atrás da cadeira da mesma, debruçou-se sobre a menor e colocou-lhe uma mão na perna, na zona da virilha e próximo da zona genital, acariciando-a, bem como, também com a mão, acariciou a zona da cara e fez festas nos cabelos da menor, o que perturbou e enervou a menor.
5. Em seguida, quando a menor MC__ , desorientada, pediu um copo com água, o arguido retorquiu que só ia buscar se a menor lhe desse “um beijo de língua”, ao que a menor se recusou e, em estado constrangido, levantou-se e dirigiu-se à casa de banho.
6. O arguido seguiu-a até à casa de banho, e, ali chegado, agarrou-a pela cintura, de frente para si e puxou-a na direcção do interior da casa de banho, tudo enquanto a menor gritava, pedindo-lhe que cessasse aquela conduta.
7. O arguido só cessou a sua conduta quando a menor MC__, num gesto repentino, logrou soltar-se do mesmo e fugiu para o exterior do estabelecimento.
8. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, a menor sofreu perturbação de stresse pós-traumático, revelando ansiedade, dificuldade em adormecer e isolamento social, sendo acompanhada regularmente por psicólogo e médico psiquiatra, encontrando-se-lhe prescrita medicação para tais efeitos.
9. O arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer a sua líbido sexual, bem sabendo que molestava e incomodava a menor MC__, acariciando-a junto à virilha, na face e cabelos, proferindo as expressões referidas e impedindo-a de se ir embora, segurando-a e puxando-a com força, tudo da forma descrita, e ciente que estava do desagrado e desconforto que tais comportamentos lhe causavam e que a constrangia a suportar tais actos sexuais de relevo, na medida em que o fez contra a vontade desta, que não podia deixar de conhecer, tanto mais que o fez ciente da tenra idade da menor MC__, circunstância que a torna particularmente vulnerável.
10. O arguido agiu consciente, voluntária, livre e deliberadamente, bem sabendo ser a sua conduta proibida por lei e que tinha a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação.
Mais se provou,
11. Em consequência da actuação do arguido a ofendida não regressou ao local de estágio que então frequentava.
12. A ofendida revela receio de estar e sair sozinha.
13. Desde os factos, mudou comportamentos e hábitos, mostrando-se receosa e temerosa, envergonhada.
Provou-se também, quanto às condições do arguido,
14. O arguido vive com a mulher e com o filho mais novo, ainda estudante e dependente.
15. Tem dois filhos, maiores de idade, sendo o mais velho independente.
16. Habita em casa arrendada, pagando pela mesma €400 mensais. 17. Explora o café/restaurante aqui em causa e a mulher explora igualmente um outro estabelecimento comercial/café.
18. Aufere cerca de €2.500 mensais.
19. Tem a 4.ª classe.
20. Assume postura desculpabilizante e ausência de empatia para com a ofendida.
21. O processo de socialização do arguido decorreu em ambiente familiar afectivo e coeso, apesar de limitações da progenitora por questões de saúde.
22. O relacionamento afectivo com a mulher assume um papel estruturante na vida do arguido, em termos afectivos, económicos e familiares.
23. Evidencia estabilidade financeira e coesão familiar.
24. Está bem referenciado junto dos locais onde exerceu actividade profissional e onde vive.
25. O arguido já foi condenado nos processos:
i. Comum singular nº 87/09.0PALRS do 3º Juízo Criminal de Loures, pela prática em 2009, de um crime de exploração ilícita de jogo, em cúmulo, na pena única de 3 meses de prisão substituída por multa e de 85 dias de multa, à taxa diária de €6,00, por decisão datada de 11-04-2014 e transitada em 20-05-2014, estando a mesma extinta pelo cumprimento;
j. Sumaríssimo nº 163/16.3EALSB do JL P Criminalidade de Loures J1, pela prática em 04-08-2016, de um crime de exploração ilícita de jogo, na pena única de 2 meses de prisão, substituída por 60 dias de multa e 60 dias de multa, à taxa diária de €6,00, por decisão datada de 31-05-2017, transitada em 28-06-2017, já extinta, pelo cumprimento.
B) Factos Não Provados
Não deixaram de se provar quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa.».
*
2. 3. - Apreciando e decidindo
2.3.1. – Do erro notório na apreciação da prova e/ou erro de julgamento com violação do princípio in dubio pro reo
Alega o Recorrente que a sentença recorrida enferma de erro na apreciação da prova previsto no artigo 410º nº 2 c) CPP., pelo que se impõe a modificabilidade da decisão recorrida, dando cumprimento ao imposto pelo artigo 412º, nº 3 do CPP..
Nas suas respostas, sustentaram o Ministério Público e a ofendida que a decisão de facto se baseia em prova que foi correctamente avaliada, devendo ser consequentemente mantida.
Vejamos.
No que respeita à reapreciação da matéria de facto, a mesma poderá ser
feita no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P., normalmente designada por «revista alargada» - situação em que a verificação de tais vícios tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso portanto a elementos que lhe sejam exteriores - ou através da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos previstos no art.º 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo Código, caso em que a apreciação se alarga à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas por aquele obrigarem a decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem.
Nesse sentido, veja-se o Ac. do TRL de 29.03.2011, em cujo sumário se lê:
«I. A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º, nº2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de «revista alargada»; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, nºs3, 4 e 6, do mesmo diploma;
II. No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº2 do referido artigo 410º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs3 e 4 do art.º 412º do C.P. Penal;
III. A ausência de imediação determina que o tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem [al. b) do n.º 3 do citado artigo 412.º];»
No caso em apreço, resulta evidente que o Recorrente confunde o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no art.º 410.º, n.º 2, alínea c), do C.P.P., com o erro de julgamento que permite a impugnação da matéria de facto ao abrigo do que se dispõe no art.º 412.º, n.º 3, do C.P.P..
Com efeito, na motivação do recurso, indica o Recorrente alguns meios de prova que, na sua óptica, permitiriam lançar uma dúvida razoável quanto à verificação dos factos vertidos nos pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 13 da factualidade julgada provada, procurando assim impugnar a matéria de facto ao abrigo do disposto no art.º 412.º, n.º 3, do C.P.P., acabando, porém, por concluir que está em causa o erro na apreciação da prova previsto na alínea c) do n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P., isto é, o vício de erro notório na apreciação da prova.
Perante tal confusão de conceitos, vejamos se a sentença recorrida padece do mencionado vício e/ou também de erro de julgamento.
Determina-se no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P.:
«2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.»
Nos termos da disposição legal transcrita, verificar-se-á erro notório na apreciação da prova quando, no texto da decisão recorrida, se considera provado, ou não provado, um facto que contraria a mais elementar lógica e viola, de forma frontal e clara, as regras da experiência comum, segundo o ponto de vista do homem médio, devendo tal vício constar da própria decisão da matéria de facto e não da motivação desta ou da fundamentação de direito.
A propósito deste vício, diz-se no Ac. STJ de 02.02.2011, in www.dgsi.pt :
«I. O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no art.º 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Porém, o vício, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito.»
Como dizem Simas Santos e Leal-Henriques, in "Recursos em Processo Penal", 7ª edição, 2008, pág. 77, erro notório na apreciação da prova é a "... falha grosseira e ostensiva da análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.”
Para que se verifique erro notório na apreciação da prova, terá o mesmo que constar da própria decisão de facto, devendo ser facilmente detectável pela análise do homem de formação média.
Não se trata de qualquer desconformidade entre a decisão de facto e aquela que o Recorrente considere ser a correcta, face à prova que foi produzida, mas antes de um erro grosseiro, de uma falha grave e gritante, patenteada pelo texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que, pela sua manifesta desconformidade com as regras da lógica e da normalidade da vida, não escaparia à análise do homem de formação média, sendo fácil e liminarmente perceptível pelo mesmo.
Traduz-se num vício de raciocínio na apreciação da prova de que um cidadão comum, perante a leitura da decisão, dele facilmente se apercebe.
Ora, vendo o texto da decisão recorrida, nela não se descortina qualquer falha grosseira que, ferindo a mais elementar lógica, fosse detectável pelo cidadão comum, não se vislumbrando igualmente que tenham sido considerados provados factos incoerentes e inconciliáveis entre si, nem ainda que o Tribunal a quo se tenha baseado em juízos ilógicos, arbitrários, absurdos ou contraditórios, desrespeitando as regras da experiência comum e da normalidade da vida.
A factualidade julgada provada mostra-se coerente entre si, não evidenciando qualquer contradição ou incongruência.
Por outro lado, na fundamentação da matéria de facto, o Tribunal explicou, com clareza e detalhadamente, o caminho lógico que percorreu para dar como provada aquela matéria e esse caminho mostra-se razoável e corresponde a uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, respeitando assim o princípio da livre apreciação da prova consagrado na nossa lei processual penal.
Inexiste, pois, o invocado erro notório na apreciação da prova.
Não obstante, afirmando o Recorrente que não foi produzida prova que permitisse considerar provados os pontos 2 a 7 e 13 da factualidade apurada e configurando tal alegação a invocação de um erro de julgamento, vejamos se se verifica o mesmo.
Como expressamente resulta do disposto no art.º 412.º, n.º 3, alíneas a) e b), e n.º 4 do C.P.P., quanto à impugnação da matéria de facto, para além da especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, deve o Recorrente indicar ainda as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, sendo que não se trata de indicar as provas que permitem decisão diversa, mas sim as provas que impõem, que obrigam a decisão diversa.
Trata-se assim da indicação das provas que inevitavelmente impunham decisão diferente da proferida e não das provas que permitiriam tão só uma outra decisão.
E, nos termos previstos no n.º 4 do citado art.º 412.º do C.P.P., quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do seu n.º 3 fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 364.º, devendo o Recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Quanto à apreciação da prova, importa lembrar que no nosso ordenamento processual penal vigora o princípio da livre apreciação da prova, estabelecendo o art.º 127.º do C.P.P. que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
E conforme refere Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, vol. I, pág. 202: «A liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever de perseguir a chamada “verdade material” – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos, e, portanto, em geral, susceptíveis de motivação e de controlo.»
Na motivação da sua decisão de facto torna-se necessário que o Tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da experiência e da normalidade da vida e dos critérios da racionalidade e da lógica, se possa controlar o processo de formação da convicção do julgador e sua razoabilidade.
É que muito embora o juiz seja livre de atribuir, ou não, força probatória aos elementos de prova submetidos à sua apreciação, impõe-se que explique e fundamente a sua decisão de facto, por forma a permitir sindicar a apreciação que fez da prova produzida, verificando-se se formou a sua convicção com respeito pelas regras da lógica, da razão e da experiência comum.
Quanto ao erro de julgamento, previsto no n.º 3 do art.º 412.º do C.P.P., importa referir que se verificará tal erro, quando a factualidade julgada provada e não provada não se mostre em consonância com a prova produzida, ou seja, nas situações em que o Tribunal considere provado um facto sem que dele tivesse sido feita prova, facto que por isso deveria ter sido julgado não provado, ou quando considera não provado um facto que, face à prova produzida, deveria ter sido dado como provado.
Com a invocação de erro de julgamento o que se visa é a reapreciação da prova produzida, que se encontra gravada, sempre dentro dos limites indicados pelo Recorrente, quer no que respeita aos factos impugnados, quer quanto às provas por ele indicadas, apreciação que, assim, não se limita à apreciação da correcção intrínseca da decisão recorrida.
Não obstante, impõe-se relembrar que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não visa a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência, mas tão só a detecção e correcção de pontuais e concretos erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto.
Na verdade, como se afirma no Ac. do STJ de 17/02/2005, relatado por Simas Santos, in www.dgsi.pt, processo 04P4324:
"1 - O recurso em matéria de facto para a Relação não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente, mas é antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. 2 - Se o recorrente aceita que o teor expresso dos depoimentos prestados permite que a 1ª Instância tenha estabelecido a factualidade apurada da forma como o fez e questiona tão só a credibilidade que, no seu entender, (não) deveria ter-lhes sido concedida, sem indicar elementos objectivos que imponham a sua posição, a sua pretensão fracassa pois a credibilidade dos depoimentos, quando estribada em elementos subjectivos e não objectivos, é um sector especialmente dependente da imediação do Tribunal, dado que só o contacto directo com os depoentes situados na audiência de julgamento, perante os outros intervenientes é que permite formar uma convicção que não pode ser reproduzida na documentação da prova e logo reexaminada em recurso...".
No mesmo sentido, veja-se o Ac. do STJ de 20/11/2008, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt, processo 08P3269, de cujo sumário citamos:
"1 - O STJ tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. II - Conhecendo-se pela fundamentação da sentença o caminho lógico que, segundo a Iª instância, levou à condenação do recorrente, deveria este ter-se limitado a sindicar os pontos de facto que nesse percurso foram erradamente avaliados, com a indicação das provas que impunham uma decisão diversa e com referência aos respectivos suportes técnicos. ...".
Põe o Recorrente em causa os pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 13 da factualidade julgada provada, nos quais se lê:
«2. No dia 28 de Maio de 2018, cerca das 08h30m, no interior do estabelecimento café “Tulipa Negra”, sito na Rua Gil Vicente, 26, Santo Antão do Tojal, explorado pelo arguido, aquele verificou que a menor MC__ se encontrava no interior do mesmo, acompanhada apenas por si.
3. Nesse dia e hora, o arguido dirigiu-se à menor MC__ e, tratando-a por “querida”, convidou-a para vir para junto de si, no lado de dentro do balcão, dizendo-lhe que ali “estava mais quente”, o que a menor recusou, sentando-se numa mesa do estabelecimento e pedindo o pequeno almoço.
4. Momentos após, o arguido dirigiu-se à mesa do estabelecimento onde a menor se encontrava sentada, colocou-se atrás da cadeira da mesma, debruçou-se sobre a menor e colocou-lhe uma mão na perna, na zona da virilha e próximo da zona genital, acariciando-a, bem como, também com a mão, acariciou a zona da cara e fez festas nos cabelos da menor, o que perturbou e enervou a menor.
5. Em seguida, quando a menor MC__ , desorientada, pediu um copo com água, o arguido retorquiu que só ia buscar se a menor lhe desse “um beijo de língua”, ao que a menor se recusou e, em estado constrangido, levantou-se e dirigiu-se à casa de banho.
6. O arguido seguiu-a até à casa de banho, e, ali chegado, agarrou-a pela cintura, de frente para si e puxou-a na direcção do interior da casa de banho, tudo enquanto a menor gritava, pedindo-lhe que cessasse aquela conduta.
7. O arguido só cessou a sua conduta quando a menor MC__ , num gesto repentino, logrou soltar-se do mesmo e fugiu para o exterior do estabelecimento.
13. Desde os factos, mudou comportamentos e hábitos, mostrando-se receosa e temerosa, envergonhada.».
Não indica, porém, o Recorrente qualquer meio de prova que obrigasse a decisão diferente da proferida.
Com efeito, o que se mostra espelhado na motivação do recurso é tão só o desacordo do Recorrente quanto à leitura que o Tribunal a quo fez da prova produzida e a credibilidade que atribuiu, ou não, a tal prova.
Ora, o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão de facto nos seguintes termos:
«C) Motivação da Matéria de Facto
O Tribunal gizou a sua convicção atendendo ao conjunto das diligências realizadas em audiência, analisando-as global e criticamente, segundo as regras da experiência comum e segundo a livre convicção do julgador, nos termos do Art.º 127.º do Código de Processo Penal.
Em especial, o tribunal ponderou as declarações do arguido, alegando estar surpreendido com a acusação, sempre trabalhou, até junto de escolas e nunca teve problemas. Mais alega que a ofendida era cliente habitual, sendo que até facilitava o pagamento dos bolos que esta consumia, e que naquela data lhe devia vários bolos. Mais refere que nada aconteceu, apenas ela desabafou a sua situação pessoal e que os pais eram muito exigentes e que tinha que trabalhar excessivamente em casa, aconselhando-a a falar com os mesmos, ocasião em que para a acalmar, fez uma festa na sua cabeça, passando a mão pelos cabelos. Mais refere que uns dias antes a ofendida lhe enviou beijos. Nega ter recusado água, mas que no estabelecimento até existia um mecanismo para o cliente se servir, mais dizendo que o wc estava virado para a rua. Naquela ocasião estavam diversas pessoas na rua, teve até clientes no café, e a ofendida saiu e voltou a entrar, deixando outros clientes sair, sendo que tem conhecimento que esta já fez este tipo de acusações a um professor.
A vítima e menor ofendida, MC__, prestou declarações, confirmando genericamente a versão vertida na acusação e esclarecendo e concretizando o episódio em causa e a postura do arguido para consigo, evidenciando claro abalo, consternação e emoção ao reviver os factos.
Tais declarações e depoimento foram especialmente valorados, tendo presente o Ac. Fixação de Jurisprudência do STJ nº 8/2017 de 11-10-2017, declarações essas que atestam todos os factos na sua generalidade e integralidade, dando conta que o arguido a tratava de forma diferente (fazendo apreciações e outras ofertas, esclarecendo que sempre pagou a conta, admitindo, no entanto, que o arguido por vezes facilitava no pagamento), que sempre evitou outros contactos e que no dia em causa, estando de chuva e não detendo conhecimento com outros trabalhadores da empresa em que estagiava, aguardou no café, ocasião em que o arguido, aproveitando estarem a sós, lhe dirigiu as expressões e os gestos plasmados na acusação, ficando manifestamente perturbada com a situação e evidenciando dificuldade em ultrapassar o facto, não retornando ao local. Mais justifica que a sua reacção de pedir um copo de água e de ir ao wc visava afastar o arguido.
Atenta a postura assumida, evidenciando objectividade e isenção, conhecimento directo dos factos vivenciados, tais declarações foram especialmente valoradas pelo tribunal, saindo até corroboradas com a demais prova produzida em audiência, testemunhal e documental.
Na verdade, não podemos deixar de notar que a ofendida, confirmou sempre a sua versão dos factos, mantendo a mesma postura.
AC__ Silva, progenitora da ofendida, confirmou que a ofendida e sua filha era uma jovem normal, de 15 anos, sem dar problemas, boa aluna e sociável, sem invenções, inexistindo problemas familiares, e que na data em causa, verificou que a mesma ficou em pânico, carecendo desde então de apoio médico e medicamentoso, isolando-se, recusando estar sozinha, evidenciando dificuldade em frequentar transportes e espaços públicos, não conseguindo manter o trabalho e nem concluir estudos. Mais refere que nunca teve problemas escolares. Disse ainda que na ocasião a ofendida estava muito contente com o estágio e desde então tudo mudou, recusando regressar, revelando dificuldade em dormir e que por vezes, ainda fala no sucedido. Acredita na ofendida, pois até então não deu motivos para duvidar, pelo contrário.
Com especial relevância a testemunha N____, colega no estágio, mas pessoa mais velha e adulta, referiu conhecer de vista o arguido, nada tendo a apontar e no dia dos factos, não tendo presenciado o sucedido, quando chegou ao trabalho verificou que os estagiários da escola (ainda menores), estavam preocupados com a ofendida, que esta tinha contado o que o arguido lhe tinha feito, assediando a mesma, verificando que a menor estava isolada, em pânico, contactando os titulares da empresa, que tentaram desvalorizar a situação, mas também a progenitora desta e as autoridades policiais, Detinha boa impressão da ofendida, que nunca tinha suscitado nenhum problema, e pelo estado em que esta se encontrava, não regressando ao local, não tem motivos para desacreditar a mesma, estando convicta que a ofendida fala com verdade, daí ter chamado as autoridades.
D__, colega de escola e de estágio da ofendida, confirmou que não tendo presenciado os factos, viu a colega muito abalada, assustada e aflita, confidenciando o que lhe tinha sucedido com o aqui arguido e dono do café que frequentavam junto ao local de estágio, considerando que a ofendida é boa pessoa, que nunca teve problemas na escola, acreditando na sua versão.
As testemunhas JC_ e RP__, confirmaram ter visto a ofendida no café e na ocasião dos factos, nada mais sabendo esclarecer.
A___ e RQ__, funcionária e responsável da empresa em que a ofendida estagiava, confirmaram não ter presenciado os factos, dizendo que se tratava de uma aluna normal, sabendo que era habitual os estagiários e funcionários da empresa frequentarem o café do arguido, sem prolemas até ao momento. Mais indicaram que os estagiários não detinham a chave, mas que podiam entrar com os primeiros trabalhadores que chegassem ao local. Mais esclareceram que sempre viram o arguido tratar a ofendida de forma comum, assegurando a testemunha R__os pagamentos extras para alimentação. Mais confirmaram a existência no estabelecimento de um dispensador de água para os clientes. Relataram também ter ouvido de terceiro falar que a ofendida já havia tido problemas com um formador. Revelou a testemunha RQ__ que pelas imagens de vigilância para o exterior, viu a ofendida entrar e sair do estabelecimento, nessa data e por duas vezes, nada indicando.
Tais depoimentos foram genericamente valorados.
O tribunal valorou ainda a demais documentação junta aos autos, a qual não foi posta em crise e em especial auto de notícia de fls. 12-13 confirmado pela progenitora da ofendida; relatório de serviço de fls. 18 (de onde decorre que perante a polícia o arguido terá admitido ter acariciado a face e os cabelos da ofendida); relatório de acompanhamento psicológico de fls. 52 e informação clínica de fls. 84, de onde resulta que a menor careceu de acompanhamento médico, psicológico e medicamentosos, evidenciando sintomatologia compatível com “perturbação stress pós-traumático”; reportagem fotográfica de fls. 107 (resultando da mesma que o local onde se enquadra o wc é no interior do estabelecimento e não junto do exterior); fls. 63 ss.; fls. 109 com informação escolar, indicando que as suspeita sobre a menor não têm fundamento, e ainda, exame pericial de fls. 21 ss. de onde não decorrem apuradas lesões, mas que não importa que as mesmas e os factos não tenham ocorrido (v. Art.º 163º nº1 do C. Processo Penal).
Analisando criticamente a prova, decorre como manifesto o propósito da defesa em descredibilizar a ofendida, indiciando que a mesma já havia tido problemas deste género com formadores/professores, situação que não foi confirmada por nenhuma testemunha e nem por prova documental (v. fls. 109), sendo mero rumor e por isso não pode ser valorado (v. Art.ºs 129º nº1 e 130º nº1 do C. Processo Penal); que consumia bolos e não pagava; que atirava beijos ao arguido, e que este, de forma inocente e para a confortar, apenas a ouviu e acariciou os seus cabelos.
Ora tal versão da defesa e a postura do arguido não se revela credível e nem convence, desde logo considerando o depoimento da ofendida e das testemunhas de acusação, que corroboram a versão da mesma, em termos circunstanciais, bem como o estado físico e psicológico em que se apresentava, em pânico, o que sucedeu na ocasião, mas de que igualmente persistem consequências.
Igualmente a versão do arguido em audiência fica aquém do plasmado a fls. 18.
Por outro lado, tendo presente a versão do arguido e, tratando-se de uma menor, nunca o arguido deveria ter permitido que aquela tivesse tal comportamento, e dado que explora um negócio, igualmente não se compreende o motivo de “facilitar” os pagamentos, sem que existam segunda intenções.
Acresce que as testemunhas de defesa, dizendo que a ofendida entrou e saiu do estabelecimento, não se alcança tal relevância, quando o próprio arguido admite que a conversa decorreu sem a presença de terceiros.
Mais, o adiantado pelo arguido de que o wc do espaço é junto ao exterior não colhe, até pela fotografia do local e junta aos autos, sendo que pela hora em causa, as pessoas que ali circulavam estavam a trabalhar e não a conviver, pelo que se aceita que não tenham tomado nota do sucedido.
Sendo feita alusão à existência de imagens, e se as mesmas eram abonatórias do
arguido, porque não solicitou a defesa a sua junção?
Dito isto, a versão do arguido e das suas testemunhas não se revela crível, detendo como único propósito descredibilizar a ofendida, sendo que até a testemunha N____ estranhou a reacção do legal representante da sociedade e perante a gravidade dos factos. Aliás, a própria testemunha RQ__ alertou o tribunal dizendo que estava ali apenas como testemunha de defesa, aquando da realização de uma pergunta menos abonatória para o arguido e a testemunha S_ , falando de rumores, não esclareceu a sua origem e a alegada testemunha não foi arrolada pela defesa.
Contrariamente, as testemunhas de acusação AC__, N____ e D__ explicaram de forma clara e objectiva os motivos pelos quais acreditava na versão da ofendida, adiantando motivos credíveis, isentos, com conhecimento directo dos factos, sendo por isso especialmente valorados.
Igualmente a ofendida e nas declarações que prestou justificou o motivo pelo qual entrou no café, estando de chuva e não detendo lidação com outros funcionários da empresa, sendo que igualmente esclareceu ter pedido água e dirigir-se ao wc como forma de afastar o arguido.
Assim, a factualidade acusatória, foi integralmente dada como provada com base no depoimento da ofendida e das testemunhas A___N__ e D_ , conjugada com a prova documental supra enunciada.
O circunstancialismo inerente foi confirmado pelo arguido e pelas testemunhas, decorrendo ainda do auto de notícia.
As expressões e os gestos desenvolvidos pelo arguido foram confirmados pela ofendida e provaram-se nessa medida.
O facto de inexistirem registo de lesões físicas não significa que estes actos não ocorreram, até pela sua natureza, que não é especialmente violenta.
Já idade da ofendida foi confirmada pela mesma, pela progenitora e pelos colegas, não sendo negada pelo arguido.
A intencionalidade e motivação do arguido decorrem apurados com base na globalidade da prova realizada e com base nas regras da experiência.
A inexistência de antecedentes criminais do arguido está devidamente certificada e não foi questionada, provando-se nessa medida.
As condições pessoais do arguido resultam apuradas com base nas suas declarações, críveis nesta parte, conjugadas com o teor do relatório social, que não foi questionado e com os depoimentos das testemunhas de defesa.
Inexistem factos não provados.»
Perante o teor da fundamentação de facto transcrita, resulta evidente que o Tribunal a quo examinou criticamente a prova produzida, explicando por que razão atribuía credibilidade e verosimilhança a determinadas provas e não o fazia relativamente a outras, mostrando-se tal decisão objectiva e distanciada, sem qualquer violação das regras da experiência comum e da normalidade da vida.
O Tribunal a quo analisou as declarações prestadas pelo arguido, tendo concluído, no confronto de tais declarações com a demais prova produzida, que as mesmas não mereciam credibilidade.
Diz a propósito o Tribunal a quo:
«Em especial, o tribunal ponderou as declarações do arguido, alegando estar surpreendido com a acusação, sempre trabalhou, até junto de escolas e nunca teve problemas. Mais alega que a ofendida era cliente habitual, sendo que até facilitava o pagamento dos bolos que esta consumia, e que naquela data lhe devia vários bolos. Mais refere que nada aconteceu, apenas ela desabafou a sua situação pessoal e que os pais eram muito exigentes e que tinha que trabalhar excessivamente em casa, aconselhando-a a falar com os mesmos, ocasião em que para a acalmar, fez uma festa na sua cabeça, passando a mão pelos cabelos. Mais refere que uns dias antes a ofendida lhe enviou beijos. Nega ter recusado água, mas que no estabelecimento até existia um mecanismo para o cliente se servir, mais dizendo que o wc estava virado para a rua. Naquela ocasião estavam diversas pessoas na rua, teve até clientes no café, e a ofendida saiu e voltou a entrar, deixando outros clientes sair, sendo que tem conhecimento que esta já fez este tipo de acusações a um professor.
(…)
As testemunhas JC_ e RP__, confirmaram ter visto a ofendida no café e na ocasião dos factos, nada mais sabendo esclarecer.
A___ e RQ__, funcionária e responsável da empresa em que a ofendida estagiava, confirmaram não ter presenciado os factos, dizendo que se tratava de uma aluna normal, sabendo que era habitual os estagiários e funcionários da empresa frequentarem o café do arguido, sem prolemas até ao momento. Mais indicaram que os estagiários não detinham a chave, mas que podiam entrar com os primeiros trabalhadores que chegassem ao local. Mais esclareceram que sempre viram o arguido tratar a ofendida de forma comum, assegurando a testemunha R__ os pagamentos extras para alimentação. Mais confirmaram a existência no estabelecimento de um dispensador de água para os clientes. Relataram também ter ouvido de terceiro falar que a ofendida já havia tido problemas com um formador. Revelou a testemunha RQ__ que pelas imagens de vigilância para o exterior, viu a ofendida entrar e sair do estabelecimento, nessa data e por duas vezes, nada indicando.
(…)
Analisando criticamente a prova, decorre como manifesto o propósito da defesa em descredibilizar a ofendida, indiciando que a mesma já havia tido problemas deste género com formadores/professores, situação que não foi confirmada por nenhuma testemunha e nem por prova documental (v. fls. 109), sendo mero rumor e por isso não pode ser valorado (v. Art.ºs 129º nº1 e 130º nº1 do C. Processo Penal); que consumia bolos e não pagava; que atirava beijos ao arguido, e que este, de forma inocente e para a confortar, apenas a ouviu e acariciou os seus cabelos.
Ora tal versão da defesa e a postura do arguido não se revela credível e nem convence, desde logo considerando o depoimento da ofendida e das testemunhas de acusação, que corroboram a versão da mesma, em termos circunstanciais, bem como o estado físico e psicológico em que se apresentava, em pânico, o que sucedeu na ocasião, mas de que igualmente persistem consequências.
Igualmente a versão do arguido em audiência fica aquém do plasmado a fls. 18.
Por outro lado, tendo presente a versão do arguido e, tratando-se de uma menor, nunca o arguido deveria ter permitido que aquela tivesse tal comportamento, e dado que explora um negócio, igualmente não se compreende o motivo de “facilitar” os pagamentos, sem que existam segunda intenções.
Acresce que as testemunhas de defesa, dizendo que a ofendida entrou e saiu do estabelecimento, não se alcança tal relevância, quando o próprio arguido admite que a conversa decorreu sem a presença de terceiros.
Mais, o adiantado pelo arguido de que o wc do espaço é junto ao exterior não colhe, até pela fotografia do local e junta aos autos, sendo que pela hora em causa, as pessoas que ali circulavam estavam a trabalhar e não a conviver, pelo que se aceita que não tenham tomado nota do sucedido.
Sendo feita alusão à existência de imagens, e se as mesmas eram abonatórias do arguido, porque não solicitou a defesa a sua junção?
Dito isto, a versão do arguido e das suas testemunhas não se revela crível, detendo como único propósito descredibilizar a ofendida, sendo que até a testemunha N____ estranhou a reacção do legal representante da sociedade e perante a gravidade dos factos. Aliás, a própria testemunha RQ__ alertou o tribunal dizendo que estava ali apenas como testemunha de defesa, aquando da realização de uma pergunta menos abonatória para o arguido e a testemunha S_, falando de rumores, não esclareceu a sua origem e a alegada testemunha não foi arrolada pela defesa.
E o Tribunal a quo explanou também as razões que o levaram a considerar provada a matéria de facto agora posta em crise, explicando:
«A vítima e menor ofendida, MC__ , prestou declarações, confirmando genericamente a versão vertida na acusação e esclarecendo e concretizando o episódio em causa e a postura do arguido para consigo, evidenciando claro abalo, consternação e emoção ao reviver os factos.
Tais declarações e depoimento foram especialmente valorados, tendo presente o Ac. Fixação de Jurisprudência do STJ nº 8/2017 de 11-10-2017, declarações essas que atestam todos os factos na sua generalidade e integralidade, dando conta que o arguido a tratava de forma diferente (fazendo apreciações e outras ofertas, esclarecendo que sempre pagou a conta, admitindo, no entanto, que o arguido por vezes facilitava no pagamento), que sempre evitou outros contactos e que no dia em causa, estando de chuva e não detendo conhecimento com outros trabalhadores da empresa em que estagiava, aguardou no café, ocasião em que o arguido, aproveitando estarem a sós, lhe dirigiu as expressões e os gestos plasmados na acusação, ficando manifestamente perturbada com a situação e evidenciando dificuldade em ultrapassar o facto, não retornando ao local. Mais justifica que a sua reacção de pedir um copo de água e de ir ao wc visava afastar o arguido.
Atenta a postura assumida, evidenciando objectividade e isenção, conhecimento directo dos factos vivenciados, tais declarações foram especialmente valoradas pelo tribunal, saindo até corroboradas com a demais prova produzida em audiência, testemunhal e documental.
Na verdade, não podemos deixar de notar que a ofendida, confirmou sempre a sua versão dos factos, mantendo a mesma postura.
(…)
Com especial relevância a testemunha N__ , colega no estágio, mas pessoa mais velha e adulta, referiu conhecer de vista o arguido, nada tendo a apontar e no dia dos factos, não tendo presenciado o sucedido, quando chegou ao trabalho verificou que os estagiários da escola (ainda menores), estavam preocupados com a ofendida, que esta tinha contado o que o arguido lhe tinha feito, assediando a mesma, verificando que a menor estava isolada, em pânico, contactando os titulares da empresa, que tentaram desvalorizar a situação, mas também a progenitora desta e as autoridades policiais, Detinha boa impressão da ofendida, que nunca tinha suscitado nenhum problema, e pelo estado em que esta se encontrava, não regressando ao local, não tem motivos para desacreditar a mesma, estando convicta que a ofendida fala com verdade, daí ter chamado as autoridades.
D__ , colega de escola e de estágio da ofendida, confirmou que não tendo presenciado os factos, viu a colega muito abalada, assustada e aflita, confidenciando o que lhe tinha sucedido com o aqui arguido e dono do café que frequentavam junto ao local de estágio, considerando que a ofendida é boa pessoa, que nunca teve problemas na escola, acreditando na sua versão.
(…)
Contrariamente, as testemunhas de acusação AC__ , N____ e D__ explicaram de forma clara e objectiva os motivos pelos quais acreditava na versão da ofendida, adiantando motivos credíveis, isentos, com conhecimento directo dos factos, sendo por isso especialmente valorados.
Igualmente a ofendida e nas declarações que prestou justificou o motivo pelo qual entrou no café, estando de chuva e não detendo lidação com outros funcionários da empresa, sendo que igualmente esclareceu ter pedido água e dirigirse ao wc como forma de afastar o arguido.
Assim, a factualidade acusatória, foi integralmente dada como provada com base no depoimento da ofendida e das testemunhas A______N____ e D__ , conjugada com a prova documental supra enunciada.
O circunstancialismo inerente foi confirmado pelo arguido e pelas testemunhas, decorrendo ainda do auto de notícia.
As expressões e os gestos desenvolvidos pelo arguido foram confirmados pela ofendida e provaram-se nessa medida.
O facto de inexistirem registo de lesões físicas não significa que estes actos não ocorreram, até pela sua natureza, que não é especialmente violenta.
Já idade da ofendida foi confirmada pela mesma, pela progenitora e pelos colegas, não sendo negada pelo arguido.
A intencionalidade e motivação do arguido decorrem apurados com base na globalidade da prova realizada e com base nas regras da experiência.»
Não se vislumbra qualquer incongruência na análise feita pelo Tribunal a quo, análise que se mostra pormenorizada, explicando o percurso seguido na formação da sua convicção.
De referir ainda que a conclusão que o Tribunal a quo retirou da conjugação das diversas provas produzidas não viola as regras da experiência comum, mostrando-se antes em consonância com elas.
E, vendo a motivação do recurso interposto, nela não logramos encontrar a indicação de qualquer prova que obrigasse a decisão diferente da proferida, limitando-se o Recorrente a explanar o seu entendimento sobre a prova produzida, da qual retirou, ele próprio, conclusões opostas às que o Tribunal retirou.
E das transcrições que o Recorrente faz de alguns dos depoimentos prestados nada se retira que contrarie a factualidade julgada provada posta em crise, referindo-se tais transcrições a aspectos circunstanciais, não tendo nenhuma das testemunhas indicadas presenciado os factos ou prestado qualquer declaração da qual resultasse que os factos em causa não pudessem ter ocorrido nos termos descritos pela ofendida.
Aliás, é o próprio arguido que admite ter feito uma festa na cabeça da ofendida, passando-lhe a mão pelos cabelos, facto que não foi referido por nenhuma das testemunhas indicadas pelo Recorrente, o que não deixa dúvida de que a menor esteve durante algum tempo no café apenas com a presença do arguido.
Acresce que não alude o Recorrente a qualquer divergência quanto ao conteúdo das provas produzidas, mas tão só quanto às conclusões que delas retirou o Tribunal de 1ª Instância.
Deste modo, o que efectivamente decorre do invocado no presente recurso é que o Recorrente discorda da leitura que o Tribunal a quo fez da prova produzida e não que inexista prova que sustente a factualidade julgada provada, concretamente os factos considerados provados sob os n.ºs 2, 3, 5, 6, 7 e 13, postos em crise, ou que tenha sido produzida outra prova que impusesse decisão distinta da perfilhada pelo Tribunal a quo.
E, assim sendo, estando apenas em causa uma interpretação diferente da prova produzida, tal cai no âmbito da livre apreciação da prova por parte do julgador, princípio consagrado no art.º 127.º do C.P.P., que impõe que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
De facto, é na atribuição, ou não, de credibilidade a determinado meio de prova que tem especial aplicação o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador vertido no citado art.º 127.º do C.P.P., princípio que, no entanto, não o desobriga de observar as regras da experiência comum e da normalidade da vida e de explicar de modo lógico, racional, claro e objectivo o percurso seguido na formação da sua convicção.
Impõe-se assim que a fundamentação seja compreensível, coerente e crítica, expondo de forma clara e segura as razões que suportam a opção fáctica.
E mesmo que a prova produzida aponte em dois sentidos diferentes, opostos até, caberá ao julgador apreciar a prova de forma objectiva, com recurso às regras da experiência comum, expondo de forma clara e racional as razões que subjazem à opção que tomou.
O que se impõe é, pois, que o Tribunal espelhe a sua livre apreciação da prova com respeito pelas regras da normalidade da vida, fundamentando de forma lógica e racional a opção tomada de entre as soluções plausíveis.
Ora, é precisamente isso o que se verifica no caso em apreço, não se vislumbrando também qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
Na verdade, o que resulta deste princípio é que, quando o Tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido.
Trata-se, porém, de uma dúvida relevante e razoável, fundada em razões adequadas, e não qualquer dúvida (Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, I, pág. 205).
Nesse sentido, lê-se no Ac do STJ de 12.03.2009, in www.dgsi.pt, Proc.º 07P1769:
«III- O princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa; como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito.
IV- Este princípio tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
V- Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art.º 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo.
VI- Daqui se retira que a sua preterição exige que o julgador tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido.»
Só haverá, pois, violação do mencionado princípio quando, perante uma dúvida sobre factos essenciais para a decisão da causa, venha o julgador a decidir em desfavor do arguido.
Tal não foi manifestamente o caso dos autos, mostrando-se a factualidade julgada provada estribada em prova produzida em julgamento e em consonância com essa prova.
Por outro lado, não vislumbramos na sentença recorrida, quer na matéria de facto julgada provada, quer na sua fundamentação, que, ao fazer esta opção fáctica, o Tribunal a quo tivesse tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova, não se vislumbrando também que, na concreta situação dos autos, devesse ter tido qualquer dúvida.
Deste modo, mostrando-se a opção fáctica feita pelo Tribunal a quo baseada em prova produzida em julgamento e à qual o Tribunal atribuiu credibilidade e verosimilhança, nenhum reparo merece a decisão recorrida, sendo evidente que o Recorrente não indica prova que obrigasse a decisão diferente da adoptada pelo Tribunal a quo e que a prova produzida indicada na decisão recorrida dá suporte aos factos considerados provados postos em crise.
E, assim sendo, embora este Tribunal da Relação tenha poderes para alterar a matéria de facto, nos termos previstos nos art.ºs 428.º e 431.º, alínea b), do C.P.P., não pode criticar a valoração das provas feita pelo Tribunal a quo por ter dado credibilidade a determinada prova, a não ser que haja erros de julgamento e as provas imponham outra decisão de facto.
Analisando a prova produzida, nada nela indica que tenha havido qualquer erro de julgamento, não se vislumbrando igualmente qualquer prova que impusesse decisão distinta da adoptada.
Assim, verifica-se que o que o Recorrente realmente discute é a apreciação que o Tribunal fez da prova produzida e as conclusões fácticas que da mesma retirou, procurando abalar a convicção assumida pelo Tribunal a quo e contrapondo as suas convicções às do Tribunal recorrido para concluir que a prova foi mal apreciada.
Porém, tendo o Tribunal formado a sua convicção com base em provas não proibidas, o respeito pelo princípio da livre apreciação da prova impõe que, em detrimento da convicção formada pelo Recorrente, prevaleça a convicção que da prova retirou o julgador.
Na verdade, e como podemos ler no Ac. do TRP de 19.03.2003, Proc. nº 0310070, relatado por Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt, sendo «indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Isto é assim mesmo quando, como nestes autos, houver documentação da prova. De outra maneira seriam defraudados os fins visados com a oralidade e a imediação da prova.
É este, por excelência, o campo de aplicação do princípio da livre apreciação da prova. Tendo a prova sido produzida oralmente e com imediação perante os juízes, não se demonstrando, perante os depoimentos transcritos, nomeadamente do co-arguido … que as conclusões a que o tribunal chegou colidem com as regras da experiência, nenhuma razão existe para alterar a matéria de facto fixada.
Ao atacar a decisão da matéria de facto, pela via dum diferente juízo sobre a credibilidade dos depoimentos, o recorrente põe em causa o princípio da livre apreciação da prova.»
Deste modo, sendo os factos dados como provados na sentença recorrida conclusões lógicas da prova produzida em audiência e plausíveis face a essas provas, a convicção assim formada pelo julgador não pode ser censurada, sob pena de violação do princípio da livre apreciação da prova pelo julgador.
Consequentemente, sem necessidade de outras considerações, inexistindo qualquer erro notório na apreciação da prova, qualquer erro de julgamento, ou qualquer violação do princípio in dubio pro reo e mostrando-se a decisão de facto devidamente fundamentada, impõe-se manter a decisão da matéria de facto nos precisos termos fixados pela 1ª Instância.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso interposto pelo Recorrente.
*
2.3.2. – Do enquadramento jurídico dos factos
Afirma o Recorrente que, perante a factualidade julgada provada, não pode concluir-se que houve qualquer acto sexual de relevo e muito menos a prática pelo arguido de qualquer acto violento para vencer a resistência da menor, dizendo que não se verificou a violência legalmente exigida enquanto meio típico de coação sexual, tendo o Tribunal a quo enquadrado incorrectamente os factos.
Nas suas respostas, defenderam o Ministério Público e a ofendida o acerto da qualificação jurídica dos factos constante da decisão recorrida.
Vejamos.
A propósito do enquadramento jurídico dos factos, lê-se na sentença recorrida:
«D) Direito
Cumpre agora proceder ao enquadramento jurídico-penal da factualidade supra descrita.
Ao arguido vem imputada, em autoria material e na forma consumada, a prática de um crime de coação sexual agravada, previsto e punido pelos Art.ºs 14º, 26º, 163º nºs 1 e 3 e 177º nºs 1 al. c) e nº6 do Código Penal.
Dispõe o aludido Art.º 163º do C. Penal, na redacção actual e introduzida pela Lei nº 101/2019 de 06-09 que (...) 1 - Quem, sozinho ou acompanhado por outrem, constranger outra pessoa a praticar ato sexual de relevo é punido com pena de prisão até cinco anos. 2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos. 3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima.
Já o Art.º 177º do mesmo código, na actual redacção introduzida pela lei nº 40/2020, de 18-8 consagra que “1 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima: a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação. c) For pessoa particularmente vulnerável, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez. 2 - As agravações previstas no número anterior não são aplicáveis nos casos da alínea c) do n.º 2 do artigo 169.º e da alínea c) do n.º 2 do artigo 175.º3 - As penas previstas nos artigos 163.º a 167.º e 171.º a 174.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível. 4 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 175.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 176.º e no artigo 176.º-A são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas. 5 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 174.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima.6 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 16 anos; 7 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º e 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.8 - Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena.”
Realizada tal menção, importa ponderar a redacção de tais preceitos aquando da data da prática dos factos, ou seja em 2018, dispondo o Art.º 163º do referido código, na redacção dada pela Lei nº 83/2015 de 05-08 que “1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos” e o nº 2 que “Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo, consigo ou com outrem, é punido com pena de prisão até cinco anos”, e quanto à agravação a que alude o Art.º 177º, existindo já o seu nº 6, não se fazia qualquer menção à al. c) do nº1 (pessoa particularmente indefesa, designadamente pela idade) e nem a mesma estava contemplada – v. redacção dada pela Lei nº 103/2015 de 24-08.
Assim, analisando a evolução legislativa entretanto ocorrida constata-se que para ambas as redacções legais supra enunciadas, o legislador introduziu recentes alterações. E se é certo que a incriminação de mantém, tal como a pena, a verdade é que a redacção actual não se revela mais favorável, podendo até importar uma dupla agravação. A redacção actual retirou, no entanto, o acto passivo e com terceiro, importando aferir em concreto tal relevância e/ou lacuna, ainda que neste caso e em concreto não denote importância.
Tendo presente o disposto no Art.º 2º nºs 2 e 4 do Código Penal e as considerações acima expendidas, verificando-se que se mantém a punição do ilícito em causa e bem assim a mesma pena principal, mas estando prevista uma dupla agravação, concluímos desde já que o regime actual não se mostra em concreto mais favorável ao arguido, mantendo-se por isso a sua apreciação e punição de acordo com o regime vigente na data da prática dos factos, considerando o teor dos Arts.º 2º nº 1 e 3º do mesmo Código Penal, conjugado com os preceitos constitucionais vigentes nesta matéria..
Feita esta breve análise, com tal incriminação penal o legislador visou proteger a liberdade sexual (adultos) e a autodeterminação sexual da criança e do jovem e adolescente, enquanto manifestação da liberdade individual – v. Liliana Correia in Julgar Online, Dezembro 2020.
Tal ilícito penal constitui um crime comum, podendo o agente ser qualquer pessoa, sendo que a vítima pode ou não ser menor de idade.
O tipo objectivo pressupõe:
a) o agente e a vítima, que podem ser qualquer pessoa (de qualquer sexo, sendo indiferente que seja sexualmente iniciada, possua ou não capacidade para entender a situação, que apresente uma intervenção activa ou passiva);
b) constranger (traduzindo-se num acto com dimensão coactiva, ainda que não violenta, importando obrigação e submissão à vontade do agente, sem que a vítima tenha liberdade de determinação) – v. Liliana Correia, ob. cit.;
c) a prática de acto sexual de relevo, que constitui todo aquele comportamento (activo ou omissivo), que de um ponto de vista objectivo, assume natureza, conteúdo ou significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e com a liberdade de determinação sexual de quem a sofre ou prática, considerando irrelevante o motivo de actuação do agente (pode colocar-se a questão da necessidade de acréscimo de uma visão subjectivista, dita de “intenção libidinosa”, não predominante neste tipo de ilícito), exigindose que o acto seja importante para determinação sexual da vítima, e não apenas um acto insignificante ou bagatelar, tendo em consideração o bem jurídico protegido – v. Ac. TRC 13-01-2016 in www.dgsi.pt “Acto sexual de relevo será todo aquele comportamento que de um ponto de vista essencialmente objectivo pode ser reconhecido por um observador comum como possuindo carácter sexual e que em face da espécie, intensidade ou duração ofende em elevado grau a liberdade de determinação sexual da vítima”;
d) consigo ou com outrem.
O tipo subjectivo de ilícito é necessariamente doloso, sendo bastante a verificação de dolo eventual – cfr. Art.ºs 13.º e 14.º do Código Penal.
Tal ilícito sofre ainda a agravação prevista pelo Art.º 177º do Código Penal, conforme supra aludimos, e a circunstância imputada da vítima ser menor de 16 anos, constitui uma circunstância modificativa agravante, cuja verificação é automática e objectiva e, não está no critério do julgador fazer operar ou não a agravação da pena em função de tal circunstância, por esta não respeitar à culpa do agente, como se consagrou no Ac. TRE datado de 25-03-2014, in www.dgsi.pt
Analisando a factualidade dada como provada, foi possível apurar quem foi o agente do acto e aqui arguido, à data maior de idade, pessoa que a ofendida conhecia por frequentar o seu estabelecimento comercial; a vítima, então estudante e menor de 15 anos; e bem assim, que na data em causa, o arguido aproveitando a circunstância de estar a sós com a mesma ofendida, acariciou a perna e a virilha junto à zona genital, bem como a cara e cabelos da menor, pedindo um beijo e bem assim, seguindo a ofendida até ao wc onde a agarrou.
Igualmente se apurou que o arguido ao praticar tais actos não podia ignorar a idade da ofendida, estudante e em estágio numa empresa local, conhecendo tal circunstância, tendo conhecimento da natureza dos actos que praticava.
Mais se apurou que o arguido necessariamente tinha conhecimento da ilicitude do seu comportamento, amplamente divulgado pela comunicação social, e atenta a disparidade de idades.
Mais se provou que o arguido actuou por forma a satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência da idade da vítima, da sua discordância com tal comportamento e com o estado de perturbação causado.
Provou-se ainda que o arguido actuou livre, deliberada e conscientemente, sabendo que o seu comportamento era criminalmente punido, actuando dolosamente – v. Art.ºs 14º e 26º do Código Penal.
Consequentemente, o tribunal considera preenchido o tipo objectivo e subjectivo do crime em apreço, mesmo na sua vertente agravada, uma vez que era uma menor de 15 anos.
Por outro lado, inexistem causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, porquanto a alegação do arguido não convenceu o tribunal.
Na verdade, a desculpabilização e vitimação assumida pelo arguido não constituiu qualquer relevância ou justificação legal.
Veja-se sobre esta matéria, a que aderimos, o plasmado no Ac. TRC de 27-062012 in pgdl.pt e www.dgsi.pt “O arguido que, procurando um local isolado, sem casas nem pessoas por perto, dentro do seu automóvel agarra com força o braço da ofendida, beija-a na cara ao mesmo tempo que, com a sua mão livre, lhe acaricia os seios, pratica, por meio de violência, ato sexual de relevo e, assim, o crime de coação sexual” e o Ac. TRP de 13-032013, disponível nos mesmos sítios da internet supra mencionados “Considera-se acto sexual de relevo o comportamento pelo qual um homem adulto dá beijos na boca, mexe nos seios, mexe na vagina de uma menor de doze anos, ainda que por sobre a roupa…”.
Consequentemente, mostrando-se verificados todos os elementos típicos, objectivos e subjectivos do ilícito imputados, mesmo na vertente agravada, verificando-se todas as condições de punibilidade, deverá o arguido ser condenado e sancionado pelo seu cometimento, na redacção vigente na data da prática dos factos.»
Concorda-se inteiramente com o Tribunal a quo, resultando evidente da factualidade julgada provada a prática pelo arguido de actos que integram a noção de acto sexual de relevo, tendo o arguido agido de forma a constranger a ofendida a suportar tais actos.
Na verdade, e como consta da decisão recorrida, apurou-se que o arguido aproveitando a circunstância de estar a sós com a mesma ofendida, acariciou a perna e a virilha junto à zona genital, bem como a cara e cabelos da menor, pedindo um beijo e bem assim, seguindo a ofendida até ao wc onde a agarrou.
Provou-se também que o arguido, ao praticar tais actos não podia ignorar a idade da ofendida, estudante e em estágio numa empresa local, conhecendo tal circunstância, tendo conhecimento da natureza dos actos que praticava, e ainda que o arguido tinha necessariamente conhecimento da ilicitude do seu comportamento, amplamente divulgado pela comunicação social, e atenta a disparidade de idades.
Por fim, provou-se ainda que o arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer a sua líbido sexual, bem sabendo que molestava e incomodava a menor MC__ , acariciando-a junto à virilha, na face e cabelos, proferindo as expressões referidas e impedindo-a de se ir embora, segurando-a e puxando-a com força, tudo da forma descrita, e ciente que estava do desagrado e desconforto que tais comportamentos lhe causavam e que a constrangia a suportar tais actos sexuais de relevo, na medida em que o fez contra a vontade desta, que não podia deixar de conhecer, tanto mais que o fez ciente da tenra idade da menor MC__ , circunstância que a torna particularmente vulnerável, tendo o mesmo arguido agido consciente, voluntária, livre e deliberadamente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e que tinha a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação.
Perante tal factualidade julgada provada, não merece qualquer reparo a decisão recorrida, resultando evidente o preenchimento do crime de coacção sexual agravada pelo qual foi o Recorrente condenado.
Consequentemente, sem necessidade de outras considerações, improcede, também nesta parte, o recurso interposto.
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Diz ainda o Recorrente que, uma vez que a conduta julgada provada não pode ser enquadrada no crime de coacção sexual, não há também lugar a indemnização, que assim deve ser revogada.
E, assim sendo, não tendo procedido a tese defendida pelo Recorrente quanto à falta de preenchimento do ilícito criminal em causa nos autos, nada invocando o mesmo de concreto quanto à indemnização fixada pela 1ª Instância, impõe-se manter a mesma.
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2. 4. - Das Custas
Quanto à responsabilidade por custas do arguido, estabelece o n.º 1 do art.º 513.º do C.P.P. que só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1ª instância e decaimento total em qualquer recurso.
Assim, improcedendo o recurso interposto, é o Recorrente responsável pelo pagamento das respectivas custas, impondo-se por isso a sua condenação no pagamento daquelas, com taxa de justiça que se fixa, em 4 UCs - (art.º 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III ao mesmo anexa).
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III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AG__, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
Condena-se o Recorrente nas custas, com taxa de justiça que se fixa em 4 UCs (quatro unidades de conta) - (art.º 513.º, n.º 1, do C.P.P. e art.º 8.º, n.º 9, do R.C.P. e Tabela III ao mesmo anexa).
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Elaborado em computador e integralmente revisto pela relatora (art.º 94.º, n.º 2, do C.P.P.)
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Lisboa, 07.09.2022
Maria Leonor Canedo Silveira Botelho
Ana Paula Grandvaux
Rui Miguel Teixeira |
