| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9a Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
1. No âmbito do processo comum n.º 1062/15...., do Tribunal Judicial da Comarca ... - Juízo Local Criminal ... - Juiz ..., foram submetidas a julgamento, com intervenção de Tribunal Singular, as arguidas AA[1], filha de BB e de CC, de nacionalidade ...[2], nascida em .../.../1983, solteira, residente na Rua ..., ... ...[3], e CC, filha de DD e de EE, nascida em .../.../1953, residente Rua ..., ..., ..., no ..., vindo a ser, por sentença proferida em 7 de outubro de 2021, decidido:
"-absolver a arguida CC da prática, como cúmplice, de um crime de subtração de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal.
- condenar a arguida AA pela prática de um crime, como autora material e na forma consumada, de subtracção de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 1 (um) ano, com regime de prova e subordinada ao cumprimento das seguintes obrigações, apresentar os menores nos tribunais ou noutro local que o juiz competente ordene e sempre que seja exigido a sua presença, e cumprir todas as decisões que envolvam os menores que sejam tomadas no tribunal que regula o exercício das responsabilidades parentais." (fim de transcrição).
2. A arguida AA, inconformada com a mencionada decisão, interpôs recurso extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
"1º- A 29 de setembro de 2015 e não a 5 de outubro de 2015, conforme é afirmado no Ponto 7 dos factos assentes, no âmbito do Proc. n.º 2270/15.... cuja tramitação correu na antiga ... Secção Família e Menores (J...) da então Instância Central ... do Tribunal Judicial da Comarca ..., (Ref. CITIUS ...), a Recorrente requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores tidos em comum com o Recorrido.
2º- Para tanto, a Recorrente invocou o conflito existente do Recorrido para consigo.
3º- Especificou a Recorrente as atitudes do Recorrido de permanente assédio através de sucessivas mensagens via chat, sms e monólogos exaltados na via pública.
4º- Queixava-se a Recorrente que a situação quase impossibilitava o normal exercício das responsabilidades parentais.
5º- De igual modo, os comportamentos do Recorrido levaram ao desencadeamento de procedimento criminal cujos termos correram na ... Secção do Ministério Público de ..., sob o n.º 1053/15.... e acabaram julgados neste mesmo juízo com uma desculpabilização do Recorrido, numa primeira fase processual.
6º- A agravar a situação contribuíam as dificuldades económicas que a Recorrente padecia, parcialmente por responsabilidade direta do Recorrido que a fizera sair na prática da empresa “R..., Lda.”.
7º- A situação económica criada pelo despedimento forçado, a previsível não renovação contratual do segundo emprego na F..., levou a Recorrente a procurar outras opções laborais.
8º- Tais opções de trabalho surgiram à Recorrente na sua área profissional de ..., com origem em ....
9º- A Recorrente tem no ... habitação própria, o apoio da família e a capacidade económica básica para fazer face à vida e criar um futuro com os seus filhos.
Desta forma,
10º- Em setembro de 2015, a Recorrente anunciou em sede própria processual, no juízo de família e menores, de que tinha de recomeçar a vida familiar no seu país de origem.
11º- Sem esconder nada a ninguém, a Recorrente propôs uma alteração da regulação das responsabilidades parentais, vigente desde 23 de abril de 2015, no que concerne ao regime de visitas e de férias dos dois filhos menores existente e onde já tinha a guarda dos menores.
12º- Foi pedido em juízo que a residência passasse a ser no ..., ou seja, que os filhos da Recorrente morassem consigo no estrangeiro, ficando regulados os direitos de visita do pai e as formas de contato quotidiano pelas vias telemáticas existentes.
13º- De igual modo, a Recorrente defendia-se dos ataques verbais do Recorrido no âmbito do Proc. n.º 1053/15.... cujos termos correram neste mesmo juízo sem sucesso até que o Tribunal da Relação ... condenou o Recorrido em sede de recurso.
14º- Os Venerandos Juízes Desembargadores da ... Secção do Tribunal da Relação ... (Ref. CITIUS ...) consideraram a utilização pelo Recorrido de uma linguagem ofensiva contra a Recorrente durante um período compreendido entre março de 2014 e agosto de 2015.
15º- No entender do douto Acórdão condenatório do Recorrido, a agressividade contra a Recorrente revelou um “enorme desrespeito pela assistente, pessoa por quem devia ter um especial respeito, uma vez que a mesma foi sua companheira e é mãe de dois dos seus filhos, vindo a reiterar as suas condutas injuriosas por mais de um ano (entre Março de 2014 e Agosto de 2015), de tudo resultando ser elevado o grau de violação dos deveres que lhe estão impostos.”
16º- A Recorrente estava encurralada entre as dificuldades económicas que o Recorrido lhe criava e os insultos que a humilhavam com gravidade.
17º- Quando a Recorrente sai de Portugal, fê-lo de uma forma perfeitamente legítima e no âmbito da vigência de um acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais em vigor e para ir averiguar da possibilidade de concretização da proposta de trabalho.
18º- Apenas em momento posterior a Recorrente tomou conhecimento da polémica que tal ato causou.
19º- Não é o facto de o mandatário legal ser notificado por via eletrónica em determinada data, com a presunção legal da dilação temporal para a tomada de conhecimento do despacho que alterava o regime de saída do país, que determina por si só que a Recorrente soubesse do que se estava a passar naquele imediato – em manifesta oposição aos pontos 15 a 17 dos factos assentes.
20º- E, qualquer decisão deste tipo sem sequer ouvir a parte visada, dando logo como válida a pretensão do Recorrido, será de duvidosa legalidade e eficácia, por inobservância prática do princípio do contraditório (cfr. Ac. RP de 02-05-1998, Ac. RL de 26-10-1995 e Ac. RL de 04-07-91, todos no site www.dgsi.pt).
21º- A Recorrente não regressa a Portugal ao observar um Juízo de Família que ignorava o seu pedido de alteração, onde estava em causa a sua sobrevivência económica e na vertente criminal onde se desculpabilizava inicialmente o Recorrido.
22º- Como podia a Recorrente lutar pelos seus direitos face a esta desigualdade de armas?
23º- Mesmo a simples qualificação dos comportamentos do Recorrido como injúrias e não como violência doméstica desrespeita a jurisprudência sobre esta matéria, cfr. Ac. da Relação de Guimarães de 10 de julho de 2014 e Ac. da Relação de Lisboa de 23 de abril de 2015.
24º- Acrescente-se ainda o escândalo e alarme social criado em torno da partida da Recorrente, seja na comunicação social, https://..., seja nas redes sociais, seja na própria atuação do Recorrido com o avançar imediato para os meios penais e o autêntico cerco que montou à avó materna dos seus filhos, envolvendo inclusive as autoridades policiais.
25º- Não se pode considerar que estivessem criadas as condições para a Recorrente regressar a Portugal.
26º- É assim neste contexto factual e jurídico que é necessário avaliar a conduta da Recorrente.
27º- Considerando a atuação da Recorrente na forma que o fez, o art.º 31.º n.º1 do CP, determina que “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.”, salientando-se igualmente, que o princípio do contraditório, cfr. art.º 3.º do CPC, é uma decorrência natural do princípio da igualdade, cfr. art.º 13.º da CRP.
28º- Face ao panorama negativo que envolvia toda a posição da Recorrente, como justificação do seu não regresso a Portugal, invoca a mesma o direito à resistência, cfr. art.º 21.º da CRP.
29º- A atuação judicial no seu conjunto, quando atua no âmbito de Direitos Fundamentais, como o são os direitos da família, cfr. art.º 36.º da CRP, deve agir com respeito pelo princípio do contraditório sob a pena de agir de forma puramente arbitrária.
30º- Acresce que, a subtração de menor, cfr. al. c) do n.º 1 do art.º 249.º do CP, pressupõe retirar um menor do domínio da pessoa que legitimamente o tenha a seu cargo, impedindo que esta continue a exercer os respetivos poderes sobre o menor.
31º- Na al. c) do n.º 1 do art. 249.º sanciona-se o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores, quase uma desobediência por parte de quem não tem a guarda do menor.
Contudo,
32º- Esta penalização não criminaliza e sanciona um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento.
33º- A «subtração» ou o não cumprimento, refere-se a situações extremas e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes.
34º- O incumprimento tem de ser «injustificado» e «repetido» enquanto expressões de gravidade e de absoluta rejeição do cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal.
Mas,
35º- Estando em aberto a instância cível entre a Recorrente e o Recorrido, primeiro em Portugal e presentemente no ..., a intervenção do penal revela-se exagerada.
36º- No presente caso, a sanção penal apenas surge como um mero castigo e limitação do exercício dos mais legítimos direitos civis da Recorrente.
37º- Como pode a Recorrente ser condenada em território português e no ... as pretensões do Recorrido não têm encontrado eco?
38º- Veja-se a decisão mais recente proferida a 21 de outubro de 2021, no Tribunal ... da ....ª Região, ....ª Turma no âmbito do processo n.º ...46 – ...00, (doc. 1), proferida após a condenação presentemente em recurso.
(https://...)
39º- No ... ficou assente o forte temperamento do casal, optando-se pela solução “que melhor atende aos interesses das crianças é a da permanência no ..., com o respeito da figura paterna por parte da genitora”, (doc. 1).
40º- No fundo, aquilo que a Recorrente em setembro de 2015 tinha pedido em ...…
41º- Fica a Recorrente condenada em Portugal, quando em simultâneo a justiça ... não reconhece a pretensão do Recorrido?
42º- É a Recorrente condenada quando o Recorrido tem visitado os seus filhos quando se desloca ao ... e contata com os mesmos pelos meios telemáticos?
43º- É a Recorrente condenada quando o Recorrido não pede a guarda dos filhos?
44º- Os menores estavam à guarda da mãe e…ainda estão…, não estando assim preenchidos os pressupostos necessários para a verificação da aplicação da al. c) do n.º 1 do art.º 249.º do CP.
45º- Invoca neste sentido Recorrente a posição da doutrina: “A subtracção consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a seu cargo.”, in Damião da Cunha no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 614 e 615
46º- O princípio da suficiência da ação penal previsto no art.º 7.º n.º 1 do CPP, não atribuí ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas nas demais jurisdições nem a faculdade de se imiscuir numa decisão proferida num processo da jurisdição de menores e família, seja esta nacional ou de um país estrangeiro.
Por fim,
47º - Com relevância para a decisão a formular, a Mm.ª Juiz a quo violou pela sua indevida apreciação o teor dos artºs. 31.º n.º 1 e 249.º n.º 1 alínea c) ambos do CP, 7.º do CPP, 3.º do CPC, 1901.º, 1906.º e 1907.º todos do CC e 13.º; 21.º e 36.º da CRP .
Deve, pois, a douta sentença ser revogada e substituída por douto acórdão que consagre a posição articulada da Recorrente com as legais consequências.
Assim se fará JUSTIÇA." (fim de transcrição).
3. Foi proferido despacho judicial admitindo o recurso, como se alcança na referência Citius n.º ....
4. Respondeu o Ministério Público em primeira instância, em peça processual onde depois e para além de transcrever a integralidade das conclusões de recurso da arguida e de igualmente transcrever os factos dados como provados sob n.ºs 1 a 39 da sentença ora recorrida, bem como extractos da respectiva fundamentação, expende, no que ora releva, o seguinte:
"Da leitura do recurso apresentado pela arguida AA, salvo melhor opinião, afigura-se que a mesma apenas manifesta o seu desacordo com a sentença proferida, sem que contudo tenha dado cumprimento às disposições legais constantes do Código de Processo Penal, para efeito de interposição/ fundamentação de recurso.
Pelo que, salvo melhor entendimento, afigura-se-nos não assistir razão à arguida.
(…)
Estabelece o artigo 399º, do Código de Processo Penal que:
“É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.”
Por seu turno, dispõe o artigo 410º, do citado diploma legal, com a epigrafe “Fundamentos do recurso” que:
“1 - Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”
Por ultimo, estabelece o artigo 412º, do Código de Processo Penal, sob a epigrafe “Motivação do recurso e conclusões”:
“1 – A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
2 – Versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:
a) As normas jurídicas violadas;
b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e,
c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.
3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
5 – Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.
6 – No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Em caso de impugnação da matéria de facto, a especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Ora, salvo melhor opinião, e não obstante seja percetível a discordância da arguida AA com os factos dados como provados em sede de sentença pelo Tribunal e bem assim com a condenação proferida, afigura-se contudo, salvo melhor entendimento, que em sede de motivação de recurso não terá sido dado integral cumprimento pela defesa da arguida ás disposições legais mencionadas no artigo 412º, C.P.P..
Salvo o devido respeito, afigura-se que a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento foi correctamente apreciada pelo Tribunal “a quo”, em ordem a dar como provados os factos acima mencionados, estando apenas em causa a discordância por parte da arguida, do teor das conclusões valorativas insertas na decisão alcançadas pelo Tribunal “a quo” relativamente á prova, na perspetiva das suas próprias convicções.
Refira-se que a matéria de facto dada como provada em sede de sentença reproduz de forma fiel o teor de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, encontrando-se devidamente fundamentada a convicção do julgador, em termos que desde já se refere, subscrevemos inteiramente.
Na apreciação da prova, o Tribunal partindo das regras de experiência é livre de formar a sua convicção, de acordo com a regra consagrada no artigo 127º do Código de Processo Penal.
Dentro destes limites, o juiz que em primeira instância julga, goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados, de harmonia com o princípio da livre convicção de apreciação da prova.
Nada obsta, pois, que, ao fazê-lo, se apoie num certo conjunto de provas e, do mesmo passo, pretira outras às quais não reconheça suporte de credibilidade.
É na audiência de julgamento que este princípio assume especial relevância, encontrando afloramento, nomeadamente, no artigo 355º do Código de Processo Penal, pois é aí o local de eleição onde existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova.
“Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais”. (Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1º Volume, Coimbra Editora, 1974, pags. 233 e 234)
Ora, tendo o tribunal “a quo” respeitado estes princípios, o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum, o que no caso, salvo melhor opinião, não sucedeu.
Numa leitura da decisão recorrida, nomeadamente da fundamentação de facto e a indicação das provas, não se vislumbra que ao assentar os factos provados nos termos em que o fez, a Mmª. Juiz “a quo” tivesse cometido qualquer erro de julgamento.
A sentença “a quo” seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não surgindo a decisão como uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum na apreciação das provas.
Tendo a Mmª Juiz “a quo”, na motivação da decisão da matéria de facto, feito alusão a todos os depoimentos e declarações prestadas, de forma bem fundamentada, sustentando a razão da sua valoração dos pontos da matéria de facto colocada em causa pelo arguido/recorrente, bem como relativamente à não valoração, cumpriu integralmente o dever de fundamentação que se impõe.
Bem andou a Mmª Juiz “a quo”, na apreciação critica que fez da prova produzida em audiência de discussão e julgamento.
Mostra-se assim perfeitamente justificada a formação da convicção do julgador sobre os elementos da prova em apreço, em termos lógicos e de razoabilidade, em plena consagração do princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do Código de Processo Penal, bem como do princípio da imediação, que encontram a sua plena aplicação aquando da apreciação da prova testemunhal e das declarações do próprio arguido.
E não se diga que estamos perante um simples incumprimento ou que a actuação da arguida não é suscetível de integrar a materialidade de tal ilício.
Com efeito, e no que respeita ao crime de subtracção de menor, estabelece o artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal que:
“Quem:
(…)
c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;
é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.”
O tipo objectivo do crime de subtracção de menor consiste na violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Outro dos elementos típicos do crime aqui previsto “…é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.” (vd. A Tutela Penal Nas Responsabilidades Parentais - O Crime de Subtracção de Menor, Ana Teresa Leal, Verbo Jurídico, pág. 21).
O bem jurídico a proteger na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea c) do Código Penal “continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais, devendo este comando ser sempre lido em conjugação com os arts. 1906º a 1908º do Código Civil, cujo respeito a norma penal visa garantir”, - cfr. André Lamas Leite, in «o Crime de Subtração de Menor – Uma Leitura do Reformado Artº 249º do Código Penal», “Julgar”, nº 7, Janeiro - Abril, 2009, p. 119.
Mais sublinha André Lamas Leite:
“De facto, (…) o bem jurídico protegido com a incriminação é, fundamentalmente, o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais e, de modo reflexo, o interesse do próprio menor no adimplemento de uma decisão que, nos termos da lei, surge - ou deve surgir - como aquela que melhor acautela esses interesses (…)”.
No caso dos autos, encontrava-se regulado, por acordo, o regime atinente aos convívios entre os menores e o pai (assistente) – processo de R.P.P. nº 2270/15.....
A arguida AA, ao ausentar-se de território nacional levando consigo os filhos menores FF e GG, para residir consigo no ..., fazendo-o, como o fez, sem o conhecimento ou consentimento do Tribunal de Família e de Menores ou do pai daqueles (o assistente), assim como ao impedir os contactos dos menores com o pai, quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais estabelecido e que se encontrava em vigor.
Com o seu comportamento, a arguida/recorrente preencheu a materialidade do ilícito mencionado e pelo qual veio a ser condenada, nos seus elementos objectivos e subjectivos.
Nesse mesmo sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13.07.2016, disponível em www.dgsi.pt cujo sumário infra se transcreve:
“1. Comete o crime de subtracção de menor p. e p. pelo artº 249º nº 1 do cód. penal a progenitora que, sem dar conhecimento ao pai da menor, abandona o País para parte incerta no estrangeiro, levando consigo a filha de ambos e impedindo qualquer visita e contacto com o pai.
2. Independentemente das razões que levam um pai ou mãe a emigrar, estando o poder paternal judicialmente regulado, não é legítima a fuga sem prévio conhecimento e autorização do outro progenitor e respectivo conhecimento ao tribunal.
3. O bem jurídico a proteger na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea c) do cód. penal continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais.
4. É completamente irrelevante o argumento de que foi procurar uma vida melhor no estrangeiro, pois embora sendo legítima essa procura, tal não legitima a mãe privar a menor da convivência com o pai, e muito menos justifica a fuga sem autorização nem conhecimento prévio, quer ao progenitor quer ao tribunal que regulara o poder paternal.”
Estamos perante uma conduta que é grave, e que se entende violadora dos interesses dos menores.
Nesse mesmo sentido veja-se igualmente o mencionado acórdão que refere:
“O interesse da criança deve constituir o núcleo central dos interesses que a norma visa tutelar pois, a criança é o centro e a destinatária primordial do regime legal em vigor e para garantir esse interesse é imprescindível que o exercício das responsabilidades parentais possa ser levado cabo de forma plena e sem manobras interesseiras de um dos progenitores sobre o outro com desrespeito pela criança e pelo que fora acordado.”
Por tudo quanto acima se deixou exposto, e salvo melhor opinião, entende-se que a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” não enferma de qualquer nulidade ou vicio, encontrando-se antes e sim devidamente fundamentada, tendo o Tribunal “a quo” apreciado correctamente todas as provas produzidas em sede de audiência de discussão e julgamento, procedendo á correcta subsunção jurídica dos factos dados como provados, e por conseguinte condenando a arguida AA pela prática de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, nos termos acima mencionados.
Termos em que, deve o recurso interposto pela arguida AA, e a que ora se responde, ser julgado totalmente improcedente por não provado, e, decidindo pela manutenção da douta sentença recorrida nos seus exactos termos e fundamentos, farão V. Exas., como sempre, a habitual JUSTIÇA!" (fim de transcrição).
5. Respondeu também o assistente HH igualmente defendendo a confirmação do decidido, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
"1- A arguida não cumpre com as regras processuais necessárias para poder atacar uma decisão judicial, em concreto o artigo 412.º do CPP.
2- Não impugna os factos, não indica concretos meios de prova, não invoca norma jurídica violada e viola o caso julgado.
3- A factualidade constante de processos transitados em julgado, e a nova factualidade que, inusitadamente, a arguida transpõe para os presentes autos não pode ser considerada.
4- A causa de exclusão de ilicitude invocada com base em alegação de factos que não estão em causa nos presentes autos não tem qualquer respaldo legal.
5- A factualidade que a arguida vem agora narrar e que pretende enquadrar em crime de violência doméstica foi alvo de um despacho de arquivamento pelo MP pelo que, reforça-se, não existe qualquer respaldo legal para agora tentar vir discuti-la e dela arrancar uma causa de exclusão da ilicitude.
6- O mesmo se diga do alegado direito de resistência a uma sentença judicial assente numa inexistente violação do princípio do contraditório, em processo de regulação das responsabilidades parentais que proferiu medida cautelar provisória de proibição de saída dos menores de território nacional.
Já que,
7- A arguida tendo os meus processuais ao seu dispor, como o recurso, optou por nada fazer.
8- A arguida invoca agora razões diversas para a sua ida para o ..., como sejam a – inexistente- pressão do assistente e a procura de melhores condições de vida quando, conforme se aduziu a mesma em sede de julgamento juntou documentação que atesta que declarou ir de férias.
9- A leitura que a arguida faz do tipo pelo qual foi condenada está incorreta uma vez que o tipo abrange “Quem” dificultar atrasar ou recusar o cumprimento da regulação das responsabilidades parentais.
10- Além de a Arguida não ter a guarda dos menores, a lei não confere qualquer direito especial a qualquer dos progenitores de violar reiteradamente o estabelecido em regulação das responsabilidades parentais.
11- A subsidiariedade do Direito Penal em relação ao Direito Civil não tem qualquer aplicação no presente caso já que a lei é clara quando confere legitimidade ao Direito Penal para intervir quando a violação da regulação das responsabilidades parentais é reiterada.
12- Relativamente ao processo que corre no ... ao Abrigo da Convenção de Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto internacional de Crianças, dir-se-á que não existe qualquer incompatibilidade entre ambos os processos, já que, naquele aprecia-se somente a ilicitude da saída de Portugal e permanência no ... dos menores, que poderá justificar o envio daqueles para o território nacional, ou não, no processo crime avalia-se o comportamento da Recorrente na adoção de comportamentos reveladores de um impedimento do exercício das responsabilidades parentais do aqui assistente.
13- Uma nota apenas para o documento junto em sede de recurso para informar os autos de que é a primeira decisão desfavorável ao aqui assistente em 6 anos e já foi alvo do competente recurso para o Supremo Tribunal ....
14- Ao invés, a arguida até já viu serem proferidas decisões em primeira instância naquele processo que culminaram com ordem de prisão na sequência de uma fuga dentro do ... para impedir que, o aqui Assistente, estivesse com os filhos!
15- Falece, pois, de sustento, tanto por incumprimento de regras processuais, que são claras sobre a forma como uma decisão judicial deve ser posta em causa por via recursória, como por falta total de sustento no plano substantivo, toda a alegação da Arguida.
Razões pelas quais o recurso deverá ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se inalterada a sentença do tribunal a quo fazendo-se assim, JUSTIÇA!" (fim de transcrição).
6. Subidos os autos, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação apôs o seu “Visto” e emitiu o seguinte parecer:
"Nada mais se nos oferece acrescentar aos fundamentos aduzidos pelo Ministério Público na resposta à motivação do recurso interposto pela arguida da sentença que a condenou como autora material e na forma consumada de um crime de subtração de menor, p. e p. pelo art.º 249º, n.º 1, al. c), do C. Penal, na pena de oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, com sujeição a regime de prova e cumprimento das obrigações impostas.
Acompanhando os argumentos expendidos na resposta à motivação do recurso, emite-se parecer no sentido de que o mesmo merece provimento." (fim de transcrição).
7. Foi cumprido o preceituado no art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (doravante CPP), tendo a recorrente respondido no seguintes termos:
“A Recorrente manifesta a sua discordância para com o teor do douto parecer em apreço,
A douta decisão ora em recurso revela uma completa ingerência numa questão cível existente entre as partes em causa e que se encontra a ser resolvida no foro judicial adequado, não podendo a sanção penal imposta constituir uma forma de pressão sobre a Recorrente para aceitar as posições do pai dos menores.
Não nos podemos esquecer que as pretensões do Recorrido não têm encontrado apoio a nível judicial no que concerne à regulação do exercício das responsabilidades parentais.
No ... optou-se judicialmente pela solução “que melhor atende aos interesses das crianças é a da permanência no ..., com o respeito da figura paterna por parte da genitora” e o princípio da suficiência da ação penal previsto no art.º 7.º n.º 1 do CPP, não atribuí ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas nas demais jurisdições nem a faculdade de se imiscuir numa decisão proferida num processo da jurisdição de menores e família, seja esta nacional ou de um país estrangeiro.
Qualquer outra decisão contrária da justiça penal é uma ingerência no foro cível competente e, de igual modo, os menores estavam à guarda da mãe e assim continuam não estando preenchidos os pressupostos necessários para a verificação da aplicação da al. c) do n.º 1 do art.º 249.º do CP.
EM CONCLUSÃO:
1º- Conclui-se como na resposta ao recurso de fls. .
Termos em que,
Requer-se a V. Exªs. se dignem julgar procedente o recurso interposto pela Recorrente.
ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA.!” (fim de transcrição).
8. Efetuado o exame preliminar foi considerado não haver razões para a rejeição do recurso.
9. Colhidos os vistos legais, cumpre agora apreciar e decidir.
II – Fundamentação
1. Primeira questão prévia
Vem a recorrente com as suas motivações de recurso juntar um documento, a que alude, nas suas conclusões de recurso 38º e 39º, nos seguintes termos:
“Veja-se a decisão mais recente proferida a 21 de outubro de 2021, no Tribunal ... da ....ª Região, ....ª Turma no âmbito do processo n.º ...46 – ...00, (doc. 1), proferida após a condenação presentemente em recurso.
(https://...)
No ... ficou assente o forte temperamento do casal, optando-se pela solução “que melhor atende aos interesses das crianças é a da permanência no ..., com o respeito da figura paterna por parte da genitora”, (doc. 1).” (fim de transcrição).
Vejamos.
Dispõe o art. 355.º, n.º 1, do CPP, que “não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”.
Porém, constitui posição perfeitamente sedimentada na nossa jurisprudência aquela segundo a qual tal regra não se aplica aos elementos de natureza documental, ou, pelo menos, não de acordo com uma interpretação literal que o preceito aparentemente inculcaria.
A razão da cominação da invalidade ali expressa está ligada à necessária garantia do princípio do contraditório e da imediação da prova, visando-se evitar que o arguido venha a ser surpreendido, em sede decisória, com elementos de prova (documental, in casu) que o tribunal haja considerado relevantes sem que lhe tenha sido dada (ao arguido) oportunidade de com eles ser confrontado e de sobre os mesmos se pronunciar. Idem para os demais intervenientes processuais, relevando no caso presente quer o Ministério Público quer o assistente HH. Pelo que, a partir do momento em que se mostrem garantidas as condições de efetivação daqueles princípios, nenhuma razão haverá para se terem os mesmos como violados se o tribunal tiver atendido a provas não formalmente examinadas na audiência - desde que não se trate de provas contidas em actos processuais cuja leitura não seja permitida nos termos do art. 356.º do CPP e seguintes, bem entendido.
Como muito elucidativamente se escreveu no Acórdão desta Relação de Lisboa de 21 de dezembro de 2011[4], e aqui se deixa transcrito, «Este problema há muito que tem solução estabilizada na jurisprudência do STJ, destacando aqui as referências a este propósito feitas no Código Penal anotado do Conselheiro Maia Gonçalves e o dos Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques, onde se encontram bastos esclarecimentos a propósito da confusão que se tem gerado com a interpretação do referido art. 355.º, na exigência absurda de que todas as provas, incluindo as provas documentais constantes do processo, têm de ser reproduzidas na respectiva audiência de julgamento, se se pretende fazê-las valer e entrar com elas para a formação da convicção do tribunal. A exigência do art. 355.º prende-se apenas com uma necessidade de evitar que concorram para a formação daquela convicção provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo pelos intervenientes, com respeito pelo princípio do contraditório, e não que tenham de ser reproduzidas na audiência, isto é, lidas ou apresentadas formalmente aos sujeitos processuais todas as provas documentais dele constantes. Basta que existam no processo com pleno conhecimento dos sujeitos processuais, que puderam inteirar-se da sua natureza, da sua importância e do seu conteúdo, bem como do seu valor probatório, para que qualquer desses sujeitos possa, em audiência, requerer o que se lhe afigurar sobre elas, examiná-las, contraditá-las e realçar o que, do seu ponto de vista, valem em termos probatórios. Neste sentido, tais provas são examinadas em audiência, sob a presidência dos princípios da imediação e do contraditório, podendo concorrer sem reservas para a convicção do tribunal. Ora, se as provas, nomeadamente as provas documentais, já constam do processo, tendo sido juntas ou indicadas por qualquer dos sujeitos processuais e tendo os outros sujeitos delas tomado conhecimento, podendo examiná-las e exercer o direito do contraditório em relação a elas, não se vê razão para que elas tenham de ser obrigatoriamente lidas ou os sujeitos processuais obrigatoriamente confrontados com elas em julgamento para poderem concorrer para a formação da convicção do tribunal. O sujeito processual que assim o requeira pode sempre fazer examinar esta ou aquela prova, chamando a atenção para este ou aquele aspecto, ou pôr em causa de qualquer forma o seu valor e mesmo a sua validade.” (fim de transcrição).
Neste exacto sentido, e além do Acórdão supra citado, vejam-se também (sem preocupações de exaustão) os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19/11/1997 [[5]], da Rel. Évora de 09/03/2004 [[6]], da Rel. Porto de 19/04/2006 [[7]], da Rel. Lisboa de 28/06/2011 [[8]], da Rel Porto de 09/01/2013 [[9]], e da Rel. Guimarães de 04/03/2013 [[10]]. Inclusive o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n° 87/99, de 09/02/1999 [[11]] pronunciou-se também no sentido de não serem inconstitucionais os normativos do art. 355° do CPP interpretados no sentido de que os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida. Foi também essa a posição assumida pelo ora relator nos acórdãos proferidos em 11 de abril e 28 de novembro de 2019, no âmbito dos processos n.ºs 73/07.5TELSB.L1 e 106/10.8PTLSB.L2, respectivamente.
Nenhuma limitação, pois, se colocaria a este tribunal coletivo no que à abrangência quantitativa dos elementos documentais a considerar na presente fundamentação, pelo mero facto de alguns deles não haverem porventura sido formalmente exibidos e analisados em sede de audiência de julgamento.
Em suma: a citada exigência do art. 355.º do CPP prende-se apenas com uma necessidade de evitar que concorram para a formação da convicção do julgador provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo pelos intervenientes, com respeito pelo princípio do contraditório, e não que tenham de ser reproduzidas na audiência, isto é, lidas ou apresentadas formalmente aos sujeitos processuais todas as provas documentais dele constantes. Basta que existam no processo com pleno conhecimento dos sujeitos processuais, que puderam inteirar-se da sua natureza, da sua importância e do seu conteúdo, bem como do seu valor probatório, para que qualquer desses sujeitos possa, em audiência, requerer o que se lhe afigurar sobre elas, examiná-las, contraditá-las e realçar o que, do seu ponto de vista, valem em termos probatórios.
Neste sentido, se as provas documentais já constam do processo, tendo sido juntas ou indicadas por qualquer dos sujeitos processuais e tendo os outros sujeitos delas tomado conhecimento, podendo examiná-las e exercer o direito do contraditório em relação a elas, não se vê razão para que elas tenham de ser obrigatoriamente lidas ou os sujeitos processuais obrigatoriamente confrontados com elas em julgamento para poderem concorrer para a formação da convicção do tribunal. O sujeito processual que assim o requeira pode sempre fazer examinar esta ou aquela prova, chamando a atenção para este ou aquele aspecto, ou pôr em causa de qualquer forma o seu valor e mesmo a sua validade.
Não é, manifestamente, o presente caso relativamente ao documento agora pretendido juntar aos autos pela recorrente AA e que requer seja considerado em sede de recurso por este tribunal superior, porquanto não foi junto aos autos antes ou durante a audiência de discussão e julgamento em primeira instância, ao que acresce não ter sido pedida pela recorrente – faculdade legal de que dispunha – a realização de audiência neste Tribunal da Relação.
Dito isto, avancemos.
Como já vimos, só com a motivação do recurso veio a arguida e ora recorrente AA juntar aos autos o referido documento.
Ora, de acordo com o disposto no art. 165.º do CPP, os documentos, em princípio, devem ser juntos até ao encerramento da audiência em 1.ª instância, para que as pretensas provas que os mesmos possam fornecer, possam ser contraditadas, devidamente apreciadas e porventura consideradas aquando da prolação da decisão a proferir.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de março de 2012, proferido no âmbito do Proc. 130/10.0JAFAR. F1.S1, disponível in www.dgsi.pt “(…) o processo, diga-se, não é um palco onde, sem qualquer limite temporal, se podem praticar quaisquer actos, e a esmo, sem submissão a regras ou limites, sob pena de se afectar o encadeamento lógico em que se traduz em ordem a atingir-se um objectivo final predefinido.
O art.º 165.º n.º 1 do CPP estabeleceu como limite temporal à junção de documentos o encerramento da audiência de julgamento em 1.ª instância, embora o momento normal seja ao longo do inquérito ou da instrução, mais concretamente o seu encerramento, não faltando quem imponha a alegação e expressa comprovação, no caso de apresentação posterior, mas sempre com aquele limite, de que só nesse momento a junção haja sido possível.
Quer a doutrina quer a jurisprudência acordam em fixar o momento limite da junção o encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1.ª instância, como resultado da natureza do recurso penal ordinário – cfr. Acs. do STJ, de 30.11.94, in CJ, Acs. do STJ , ano II, T III, 262 e de 10.11.99, do TRC, de 10.11.99, CJ, Ano XXIV, T V, 47 e Maia Gonçalves, in CPP, Anotado, 2005, 376. Os recentes acórdãos de 16.6.2011 e de 28.9.2011, in P.º s n.ºs 600/09.JAPRT.P1.S1 e 715/07.2PPPRT.P1.S1, respectivamente, enraízam esse entendimento na consideração de que a partir do momento em que o juiz concede a palavra para alegações ao M.º P.º, assistente, demandantes cíveis e defensores, está configurada a impossibilidade de junção de documentos.
(…) importa ter presente que a função do recurso no quadro institucional que nos rege é a de remédio para correcção de erros “in judicando ou in procedendo” em que tenha incorrido a instância recorrida, processo de reapreciação pelo tribunal superior de questões já decididas e não de resolução de questões novas, ainda não suscitadas no decurso do processo.” (fim de transcrição).
E, ainda, um pouco mais à frente “A renovação de prova não autoriza a apresentação e reexame de novas provas, havendo que mover-se o requerente no âmbito das que já foram produzidas.
A inércia, em tal caso, do sujeito processual no tribunal de 1.ª instância em juntar documentos conhecidos é-lhe, pois, imputável e preclude o direito a juntá-los num momento posterior; mas se, “ex adverso”, não conhecendo os meios de prova ao tempo da audiência de primeira instância e não os podendo juntar, só pode valer-se deles como fundamento de recurso de revisão, isto porque o legislador português não seguiu a disciplina do art.º 564.º , do CPP italiano, onde se consagra, para fins de renovação de prova, a solução da “assunzione di nueve prove” – cfr., ainda Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit. , pág. 1181.” (fim de transcrição).
Refira-se que a interpretação que fazemos não é violadora de quaisquer princípios constitucionais, mormente os previstos no art. 32.° n.ºs 1 a 3 da CRP.
Porém, no que respeita ao documento ora apresentado/oferecido pela arguida e ora recorrente AA, dir-se-á que, quanto a nós, a sua junção até seria perfeitamente legítima, justificada e tempestiva, pela circunstância de ser superveniente, bastando para tanto atentar que se reporta a decisão judicial alegadamente prolatada a 21 de outubro de 2021, ou seja, alguns dias depois da decisão judicial ora recorrida, proferida a 7 de outubro de 2021.
O problema, que obsta à sua admissão, não reside aí. Reside, isso sim, em outras duas e diversas circunstâncias.
A primeira é que, pese embora o teor do “ATO ORDINATÓRIO” da “SUBSECRETARIA DA ... TURMA” de fls. 1029/1030, não se nos afigura que o documento fotocopiado e constante de fls. 1016 verso a 1031, se trata de certidão da decisão do Tribunal ... da ....ª Região, ....ª Turma, no âmbito do processo n.º ...46 – ...00, mas de mera cópia, sem tal valor, e clicando no link indicado pela recorrente dá-nos o seguinte resultado/informação: “O Documento '21102112221819300000202482 511' é VÁLIDO mas sua visualização está indisponível no momento, pois ele pertence a um processo que está sob segredo de justiça.”
A segunda, mais relevante e decisiva, é desconhecer-se se tal aresto já transitou em julgado, dispondo-se da competente nota de trânsito, o que a recorrente não invoca, sendo que o assistente HH, na conclusão 13 da sua resposta ao recurso, afirma: “o documento junto em sede de recurso para informar os autos de que é a primeira decisão desfavorável ao aqui assistente em 6 anos e já foi alvo do competente recurso para o Supremo Tribunal ....” (negrito e sublinhado deste coletivo de desembargadores).
Termos em que, se indefere a requerida junção do documento ora oferecido pela recorrente com a sua a motivação do recurso e constante de fls. 1016 verso a 1031, que deverá ser desentranhado e ficar tão só, por ora, apenso por linha aos autos, no que ao processo físico respeita.
Segunda questão prévia
Decorre do disposto no artigo 428.º, n.º 1, do CPP, que as relações conhecem de facto e de direito.
Impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 7, 15 a 17 (in suas conclusões 1º, 10º e 40º e 19º, respectivamente).
Em tudo o mais que a recorrente consigna nas suas conclusões 2º a 9º, 11º a 18.º, 20.º a 26º e 29.º, afigura-se-nos que não está a impugnar a matéria de facto dada como provada e não provada na sentença recorrida, mas tão-só, ancorando-se em jurisprudência, que cita, e formulando interrogações e juízos meramente conclusivos, a par de referenciar notícias saídas nos media a propósito deste caso (vd. sua conclusão 24º), a aportar (de novo) a sua versão e narrativa relativamente aos factos em apreço nos autos, não sendo nem o momento próprio (para tanto serviu o inquérito e o julgamento e as declarações que então prestou e a prova que para os autos carreou), nem o fazendo nos termos legais, se era essa a sua intenção.
Com efeito, em sede de recurso para o Tribunal da Relação, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: quer por arguição dos vícios a que faz referência o art. 410.º, n.º 2, do CPP (a chamada revista alargada), quer pela impugnação ampla da matéria de facto, a que alude o art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma.
No primeiro caso, os mencionados vícios decisórios têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarado por si só ou conjugado com as regras gerais da experiência comum – sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo – visto tratar-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, e não de erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida.
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova registada e produzida em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP.
De acordo com este normativo, sempre que pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve especificar:
- os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
- as provas que devem ser renovadas;
A especificação dos “concretos pontos de facto” traduz-se na indicação individualizada dos factos que constam da decisão recorrida e que se consideram incorretamente julgados.
Por seu turno, a especificação das “concretas provas” corresponde à indicação do conteúdo específico de meio de prova ou de obtenção da prova, com a explicitação da razão pela qual essas provas impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretende, dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. art. 430.º do CP).
E o n.º 4 do art. 412.º estabelece que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação», acrescentando o seu n.º 6 que «no caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.»
Como se lê no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ), de 12 de junho de 2008, proferido no processo n.º 4375/07 - 3.ª[12], esta possibilidade de sindicância da matéria de facto sofre quatro tipos de limitações:
«- desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;
- já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições;
- por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância[13]; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação;
- a juzante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.»
Como temos reafirmado em diversas ocasiões[14], o tribunal de recurso não pode realizar, por sua conta e risco, uma reponderação da matéria de facto, sem uma prévia definição pelo recorrente de quais os factos que quer ver reapreciados. É certo que, no nosso sistema judicial, são muito importantes os princípios da investigação oficiosa e da descoberta da verdade material. Mas não o são menos os do exercício do contraditório e da igualdade de armas, para que o processo se desenrole de acordo com o due process of law, tão caro aos sistemas judiciais não totalitários: a ideia de que os processos judiciais devem ser justos[15].
Diz a arguida AA no início do seu requerimento (mas fora das suas motivações e conclusões) que recorre “nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 399.º, 401.º n.º 1 alínea b); 402.º; 406.º n.º 1, 407.º n.º 2 alínea a); 408.º n.º 1 alínea a); 410.º n.º 1; 411.º n.º 1 alínea a), 412.º 427.º todos do CPP” (fim de transcrição com negrito e sublinhado deste coletivo de desembargadores).
Ou seja, não alegando a recorrente padecer a sentença recorrida de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou erro notório na apreciação da prova, vícios mencionados nas alíneas a) a c) do n.º 2 do art. 410.º, do CPP, cuja sua verificação sempre é de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso, como é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça[16], e que in casu este tribunal ad quem oficiosamente não verifica existirem, nem sequer aludindo a recorrente ao art. 410.º, n.º 2, do CPP, no caso do recurso ora em apreço, importa assinalar, em primeiro lugar, que a recorrente AA vem impugnar a matéria de facto apenas por uma aquelas duas citadas vias, a da impugnação ampla da matéria de facto, por erro de julgamento, a que alude o art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma.
E, em segundo lugar, que, no caso concreto, como começámos por acima assinalar, este tribunal ad quem pode conhecer de facto, atento o preceituado no art. 428.° do CPP, uma vez que houve documentação da prova produzida, oralmente, na audiência em 1a instância, desde que, em conformidade com o disposto na al. b), do art. 431.°, do CPP, a matéria de facto tiver sido impugnada cumprindo o recorrente as regras contidas no art. 412.° n.° 3 e 4 do CPP, o que não sucedeu no caso concreto, salvo quanto à matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 7, 15 a 17 (in suas conclusões 1º, 10º e 40º e 19º, respectivamente).
Com efeito, pese embora tenha o Ministério Público na sua resposta ao recurso considerado que “não terá sido dado integral cumprimento pela defesa da arguida às disposições legais mencionadas no artigo 412º, C.P.P.”, o mesmo sucedendo com o assistente na sua resposta, em que afirmou: “A arguida não cumpre com as regras processuais necessárias para poder atacar uma decisão judicial, em concreto o artigo 412.º do CPP.”, é, no entanto, entendimento deste tribunal ad quem, que a apreciação da matéria de facto provada na sentença recorrida sob n.ºs 7, 15 a 17, que a recorrente impugna, fica de fora da mencionada obrigatoriedade, no tocante à menção e transcrição das provas que foram gravadas, por referência ao consignado na acta, indicando a recorrente concretamente as passagens em que se funda a impugnação, porquanto, no que é verdadeiramente essencial, não se trata de factualidade assente com base em prova declarativa ou testemunhal (registada em ficheiros áudio), mas em prova documental (data e teor do requerimento apresentado por AA por apenso ao processo nº 2270/15.... do Juízo ..., ... Secção, do Tribunal de Família e Menores ... e sua tramitação e o que se retira dos Bilhetes eletrónicos/passagens aéreas da companhia de aviação I... e itinerário ... para ... a 12 de novembro de 2015 com regresso a 24 dezembro e chegada a ... a 25 dezembro de 2015 em nomes de GG, FF, AA e II, juntos na refª Citius ... de 8 de julho de 2021).
Mais aproveita a arguida e ora recorrente AA para questionar a legalidade da tramitação de processos judiciais, mormente no tocante ao (não) exercício de contraditório (caso das suas conclusões 20º e 29.º) e mesmo a subsunção dos factos ao direito que em sede de qualificação jurídica é feita em decisões judiciais proferidas no âmbito de outros processos, já transitadas em julgado (caso da sua conclusão 23º), e sobre as quais não nos cabe pronunciar, sob pena de violação de caso julgado.
Aliás tem inteira razão a recorrente quando alega que a lei “não atribuí ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas nas demais jurisdições nem a faculdade de se imiscuir numa decisão proferida num processo da jurisdição de menores e família, seja esta nacional ou de um país estrangeiro.” (in sua conclusão 46º, o que reitera na sua resposta ao Parecer do Exmº PGA, quando notificada para o efeito nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP).
Terceira questão prévia
Na sentença ora recorrida em sede de fundamentação da matéria de facto exarou-se no segundo parágrafo da sua pág. 8 (fls. 976 dos autos): “A arguida CC negou os factos de que se encontra acusada, tendo referido que se deslocou para o ... no dia 11 (…)”.
Contudo, resulta claramente do contexto que a alusão reportava-se não à arguida CC mas à arguida AA.
Afigura-se-nos que se tratou de manifesto lapsus calami, pois ressalta inequivocamente do contexto que foi ali cometido mero erro material de escrita, facilmente inteligível e não essencial para a compreensão do Acórdão na sua globalidade, podendo ser corrigido pelo Tribunal de recurso, nos termos do art. 380.°, n.° 1, al. b) e n.° 2 do Código de Processo Penal.
Dispõe o art. 380.º do CPP no seu n.º 1 que “O tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correção da sentença quando: a) Fora dos casos previstos no artigo anterior, não tiver sido observado ou não tiver sido integralmente observado o disposto no artigo 374.º; b) A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial” e no seu n.º 2 acrescenta: “Se já tiver subido recurso da sentença, a correção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso”.
Nestes termos, este Tribunal da Relação entende dever corrigir oficiosamente, visto o disposto no art. 380.º, nºs 1 al. b) e 2 do CPP, e em conformidade com o expendido supra, o erro acima indicado, atenta a circunstância de tal correcção não importar modificação essencial ao ali decidido e não consubstanciar uma limitação das garantias de defesa, conforme foi decidido pelo Tribunal Constitucional no Processo n.º 535/2006 da 2ª Secção.
Assim, decide-se que onde, no segundo parágrafo da pág. 8 da sentença ora recorrida (fls. 976 dos autos), está “A arguida CC” passe a estar: “A arguida AA”.
Transitado deverá a secção proceder à referida correção, na versão do processo em papel, fazendo constar à margem o competente averbamento com referência a esta nossa decisão.
2. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respetiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objeto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer [cfr., entre outros, os Acs. do Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ) de 16.11.1995, de 31.01.1996 e de 24.03.1999, respetivamente, nos BMJ 451.° - pág. 279 e 453.° - pág. 338, e na Col (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo 1, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403.° e 412.°, n.° 1, do CPP].
Na realidade é uniforme a jurisprudência, indo no mesmo sentido a doutrina, de que o âmbito do recurso, ou seja, as questões que o recorrente quer ver discutidas no tribunal superior, é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (vejam-se Acórdão do STJ de 13.03.1991, Proc. 41.694/3ª, citado em anotação ao art. 412.° no Código de Processo Penal Anotado de Maia Gonçalves; e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 335, onde se pode ler: «São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões que o tribunal tem de apreciar»).
São, portanto, as conclusões formuladas na motivação do recurso que em exclusivo definem e delimitam em definitivo o respectivo objecto, sendo que, conforme vem sendo também entendimento repetidamente afirmado no STJ, não retomando o recorrente nas conclusões as questões que suscitou na motivação o tribunal superior só conhecerá das questões resumidas nas conclusões uma vez que, nos termos do disposto no art. 684.°, n.° 3, do CPC (ex vi art. 4.° do CPP), nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso.
Lembre-se que, “visando os recursos modificar as decisões impugnadas e não criar decisões sobre matéria nova, não é lícito na motivação ou nas alegações invocar questões que não tenham sido objecto das decisões recorridas, isto é, questões novas” - cf. Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, in “Recursos Penais”, 8.ª edição, Rei dos Livros, pg. 87.
Com efeito, “O recurso constitui um meio processual destinado a reapreciar o julgamento de questão decidida na decisão recorrida e não para decidir questões novas, ou questões que não foram suscitadas no recurso decidido pelo acórdão recorrido” – cf. Acórdão do STJ de 21.02.2012, do qual foi relator António Henriques Gaspar (processo n.º 3471/08, da 3ª Secção).
As questões suscitadas pelo recorrente, que deverão ser apreciadas por este Tribunal Superior, são, em síntese, as seguintes:
- Impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 7, 15 a 17 (in suas conclusões 1º, 10º e 40º e 19º, respectivamente);
- Alega a recorrente que: “Estando em aberto a instância cível entre a Recorrente e o Recorrido, primeiro em Portugal e presentemente no ..., a intervenção do penal revela-se exagerada. No presente caso, a sanção penal apenas surge como um mero castigo e limitação do exercício dos mais legítimos direitos civis da Recorrente. Como pode a Recorrente ser condenada em território português e no ... as pretensões do Recorrido não têm encontrado eco? Fica a Recorrente condenada em Portugal, quando em simultâneo a justiça ... não reconhece a pretensão do Recorrido?” (in suas conclusões 35º a 37º e 41º);
- Defende a recorrente que a sua atuação “na forma que o fez, o art.º 31.º n.º1 do CP, determina que “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.”, salientando-se igualmente, que o princípio do contraditório, cfr. art.º 3.º do CPC, é uma decorrência natural do princípio da igualdade, cfr. art.º 13.º da CRP.” (in sua conclusão 27º).
- Alega a recorrente que: “Face ao panorama negativo que envolvia toda a posição da Recorrente, como justificação do seu não regresso a Portugal, invoca a mesma o direito à resistência, cfr. art.º 21.º da CRP.” (in sua conclusão 28º).
- Pugna a recorrente que “a subtração de menor, cfr. al. c) do n.º 1 do art.º 249.º do CP, pressupõe retirar um menor do domínio da pessoa que legitimamente o tenha a seu cargo, impedindo que esta continue a exercer os respetivos poderes sobre o menor.” e que “Na al. c) do n.º 1 do art. 249.º sanciona-se o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores, quase uma desobediência por parte de quem não tem a guarda do menor. Contudo, Esta penalização não criminaliza e sanciona um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. A «subtração» ou o não cumprimento, refere-se a situações extremas e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. O incumprimento tem de ser «injustificado» e «repetido» enquanto expressões de gravidade e de absoluta rejeição do cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal.” (in suas conclusões 30º a 34.º) Mais alega a recorrente que: “É a Recorrente condenada quando o Recorrido tem visitado os seus filhos quando se desloca ao ... e contata com os mesmos pelos meios telemáticos? É a Recorrente condenada quando o Recorrido não pede a guarda dos filhos? Os menores estavam à guarda da mãe e…ainda estão…, não estando assim preenchidos os pressupostos necessários para a verificação da aplicação da al. c) do n.º 1 do art.º 249.º do CP. Invoca neste sentido Recorrente a posição da doutrina: “A subtracção consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a seu cargo.”, in Damião da Cunha no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 614 e 615 (in suas conclusões 42º a 45.º);
- Finalmente, invoca a recorrente que: “Com relevância para a decisão a formular, a Mm.ª Juiz a quo violou pela sua indevida apreciação o teor dos artºs. 31.º n.º 1 e 249.º n.º 1 alínea c) ambos do CP, 7.º do CPP, 3.º do CPC, 1901.º, 1906.º e 1907.º todos do CC e 13.º; 21.º e 36.º da CRP.” (in sua conclusão 47º) e “Deve, pois, a douta sentença ser revogada e substituída por douto acórdão que consagre a posição articulada da Recorrente com as legais consequências.”
3. Passemos, pois, ao conhecimento das questões alegadas. Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, no que concerne a matéria de facto assente pelo Tribunal a quo [factos declarados provados, não provados e respectiva motivação] (transcrição):
"FACTOS PROVADOS
Discutida a causa, e com interesse para a mesma, provaram-se os seguintes factos:
1. Em data não concretamente determinada, mas posterior a 2009, a arguida AA e o assistente HH começaram a viver em união de facto, tendo cessado o seu relacionamento no primeiro trimestre de 2014.
2. Fruto do relacionamento entre ambos, em .../.../2011, nasceu o menor FF e, em .../.../2012, o menor GG (vide fls. 562 a 563 e 608 a 609 certidões de nascimento).
3. Uma vez que existiam desentendimentos entre a arguida e o assistente relativamente à forma de exercer as responsabilidades parentais dos menores, mormente, relativamente à residência, direito de visitas e pensão de alimentos, esta primeira instaurou um processo judicial de regulação das referidas responsabilidades, ao qual foi atribuído o nº2.270/15.... que corre termos no Juízo ..., ... Secção, do Tribunal de Família e Menores deste Tribunal.
4. Em 23/04/2015, no âmbito dos identificados autos, por decisão judicial devidamente transitada em julgado no referido dia, foi homologado o acordo de regulação das responsabilidades parentais dos referidos menores, tendo sido estabelecido que, para além do mais, os mesmos ficariam a residir com a arguida na Rua ..., ..., ..., na ..., que exerceria as responsabilidades parentais referentes aos actos da vida corrente daqueles, sendo que as decisões relativas aos actos de maior relevância seriam exercidos em comum por ambos os progenitores.
5. Foi estabelecido o regime de visitas por parte do assistente, em que, em suma, este poderia estar com os menores sempre que pudesse, sem prejuízo das actividades escolares e dos períodos de descanso dos mesmos, bem como nos fins de semana, de 15 em 15 dias, indo o mesmo buscar os meninos à escola ou na casa da arguida.
6. Ainda foi fixado que ambos autorizariam, mutuamente, a saída dos menores para o estrangeiro em férias desde que avisassem o local de destino e a duração da estadia.
7. Porém, em 05/10/2015, a arguida, invocando desemprego em Portugal, requereu, por apenso ao processo nº2.270/15.... a alteração das Responsabilidades Parentais, designadamente, os termos da residência dos menores estipulados no sentido de permitir que esta residisse definitivamente com os menores no ....
8. No que tange ao direito das visitas estipuladas por parte do Assistente era dificultado frequentemente pela Arguida, existindo suspeitas que aquela pudesse abandonar definitivamente o país com os menores sem a sua autorização sem esperar pelo desfecho judicial do referido pedido de alteração das responsabilidades parentais,
9. Notificado para exercer o direito do contraditório, o Assistente requereu ao supra identificado processo a aplicação de medida cautelar que proibisse, provisoriamente, e com efeitos imediatos, que a Arguida se ausentasse com os menores para o estrangeiro sem autorização daquele ou autorização judicial.
10. Tais suspeitas por parte do Assistente baseavam-se no facto da arguida ter dupla nacionalidade – ... e ... – e, à altura, não ter emprego estável em Portugal, nem família alargada, com excepção da mãe da mesma que com esta residia – a também ora arguida CC.
11. Para além disso, o assistente, teve, entretanto, conhecimento que a Arguida, antes de o conhecer e quando residia no ..., já abandonara tal país para a ..., acompanhada de um filho menor – II, nascido a .../.../2006 - fruto de um relacionamento amoroso que mantivera com um indivíduo de nacionalidade ... - JJ, que, igualmente, não autorizara tal decisão.
12. A Arguida, sob o pretexto de passar umas férias com o menor na ... solicitara aos tribunais … a respectiva autorização, que foi concedida, não tendo, contudo, regressado com a criança ao referido país.
13. Nessa sequência, sobre a referida arguida recaem acusações na justiça ... por “fraude processual, subtracção de incapaz e desobediência”. (vide fls. 104 a 111 e 175 a 177).
14. Com efeito, resulta da decisão judicial emanada pela ...ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado ..., que, na sequência da dedução de acusação contra a ora arguida pela prática dos crimes supra descritos, em que “(…) segundo narra a denúncia, a partir de 19/01/2009, depois de inovar artificialmente, na pendência de processo civil, o estado de lugar em que permanecia com o seu filho, com o fito de induzir a erro o Juiz, desobedecia a ordem legal da Magistrada, subtraiu menor de 18 anos ao pátrio poder de seu genitor e, mediante sequestro, privou a vitima II (…)”, aquela insurgiu-se contra a decisão que manteve o recebimento da dita denúncia, sendo certo que identificado Tribunal indeferiu tal pedido de rejeição de denúncia (vide fls. 104 a 111).
15. Assim, e atendendo ao requerimento apresentado pelo Assistente e ao circunstancialismo descrito, no âmbito do Processo nº2.270/15...., em 09/11/2015, foi decidido que o receio do Assistente era justificado e, consequentemente, determinou-se, a título provisório e com aplicação imediata, que os menores apenas poderiam se ausentar de Portugal, a que título fosse, com expressa autorização de ambos os progenitores ou do Tribunal. (vide fls. 113 a 114).
16. Tal despacho datado de 09/11/2015, foi notificado via electrónica, no próprio dia ao mandatário da Arguida.
17. Porém, pese embora a arguida conhecesse a referida imposição de pedido de autorização judicial para se ausentar de Portugal, a mesma, entre o dia 11 ou 12 de Novembro de 2015, abandonou o território nacional acompanhada dos seus filhos menores, e encontra-se a residir com os mesmos, e com a sua mãe – a ora arguida CC, em ..., no ....
18. Uma vez que sabia que tal desiderato não seria autorizado pelo ora Assistente, a arguida AA decidiu transportar objectos que possuísse, designadamente, electrodomésticos; roupas; utensílios domésticos; brinquedos e material escolar para o ....
19. Assim, no dia 29/10/2015, a arguida CC reservou, on line, um bilhete de avião para o dia 15/11/2015, pelas 20 horas e 40 minutos, com destino ao ... - ..., a efectuar escala em .... (vide fls. 228.
20. No dia 13/11/2015, a arguida CC, celebrou um contrato de prestações de serviços com uma transportadora com o objectivo de enviar os bens das arguidas e menores para uma morada em ..., no ....
21. No dia 13/11/2018, o Assistente estabeleceu contacto telefónico com a arguida CC, questionando-a sobre o paradeiro dos seus filhos, ao que a mesma respondeu dizendo que a sua filha “tinha saído para passar fora o fim de semana”.
22. No dia 14/11/2018, o Assistente deslocou-se à residência onde viviam os seus filhos, e ao se aperceber que a arguida CC se encontrava a empacotar objectos, novamente, questionou a mesma sobre o paradeiro dos menores, ao que esta replicou que desconhecia.
23. Nessa sequência, existiu uma contenda entre ambos e foi chamada a intervenção das autoridades policiais, sendo que, igualmente, perante o guarda da GNR KK, questionada a arguida CC sobre o paradeiro da filha e dos menores, esta respondeu nada saber. (vide fls. 42).
24. Nesse mesmo dia, a arguida CC ficou alojada no Hotel ..., tendo feito o check-out no dia 15/11/2018, data em que viajou para ... para junto da arguida AA (vide fls. 59 e 228).
25. Pese embora as arguidas AA e CC tivessem transportado bens para o ..., deixando o imóvel onde habitavam, e retirado os menores, sem qualquer aviso prévio, dos estabelecimentos escolares frequentados pelos mesmos, e, portanto, tomado a decisão de não regressar a Portugal a breve trecho, a Arguida AA informou o processo nº2270/15.... que se encontrava de férias com os menores no ..., mas que estes regressariam a Portugal a 24/25 de Dezembro de 2015 (vide fls. 125).
26. Mais uma vez, em 24/12/2015, a Arguida AA remeteu ao referido processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais, uma justificação da razão pela qual, na referida data a mesma não havia regressado a Portugal, tal como se tinha comprometido.
27. Invocou que, no âmbito de decisão judicial proferida na ... Vara de Família e Sucessões do Foro Central Cível da Comarca de ..., onde a mesma é parte, juntamente com o pai do seu filho mais velho – JJ, aquela se comprometia a permanecer em ... até 31/01/2016 a fim de permitir que o referido progenitor pudesse privar com o menor.
28. Porém, após a referida data, a arguida não regressou a Portugal.
29. Apesar da arguida AA, por duas vezes, ter remetido aos ditos autos de alteração das responsabilidades parentais requerimentos a informar que ia regressar com os menores a Portugal.
30. Até hoje a mesma não regressou, nem diligenciou que as crianças viessem para Portugal, sendo certo que os contactos que existem entre o ora Assistente e os menores são quase inexistentes, dado que o assistente deslocou-se aquele pais em número de vezes não concretamente apurado, mas certamente não inferior a 10, sendo que em duas não conseguiu estar fisicamente com os filhos
31. Para além disso, a Arguida AA, em momento algum, revelou a verdadeira morada em ... onde se encontrariam a residir, pois em algumas peças processuais que enviou ao processo nº indicou morada distinta da qual foi ora notificada para comparência em juízo para ser constituída arguida e interrogada.
32. Em data não concretamente apurada, o Assistente accionou junto das Autoridades Centrais ..., através da Autoridade Central Portuguesa, as diligências necessárias ao abrigo da Convenção de Haia, com vista à obtenção do regresso dos menores a Portugal.
33. Em 11/07/2016, por parte do poder judiciário da Justiça Federal ..., foi deferido o pedido de tutela de urgência “para determinar que a arguida fosse notificada para não se ausentar da cidade ..., acompanhada dos menores FF e GG, sem expressa autorização judicial, bem como se para que se busque e apreenda, depositando-se em juízo, quaisquer documentos de viagem dos menores, devendo-se ainda incluir os nomes dos menores na lista de pessoas impedidas de deixarem o ... (…)”.
34. Porém, ainda não obteve resultado frutífero.
35. Ao ausentar-se de território nacional levando consigo os seus filhos menores FF e GG a fim de residir com a mesma no ..., sem o conhecimento ou consentimento do tribunal ou do pai daqueles – o ora Assistente HH, bem como ao impedir os contactos do pai com as referidas crianças, de forma repetida, e sem justificação, a arguida AA quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais que se encontrava em vigor e que era do conhecimento da mesma, o qual havia sido homologado por decisão judicial proferida no âmbito do processo de R.P.P. nº 2270/15.....
36. A Arguida CC ao remeter pertencentes da filha e dos seus netos para a morada no ... bem como a não revelar o paradeiro daqueles no ... ao Assistente e às autoridades portuguesas - contribuiu para que o desiderato da sua filha fosse alcançado, ou seja, que esta e os menores conseguissem, o mais rapidamente possível, abandonar o país sem serem impedidos, circunstância essa que quis.
37. Ao actuar da forma descrita, a arguida AA criou instabilidade emocional nos menores FF e GG, sabendo que ao privá-los dos contactos e convívios com o pai – o Assistente HH, perturbaria, desta forma, a relação afectiva entre os mesmos e comprometeria a manutenção dos respectivos laços de afectividade, o que logrou.
38. A arguida AA agiu, de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punidas por lei.
39. Do CRC das arguidas nada consta registado
Factos não provados
Com relevância para a decisão da causa não resultaram provados os seguintes factos:
a) No dia 13/11/2018, o assistente estabeleceu contacto telefónico com a arguida CC, questionando-a sobre o paradeiro dos seus filhos, ao que a mesma respondeu dizendo que a sua filha “tinha fugido e que não concordava com o comportamento da mesma”, mas não revelou a sua localização no ...”
b) As arguidas residem ambas com os menores na rua ..., ..., ....
c) A arguida CC, tentou estabelecer, por diversas vezes, contactos telefónicos com um amigo comum do Assistente e da Arguida - LL, com o objectivo de lhe solicitar que vendesse a viatura automóvel pertença da sua filha e depois que lhe transferisse o dinheiro.
d) No dia 09 ou 10 de Novembro de 2015, a arguida AA já havia solicitado tal venda e transferência de respectivo valor da viatura ao mesmo, tendo aquele recusado.
e) A arguida AA diligenciou por vender os seus pertencentes.
f) A arguida CC agiu da forma dada por provada com pleno conhecimento da imposição judicial que sobre a arguida AA impendia de não se ausentar definitivamente do território nacional com os menores sem obter autorização expressa do Assistente ou do tribunal.
g) Ao actuar da forma descrita, a arguida CC criou instabilidade emocional nos menores FF e GG, sabendo que ao privá-los dos contactos e convívios com o pai – o Assistente HH, perturbaria, desta forma, a relação afectiva entre os mesmos e comprometeriam a manutenção dos respectivos laços de afectividade, o que logrou.
h) A arguida CC agiu, de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punidas por lei.
*
Motivação da matéria de facto:
O Tribunal alicerçou a sua convicção quanto aos factos dados por provados, na conjugação das declarações prestadas pelas arguidas e a assistente e demais testemunhas inquiridas em audiência de julgamento, conjugada com a análise dos documentos juntos em audiência de julgamento pelas arguidas e juntos em sede de inquérito, a saber, auto de denúncia de fls. 3 a 5, aditamento de fls. 40 a 42; participação de fls. 59; certidão de requerimento para a regulação das responsabilidades parentais de fls. 82 a 84; certidão de acta de conferência de pais de fls. 94 a 98, certidão de Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado ... de fls. 104 a 111; certidão de requerimento de fls. 125; requerimento de fls. 131 a 141; fls. 157 a 163; fls. 175; cópia de decisão judicial no âmbito de acção de alteração das responsabilidades parentais de fls. 186 a 204; cópia de peças processuais referentes ao pedido judicial de entrega de menor no âmbito da Convenção de Haia de fls. 205 a 221, documentos de transportadora de fls. 222 a 231; documentos emanados do poder judiciário da Justiça Federal de fls. 264 a 274 3 de fls. 306 a 330; cópia de petição inicial de requerimento para alteração das responsabilidades parentais de fls. 566 a 586 e quanto à ausência de antecedentes criminais ao teor dos CRC`s juntos aos autos.
A arguida CC negou os factos de que se encontra acusada, tendo referido que se deslocou para o ... no dia 11 onde chegou no dia 12, para passar um mês de férias, sendo a sua intenção inicial regressar em Dezembro, mas onde acabou por ficar porque não tinha trabalho em Portugal, e onde tinha sido vítima de violência doméstica e por ter sido a sua mãe ameaçada pelo assistente seu marido, pelo que decidiu ficar no seu pais de origem.
O assistente deslocou-se cerca de 7 ou 8 vezes ao ... para visitar os filhos de ambos, falando com os filhos através do telemóvel aos sábados e 2.º feiras, tendo inclusivamente ficado com os mesmos. À data em que se deslocou para o ... apenas precisava de dar conhecimento ao pai do local para onde se deslocava sem necessidade da sua autorização, o que comunicou ao pai por email, conforme documento que juntou mas sem que tenha isso demonstrado o envio.
Apenas teve conhecimento do pedido do pai ao tribunal em Portugal quando já se encontrava a residir no ....
Por ter o processo da violência doméstica pendente e as ameaças à mãe ficou com medo e decidiu ficar, tendo pedido à mãe para enviar roupas e brinquedos.
Quando já estava no ... pediu a um amigo para vender o carro.
Acrescentou que apenas autorizará os filhos a vir a Portugal se processo de Haia for encerrado.
A arguida CC prestou declarações tendo negado a prática dos factos, designadamente, que apenas sabia que a filha vinha de férias tendo a sua filha ficado em casa do seu pai, cujo endereço revelou desconhecer e apenas sabia ser em ....
A sua viagem já estava previamente agendada.
Quando o arguido apareceu na casa que habitava com a filha estava a arrumar brinquedos, roupas e alguns electrodomésticos que a filha pediu. Referiu não se lembrar se a guarda perguntou pela filha e netos. Negou saber que a sua filha tencionava ficar a residir no ....
O assistente prestou declarações tendo confirmado o período de relacionamento com a arguida. Porque as coisas não estavam a correr bem fez um pedido de alteração das responsabilidades parentais cerca de duas semanas antes da saída das crianças. A arguida referia várias vezes que ia para o ... e que o assistente não voltava a ver os filhos mas sempre desvalorizou.
Após o pedido efectuado pela arguida e referido em 7. dos factos provados disse à assistente que não estava de acordo com isso, altura em que se pronunciou no processo das responsabilidades parentais nos termos referidos em 9.
Acrescentou que a arguida teve conhecimento da decisão por lhe ter comunicado. Semanas depois de a arguida já se encontrar no ... é que foi informado que estava de férias.
Tomou conhecimento que algo não estaria bem em virtude de na sexta feira a sua mãe (do assistente) ter ido à escola para buscar os netos altura em que soube que os mesmos já não frequentavam a escola há mais de dois dias, sem que em qualquer das escolas tivesse sido informado o motivo, o que seria normal caso fossem de férias.
Falou com a arguida CC que referiu que a filha tinha ido passar um fim de semana com os meninos, quando voltou novamente a mesma referiu que a filha era adulta e que não sabia de nada.
Nesse dia a arguida CC abandonou a casa e ficou num hotel na ..., em ..., tendo descoberto que a mesma tinha passagem para o ... com partida em ... no dia seguinte, partiu para ... mas não encontrou a arguida. Mais tarde soube que estava no ... há dois dias.
A questão das férias nunca se colocou, mas sim um pedido definitivo de saída junto do Tribunal por parte da arguida.
A escola, água, luz e gás foram despesas que deixaram de ser pagas cerca de um ou dois meses antes da saída.
Confirmou o regresso no Natal mas que nunca aconteceu
Deslocou-se ao ... mais de 10 vezes e duas delas não conseguiu ver os filhos, sendo que algumas das vezes teve de pedir intervenção do Tribunal ....
A testemunha LL referiu ser amigo da arguida AA desde 2008 por terem trabalhado na mesma empresa como ... e terem frequentado o mestrado juntos, sendo que desde que foi para ao ... deixaram de ter contacto, mesmo nas redes sociais. Em data que não soube precisar foi contactado pela arguida que o questionou se estaria disponível para o deixar num lugar relativamente longe que não soube especificar, não tendo confirmado que a arguida tenha solicitado a venda do veículo.
As testemunhas MM, KK e NN, todos militares da GNR, confirmaram o expediente de fl.s 40, 11 e 14 e 59.
Ora, as declarações do assistente mereceram credibilidade pela sua espontaneidade e sinceridade, sendo igualmente corroboradas em parte pela conduta posterior da arguida AA, bem como aquele que antecedeu a sua saída do país, que o foi sem aviso prévio, sem embargo tivesse pedido ao Tribunal para sair do país com os filhos, não tendo aguardado a decisão do Tribunal ou respeitado a decisão que se encontrava em vigor, antes tendo optado por deixar o país, retirando o filhos mais velho da escola em pleno período escolar, sem disso dar conhecimento à escola. Acresce que embora a mesma afirme que informou o assistente, pai das crianças, certo é que não fez prova concreta sobre isso. Invocou, ainda, a arguida ter sido vítima de violência doméstica, ter sentido medo, o que não faz qualquer sentido desde logo porque o processo existente em que ambos são intervenientes correu termos neste juízo tendo o aqui assistente sido acusado e condenado em sede de recurso pela prática de um crime de injuria, crime do que qual se encontrava acusado.
Nestes termos, aquilo que se percebe, com clareza, é que a arguida pretendeu refazer a sua vida no ..., levando consigo os menores, sabendo que não tinha fundamento para o fazer sem a autorização do ofendido e ou do Tribunal, tentando em vão justificar a sua conduta com um crime de violência doméstica que não existe e com ameaças que não se demonstram nem contra si foram dirigidas.
Ora, dúvidas não restam, de acordo com as regras da experiência comum e conjugadas as mesmas com toda a prova documental constante dos autos e com os referidos depoimentos, que a arguida ao tomar esta atitude quis e logrou perturbar a relação afectiva do assistente com os filhos e comprometeu seriamente a manutenção dos laços de afectividade entre eles, tendo em conta que esta situação dura desde 2015 sendo que neste período os menores estiveram pelo menos oito vezes com o pai, tendo a arguida ainda assim causado entraves a tais encontros.
Quanto ao comportamento da arguida CC atendendo aos depoimentos prestados, bem como as declarações prestadas pela própria somos do entendimento que não foi produzida prova bastante quanto ao conhecimento efectivo por esta arguida da intenção concreta da sua filha sendo que não basta que a mesma tenha prestado auxílio sendo necessário que a mesma soubesse e quisesse com a sua atitude provocar o desfecho verificado que não é evidente. Acresce que a mesma não tem o domínio de facto sobre o permitir ou não os contactos dos menores com o pai, sendo que à data em que empacotou e expediu roupa e objectos pessoais da sua filha e dos seus netos, não resultou demonstrado, pelo menos de forma consistente, sem embargo a suspeita que possa existir, que a mesma soubesse e conhecesse a decisão do Tribunal, e que soubesse da verdadeira intenção da sua filha em não regressar a Portugal. Assim atenta a dúvida verificada a mesma apenas poderá ser valorada a favor da arguida dando-se por não provados os factos designadamente na componente objectiva que lhe são imputados.
A ausência de antecedentes criminais resulta dos CRC`s juntos." (fim de transcrição).
Por seu turno, quanto ao enquadramento jurídico-penal dos factos e à escolha e medida da pena da arguida e ora recorrente AA e suspensão da sua execução, expendeu-se na decisão revidenda:
"Às arguidas é imputada a prática de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
Estabelece a norma legal acima indicada que “Quem: c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.”
No tipo de crime em causa o bem jurídico a proteger é a “garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais, devendo este comando ser sempre lido em conjugação com os arts. 1906º a 1908º do Código Civil, cujo respeito a norma penal visa garantir” (cfr. André Lamas Leite, in «o Crime de Subtração de Menor – Uma Leitura do Reformado Art.º 249.º do Código Penal», “Julgar”, nº 7, Janeiro-Abril, 2009, p. 119).
O tipo objectivo do crime de subtracção de menor consiste na violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Assim, comete o crime de subtracção de menor a progenitora que, sem dar conhecimento ao pai do menor, abandona o país para parte incerta no estrangeiro, levando consigo o filho de ambos e impedindo qualquer visita e contacto com o pai. (vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 941/14.8TAFUN.L1.-3, em 13-07-2016, relator A. Augusto Lourenço, disponível em www.dgsi.pt).
Além disso, outro dos elementos típicos do crime aqui previsto “…é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.” (vd. A Tutela Penal Nas Responsabilidades Parentais - O Crime de Subtracção de Menor, Ana Teresa Leal, Verbo Jurídico, pág. 21).
No que respeita ao elemento subjectivo do tipo de ilícito, o seu preenchimento poderá ter lugar a título doloso, em qualquer das suas modalidades.
Importa, pois, saber, primeiramente, se a conduta da arguida se enquadra no artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
Provou-se que se encontrava regulado, por acordo, o regime atinente aos convívios entre os menores e o assistente no sentido de este poder estar com os filhos sempre que pudesse, bem como de 15 em 15 dias, indo mesmo buscar os meninos à escola ou na casa da arguida, sem prejuízo do regime acordado para o regime de férias.
Provou-se também que, desde essa altura o assistente esteve pelo menos por 10 vezes no ..., oito das quais com os menores, sendo que algumas vezes teve de recorrer ao Tribunal para concretizar tais encontros.
Note-se que estes parcos encontros não obstam à conclusão que os laços de afectividade entre pai e filhos se encontra comprometido, nem ao preenchimento da conduta subjectiva da arguida.
Porquanto resultou provado ao ausentar-se de território nacional levando consigo os seus filhos menores FF e GG a fim de residir com a mesma no ..., sem o conhecimento ou consentimento do tribunal ou do pai daqueles – o ora Assistente HH, bem como ao impedir os contactos do pai com as referidas crianças, de forma repetida, e sem justificação, a arguida AA quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais que se encontrava em vigor e que era do conhecimento da mesma, o qual havia sido homologado por decisão judicial proferida no âmbito do processo de R.P.P. nº 2270/15....
Mais se provou que a arguida sabia que tal conduta era proibida e punida por lei, tendo agido de forma voluntária, livre e consciente.
Encontram-se assim preenchidos os elementos, objectivo e subjectivo, tipificadores do crime em causa.
A arguida não ignorava o carácter censurável da sua conduta, estando assim provada a sua culpa.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade.
Pelo acima exposto, cometeu a arguida o crime de subtracção de menor, de que vem acusada.
Quanto à imputação efectuada à arguida CC o Tribunal não pode deixar de concluir pela não demonstração pela mesma dos elementos objectivos e subjcetivos do crime em apreço e a sua consequente absolvição.
*
Da escolha e determinação da medida concreta da pena
O crime de subtracção de menor é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, nos termos do artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
Preceitua o art. 40.º do Código Penal “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. (n.º 1) Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. (n.º 2)”. Nos termos do artigo 70.º, do mesmo Código, no que toca ao critério de escolha da pena, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Atinente à medida da pena, dispõe o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
As circunstâncias a que o tribunal deve atender para determinar a culpa e as necessidades de prevenção vêm exemplificativamente elencadas no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, consistindo as mesmas em circunstâncias que não fazem parte do tipo de crime. Encontra-se aqui consagrado o princípio da proibição da dupla valoração.
As exigências de prevenção dão lugar à necessidade comunitária de punição no caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. A culpa do agente traduz a exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade a pessoa humana – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção. O limite máximo da pena fixar-se-á, atento o princípio da dignidade humana do agente, em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos penalmente protegidos. Dentro destes dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração social do agente.
Uma vez que o crime de que a arguida vem acusada admite pena de prisão ou pena de multa é necessário verificar se a pena de multa satisfaz as finalidades da punição, devendo o tribunal dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, de acordo com o artigo 70.º, do Código Penal.
Olhando para o caso concreto é de salientar que, no que diz respeito às exigências de prevenção geral para o crime em apreço, as mesmas são elevadas uma vez que “Uma maior proteção dos direitos inerentes ao exercício da parentalidade foi sentida e reclamada por vários setores da sociedade, decorrendo essa necessidade da verificação de algum desamparo sentido pelos destinatários daqueles direitos, em especial pelo progenitor com quem a criança não reside.” (vd. A Tutela Penal Nas Responsabilidades Parentais - O Crime de Subtracção de Menor, Ana Teresa Leal, Verbo Jurídico, pág. 3).
Analisando as circunstâncias relativas à arguida que irão determinar se o Tribunal irá aplicar pena de multa ou pena de prisão, verifica-se que as únicas circunstâncias que militam a favor da mesma são o facto de não ter condenações averbadas no seu CRC e encontrar-se inserida socialmente.
Quanto às restantes circunstâncias, ficou demonstrado que a arguida não tem capacidade de auto-censura, uma vez que veio tentar justificar a sua conduta com uma alegada verificação de violência doméstica não demonstrada e com ameaças à sua mãe não demonstradas, bem com uma alegada ausência de emprego em Portugal que se mostrou desprovido de suporte factual e contrário às regras da experiência. De salientar ainda que milita em desfavor da arguida a circunstância de os contactos dos filhos com os pai, aqui assistente terem de decorrer pelo menos em parte com a necessidade de recurso por parte do assistente ao Tribunal para concretização do mesmo sendo que não existir qualquer perspectiva no sentido de, voluntariamente, a arguida assumir uma postura de reparação da ligação afectiva entre o ofendido e os filhos que não seja a sua vinda para Portugal. Note-se que esta conduta da arguida trará certamente danos irreparáveis para os menores, pois que exceptuando casos de maus tratos aos filhos, a presença de um progenitor não substitui o outro, sendo absolutamente necessário, para um saudável crescimento dos filhos, o convívio consistente e não meramente esporádico, com o progenitor a quem não se encontram entregues, sendo todas as condutas contrárias a este princípio, violadoras dos direitos dos filhos.
Pelo acima exposto, entende o Tribunal que a aplicação de uma pena de multa não assegura de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, optando assim o Tribunal pela aplicação de uma pena de prisão.
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Cumpre agora proceder à determinação da medida concreta da pena de prisão, tendo em atenção os dispositivos legais acima citados.
Atenderá igualmente o Tribunal, na fixação da medida concreta da pena, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nos termos do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal.
Deverão assim ser considerados e devidamente sopesados os seguintes factores:
O grau de ilicitude é elevadíssimo, atendendo ao facto de a arguida ter mantido os filhos afastados do ofendido durante um período superior a 6 anos, não tendo o mesmo logrado estabelecer laços de estreitamento com os filhos, pois que os seus contactos são espaçados no tempo e ainda assim dificultados pela arguida.
O grau de culpa é elevado, uma vez que a arguida agiu com dolo directo.
As necessidades de prevenção geral são elevadas, atenta a necessidade de protecção dos direitos inerentes ao exercício da parentalidade e, finalmente;
As necessidades de prevenção especial são igualmente elevadas, uma vez que, apesar de a arguida não ter antecedentes criminais e encontrar-se inserida socialmente não demonstrou ter interiorizado o desvalor da sua conduta.
Assim sendo e considerando ainda o tempo de afastamento dos menores ao pai, entende-se adequado condenar a arguida na pena de 8 (oito) meses de prisão.
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Suspensão da pena de prisão:
De acordo com o artigo 50.º do Código Penal o tribunal deve ponderar a suspensão da execução da pena de prisão quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A suspensão da execução da pena de prisão tem como pressuposto formal a pena de prisão aplicada não ser superior a 5 anos.
A este pressuposto acresce ainda um pressuposto material que implica, nas palavras de Figueiredo Dias (in Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, p. 242 e 243), que “o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena (…) bastarão para afastar o delinquente da criminalidade. Para a formulação de tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só a personalidade, ou só das circunstâncias de facto – o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.”
In casu verifica-se que a pena concretamente aplicada é inferior a 5 anos, pelo que se encontra preenchido o pressuposto formal. Quanto ao pressuposto material verifica-se que a arguida encontra-se familiar e profissionalmente inserida, vivendo com OO e exercendo a actividade de .... Verifica-se ainda que a arguida não tem antecedentes criminais averbados no seu CRC. Assim, entende o tribunal que uma ameaça de prisão ainda é suficiente e adequada para assegurar as finalidades da punição uma vez que sujeitar, neste momento, a arguida a pena de prisão efectiva poderia colocar em causa a sua inserção social.
Pelo exposto, decide-se suspender a pena de 8 (oito) meses de prisão aplicada à arguida, pelo período de 1 (um) ano, nos termos do artigo 50.º, n.ºs 1 e 5, do Código Penal, com regime de prova.
De acordo com o artigo 52.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, “o tribunal pode impor ao condenado o cumprimento, pelo tempo de duração da suspensão, de regras de conduta de conteúdo positivo, susceptíveis de fiscalização e destinadas a promover a sua reintegração na sociedade, nomeadamente (…) cumprir determinadas obrigações.”
Estas regras de conduta têm em vista a mais fácil reintegração do condenado na sociedade e, paralelamente, visam igualmente acautelar as finalidades de punição, tendo, a mais das vezes, uma finalidade preventiva especial.
No caso em apreço, tratando-se de um crime que colocou em causa a relação afectiva existente entre o ofendido e os seus filhos, o Tribunal entende ser da maior importância, com vista a acautelar as exigências de prevenção geral e especial, que a arguida tenha como obrigação a apresentação dos menores em qualquer local que seja ordenado por juiz competente, bem como o cumprimento de todas as decisões relativas aos menores que venham a ser tomadas no âmbito da regulação das responsabilidades parentais por forma a permitir, caso assim seja entendido pelo tribunal de família e menores competente, uma reaproximação entre o assistente e os filhos.
Pelo acima exposto, determina-se ao abrigo do disposto no artigo 52.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, que a arguida apresente os menores nos tribunais ou noutro local que o juiz competente ordene e sempre que seja exigido a sua presença e que cumpra todas as decisões que envolvam os menores que sejam tomadas no tribunal que regula o exercício das responsabilidades parentais." (fim de transcrição).
4. Vejamos se assiste razão à recorrente.
4.1. Impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 7 e 15 a 17 (in suas conclusões 1º, 10º e 40º e 19º, respectivamente).
E fá-lo, como dissemos supra (ver II – 1., in “Segunda questão prévia”), apenas por erro de julgamento.
Impõe-se, por isso e antes de mais, sublinhar que «O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com a livre apreciação da prova constante do art. 127.º do CPP» - vide acórdão do STJ de 12 de junho de 2008, proferido no proc. 07P4375 e disponível em texto integral em www.dgsi.pt.
Bem como assinalar que «O recurso em matéria de facto não pode consistir numa reapreciação total pelo tribunal de recurso do complexo de elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida. Diversamente, apenas poderá ter como objecto uma reapreciação autónoma do tribunal de recurso sobre a razoabilidade da decisão tomada pelo tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham decisão diversa da recorrida (…).» - cfr. o acórdão do STJ de 20 de janeiro de 2010, proferido no proc. 149/09.7JELSB-E1.S1, in www.dgsi.pt.
Daí que esse reexame esteja sujeito aos referidos ónus de impugnação, com efeito «[A] delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui, por isso, um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso.»- cfr. o acórdão do STJ de 15 de outubro de 2008, proferido no proc. 08P2894, disponível em www.dgsi.pt.
É que, muito embora, atento o disposto no artigo 127.º do CPP, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, o princípio da livre apreciação da prova não significa apreciação arbitrária, antes vinculado o julgador às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que o juízo seja motivado de forma objectiva, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.
Deste último, enquanto emanação da injunção constitucional da presunção da inocência do arguido, na vertente de prova (32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), decorre que o ónus probatório cabe a quem acusa e que em caso de dúvida, séria, razoável e objectiva [motivada], relativamente aos factos que consubstanciam a prática de um crime por parte do arguido, deve tal dúvida ser resolvida a favor deste.
Dito isto, avancemos.
Impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada sob n.º 7, ao afirmar na sua conclusão 1º “A 29 de setembro de 2015 e não a 5 de outubro de 2015, conforme é afirmado no Ponto 7 dos factos assentes, no âmbito do Proc. n.º 2270/15.... cuja tramitação correu na antiga ... Secção Família e Menores (J...) da então Instância Central ... do Tribunal Judicial da Comarca ..., (Ref. CITIUS ...), a Recorrente requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais dos filhos menores tidos em comum com o Recorrido.”
E volta a arguida AA a insistir na mesma questão quando mais adiante na sua conclusão 10º exara: “Em setembro de 2015, a Recorrente anunciou em sede própria processual, no juízo de família e menores, de que tinha de recomeçar a vida familiar no seu país de origem.”
E de novo a recorrente insiste nesta questão quando ainda mais adiante na sua conclusão 40º consigna: “No fundo, aquilo que a Recorrente em setembro de 2015 tinha pedido em ...…”
Sucede que, sem qualquer razão.
Com efeito, o requerimento formulado por AA, em que invocando desemprego em Portugal, requereu, por apenso ao processo nº 2270/15.... a alteração das Responsabilidades Parentais, designadamente, os termos da residência dos menores estipulados no sentido de permitir que esta residisse definitivamente com os menores no ..., não foi, contrariamente ao que alega a ora recorrente, apresentado em juízo a 29 de setembro de 2015, mas a 5 de outubro de 2015, como se deu por assente na sentença recorrida sob n.º 7 da matéria de facto dada como provada, onde se exarou: “Porém, em 05/10/2015, a arguida, invocando desemprego em Portugal, requereu, por apenso ao processo nº2.270/15.... a alteração das Responsabilidades Parentais, designadamente, os termos da residência dos menores estipulados no sentido de permitir que esta residisse definitivamente com os menores no ....”.
Facto que, como explicitado quanto à formação da convicção do tribunal a quo em sede da fundamentação da matéria de facto (vd. pág. 8 da sentença - fls. 976 dos autos), resultou de prova documental junto aos autos, a “cópia de petição inicial de requerimento para alteração das responsabilidades parentais de fls. 566 a 586”.
Na realidade, é isso que consta documentalmente comprovado a fls. 587, onde, em letra de imprensa, está atestado, na cópia do citado requerimento/petição inicial, o seguinte: “Documento assinado electronicamente. Esta assinatura electrónica substitui a assinatura autógrafa. Segunda, 05 de Outubro de 2015 – 16:00:29 GMT+0100. Assinatura válida Assinado por PP – Ordem dos Advogados Data: 2015.10.05 16:00:29 GMT+0100 Certificação digital de Peça Processual”.
É certo que a fls. 566 após “PETIÇÃO INICIAL REFª: ...” alguém manuscreveu “... 29/09/15”, sem que se saiba quem o fez, quando o fez e com que significado lavrou tal menção, sendo que a mesma não têm qualquer valor legal e in casu probatório do pretenso efeito pretendido.
Aliás, não faria qualquer sentido, violando as mais elementares regras da experiência comum e da praxis judiciário-forense, o requerimento/petição inicial em causa ter sido apresentado em juízo a 29 de setembro de 2015 e só ter sido assinado pelo ilustre advogado que o subscreveu a 5 de outubro de 2015, ou seja, seis dias depois.
Destarte, improcede o recurso neste segmento.
Na sua conclusão 19º impugna a recorrente a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida sob n.ºs 15 a 17 afirmando “Não é o facto de o mandatário legal ser notificado por via eletrónica em determinada data, com a presunção legal da dilação temporal para a tomada de conhecimento do despacho que alterava o regime de saída do país, que determina por si só que a Recorrente soubesse do que se estava a passar naquele imediato – em manifesta oposição aos pontos 15 a 17 dos factos assentes.” (fim de transcrição).
Recordemos que a sentença recorrida deu como provado sob n.ºs 15 a 17 o seguinte:
“15. Assim, e atendendo ao requerimento apresentado pelo Assistente e ao circunstancialismo descrito, no âmbito do Processo nº 2.270/15...., em 09/11/2015, foi decidido que o receio do Assistente era justificado e, consequentemente, determinou-se, a título provisório e com aplicação imediata, que os menores apenas poderiam se ausentar de Portugal, a que título fosse, com expressa autorização de ambos os progenitores ou do Tribunal. (vide fls. 113 a 114).
16. Tal despacho datado de 09/11/2015, foi notificado via electrónica, no próprio dia ao mandatário da Arguida.
17. Porém, pese embora a arguida conhecesse a referida imposição de pedido de autorização judicial para se ausentar de Portugal, a mesma, entre o dia 11 ou 12 de Novembro de 2015, abandonou o território nacional acompanhada dos seus filhos menores, e encontra-se a residir com os mesmos, e com a sua mãe – a ora arguida CC, em ..., no ....” (fim de transcrição).
Vejamos.
A decisão judicial em causa foi proferida no âmbito de um processo de natureza cível, logo as partes não têm de ser pessoalmente notificadas, bastando que o sejam os respectivos mandatários, a quem cabe dar conhecimento aos seus constituintes, não havendo qualquer prova nos autos de que assim não tenha sucedido no caso concreto e de imediato.
Por outro lado, a decisão em causa, de natureza provisória, era de aplicação imediata, ficando os progenitores obrigados ao seu estrito e cabal cumprimento.
Não existe qualquer dúvida de que nos termos daquela decisão “os menores apenas poderiam se ausentar de Portugal, a que título fosse, com expressa autorização de ambos os progenitores ou do Tribunal.” (vide fls. 113 a 114), autorização que não foi dada à arguida.
A tese da recorrente de que em novembro de 2015 viajou com os filhos para o ... para aí passar um mês de férias, sendo a sua intenção inicial regressar em dezembro de 2015, mas onde acabou por decidir ficar, porque não tinha trabalho em Portugal, tinha sido vítima de violência doméstica e por ter sido a sua mãe ameaçada pelo assistente seu marido, bem como por no âmbito de decisão judicial proferida na ... Vara de Família e Sucessões do Foro Central Cível da Comarca de ..., onde a mesma é parte, juntamente com o pai do seu filho mais velho – JJ, se ter comprometido a permanecer em ... até 31/01/2016 a fim de permitir que o referido progenitor pudesse privar com o menor, manifestamente não colhe, e só surge precisamente por pretender a recorrente fazer crer desconhecer a decisão do Tribunal de Família e Menores ... proferida em 9 de novembro de 2015, isto é, prolatada em momento ao da sua partida de Portugal para o ..., defendendo só conhecer a sentença de homologatória de acordo de 23 de abril de 2015 que, esse sim, lhe permitia a saída com os menores para o estrangeiro em férias desde que avisasse o pai das crianças do local de destino e a duração da estadia, o que neste processo-crime veio dizer ter feito sem que, no entanto, tal tivesse sido dado como provado.
Vejamos.
Em primeiro lugar, não se provaram as alegadas ameaças do assistente à mãe da recorrente, a arguida CC, sendo que as relações pai/filhos-menores não podem estar sujeitas a eventuais incompatibilidades e vicissitudes do progenitor com a avó materna dos seus filhos, quando não era esta que tinha a guarda e confiança das crianças em sede do exercício das responsabilidades parentais.
Em segundo lugar, importa reter não estar judicialmente comprovada qualquer violência doméstica do assistente para com a ora recorrente, apesar daquele ter sido condenado nesta Relação por crime de injúrias de que foi vítima ora arguida AA.
Em terceiro lugar, tudo o que foi alegado, existindo ou não, incluindo a invocada falta de trabalho em Portugal, eram situações anteriores à partida de AA para o ....
Em quarto lugar, nunca a arguida AA podia/devia no âmbito do processo da ... Vara de Família e Sucessões do Foro Central Cível da Comarca de ... comprometer-se a permanecer em ... até 31/01/2016, para que um outro seu filho aí estivesse com o pai, quando sabia que havia decisão judicial portuguesa que inviabilizava estabelecesse tal acordo, salvo se encontrasse solução que simultaneamente permitisse o regresso dos menores GG e FF a Portugal.
A circunstância de ter a arguida e ora recorrente comprado bilhetes eletrónicos/passagens aéreas da companhia de aviação I... (emitidos a 11 de novembro de 2015) e itinerário ... para ... a 12 de novembro de 2015 com regresso a 24 dezembro e chegada a ... a 25 dezembro de 2015 em nomes de GG, FF, AA e II, (juntos a fls. 918 a 921 e disponíveis na refª Citius ... de 8 de julho de 2021), isto é de ida e volta não comprova per se que fosse sua intenção regressar a Portugal com os menores GG e FF antes do fim desse ano de 2015. E não se diga aqui que não pretendendo regressar a Portugal haveria aqui qualquer irracionalidade económica. Pois, num caso como o presente, tal fazia todo o sentido. Com efeito, antecipando problemas que bilhetes só de ida lhe trariam, permitia-lhe por um lado, não ter dificuldades na saída das crianças para o ..., já que com ida e volta as autoridades de fronteira (e falámos aqui da saída do espaço da União Europeia, em ..., já que ao SEF foi de imediato comunicada a decisão judicial de 9 de novembro de 2015 que a impedia de se ausentar de Portugal, com os filhos, a que título fosse, sem expressa autorização do progenitor ou do Tribunal) viam tratar-se de viagem de férias, o que lhe era permitido (nos termos da decisão judicial que desde abril de 2015 regulava o exercício das responsabilidades parentais não carecia AA, para o efeito e até então, de autorização, nem do pai das crianças nem do Tribunal, e que se lhe fosse pedida certamente apresentaria às autoridades policiais em ...), e, por outro lado, sempre podia mais tarde, com esse mesmo argumento defender-se e tentar demostrar que quando partiu para o ... em novembro de 2015 era seu propósito regressar no mês seguinte.
O mesmo acontece mutatis mutandis com os imigrantes económicos cidadãos ... que chegam a Portugal vindos daquele Estado .... Na realidade, também aí, não há, efetivamente, qualquer racionalidade económica quando compram, à partida e no ..., viagem de ida de volta para Portugal, perante o desejo e mesmo a possibilidade de aqui ou noutro país europeu ficarem a trabalhar. Só que nestas situações não é qualquer racionalidade económica que preside a essa circunstância, a qual sempre ocorre, isto é do bilhete de avião ser logo comprado com regresso. É que qualquer ... minimamente informado sabe que ao pretender emigrar para Portugal tem de obter, previamente à sua deslocação para o nosso país, um Visto de trabalho concedido pelas nossas autoridades consulares no ..., o que pressupõe a verificação de diversos requisitos, nem sempre fáceis de preencher, nomeadamente ter já um contrato de trabalho ou um contrato promessa de trabalho e, nesse caso, e só nesse caso, pode ter passagem aérea só de vinda, naturalmente mais económica do que uma que logo inclua o retorno ao .... Sucede que, os ditos imigrantes económicos viagem sempre, como mostra a experiência comum, acobertados do pretensos turistas – pois meros turistas, com cidadania ..., não carecem de qualquer visto, podendo quedar-se em Portugal até 3 meses – mas, nessa situação, as autoridades policiais de controlo de fronteira (in casu o SEF nos Aeroportos de Lisboa e Porto) só lhes facultam a entrada se exibirem bilhete de passagem aérea com regresso ao ... e dentro do prazo máximo de 3 meses. Caso contrário, a entrada ser-lhes-á naturalmente barrada. Assim sendo, tais pretensos turistas bem sabem que à partida têm de estar na disposição de perder o dinheiro dessa viagem de regresso. Não há, pois, neste detalhe dos bilhetes, que ser assinalado qualquer estranheza no comportamento da arguida, já que é isso que, por dever de cautela, ocorre na vida real.
Em quinto lugar, não faz sentido, para quem vai apenas de férias por cerca de um mês, terem as arguidas, como provado sob n.º 25 e não impugnado, feito transportar bens para o ..., deixando o imóvel onde habitavam, e retirado os menores, sem qualquer aviso prévio, em pleno período escolar, sem disso dar conhecimento à escola. Sendo de assinalar que, como provado sob n.º 20 e não impugnado, “no dia 13/11/2015, a arguida CC, celebrou um contrato de prestações de serviços com uma transportadora com o objectivo de enviar os bens das arguidas e menores para uma morada em ..., no ...”, o que obviamente não fez sem acordo da sua filha, a arguida AA.
A tudo isto acrescendo, ter a arguida AA formulado em 5 de outubro de 2015, isto é, a pouco mais de um mês da sua partida para o ..., um pedido definitivo de saída do nosso país, com os filhos GG e FF, junto do Tribunal de Família e Menores ..., não tendo aguardado a decisão do Tribunal ou respeitado a decisão que, no momento da sua partida, se encontrava em vigor e que a impedia de se ausentar de Portugal, com os filhos, a que título fosse, sem expressa autorização do progenitor ou daquele Tribunal.
Como doutamente se fundamentou na sentença ora recorrida, “aquilo que se percebe, com clareza, é que a arguida pretendeu refazer a sua vida no ..., levando consigo os menores, sabendo que não tinha fundamento para o fazer sem a autorização do ofendido e ou do Tribunal, tentando em vão justificar a sua conduta com um crime de violência doméstica que não existe e com ameaças que não se demonstram nem contra si foram dirigidas.”
Termos em que, também neste particular, o recurso não pode lograr provimento, tendo-se por fixada a matéria de facto.
4.2. Pugna a recorrente que “a subtração de menor, cfr. al. c) do n.º 1 do art.º 249.º do CP, pressupõe retirar um menor do domínio da pessoa que legitimamente o tenha a seu cargo, impedindo que esta continue a exercer os respetivos poderes sobre o menor.” e que “Na al. c) do n.º 1 do art. 249.º sanciona-se o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores, quase uma desobediência por parte de quem não tem a guarda do menor. Contudo, Esta penalização não criminaliza e sanciona um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. A «subtração» ou o não cumprimento, refere-se a situações extremas e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. O incumprimento tem de ser «injustificado» e «repetido» enquanto expressões de gravidade e de absoluta rejeição do cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal.” (in suas conclusões 30º a 34.º) Mais alega a recorrente que: “É a Recorrente condenada quando o Recorrido tem visitado os seus filhos quando se desloca ao ... e contata com os mesmos pelos meios telemáticos? É a Recorrente condenada quando o Recorrido não pede a guarda dos filhos? Os menores estavam à guarda da mãe e…ainda estão…, não estando assim preenchidos os pressupostos necessários para a verificação da aplicação da al. c) do n.º 1 do art.º 249.º do CP. Invoca neste sentido Recorrente a posição da doutrina: “A subtracção consiste em retirar um menor do domínio de quem legitimamente o tenha a seu cargo.”, in Damião da Cunha no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 614 e 615 (in suas conclusões 42º a 45.º)
Vejamos.
Como doutamente expendeu o Ministério Público na sua resposta ao recurso:
“não se diga que estamos perante um simples incumprimento ou que a actuação da arguida não é suscetível de integrar a materialidade de tal ilício.
Com efeito, e no que respeita ao crime de subtracção de menor, estabelece o artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal que:
“Quem:
(…)
c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;
é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.”
O tipo objectivo do crime de subtracção de menor consiste na violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Outro dos elementos típicos do crime aqui previsto “…é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.” (vd. A Tutela Penal Nas Responsabilidades Parentais - O Crime de Subtracção de Menor, Ana Teresa Leal, Verbo Jurídico, pág. 21).
O bem jurídico a proteger na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea c) do Código Penal “continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais, devendo este comando ser sempre lido em conjugação com os arts. 1906º a 1908º do Código Civil, cujo respeito a norma penal visa garantir”, - cfr. André Lamas Leite, in «o Crime de Subtração de Menor – Uma Leitura do Reformado Artº 249º do Código Penal», “Julgar”, nº 7, Janeiro - Abril, 2009, p. 119.
Mais sublinha André Lamas Leite:
“De facto, (…) o bem jurídico protegido com a incriminação é, fundamentalmente, o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais e, de modo reflexo, o interesse do próprio menor no adimplemento de uma decisão que, nos termos da lei, surge - ou deve surgir - como aquela que melhor acautela esses interesses (…)”.
No caso dos autos, encontrava-se regulado, por acordo, o regime atinente aos convívios entre os menores e o pai (assistente) – processo de R.P.P. nº 2270/15.....
A arguida AA, ao ausentar-se de território nacional levando consigo os filhos menores FF e GG, para residir consigo no ..., fazendo-o, como o fez, sem o conhecimento ou consentimento do Tribunal de Família e de Menores ou do pai daqueles (o assistente), assim como ao impedir os contactos dos menores com o pai, quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais estabelecido e que se encontrava em vigor.
Com o seu comportamento, a arguida/recorrente preencheu a materialidade do ilícito mencionado e pelo qual veio a ser condenada, nos seus elementos objectivos e subjectivos.
Nesse mesmo sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13.07.2016, disponível em www.dgsi.pt cujo sumário infra se transcreve:
“1. Comete o crime de subtracção de menor p. e p. pelo artº 249º nº 1 do cód. penal a progenitora que, sem dar conhecimento ao pai da menor, abandona o País para parte incerta no estrangeiro, levando consigo a filha de ambos e impedindo qualquer visita e contacto com o pai.
2. Independentemente das razões que levam um pai ou mãe a emigrar, estando o poder paternal judicialmente regulado, não é legítima a fuga sem prévio conhecimento e autorização do outro progenitor e respectivo conhecimento ao tribunal.
3. O bem jurídico a proteger na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea c) do cód. penal continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais.
4. É completamente irrelevante o argumento de que foi procurar uma vida melhor no estrangeiro, pois embora sendo legítima essa procura, tal não legitima a mãe privar a menor da convivência com o pai, e muito menos justifica a fuga sem autorização nem conhecimento prévio, quer ao progenitor quer ao tribunal que regulara o poder paternal.”
Estamos perante uma conduta que é grave, e que se entende violadora dos interesses dos menores.
Nesse mesmo sentido veja-se igualmente o mencionado acórdão que refere:
“O interesse da criança deve constituir o núcleo central dos interesses que a norma visa tutelar pois, a criança é o centro e a destinatária primordial do regime legal em vigor e para garantir esse interesse é imprescindível que o exercício das responsabilidades parentais possa ser levado cabo de forma plena e sem manobras interesseiras de um dos progenitores sobre o outro com desrespeito pela criança e pelo que fora acordado.” (fim de transcrição).
Aderimos a esta douta argumentação do Ministério Público, pela sua enorme clareza e acerto jurídico, bem como inteiramente subscrevemos o que a este respeito assertivamente disse a Mmª Juíza a quo na decisão recorrida, não sendo demais aqui recordá-lo, e que foi o seguinte:
“é imputada a prática de um crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
Estabelece a norma legal acima indicada que “Quem: c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento; é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.”
No tipo de crime em causa o bem jurídico a proteger é a “garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais, devendo este comando ser sempre lido em conjugação com os arts. 1906º a 1908º do Código Civil, cujo respeito a norma penal visa garantir” (cfr. André Lamas Leite, in «o Crime de Subtração de Menor – Uma Leitura do Reformado Art.º 249.º do Código Penal», “Julgar”, nº 7, Janeiro-Abril, 2009, p. 119).
O tipo objectivo do crime de subtracção de menor consiste na violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Assim, comete o crime de subtracção de menor a progenitora que, sem dar conhecimento ao pai do menor, abandona o país para parte incerta no estrangeiro, levando consigo o filho de ambos e impedindo qualquer visita e contacto com o pai. (vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 941/14.8TAFUN.L1.-3, em 13-07-2016, relator A. Augusto Lourenço, disponível em www.dgsi.pt).
Além disso, outro dos elementos típicos do crime aqui previsto “…é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.” (vd. A Tutela Penal Nas Responsabilidades Parentais - O Crime de Subtracção de Menor, Ana Teresa Leal, Verbo Jurídico, pág. 21).
No que respeita ao elemento subjectivo do tipo de ilícito, o seu preenchimento poderá ter lugar a título doloso, em qualquer das suas modalidades.
Importa, pois, saber, primeiramente, se a conduta da arguida se enquadra no artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
Provou-se que se encontrava regulado, por acordo, o regime atinente aos convívios entre os menores e o assistente no sentido de este poder estar com os filhos sempre que pudesse, bem como de 15 em 15 dias, indo mesmo buscar os meninos à escola ou na casa da arguida, sem prejuízo do regime acordado para o regime de férias.
Provou-se também que, desde essa altura o assistente esteve pelo menos por 10 vezes no ..., oito das quais com os menores, sendo que algumas vezes teve de recorrer ao Tribunal para concretizar tais encontros.
Note-se que estes parcos encontros não obstam à conclusão que os laços de afectividade entre pai e filhos se encontra comprometido, nem ao preenchimento da conduta subjectiva da arguida.
Porquanto resultou provado ao ausentar-se de território nacional levando consigo os seus filhos menores FF e GG a fim de residir com a mesma no ..., sem o conhecimento ou consentimento do tribunal ou do pai daqueles – o ora Assistente HH, bem como ao impedir os contactos do pai com as referidas crianças, de forma repetida, e sem justificação, a arguida AA quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais que se encontrava em vigor e que era do conhecimento da mesma, o qual havia sido homologado por decisão judicial proferida no âmbito do processo de R.P.P. nº 2270/15....
Mais se provou que a arguida sabia que tal conduta era proibida e punida por lei, tendo agido de forma voluntária, livre e consciente.
Encontram-se assim preenchidos os elementos, objectivo e subjectivo, tipificadores do crime em causa.
A arguida não ignorava o carácter censurável da sua conduta, estando assim provada a sua culpa.
Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade.
Pelo acima exposto, cometeu a arguida o crime de subtracção de menor, de que vem acusada.” (fim de transcrição).
Pela nossa parte trazemos aqui à colação o que doutamente expendeu o Tribunal da Relação do Porto no seu Acórdão de 21 de outubro de 2015, proferido no processo n.º 14755/13.9TDPRT.P1 e consultável em www.dgsi.pt, onde se consignou:
“Do que decorre que o crime de «subtração de menores», na formulação da nova redação da alínea c) do nº 1 do artigo 249º do Código Penal, introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31 de outubro, se afasta inteiramente da estrutura e construção típicas das alíneas a) b) e c) (na anterior redação), divergindo mesmo do significado semântico que enquadrava consistentemente a construção tradicional da estrutura típica.
De facto a Lei nº 61/2008, que surgiu no contexto da profunda alteração introduzida no instituto do divórcio e, embora em menor escala, no instituto do exercício das responsabilidades parentais, deu nova configuração ao crime de subtração de menor, não só alterando as molduras penais abstratas (reduzindo-se para mais de metade o limite máximo da pena aplicável), mas também a modalidade típica em que é incumprida a decisão de exercício das responsabilidades parentais, passando a abranger hipóteses até então atípicas.
Assim, ao passo que na redação inicial o legislador visava apenas proteger os poderes que cabem a quem estivesse encarregado do menor ou o tivesse à sua guarda, com a nova redação o legislador aumentou o âmbito da proteção e passou a proteger também aqueles outros poderes que estão acometidos a quem não detém o exercício das responsabilidades parentais, como seja o caso do titular do direito de visita.
Na verdade o legislador eliminou a referência apenas à entrega e detentor do poder paternal para passar a fazer uma referência genérica aos incumprimentos do regime estabelecido de convivência.
Com relevância, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18/05/2010 Processo nº 06P4707, disponível in http://www.dgsi.pt, segundo o qual, “face à anterior redação do tipo legal, não constituía subtração de menor a recusa, pelo progenitor guardião, do direito de visita ao outro progenitor ou progenitores. Todavia, perante a nova configuração típica daquela alínea, conferida pela Lei nº 61/2008, de 31 de outubro, estão atualmente abrangidos no tipo incriminador quer os comportamentos do progenitor guardião que não entrega a criança ao outro para que este exerça o seu regime de convívio, quer as do progenitor não guardião que não entrega o filho ao guardião na pós-visita” (vd. também Helena Bolieiro/Paulo Guerra, A Criança e a Família – uma questão de direito(s) – visão prática dos principais institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens, Coimbra Editora, págs. 194-199).
Não existindo ainda a fixação do modo de exercício das responsabilidades parentais por qualquer das modalidades admitidas na lei, não há preenchimento do tipo. Também não está abrangido no tipo o exercício das responsabilidades parentais na constância do matrimónio, exercido em conjunto por ambos os pais (artigo 1901º, nº 1 do Código Civil), até porque, quanto aos atos praticados apenas por um deles, a lei estabelece, como princípio, uma presunção iuris tantum de comum acordo (artigo 1902º, nº 1 do Código Civil).
Por outro lado, a Lei 61/2008 restringiu o tipo penal em causa na medida em que a recusa, tal como o atraso e a criação de dificuldades, só têm relevância típica quando consubstanciarem uma conduta repetida, ou seja, reiterada no tempo e injustificada.
Sobre este aspeto pode ler-se no acórdão do STJ de 23.05.2012, disponível em www.dgsi.pt “…, a lei penal não se pode satisfazer com uma qualquer forma ou modalidade de incumprimento; exige, por isso, logo pela descrição do tipo e como elemento da tipicidade, um incumprimento qualificado, não se satisfazendo, por uma projeção quantitativa, com uma única hipótese de incumprimento, mas sim, ao invés, exigindo que seja «repetido». O incumprimento é ainda qualitativamente qualificado, porquanto deve ser injustificado; mas «injustificado», não apenas no sentido da inexistência de alguma causa de justificação, mas abrangendo outras hipóteses que, não preenchendo expressamente os requisitos das causas justificadoras, excluam materialmente os índices de constância, reiteração, intensidade e gravidade («de modo repetido e injustificado»), que estão pressupostos na dimensão e descrição penal.
Classificando o incumprimento como «injustificado», o legislador utiliza a noção desligada dos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, alargando-a a outras realidades e circunstâncias que se impõem na definição como elementos do tipo e não como causa de exclusão da ilicitude: «repetido» e «injustificado» são expressões da realidade que apontam para projeções simultaneamente materiais e de valoração, como índices de gravidade e de insuportabilidade da rejeição ao cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal do não cumprimento do «regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais»; «recusar, atrasar ou dificultar significativamente» são ações que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, densificando quantitativamente, e pela quantidade e persistência, qualitativamente, a gravidade in se e as consequências do não cumprimento do regime estabelecido.”
Na nova formulação, o tipo legal do artigo 249º do Código Penal pode, deste modo, ser integrado «por intermédio de um facere ou de um omittere: a recusa e, em princípio, o atraso na entrega do menor serão, por via de regra, concretizados através de uma omissão, ao passo que, para além de se não afastar a comissão ativa no atraso, dificultar a entrega tanto admite ação como non facere».
«Enquanto se mantiver a recusa na entrega, o crime diz-se permanente, como já sucedia com a anterior redação do art. 249.°, n.° 1, alínea c)». Tendo em conta o critério da conduta, o delito apresenta-se como de execução vinculada, porquanto só as específicas modalidades descritas no tipo-de-ilícito objetivo são aptas a consumar o crime» (cfr. ANDRÉ LAMAS LEITE, «o Crime de Subtração de Menor – Uma Leitura do Reformado Artº 249º do Código Penal», “Julgar”, nº 7, Janeiro-Abril, 2009, p. 99, segs. e J. M Damião da Cunha, «Anotação ao art. 249º do Código Penal», pag. 619-620).
Como se refere no já citado acórdão do STJ de 23.05.2012, disponível em www.dgsi.pt “No enquadramento de tipicidade, a alínea c) do nº 1 do artigo 249º na atual formulação não traduz nem expõe manifestamente uma «subtração», mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstâncias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento das obrigações de correntes do regime de responsabilidade parental; no rigor, uma modalidade constitutivamente aproximada de uma desobediência.
A atual redação do art. 249.°, n.° 1, alínea c), interpretada logo pela construção da tipicidade, visa acorrer às situações em que a recusa, atraso ou criação de dificuldades sensíveis na entrega ou acolhimento do menor, se faz, por exemplo, através da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulação das responsabilidades parentais (no mesmo sentido André Lamas Leita, ob. cit. pag. 123), ou através de comportamentos ou abstenções de semelhante dimensão, com graves prejuízos para a estabilidade e os direitos dos menores; é em tais circunstâncias que se impõe, não uma exigência de abstenção dos Estados face às relações jurídico-familiares, mas também deveres de conteúdo positivo, fazendo impender sobre os Estados o dever de criar mecanismos legais expeditos para o cumprimento”.
No que respeita ao bem jurídico protegido pela incriminação a doutrina não é unânime.
Maria Clara Sottomayor, in “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 5ª edição, Almedina, 2011, p. 136 defende que o bem jurídico protegido pela norma não pode deixar de ser o interesse da criança e a sua opinião.
J. M. Damião da Cunha, in Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, pág. 614 afirma que se protegem os poderes que cabem a quem está encarregue da criança, embora a razão de ser dessa proteção seja o bem-estar desta.
Em sentido similar, Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2010, pág. 738 afirma que se protege o poder paternal ou de tutela sobre o menor, reconhecendo que, quando exista exercício conjunto acaba o bem jurídico por se reconduzir à guarda.
Segundo André Lamas Leite, O Crime de Subtração de Menor – Uma Leitura do Reformado art. 249.º do Código Penal, in “Julgar”, Edição da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, n.º 7, Janeiro-Abril de 2009, pág. 119, o bem jurídico a surpreender na redação atualmente em vigor do artigo 249º, nº 1, alínea c) do Código Penal “continua a ser a garantia da integridade do exercício dos poderes-deveres inerentes às responsabilidades parentais, devendo este comando ser sempre lido em conjugação com os arts. 1906º a 1908º do Código Civil, cujo respeito a norma penal visa garantir”.
Citando Joana Cardoso Lopes (Do Crime de subtração de menores, Evolução Legal e Reflexões Criticas, in Tese UCP): “Por nossa parte, entendemos que, com a criminalização do crime de subtração de menores, visa tutelar-se em primeiro plano o superior interesse da criança, mais concretamente o seu direito a manter uma relação de proximidade com ambos progenitores, a permanecer numa família que dela cuide e que assegure o seu desenvolvimento físico e emocional”.
E Ana Teresa Leal (Procuradora da República in Tutela Penal nas Responsabilidades Parentais, verbojurídico) disse: “Não havendo, assim, qualquer dúvida de que o interesse da criança tem de ser erigido como o núcleo central dos interesses que a norma visa tutelar pois, a criança é o centro e a destinatária primordial do regime legal em vigor. (…) Para que o superior interesse da criança esteja devidamente garantido é imprescindível que o exercício das responsabilidades parentais possa ser levado cabo de forma plena e sem obstáculos ou atropelos.”
Tendo em conta o critério da conduta, o delito apresenta-se como de execução vinculada, porquanto só as específicas modalidades descritas no tipo-de-ilícito objetivo são aptas a consumar o crime» (cf. André Lamas Leita, ob cit, p. 99, segs.).
Todavia, neste contexto de alargamento da incriminação e, considerando que o direito penal deve ser a ultima ratio da intervenção estadual nas relações sociais, há que encontrar o ponto de equilíbrio.
É de assinalar a tendência do legislador para recorrer a sanções penais para fazer valer o cumprimento de normas jurídicas que pouco ou nada bolem com princípios essenciais e em que a intervenção e punição do direito penal ao invés de solucionar a situação, em regra agrava-a.
Segundo ANDRÉ LAMAS LEITE, “o legislador continua, de modo crescente, a lançar mão das sanções criminais como forma de assegurar o cumprimento de normas jurídicas que pouco ou nada contendem com valores fundamentais comunitários e em que o arsenal punitivo do Direito Criminal, mais do que solucionar alguma coisa, em regra acicata o problema”. No entanto, o mesmo Autor reconhece que “numa época marcada por profundas mutações a nível relacional entre os seres humanos, os desafios e os perigos que se colocam à família que alguns apelidam de «pós-moderna», reclamam, em pontos precisos, um eventual reforço da norma”.
Sabemos que, por norma, o Estado não deve intervir nas relações familiares, salvo se existir um interesse superior que o exija. E temos igualmente em conta que à reserva da vida privada e familiar é reconhecimento assento constitucional no artigo 26º da Constituição da República Portuguesa.
Por outro lado, trata-se de direito fundamental também reconhecido no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
E o mero incumprimento do acordo/sentença de regulação das responsabilidades parentais não reclama desde logo a intervenção estatal, nomeadamente a intervenção do direito penal, existindo outros instrumentos para fazer cumprir esse regime – cfr. artigos 181º e 191º e segs. da Organização Tutelar de Menores (OTM).
De facto, o incumprimento do direito de visita tem na OTM um mecanismo destinado a acorrer a hipóteses de recusa de entrega do menor (artigo 181º e 146 da OTM) nos termos do qual o tribunal pode ordenar as “diligências necessárias para o cumprimento coercivo”, o que pode passar pelo uso da força pública, embora deva ser-se muito cuidadoso em tal utilização, atentos os interesses em causa e o acautelar o “interesse superior do menor”. Pode também, ser requerida a condenação do progenitor “faltoso” em indemnização a favor do menor ou do requerente ou ambos (artigo 181º, nº 1 da OTM).
Como se refere na decisão recorrida “Importa referir que as medidas coercivas podem subdividir-se em medidas de execução coerciva direta, como é o caso dos artigos 146º, al. d), 181º e 191º a 193º da OTM) e medidas de execução coerciva indireta – sanção pecuniária punitiva (artigo 181º da OTM), sanção pecuniária reparadora (artigo 496º do CC) e sanção pecuniária compulsiva (artigo 829º-A do CC).
Prevê, ainda, a OTM um outro processo tutelar cível especial de entrega judicial de menor (arts. 191º a 193º), para os casos em que o menor é retirado do local onde devia encontrar-se, nos termos do acordo homologado ou de decisão judicial. Este processo, sendo julgado procedente, pode terminar com a entrega do menor no local definido pelo juiz (artigo 191º, nº 4 da OTM) ou com o seu “depósito em casa de família idónea” (artigo 192º, nºs 2 e 3 da OTM).
Prevê, ainda, a OTM um outro processo tutelar cível especial de entrega.
Para além das situações analisadas anteriormente, há ainda a possibilidade de ser intentada uma ação de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 182º, nº 1 da OTM. Finalmente, e para os casos mais graves, o CC prevê também a inibição do exercício das responsabilidades parentais (artigo 1915º) e a entrega do menor a terceiro (artigo 1918º). De acordo com este artigo, “as decisões que apliquem medidas tutelares cíveis e de proteção, ainda que provisórias devem conjugar-se e harmonizar-se entre si, tendo em conta o interesse superior do menor”. Segundo o artigo 191º da OTM, “se o menor abandonar a casa paterna ou aquela que os pais lhe destinaram ou dela for retirado, ou se se encontrar fora do poder da pessoa ou do estabelecimento a quem esteja legalmente confiado, deve a sua entrega ser requerida ao tribunal com jurisdição na área em que ele se encontre”. Cf., também, o artigo 146º, al. f), segundo o qual, “compete aos tribunais de família e menores, em matéria tutelar cível: ordenar a entrega judicial do menor”.
O acordo tanto pode ser homologado pelo juiz – cf. os artigos 178º, nº 1, a contrario, e 183º, nºs 1 e 2 da OTM – como pelo Ministério Público – art. 14º, nºs 4 a 6 do DL nº 272/2001, de 13.10.
À luz deste artigo, “não havendo contestação, ou senda esta manifestamente improcedente, é ordenada a entrega e designado o local onde deve efetuar-se, só presidindo o juiz à diligência quando o julgue conveniente; o requerido será notificado para proceder à entrega pela forma determinada, sob pena de desobediência”. Tal acontecerá quando, realizadas as diligências que o juiz considere convenientes, as mesmas demonstrarem a falta de idoneidade do requerente. Neste caso, o requerente será notificado para, no prazo de cinco dias, alegar o que tiver por conveniente e oferecer as provas. Se, porém, não apresentar alegações, nem oferecer provas, o menor é depositado em casa de família idónea.
Refere o artigo 1915º nº1 que, “a requerimento do Ministério Público, de qualquer parente do menor ou de pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, pode o tribunal decretar a inibição do exercício das responsabilidades parentais quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuízo destes, ou quando, por inexperiência, enfermidade, ausência ou outras razões, não se mostre em condições de cumprir aqueles deveres”.
Com efeito, o incumprimento do regime de visitas encontra, como vimos, outras formas de ser tutelado que não passa pelo recurso à via penal, como por exemplo, através da propositura de uma ação de incumprimento.
Por outro lado, existe apoio constitucional para a incriminação em causa, decorrendo do disposto no artigo 36º, nº 6 da Constituição da República Portuguesa que a proximidade física entre os progenitores e os seus filhos constitui um direito, liberdade e garantia pessoal nuclear nas responsabilidades parentais, a qual só será devidamente assegurada se a comunidade souber da sua resposta a nível penal.
E também encontra cobertura constitucional nos artigos 67º, nº 2, al. d) e 69º nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e surge da necessidade de proteger a criança nos seus direitos contra abusos da autoridade familiar, pois não podemos esquecer que incumbe ao Estado a proteção da família em todas as suas vertentes.
De facto, os artigos 36º, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa, que consagram um conjunto de princípios fundamentais em matéria de proteção da família e da infância, permitindo a intervenção penal para proteção destes valores (dignidade penal), justificada por existirem novos fenómenos ou fenómenos antigos que agora assumem diversa proporção.
E percebemos que, levando em conta a proliferação de casos graves, em que os menores se transformam, muitas vezes, em verdadeiras “armas de arremesso”, de pressão ou de coação, só a criminalização de certas condutas poderá conferir uma maior e melhor proteção aos direitos das crianças e jovens.
No entanto, não podemos esquecer que a sociedade está em constante mudança, nem escamotear a alteração da estrutura familiar, o aumento da rutura das relações entre pessoas que partilham uma vida em comum, bem como a crescente litigiosidade em matéria de fixação do exercício das responsabilidades parentais.
Com efeito, as relações interpessoais existentes no lar do menor encontram-se marcadas pelo devir da realidade social que encontram eco, por exemplo, nos institutos do divórcio ou separação dos seus progenitores, dando origem a nova realidade familiar em que é necessário continuar a assegurar o interesse superior da criança.
O crime de subtração de menores insere-se, assim, num contexto melindroso em que a atuação do estado deve ser moderada e ponderada, devendo todos os intervenientes prosseguir o interesse superior da criança, sem esquecer que isso passa, salvo algumas exceções, pela presença na sua vida de ambos os progenitores.
De facto, a lei reconhece que as pessoas que devem velar pelo interesse superior da criança deverão ser os progenitores, salvo situações em que os mesmos a ponham em sério perigo (cfr. arts. 1913º e segs. e 1978º e segs. do Código Civil e 35º e segs. da LPCJP).
E foi neste contexto que o legislador exigiu como elemento do tipo objetivo um comportamento repetido e injustificado, isto é, uma conduta que incumpre uma decisão judicial que presumivelmente previu o regime que mais se conciliava com o interesse superior da criança e que, considerada a sua gravidade e reiteração, demonstra que a via civil falhou.
E perante a coexistência dos vários mecanismos legais, mormente de natureza cível e criminal, importa saber da sua eficácia no que toca ao cumprimento do exercício das responsabilidades parentais.
De acordo com JÚLIO BARBOSA E SILVA “à introdução de factos novos na lei penal, não foi alheia a falta de meios suficientemente eficazes (“toothless”) para o cumprimento do acordado ou decidido em termos de exercício das responsabilidades parentais”. De acordo com o referido autor, os mecanismos previstos na OTM são “ora aplicados tardiamente, em fases adiantadas do litígio, o que coloca em causa o seu objetivo, ora tidos, pelo menos para alguns pais, como um pagamento para o não cumprimento voluntário”.
O mesmo autor refere ainda que “as medidas coercivas também não são de aplicação frequente certamente pelo melindre da situação e do objeto e sujeito do processo mas também, julgamos, por falta de criatividade e visão de médio/longo prazo na aplicação de medidas ao caso concreto, sendo certo que o próprio artigo permite grande margem de manobra para sugerir e aplicar medidas coercivas”.
Reiteramos que estamos numa época marcada por grandes mudanças a nível das relações interpessoais, em que a criminalização de certas condutas poderá contribuir para uma maior e mais efetiva proteção dos direitos das crianças. No entanto, não podemos deixar de concordar com Conceição Cunha quando afirma que “esta incriminação só seria (será) legítima, comprovada a ineficácia daqueles mecanismos (referindo-se aos mecanismos previstos na OTM) e, ademais, se, comparadas as vantagens e desvantagens da intervenção penal, aquelas sobrelevassem estas, o que também não será assunto pacífico”.
É que a criminalização destas condutas poderá ter como consequência o recurso exagerado e injustificado aos processos-crime por incumprimento do regime de visitas, o que, na maior parte dos casos, terá efeitos nefastos sobre a própria criança.
Neste sentido a APMJ, no seu Parecer sobre a matéria (disponível em http://www.apmj.pt, p.17) não deixa também de sublinhar que a alínea c) do artigo 249º do Código Penal “aumenta o conflito parental, pois, com prejuízo para a estabilidade da criança, os pais passam a ter ao seu dispor a ameaça de uma queixa-crime contra o outro. Como na maioria dos casos são as mulheres que têm a guarda dos filhos são elas que se encontram nesta situação de poderem ser perseguidas penalmente”.
Renovamos que o legislador exigiu um incumprimento qualificado, não se satisfazendo com um comportamento isolado, exigindo que seja repetido, cumprindo, pois, caso a caso, averiguar do número de vezes em que esse incumprimento se revela, ligando-o ao grau de violação do conteúdo da decisão reguladora do exercício das responsabilidades parentais. O tipo legal só está preenchido se se provar que a conduta foi repetida e injustificada e que a recusa, atraso ou dificultação na entrega ou acolhimento foi significativo.
André Lamas Leite, ob. cit. pag. 124 fala em incumprimento qualitativamente qualificado, referindo ainda que o mesmo deve ser injustificado.
Com relevância, cita-se o Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 25.03.2010, em que foi relator Joaquim Gomes, proferido no proc. 1568/08.9PAVNG.P1, disponível em www.dgsi.pt no qual se diz claramente que “não basta um mero incumprimento do regime de visitas ou das responsabilidades de guarda do menor, para que se tipifique o crime de subtração de menor, na vertente do subtipo do art. 249º, 1, al. c) do C. Penal (recusa de entregar o menor à pessoa que sobre ele exerce poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legalmente confiado) ”. (…) a recusa, o atraso, ou estorvo significativo na entrega do menor, só têm relevância jurídico-penal para efeitos do referido crime de subtração de menores, se essas condutas forem graves, isto é, se significarem uma autêntica rutura na relação familiar ou habitual entre o menor e os seus progenitores, ou com aquele a quem o mesmo se encontra confiado, e corresponderem ainda a uma lesão nos direitos ou interesses do menor e não em relação àqueles a quem o menor está confiado”.
Também a propósito do conceito de “injustificado”, pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18.05.2010, em que foi relator Alberto Mira, proferido no proc. 35/09.8TACTB.C1, igualmente disponível em www.dgsi.pt que o mesmo deverá ser usado no sentido de: “sem qualquer fundamento lógico, racional, uma atitude desprovida de fundamento lógico percetível”. “Repare-se que o legislador não exigiu que o fundamento seja ponderoso. Basta-se que aquele seja credível, razoável, em termos de arredar a conduta de uma atuação deliberadamente dirigida a infringir o acordo acerca do exercício das responsabilidades parentais no que diz respeito ao regime de visitas”. Referindo-se ainda que a lei (art. 249, nº 1, al. c) do Código Penal) exige que o incumprimento seja repetido e injustificado, devendo entender-se que o preenchimento do elemento “modo repetido” exige que a conduta se tenha repetido, no mínimo, por três ocasiões, à semelhança do que sucede com a violação da obrigação de alimentos na qual se exige a “prática reiterada”.
Refira-se ainda o já citado Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18.05.2010, no qual se pode ler que “o legislador remete para o julgador, em cada momento, fornecer um conteúdo ao conceito ou ideia de justificação, em que este terá de aferir das concretas características da situação sob apreciação e do peso da razão ou das razões que levou ao incumprimento da regulação das responsabilidades parentais em matéria de convivência e, concluindo pela sua injustificação, terá ainda de ter em atenção se tais incumprimentos injustificados se verificaram repetidamente. Sendo certo que o entendimento do legislador plasmado na incriminação parece conferir a necessidade de não se perder de vista que a ideia de injustificação repetida aponta para um incumprimento de forma voluntária, no sentido de propositada e repetida. Entende o Tribunal que o legislador optou pela utilização de conceitos indeterminados, de modo a conferir a certas situações a possibilidade de se considerarem justificadas – hipóteses essas que, não obstante não preencherem a totalidade dos requisitos das figuras previstas nos artigos 31º e ss. do CP, delas se aproximam”.
Ora, apesar de serem ainda parcas as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores sobre a matéria aqui em análise, as três decisões acima referidas e cujo teor transcrevemos são simbólicas da corrente jurisprudencial que defende que a aplicação da lei penal deve ser o último reduto da intervenção legislativa nas relações familiares e, nesta sequência, fazem uma interpretação muito restritiva do sentido da norma penal contida no art.º na alínea c) do art.º 249º, do Código Penal.
Também nós entendemos que a intenção do legislador foi não vulgarizar a criminalização dos comportamentos incumpridores, destinando a tutela penal para aqueles que se mostram relevantes do ponto de vista dos interesses em jogo e da proteção dos bens jurídicos tutelados pelo preceito legal.
Com efeito, sem escamotear que o legislador se decidiu pela utilização de vários conceitos indeterminados, dificultando, assim, a tarefa do julgador, não podemos deixar de citar novamente Conceição Cunha (ob. cit., p. 929 e 930) quando afirma que “contra o risco de serem interpretados ao sabor da subjetividade de cada intérprete/aplicador, gerando forte insegurança, apelamos a uma aplicação razoável, criteriosa, atenta às particularidades de cada caso concreto, e sujeita a um cuidadoso dever de fundamentação”.
É que a utilização de tais conceitos genéricos pelo legislador acarreta constantemente dificuldades na determinação das condutas que os integram, sendo a mesma de evitar, nomeadamente quando estão em causa normas penais.
Contudo, perante a opção concreta do legislador, cumpre ao intérprete dar conteúdo a tais conceitos e à jurisprudência defini-los.
No caso em apreço o que a norma penal visa, exatamente, prevenir é a existência de uma rutura familiar entre os progenitores e o filho, mais concretamente no direito de aqueles conviverem com este, punindo as condutas que, pela sua gravidade, possam conduzir a um afastamento físico e afetivo entre os progenitores e os filhos, determinante de uma quebra de laços, com repercussões muito nefastas no seio familiar e na vida da criança.
Com efeito, um dos elementos típicos do crime previsto na al. c) do artigo 249º do Código Penal é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.
E exige-se uma conduta repetida, o que quer dizer que tem que ser mais do que uma. Dependendo da gravidade da conduta e dos reflexos que a mesma tem na vida familiar do menor, assim, um comportamento que se repete por duas vezes, poderá ou não integrar o tipo de ilícito e, também nem sempre uma conduta levada a cabo por forma mais ou menos sistemática, integrará, necessariamente, o crime em causa.
Por outro lado, a repetição da conduta pode acontecer não apenas com a sua verificação em diversas ocasiões, mas também com a sua continuação no tempo.
Como salienta André Teixeira dos Santos, in Revista Julgar, nº 12 (especial) 2010, p. 237) a recusa tanto pode consistir em protelar no tempo a entrega da criança como a ocorrência de várias situações de não entrega.
Para estar preenchido o tipo de crime não basta recusar, atrasar ou dificultar significativamente a entrega ou acolhimento da criança, exigindo-se, pois, que tais condutas terão que ser repetidas e injustificadas.
Estamos, pois, em consonância com o referido acórdão do STJ (de 23.05.2012) quando refere que não é qualquer incumprimento do regime que configura a prática do ilícito, sendo a gravidade desse incumprimento, no caso concreto, que determinará a verificação ou não do ilícito.
E concordamos com o tribunal a quo quando refere que “Classificando o incumprimento como «injustificado», o legislador utiliza a noção desligada dos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, alargando-a a outras realidades e circunstâncias que se impõem na definição como elementos do tipo e não como causa de exclusão da ilicitude: «repetido» e «injustificado» são expressões da realidade que apontam para projeções simultaneamente materiais e de valoração, como índices de gravidade e de insuportabilidade da rejeição ao cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal do não cumprimento do «regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais»; «recusar, atrasar ou dificultar significativamente» são ações que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, densificando quantitativamente, quer pela quantidade e persistência, quer qualitativamente, a gravidade do não cumprimento do regime estabelecido”.
Atualmente e por força das novas regras introduzidas pela Lei 61/2008 de 31 de outubro, as responsabilidades parentais são sempre exercidas em conjunto por ambos os progenitores no que respeita às questões de particular importância, só assim não o sendo quando, sempre por decisão judicial devidamente fundamentada, tal exercício for considerado contrário aos interesses do filho.” (fim de transcrição).
Consideramos que deslocar uma criança para o estrangeiro ou para um lugar geograficamente muito distante constitui um acto que dificulta significativamente e pode mesmo ser impeditivo da entrega da criança no cumprimento do regime de visitas estabelecido.
Mais entendemos que uma alteração de residência de um menor que implique uma mudança geográfica para um local distante dentro do próprio país ou para o estrangeiro constitui uma questão de particular importância, a ser decidida por acordo de ambos os progenitores ou, na falta deste, por decisão judicial a proferir em processo próprio.
Bem como defendemos que, por regra, o progenitor com que o menor reside habitualmente não pode unilateralmente decidir-se pela mudança de residência deste, desde que tal implique um grande afastamento geográfico do outro progenitor o que acontece, com especial acuidade, nos casos em que a mudança tem lugar para outro país.
Em consonância e, revertendo para o caso em apreço, entendemos que a alteração de residência por parte da arguida para o ..., com os filhos GG e FF, sem prévia autorização quer do Tribunal quer do assistente, nos moldes e circunstâncias em que ocorreu, criou sérios entraves ao relacionamento pessoal entre este progenitor e os menores GG e FF, ficando assim comprometido a proximidade e o contacto entre pai e filhos, tal como ficou estabelecido na homologação do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, sendo que tal comportamento por parte da arguida AA consubstancia objetivamente uma situação de incumprimento do regime estabelecido para a convivência dos referidos menores com o ora assistente, relativamente ao regime de visitas fixado, a par do flagrante incumprimento da decisão judicial de 9 de novembro de 2015, criando a permanência da mãe do menor no estrangeiro, inevitavelmente, enormes dificuldades no direito (natural) de relacionamento pessoal entre o progenitor e as crianças.
No caso concreto, pese embora o que alegou a recorrente, não estamos perante um abandono/saída do nosso país tendo em vista a obtenção de melhores condições de vida, quer para si, quer para os seus filhos, possibilitando a inserção destes num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, pois se fosse esse o caso até haveria alguma justificação no seu comportamento, mas de uma verdadeira fuga, premeditadamente planeada e executada, subtraindo sem mais os menores GG e FF ao convívio do pai; sem sequer o avisar e lhe dar conhecimento da nova morada, ocultando o local concreto onde as duas crianças se encontravam, assim coartando os normais laços e relacionamento entre pai e filhos e infringindo deliberadamente a interdição judicial que a impedia de se ausentar de Portugal, a que título fosse, sem expressa autorização do progenitor ou do Tribunal.
Neste contexto e, atentas todas as considerações expostas, no caso em análise, é manifesto, face aos factos provados, que o comportamento da arguida AA, que é grave, repetido e injustificado, tendo levado a uma autêntica rutura na relação familiar habitual entre os menores GG e FF e o seu progenitor, lesando os direitos e interesses dos filhos comuns da recorrente e do assistente a com o pai estarem amiúde e com este regularmente conviverem, preencheu inequivocamente in casu os elementos típicos (objectivos e subjectivos) do crime de subtracção de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal.
Na defluência do exposto, improcede o recurso nestoutro segmento.
4.3. Defende a recorrente que a sua atuação “na forma que o fez, o art.º 31.º n.º1 do CP, determina que “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.”, salientando-se igualmente, que o princípio do contraditório, cfr. art.º 3.º do CPC, é uma decorrência natural do princípio da igualdade, cfr. art.º 13.º da CRP.” (in sua conclusão 27º).
Mais alega a recorrente, questão que é conexa, que: “Face ao panorama negativo que envolvia toda a posição da Recorrente, como justificação do seu não regresso a Portugal, não será despiciendo invocar o direito à resistência, cfr. art.º 21.º da CRP, uma vez que, a atuação judicial no seu conjunto, quando atua no âmbito de Direitos Fundamentais, como o são os direitos da família, cfr. art.º 36.º da CRP” (in motivação e suas conclusões 28º e 29).
Vejamos.
Preceitua o artigo 21.º da Constituição da República Portuguesa (epigrafado “Direito de resistência”) que:
“Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão, quando não seja possível recorrer à autoridade pública.”
Por seu turno, dispõe o artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa (epigrafado “Família, casamento e filiação”) que:
“1. Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade.
2. A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração.
3. Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos.
4. Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação.
5. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.
6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
7. A adopção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação.” (fim de transcrição).
Não alega a recorrente quais dos Direitos Fundamentais de âmbito familiar contidos no art. 36.º da Constituição da República Portuguesa que, em seu entender, na decisão judicial de 9 de novembro de 2015, a que reiteradamente desobedeceu, estavam a ser violados, justificando o seu direito a resistir, desobedecendo ao que nela lhe era imposto.
Nunca tendo estado em causa o direito a constituir família por parte da então requerente e no contexto em que esta e o pai dos filhos, o ora assistente, não eram casados entre si, e que a circunstância dos menores filhos de ambos terem nascido fora do casamento, não pode levar a qualquer discriminação, resulta, por um lado, que ambos os progenitores têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos e que têm iguais direitos e deveres quanto a essa manutenção e educação dos filhos, bem como, por outro lado, que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo mediante decisão judicial, e não por decisão unilateral de qualquer um deles, que foi o que manifestamente fez a ora arguida AA, porquanto ao mudar-se com os filhos para o ..., nos moldes em que o fez, privou o pai das crianças e sobretudo estas, do seu superior interesse, a conviverem regularmente com o pai, nos termos do então regime vigente, estabelecido por acordo entre ambos, judicialmente homologado a 23 de abril de 2015, segundo o qual “este poderia estar com os menores sempre que pudesse, sem prejuízo das actividades escolares e dos períodos de descanso dos mesmos, bem como nos fins de semana, de 15 em 15 dias”, pois, apesar desde se ter encontrado com os menores oito vezes no ..., entre novembro de 2015 e outubro de 2021, logo no lato período temporal de seis anos (mais de metade da existência de vida do GG e do FF), isso quase que representa, na prática, tão-só terem-se encontrado pouco mais do que uma vez por ano, o que ia ao arrepio da sentença de 23 de abril de 2015, vigente quanto ao exercício das responsabilidades parentais, e em particular em grave violação dos superiores interesses das crianças em não serem alvo e vítimas de injustificada e de todo incompreensível alienação parental. Interesses que sempre serão superiores ao desejo e direito da ora arguida AA a viver e trabalhar onde quiser, que não foram ofendidos nem sequer restringidos, pela decisão judicial de 9 de novembro de 2015, na qual, fundamentadamente, se determinou, a título provisório e com aplicação imediata, que os menores apenas poderiam se ausentar de Portugal, a que título fosse, com expressa autorização de ambos os progenitores ou do Tribunal. (vide fls. 113 a 114).
Destarte, falece qualquer razão à recorrente, quanto à factualidade apurada por si cometida não ser punível, face ao art. 31.º, do Código Penal, por se verificar uma causa de exclusão da sua ilicitude pela ordem jurídica considerada na sua totalidade, nomeadamente, por não estarmos manifestamente perante legítima defesa, exercício de um direito, cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade ou ter havido consentimento do titular do interesse jurídico lesado.
Ainda assim, apreciemos do invocado direito de resistência.
Como expende Serafim Manuel Cortizo Gonçalves, na sua Dissertação, apresentada em dezembro de 2016, para obtenção do grau de Mestre, em Direito, Especialidade Ciências Jurídicas, intitulada “O DIREITO DE RESISTÊNCIA: LEGITIMIDADE PARA A DESOBEDIÊNCIA CIVIL - O CASO PORTUGUÊS”[17]:
“O direito de resistência, segundo o pensamento de Gomes Canotilho[18] encontra-se no capítulo da protecção dos direitos fundamentais no âmbito dos meios de defesa não jurisdicionais, ao considerar que “o direito de resistência é de facto, a ultima ratio do cidadão ofendido nos seus direitos, liberdades e garantias por actos do poder politico (Estado) ou por acções de entidades privadas”[19].
Para Canotilho, o direito de resistência compreende dois aspectos[20], o primeiro, o de não cumprir qualquer ordem, desde que ela seja ofensiva a um dos direitos, liberdades e garantias. Em segundo lugar, o direito de resistência legitima repelir pela força qualquer agressão, no caso de não ser possível o recurso á autoridade publica, pois, com efeito, os direitos, liberdades e garantias, segundo o artigo 18º nº 1 da CRP, valem directamente perante as autoridades públicas, o qual, no âmbito da força jurídica dos direitos e liberdades fundamentais, prevê que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Para Gomes Canotilho e Vital Moreira[21] o direito de resistência compreende dois aspectos, o de não cumprir qualquer ordem, desde que esta seja ofensiva de um ou mais dos direitos, liberdades e garantias, bem como o de reprimir pela força qualquer agressão, no caso de não ser possível o recurso à autoridade publica, pois com efeito os direitos, liberdades e garantias valem directamente perante as entidades publicas de acordo com o artigo 18º nº 1.[22] .
O direito de resistência vale, não só perante os poderes públicos, mas também nas relações entre particulares podendo resistir-se a uma ordem ilegítima de uma autoridade policial, que de forma ilegítima, restrinja, por exemplo, a liberdade de deslocação, como a uma ordem de uma entidade patronal que de forma arbitrária ou ilegítima ordene a expulsão de um trabalhador do seu posto de trabalho.
Com o direito de resistência, tanto se poderá resistir à agressão física como á invasão de domicilio, seja esta perpetrada ou levada a cabo por um qualquer particular ou por qualquer autoridade pública.
No direito de resistência, a resistência a uma ordem tanto pode ser passiva como negativa (de omissão) constituindo em não fazer o determinado pelo mandante da ordem. Já a resistência poderá ser activa ou positiva consistindo nestes casos em fazer o interditado por quem dá a ordem, e de igual modo, a resistência a uma agressão tanto poderá consistir em impedir uma ofensa directa á integridade física, como na oposição á lesão de um qualquer outro bem constitucionalmente protegido enquanto direito fundamental, como seja o domicílio. (…)
O direito de resistência, jurídico-constitucionalmente, existe apenas quando se verificam comportamentos de cidadãos, ainda que sejam ilícitos e inconstitucionais, que apenas e em virtude da invocação do direito de resistência beneficiam de uma causa especial de justificação, isto porque o carácter extraordinário das formas e exercício desse direito, que a actual CRP não tipifica qualquer uma delas, constituindo, por exemplo, uma manifestação especial deste direito, a desobediência hierárquica, de acordo com o artigo 271º nº 3 da Constituição.
Quando o direito de resistência consiste, não numa abstenção (resistência passiva) mas numa actuação (resistência activa) como nos casos em que se responde pela força a uma agressão, ele está sujeito aos princípios materiais previstos na ordem jurídico-constitucional como estruturantes dos actos lícitos dos poderes públicos, devendo aplicar-se o principio da proibição do excesso (quando implique uma lesão de direitos ou bens constitucionalmente protegidos de outrém) nas suas três dimensões, que de acordo com o artigo 18º da CRP, são a adequação, exigibilidade e proporcionalidade, mas de um modo geral, deverá entender-se valerem para estes casos os princípios válidos para o Estado de direito de necessidade previstos no Direito Penal, Civil e Administrativo, podendo revelar-se como um instrumento de defesa inconstitucional de direitos, liberdades e garantias, e nessa medida será, de certo modo, um contrapeso ao artigo 19º relativo à suspensão do exercício de direitos em situações de Estado de sitio e Estado de emergência.
Característico do direito de resistência[23] é precisamente o seu caracter de autotutela, em que quanto aos direitos, liberdades e garantias se exprime a aplicabilidade directa e, portanto de garantias não jurisdicionais, fazendo desse mesmo carácter de uma garantia, ao mesmo tempo tendencialmente subsidiária e inalienável. Será tendencialmente subsidiária porque num Estado de direito é nos Tribunais que os direitos devem ser defendidos, sendo também irredutível que o reconhecimento do direito de resistência constitui ele proprio uma garantia, não só contra as agressões de particulares, mas sobretudo contra o abuso do poder do Estado, estando o direito de resistência limitado quanto aos seus titulares, isto porque, o sujeito do direito de resistência tanto poderia ser uma pessoa singular como também uma pessoa colectiva, por exemplo, a resistência de uma Associação à sua suspensão ou dissolução ilegal. O direito de resistência é tendencialmente subsidiário, porque num Estado de direito deve ser através dos Tribunais que os direitos devem ser defendidos, sendo também irredutível, pois o reconhecimento do direito de resistência é ele proprio uma garantia contra o abuso do poder e agressões a particulares, onde haverá sempre situações da vida corrente em que se fará sentir a sua necessidade . Quanto á efectivação e legitimação da faculdade ao recurso do direito de resistência, a nossa CRP acentua que este será sempre exercido contra ordens que ofendam os direitos daquele que resiste, neste caso, será de entender que o exercício do direito de resistência pressuporá sempre a titularidade do direito defendido, enquanto direito pessoal, pelo que, não está constitucionalmente garantido o exercício do recurso ao direito de resistência para a defesa de direitos de terceiros, tal não impedindo outras formas de intervenção nesse sentido, como sejam, e a titulo de exemplo, na apresentação de queixa ao Provedor de Justiça, habeas corpus, direito de petição, não estando, porém excluído o exercício colectivo de resistência quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias de uma certa categoria de pessoas. Já quanto ao âmbito do exercício do direito de resistência, a doutrina oferece quase em simultâneo uma concordância global em termos e soluções, ainda que de sensível variação quanto ao respectivo enquadramento das várias hipóteses previstas na CRP, não havendo duvidas na doutrina que a resistência a ordens abrangerá, não só a simples desobediência, mas também à oposição à sua execução, não estando este regime abrangido pela resistência agressiva, ou seja, no recurso á força como forma de obrigar os titulares do poder (politico e administrativo) a revogar ordens ou “leis injustas”, ou de qualquer modo, viciadas ou até ao abandono da governação, nos casos em que esta ainda seja tida como legitima. Por outro lado, e num caso que não merecerá a nossa reflexão, que será a resistência a actos de particulares, de acordo com a segunda parte do artigo 21º, a qual não poderá obter uma resposta tão diversa quanto á desobediência a ordens, porque não se podem ter por mais vinculativas a ordens de particulares em relações de subordinação privadas como seja, por exemplo, uma relação de trabalho entre empregado e entidade empregadora . Quanto á legitimidade em resistir, Carlos Zorrinho[24] considera que “os infelizes raramente protestam” e os que estão abaixo da dignidade também, portanto, os que realmente resistem são os indignados e os que ainda têm força psicológica para se indignarem, considerando que a resistência pela dignidade, a resistência pela felicidade são tão ou mais legítimas do que a resistência pela liberdade, pela igualdade e pela solidariedade. Por fim, o direito de resistência, tanto pode proteger os direitos, liberdades e garantias, não só de carácter pessoal, como sejam a integridade física, a liberdade, do domicílio, mas também direitos dos trabalhadores, relativamente ao direito à greve, direitos sindicais no local de trabalho, etc.
No âmbito do exercício do direito de resistência, poder-se-ão fazer várias distinções no que respeita às modalidades ou formas de resistência no sentido mais lato em que a expressão é usada na epígrafe do artigo 21º. Assim, quanto à fonte de agressão poderá distinguir entre: i) A resistência a actos das autoridades públicas, ou seja, o direito de resistência no seu sentido mais antigo e restrito da expressão, ii) a resistência a agressões privadas, como seja, o direito de legítima defesa e da autotutela privada.” (fim de transcrição).
Perante o exposto, e trazendo-se ainda aqui à colação o que naquela Dissertação mais expende Serafim Manuel Cortizo Gonçalves, a pág 60 e seguintes sobre a “Definição e estatuto do Direito de resistência” e “Formas de exercer e classificar o direito de resistência” e de pág. 108 a 124 sobre “O Direito de resistência na Constituição da República Portuguesa”, “Artigo 21º da Constituição da República Portuguesa”, “Modalidades do exercício do direito de resistência na actual Constituição”, claramente resulta que in casu a arguida AA ao actuar como apurado não estava, legitimamente e a coberto de direito constitucionalmente consagrado, a exercer qualquer direito de resistência, mas, como provado, ao ausentar-se de território nacional levando consigo os seus filhos menores FF e GG a fim de residir com a mesma no ..., sem o conhecimento ou consentimento do tribunal ou do pai daqueles – o ora Assistente HH, bem como ao impedir os contactos do pai com as referidas crianças, de forma repetida, e sem justificação, a arguida AA quis violar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais que se encontrava em vigor e que era do conhecimento da mesma, o qual havia sido homologado por decisão judicial proferida no âmbito do processo de R.P.P. nº 2270/15..... Sendo que, ao actuar da forma descrita, a arguida AA criou instabilidade emocional nos menores FF e GG, sabendo que ao privá-los dos contactos e convívios com o pai – o Assistente HH, perturbaria, desta forma, a relação afectiva entre os mesmos e comprometeria a manutenção dos respectivos laços de afectividade, o que logrou, tendo sempre agido, de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punidas por lei.
Dir-se-á ainda e finalmente que, ao longo da tramitação, quer do presente processo (1062/15.... e 1062/15.1GEALM.L1), quer do 2270/15.... e seu Apenso, do Tribunal de Família e Menores ..., contrariamente ao que alega a ora recorrente, não vemos que tenham sido violados o princípio do contraditório e/ou o princípio da igualdade ou isonomia, o primeiro contemplado no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (“O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”) e para as causas de natureza cível no artigo 3.º do Código de Processo Civil[25], o segundo ínsito no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa[26], bem como no artigo 3.º-A do Código de Processo Civil[27].
Nem, acrescentamos agora nós, que tenha sido violado o princípio da tutela jurisdicional efetiva.
Recorde-se aqui que, o princípio da tutela jurisdicional efetiva é um direito fundamental previsto na Constituição da República Portuguesa (CRP) que implica, em primeiro lugar, o direito de acesso aos tribunais para defesa de direitos individuais, não podendo as normas que modelam este acesso obstaculizá-lo ao ponto de o tornar impossível ou dificultá-lo de forma não objetivamente exigível. O tribunal que julgue a causa deve ser independente (artigo 203.º e 216.º da CRP), a sua competência tem de estar previamente definida- princípio do juiz natural (artigo 32.º, n.º 9 da CRP), não podendo ainda a justiça ser denegada por motivos económicos (artigo 20.º, n.º 1, 2.ª parte da CRP). O princípio da tutela jurisdicional efetiva pressupõe ainda que as partes no processo possuam um arsenal de poderes processuais que lhes permita influir na decisão final da lide, poderes em relação aos quais o legislador ordinário possui uma razoável dose de discricionariedade de atribuição, tendo, este porém, em qualquer caso, de mover-se na órbita do direito a um processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4 da CRP), e no respeito pelo princípio do contraditório (artigo 32.º, n.º 5, in fine, consagrado a propósito do processo penal, embora extensivo, por paridade de razões, a todas as formas de processo). O princípio da tutela jurisdicional efetiva implica, por fim, que a sentença emanada pelo tribunal competente obtenha plena concretização, satisfazendo cabalmente os interesses materiais de quem obteve vencimento, nomeadamente que a decisão tenha sido tomada em prazo razoável (artigo 20.º, n.º 4 da CRP), que seja respeitado o caso julgado (artigo 282.º, n.º 3 da CRP) e que a sentença seja efetivamente executada (artigo 205.º, n.º 3 da CRP).
Na defluência do exposto, igualmente improcede o recurso nestoutro segmento,
4.4. Alega a recorrente que: “Estando em aberto a instância cível entre a Recorrente e o Recorrido, primeiro em Portugal e presentemente no ..., a intervenção do penal revela-se exagerada. No presente caso, a sanção penal apenas surge como um mero castigo e limitação do exercício dos mais legítimos direitos civis da Recorrente. Como pode a Recorrente ser condenada em território português e no ... as pretensões do Recorrido não têm encontrado eco? Fica a Recorrente condenada em Portugal, quando em simultâneo a justiça ... não reconhece a pretensão do Recorrido?” (in suas conclusões 35º a 37º e 41º).
A este respeito diremos apenas pouco importar se está em aberto em Portugal a instância cível entre o assistente e a arguida e se presentemente correm termos quaisquer outros processos no ... em que os dois sejam intervenientes, em primeiro lugar por estar tão-só em causa, no que ora interessa ao presente processo-crime, o incumprimento reiterado por parte da progenitora dos menores do que foi decidido no Tribunal de Família e Menores ... quanto ao exercício das responsabilidades parentais dos menores GG e do FF, filhos de ambos, sendo que quanto aos processos no ... em que os dois são intervenientes os mesmos não se reportam ao exercício de tais responsabilidades parentais mas, como resulta do aportado a estes autos e e provado sob pontos n.ºs 32 e 33, matéria que não foi impugnada, do Assistente ter accionado junto das Autoridades Centrais ..., através da Autoridade Central Portuguesa, as diligências necessárias ao abrigo da Convenção de Haia, com vista à obtenção do regresso dos menores a Portugal. Em virtude do que “ Em 11/07/2016, por parte do poder judiciário da Justiça Federal ..., foi deferido o pedido de tutela de urgência “para determinar que a arguida fosse notificada para não se ausentar da cidade ..., acompanhada dos menores FF e GG, sem expressa autorização judicial, bem como se para que se busque e apreenda, depositando-se em juízo, quaisquer documentos de viagem dos menores, devendo-se ainda incluir os nomes dos menores na lista de pessoas impedidas de deixarem o ... (…)”.”, ou seja, precisamente em razão da fuga da arguida com estas duas crianças para aquele país, logo, matéria que, embora conexa, não conflitua minimamente – antes pelo contrário – com o que foi decidido no Tribunal de Família e Menores ... em 9 de novembro de 2015 e que a mãe dos menores devia e tinha que respeitar, até que fosse decidido algo em contrário.
Ainda a este propósito concorda este tribunal ad quem inteiramente com o assistente quando na sua conclusão 12 da resposta ao recurso afirma: “Relativamente ao processo que corre no ... ao Abrigo da Convenção de Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto internacional de Crianças, dir-se-á que não existe qualquer incompatibilidade entre ambos os processos, já que, naquele aprecia-se somente a ilicitude da saída de Portugal e permanência no ... dos menores, que poderá justificar o envio daqueles para o território nacional, ou não, no processo crime avalia-se o comportamento da Recorrente na adoção de comportamentos reveladores de um impedimento do exercício das responsabilidades parentais do aqui assistente.”
Convém ainda ter presente que mesmo que o Tribunal de Família e Menores nunca tenha porventura chegado a pronunciar-se sobre uma qualquer situação de incumprimento relativamente aos factos objecto do processo tal circunstância não obsta à subsunção ao tipo de crime ora em causa.
Com efeito, a estatuição constante do art. 249º, n.º 1, al. c), do Cód. Penal - que dispõe que "quem, de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento é punido com pena de prisão até dois anos ou pena de multa até 240 dias" -, não comporta tal exigência no âmbito dos requisitos típicos da infracção, nem destes se extrai que a prévia intervenção do Tribunal de Família e Menores, no sentido de declarar a existência de incumprimento relevante, constitua condição objectiva de punibilidade, nem, aliás, tal seria compatível com a circunstância de aos Tribunais Cíveis não ser cometida competência (vinculativa) em matéria penal, enquanto o processo penal, “é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa”, nos termos consagrados no art. 7º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal.
Neste sentido se pronunciou o Tribunal da Relação do Porto no seu Acórdão de 26 de junho de 2019, proferido no processo n.º 1520/17.3T9PNF.P1 e consultável em www.dgsi.pt, onde se expendeu:
“pese embora o estabelecimento do regime de responsabilidades parentais incumba ao Tribunal de Família e Menores [v. arts. 6º a 8º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (doravante RGPTC), aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08/09] a questão de saber se ocorreu incumprimento do regime de visitas merecedor de tutela penal, é da estrita competência do Tribunal Criminal não existindo qualquer regime de especialidade ou subsidiariedade que sustente a prévia intervenção daquele primeiro para efeitos de imputação criminosa.
Até porque o objecto e princípios orientadores do RGPTC, definidos nos seus arts. 1º e 4º, não se compaginam minimamente com o processo penal e seus princípios gerais e o incidente de incumprimento regulado no art. 41º tem em vista a resolução das dificuldades ou problemas surgidos no cumprimento do decidido ou acordado quanto ao exercício das responsabilidades parentais e não a declaração ou estabelecimento do “incumprimento repetido e injustificado” pressuposto na tipificação criminal.
E, ainda que tal diploma possibilite a aplicação de determinadas sanções [v.g. a condenação do remisso em multa e, verificando-se os respectivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos, e entrega coerciva, podendo ainda, no incumprimento do regime de visitas e para efectivação deste, ser ordenada a entrega da criança presidida por assessoria técnica ao tribunal – n.ºs 1 e 5, do art. 41º], estes procedimentos não só não denotam qualquer relação de prevalência/antecedência relativamente à imputação criminosa, como o próprio normativo em causa, relativamente à questão do incumprimento do regime de visitas, salvaguardou expressamente o contrário, consignando no seu n.º 6 que, “para efeitos do disposto no número anterior” [ou seja para efectivação do regime de visitas] “e sem prejuízo do procedimento criminal que ao caso caiba, o requerido é notificado para proceder à entrega da criança pela forma determinada, sob pena de multa”.
E, bem se compreende que assim seja já que a tutela criminal instituída nesta sede se relaciona com o reconhecimento da ineficácia dos procedimentos disponibilizados pela lei tutelar para acorrer a determinadas situações de conflito e incumprimento parental, repetido e injustificado, com consequências muito gravosas para o direito de convivência dos menores com os respectivos progenitores e destes com aqueles.
Resta, pois, concluir que a imputação do crime de subtracção de menores previsto no art. 249º, n.º 1, al. c), do Cód. Penal, não pressupõe nem depende da prévia participação do incumprimento ao Tribunal de Família e Menores, nenhum reparo merecendo a subsunção jurídica dos factos que consta da decisão recorrida e que apenas foi questionada na perspectiva que ora se apreciou.” (fim de transcrição).
Quanto a ficar a recorrente condenada em Portugal, quando em simultâneo a justiça ... não reconhece a pretensão do Recorrido, é matéria que ficou por demonstrar, remetendo-se aqui a este respeito para o que acima dissemos em II-1., na “Primeira questão prévia”.
4.5. Finalmente, invoca a recorrente que: “Com relevância para a decisão a formular, a Mm.ª Juiz a quo violou pela sua indevida apreciação o teor dos artºs. 31.º n.º 1 e 249.º n.º 1 alínea c) ambos do CP, 7.º do CPP, 3.º do CPC, 1901.º, 1906.º e 1907.º todos do CC e 13.º; 21.º e 36.º da CRP.” (in sua conclusão 47º) e “Deve, pois, a douta sentença ser revogada e substituída por douto acórdão que consagre a posição articulada da Recorrente com as legais consequências.”
Recordamos aqui, antes de mais, o consagrado em tais referenciadas normas a artigos 1901.º, 1906.º e 1907.º do Código Civil, que o tribunal a quo, de resto, não deixou de mencionar e devidamente considerar na sentença ora recorrida:
Artigo 1901.º
1 - Na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais.
2 - Os pais exercem as responsabilidades parentais de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância, qualquer deles pode recorrer ao tribunal, que tentará a conciliação.
3 - Se a conciliação referida no número anterior não for possível, o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo quando circunstâncias ponderosas o desaconselhem.
Artigo 1906.º
1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 - O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.
7 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
8 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
9 - O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
Artigo 1907.º
1 - Por acordo ou decisão judicial, ou quando se verifique alguma das circunstâncias previstas no artigo 1918.º, o filho pode ser confiado à guarda de terceira pessoa.
2 - Quando o filho seja confiado a terceira pessoa, cabem a esta os poderes e deveres dos pais que forem exigidos pelo adequado desempenho das suas funções.
3 - O tribunal decide em que termos são exercidas as responsabilidades parentais na parte não prejudicada pelo disposto no número anterior.
A este respeito diremos apenas a terminar que, perante tudo o já tratado por este tribunal ad quem e decidido nos anteriores pontos deste acórdão não violou o tribunal a quo na sentença recorrida, como vimos e dissemos, nenhum dos citados preceitos da Constituição da República Portuguesa, do Código Penal, do Código de Processo Penal e do Código de Processo Civil, nem os que refere do Código Civil, agora acima transcritos, nada justificando a revogação da mesma e a sua substituição por outra, sendo, portanto, de manter; nada mais havendo a apreciar quanto a ela neste tribunal superior já que a recorrente não impugna, nem solicita seja sindicada, a escolha e medida da pena de 8 (oito) meses de prisão que lhe foi aplicada, nem a circunstância da suspensão da sua execução, respectivo período e sua subordinação a regime de prova e ao cumprimento de determinadas obrigações.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em:
a) indeferir a junção do documento oferecido pela recorrente com a sua a motivação do recurso e constante de fls. 1016 verso a 1031, que deverá ser desentranhado e ficar tão só, por ora, apenso por linha aos autos, no que ao processo físico respeita;
b) corrigir oficiosamente, visto o disposto no art. 380.º, nºs 1 al. b) e 2 do CPP, o erro de escrita, de que padece a decisão revidenda, por forma a que onde, no segundo parágrafo da pág. 8 da sentença ora recorrida (fls. 976 dos autos), está “A arguida CC” passe a estar: “A arguida AA”;
b) negar provimento ao recurso interposto pela arguida AA.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça no mínimo (art. 513.º do CPP e artigos 5.º e 8.º, n.º 9, e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 34/2008, de 26 de fevereiro).
Notifique nos termos legais.
Transitado deverá a Secção, na versão em papel do acórdão recorrido, proceder à correção do erro material de escrita, supra referido em b), fazendo constar à margem o competente averbamento com referência a esta nossa decisão.
(o presente acórdão foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exmº Juiz Desembargador Adjunto – art. 94.º, n.º 2, do CPP)
Lisboa, 21 de abril de 2022
Calheiros da Gama
Antero Luís
_______________________________________________________
[1] O primeiro apelido desta arguida (AA) aparece ao longo dos autos tanto escrito como … como … (como o de sua mãe, a arguida CC), o segundo apelido tanto surge como … ou …, o mesmo se dizendo para o que se lhe segue que tanto aparece como … como …, incluindo quando escrito pela própria, como se alcança, nomeadamente, da procuração a que aludimos na nota de rodapé que se segue sob n.º 3, em que está dactilografado/ digitalizado, em letra de imprensa, “…” e está clara e inequivocamente assinado a punho pela arguida “…”, o que aqui este colectivo de desembargadores consigna. Também aqui consignando este tribunal superior, ainda a este propósito, que nos Assentos de nascimento dos seus filhos FF e GG, ambos nascidos em Portugal (na freguesia …, em …) e lavrados na Conservatória do Registo Civil …, o nome da progenitora dos mesmos consta como sendo “…” (… sem “s” no fim) – vd. certidões de fls. 85 a 87 e 88 a 90.
[2] É o que consta na identificação desta arguida em sede de relatório da sentença recorrida (vd. fls. 969), se bem que quando a própria se identificou no início da 1ª Sessão da audiência de discussão e julgamento (cfr. a respectiva Acta, que consta de fls. 891 a 893 e na referência Citius n.º …, e cuja falsidade não foi invocada), declarou, aí se consignando em conformidade, ser: “natural de …, nacional de Portugal”, mas nada nos permite com segurança, isto é com base em documento autêntico idóneo a comprová-lo, afirmar que AA tenha dupla nacionalidade, … e portuguesa. O foi dado como provado na sentença recorrida, sob ponto n.º 10, e que não vem impugnado, é que AA tem “dupla nacionalidade – … e …”.
[3] Na sentença recorrida, como resulta de fls. 969, proferida em 7 de outubro de 2021, consta, em sede de relatório, que esta arguida é “residente na Rua …, …”, na esteira aliás do que figura na Acta da 1ª Sessão da audiência de discussão e julgamento ocorrida a 28 de junho de 2021 (constante de fls. 891 a 893 e na referência Citius n.º …), na qual a arguida AA, encontrando-se fisicamente no …, prestou declarações através da aplicação …, e tem na sua identificação tal morada. No entanto, na “PROCURAÇÃO FORENSE” passada pela arguida AA, em …, a 15 de outubro de 2021, ou seja, uma semana depois da leitura da sentença revidenda, a favor dos “Exmºs Senhores Drs. PP, QQ e RR, o primeiro advogado e as últimas advogadas estagiárias, todos com escritório na Av. … – …”, a arguida AA indica como sendo “residente na Rua …, …” (vd. fls. 989 a 991). Assim sendo, é de admitir que por lapso de compreensão oral do que a arguida declarou em julgamento quanto à sua actual, relativamente ao que escreveu na procuração quanto à sua residência, esta não será na “Rua …” mas na “…”, pelo que será este endereço que este tribunal superior faz agora constar no presente acórdão. Também aqui consignando este Tribunal da Relação, ainda a este propósito, que esta arguida (tal como a arguida sua mãe) nunca chegou a prestar “Termo de Identidade e Residência” (TIR) nos presentes autos, porquanto o imprenso/formulário de TIR constante na referência Citius n.º …, de 1 de fevereiro de 2018, não foi por si assinado, aí figurando “Declarou residir no seguinte domicílio: Rua …, …” e logo de seguida que se recusaram a “dar recebimento” e assinar mas onde foram encontradas, em 14-3-2019 pela Polícia Federal …, para o efeito na “Rua …, …” “por discordarem de algumas obrigações ali inseridas” - vd. ofício na refª ….
[4] Proc. 440/08.7GBSXL.L2-9, in www.dgsi.pt
[[5]] Proc. 97P290, in www.dgsi.pt
[[6]] Proc. 2167/03-1, in www.dgsi.pt.
[[7]] Proc. 0416166, in www.dgsi.pt.
[[8]] Proc. 737/07.3PLLSB.L1-5, in www.dgsi.pt.
[[9]] Proc. 220/08.0GEETR.P1, in www.dgsi.pt.
[[10]] Proc. 746/11.8PBGMR.G1, in www.dgsi.pt.
[[11]] Proc. 444/98, in D.R., II série, de 1 de Julho de 1999.
[12] In www.stj.pt
[13] Neste mesmo sentido já no seu acórdão de 16 de junho de 2005, prolatado no proc. 05P1577, se tinha pronunciado o STJ, o qual está disponível em www.dgsi.pt (nota de rodapé deste colectivo de desembargadores).
[14] Vd., entre outros, os Acórdãos desta Secção e Relação prolatados em 12 de março de 2016 no processo n.º 247/13.0 PFLSB.L1, em 22 de março de 2017 no processo n.º 119/15.3SKLSB.L1, em 22 de março de 2018 no processo n.º 629/16.5GBMFR.L1, em 20 de setembro de 2018 no processo n.º 509/17.7PULSB.L1, em 11 de abril de 2019 no processo n.º 73/07.5TELSB.L1, em 2 de maio de 2019 no processo n.º 41/17.9PFAMD.L2, em 23 de dezembro de 2019 no processo n.º 83/15.9PJLRS.L1, em 10 de setembro de 2020 nos processos n.ºs 785/17.5T9VFX.L1 e 22/17.2GBLSB.L1, em 11 de março de 2021 nos processos n.ºs 166/20.3PCLRS.L1 e 973/16.1T9MTJ.L1, e em 11 de novembro de 2021 no processo n.º 1000/20.0POLSB.L1, todos relatados pelo ora relator e encontrando-se o último publicado em www.dgsi.pt.
[15] Cf. Ac. do STJ de 26-02-2009, Proc. n.º 3270/08 - 5.ª, ibidem.
[16] Cf., designadamente, Acs. do STJ de 15-02-2007, Proc. n.º 3174/06 - 5.ª, de 14-03-2007, Proc. n.º 617/07 - 3.ª, de 23-05-2007, Proc. n.º 1405/07 - 3.ª, de 11-07-2007, Proc. n.º 1416/07 - 3.ª, e de 27-07-2007, Proc. n.º 2057/07 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[17] disponível, em fonte aberta, em:
https://repositorio.ual.pt/bitstream/11144/2813/1/1.%20Disserta%C3%A7%C3%A3o%20de%20Mestrado%20-%20O%20Direito%20de%20Resistencia%20-%20Legitimidade%20para%20a%20Desobediencia%20Civil%2006.12.2016.pdf
[18] CANOTILHO, José Joaquim Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 512
[19] FARIAS, Paulo José Leite - Direito de Resistência: Uma Ação Social Organizada para Efetivação dos Direitos Fundamentais. Universo Jurídico. Juiz de Fora. Minas Gerais Ano XI (28 Novembro 2000) Disponível em: http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/704/direito_de_%20r
[20] CANOTILHO, José Joaquim Gomes: MOREIRA, Vital - Constituição da República Portuguesa Anotada Volume I Artigos 1º a 107º, p. 420-421
[21] CANOTILHO, José Joaquim Gomes: MOREIRA, Vital - Constituição da República Portuguesa Anotada Volume I Artigos 1º a 107º, artigo 18º p. 381-382-383.
[22] Este artigo integra o essencial do regime constitucional especifico dos “direitos, liberdades e garantias”, referido no artigo 17º da CRP, sendo igualmente uma das normas constitucionais que mais profundamente implica com os limites a relevância da CRP no contexto a ordem jurídica global, designadamente, ao fazer aplicar directamente nas relações entre particulares e não apenas nas relações entre estes e o Estado, dos preceitos relativos aos “direitos, liberdades e garantias” - com a extensão que este conceito tem no artigo 17º -, este preceito transforma a CRP num estatuto fundamental da ordem jurídica geral, das relações sociais em geral e não apenas da ordem jurídica do Estado e das suas relações com a sociedade. As normas contidas no artigo 18º da CRP condensam princípios fundamentais de uma doutrina ou teoria geral de direitos, liberdades e garantias constitucionalmente adequada, onde no seu nº 1 se especifica a força normativa de todos os preceitos constitucionais. A primeira característica do regime proprio dos “direitos, liberdades e garantias” é o de as normas que os reconhecem e garantem serem directamente aplicáveis (artigo 18º nº 1).
[23] MIRANDA, Jorge: MEDEIROS Rui - Constituição da Republica Portuguesa Anotada Tomo I Artigos 1º a 79, p. 461
[24] ZORRINHO, José Carlos das Dores. O Direito de resistência e a legitimidade para a desobediência civil. Entrevista concedida a Serafim Cortizo. Lisboa, 16 Jan. 2015 p. 5-6
[25] Onde se preceitua que:
“1 - O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.
2 - Só nos casos excepcionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida.
3 - O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
4 - Às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência preliminar ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.”
[26] No qual se estabelece que:
“1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.”
[27] Onde se dispõe que: “O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.” |
