Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO.
P…, S…, J… e esposa M… intentaram acção declarativa com processo ordinário contra D…, S.A. alegando em síntese que pertence à ré a nua propriedade de um prédio destinado a empreendimento turístico denominado Aparthotel P…, sobre o qual estão constituídos direitos reais de habitação periódica, sendo os autores titulares de semanas de férias sobre alguns apartamentos e a ré gestora dos mesmos, sem que esta preste devidamente contas aos titulares de semanas vendidas e, como os direitos destes, que a ré tem vindo a lesar, se devem considerar direitos de consumidores e direitos individuais homogéneos e interesses difusos, são aplicáveis as normas relativas à acção inibitória e à acção popular.
Mais alegaram que, com a entrada em vigor do DL 275/93 de 5/8, passaram a realizar-se anualmente as assembleias-gerais de titulares, sendo a primeira de 1994 e que no dia 26/03/2010 teve lugar assembleia-geral para apreciar o relatório de gestão e as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva do ano de 2009, onde a ré manteve uma distinção entre custos fixos e custos variáveis, com a consequência de que a ré, também titular de direitos reais de habitação, paga proporcionalmente menos do que os restantes titulares de DRHP, para além de que na assembleia geral de 31/03/2004 havia sido deliberado por unanimidade eliminar a distinção entre “custos fixos” e “custos variáveis”, o que nunca foi impugnado e foi acatado pela ré nos relatórios de gestão e contas dos exercícios de 2004 e 2005, alterando este critério no relatório de contas de 2006, apresentado na AG de 30/07/2007 e voltando, a partir daí, à distinção entre custos fixos e custos variáveis.
Por outro lado, à semelhança do que já aconteceu nos relatórios de gestão e contas relativos aos exercícios de 2006, 2007 e 2008, a ré também não cumpriu outra deliberação, tomada em 31/03/2005 e não impugnada, por força da qual a sua remuneração seria fixada em 10% dos custos imputáveis aos titulares das semanas vendidas, aumentando a sua remuneração com a justificação de que o aumento se justifica pela aplicação da taxa de 20% permitida pelo título constitutivo dos DRHP, que estabelece que a remuneração da gestora do empreendimento seria de 20% sobre os custos imputados aos titulares das semanas vendidas, o que não está correcto, pois o título constitutivo faz referência à prestação periódica a que se refere o artigo 14º do DL 355/81 e este artigo previa “despesas de administração” e não “remuneração”; nem se pode dizer que a AG de 31/03/2005 alterou ilegalmente o título constitutivo pois, mesmo que fosse ilegal, o vício não seria a nulidade, mas sim a anulabilidade.
Além disso, a ré não pode votar os seus próprios relatórios de contas por via da existência de um conflito de interesses entre a sua situação de proprietária de semanas e a sua situação de gestora do empreendimento, não podendo também votar sobre a recondução do ROC ou nomeação de outro, uma vez que a actividade deste visa habilitar os titulares de semanas vendidas a tomar posição sobre o relatório de contas apresentado pela ré.
Acresce que a ré não alterou o título constitutivo em conformidade com a norma do artigo 4º nº1 b) do DL 275/93, que estabelece que não sejam constituídos direitos de habitação periódica sobre pelo menos 30% das unidades de alojamento, não tendo a ré direito a quaisquer votos nas AG, porque o gestor simultaneamente proprietário de semanas só pode votar nas AG com as semanas que mantiver no regime DRHP depois de retirar desse regime pelo menos 30% das unidades de alojamento.
O aumento da prestação periódica foi também justificado pela ré com base num deficit acumulado dos titulares que não pagam, o que é falso porque os titulares cumpridores têm vindo a pagar mais do que o devido e a ser penalizados pela existência de titulares relapsos, devendo o valor a pagar pelos titulares ser calculado de acordo com o documento que o autor J… apresentou na AG, ou seja, estritamente a sua quota parte nas despesas de funcionamento correspondente aos benefícios que auferem do empreendimento e não a parte dos que não pagam, não havendo dúvida de que, retirando os votos utilizados pela ré, o relatório de gestão e as contas do exercício de 2009 foram reprovados, bem como o Programa de Administração e Conservação do Empreendimento para 2010, devendo considerar-se aprovada a proposta do autor J….
Concluíram impugnando a acta da assembleia-geral do P… de 26 de Março de 2010 nos sobreditos termos e, requerendo a citação do Ministério Público ao abrigo do artigo 20º da Lei 24/96 de 31/7, pediram:
- Que sejam anuladas todas as deliberações aprovadas com os votos da ré na assembleia-geral do P… de 26 de Março de 2010.
- Que seja declarado que foram reprovados nessa assembleia-geral o Relatório e as Contas relativos ao exercício de 2009 e o Programa de Administração e Conservação do Empreendimento.
- Que seja declarado que foi aprovada a proposta de alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas vendidas em 2011 apresentada pelo ora J…, apesar de não corresponder à proposta apresentada pelo ROC, porque tal proposta não põe em causa as despesas realizadas em 2008 e apesar de não ter sido, formalmente, submetida a votação.
Conclusos os autos, foi proferido despacho (fls 247 a 249) que, entendendo que não se verificam os requisitos legais de uma acção inibitória regulada na Lei 24/96 de 31/7, indeferiu o pedido de citação do Ministério Publico.
Citada a ré, veio esta contestar, invocando a excepção de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio passivo e, considerando estar em causa apenas a assembleia-geral de Março de 2010 e não as deliberações tomadas em assembleias-gerais anteriores (relativamente às quais existem impugnações judiciais pendentes), impugnou o alegado na petição inicial e, alegou, em síntese, que a distinção entre custos fixos e custos variáveis, ou seja, entre os que são sempre devidos independentemente da ocupação do empreendimento e os que dependem da maior ou menor ocupação do empreendimento em determinada época, permite uma melhor repartição das despesas de forma a os titulares de DRHP despenderem uma menor quantia monetária consoante a ocupação hoteleira e, quanto à remuneração da gestão e à deliberação da AG de 31/03/2005, a contestante obteve um parecer da Direcção Geral de Turismo no sentido de que esta remuneração não pode ser alterada através de uma simples deliberação da AG, sendo necessário uma escritura pública, em conformidade com os artigos 24º e 7º do DL 275/93, o que não aconteceu no empreendimento dos autos, sendo certo, por outro lado, que nunca foi repercutido nos titulares cumpridores o deficit acumulado dos titulares incumpridores e que a subida da prestação periódica foi justificada com a necessidade de obras necessárias ao bom funcionamento do empreendimento; mais alegaram que a ré não tem de cancelar 30% das semanas de DRHP por força do artigo 4º do DL 275/93, pois o empreendimento foi constituído em DRHP em data anterior à entrada em vigor deste diploma e não existe qualquer incompatibilidade que impeça a ré de votar nas assembleias-gerais do empreendimento, podendo fazê-lo em todas as matérias previstas no artigo 34º com excepção da alteração da prestação periódica, sendo também nesse sentido o parecer da DGT), devendo improceder a pretensão dos autores de considerar aprovada uma proposta que nem sequer foi admitida a votação.
Concluiu pedindo a procedência da excepção de ilegitimidade passiva e a improcedência da acção, bem como a condenação dos autores como litigantes de má fé em indemnização a liquidar em execução de sentença.
O autor apresentou réplica, opondo-se à excepção de ilegitimidade passiva e concluindo que a acção deverá prosseguir como acção popular não havendo preterição de litisconsórcio necessário.
Após os articulados foi proferido despacho (fls 319 a 330) que indeferiu o pedido de tramitação dos autos como acção popular por não estarem reunidos os requisitos previstos na Lei 83/95 de 31/8 e, entendendo verificar-se a preterição de litisconsórcio necessário, convidou os autores a requerer a intervenção principal dos restantes titulares de DRHP que votaram favoravelmente as deliberações que os autores pretendem ver anuladas, o que os autores vieram fazer oportunamente, tendo sido deferida a intervenção principal e ordenada e efectuada a respectiva citação dos chamados, que não contestaram.
Foi então proferida sentença, conhecendo de mérito e, julgando a acção improcedente, absolveu a ré do pedido.
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Inconformados, os autores interpuseram recurso e alegaram, formulando as seguintes conclusões:
I- Quanto à natureza da acção:
1º- A acção cabe no quadro da Acção Popular, nos termos do disposto nos artigos 1° e 12° e seguintes da Lei n° 83/95, de 31 de Agosto.
2º- Quando assim se não entenda, ela cabe no quadro da acção inibitória prevista no n° 1 do art° 10° da Lei n° 24/96, de 31 de Julho.
3º- O eventual entendimento de que a presente acção não cabe no quadro da acção popular nem no da acção inibitória implica a inconstitucionalidade material dos artigos 1°, n°s 1 e 2, e 12°, n° 2, da Lei n° 83/95, de 31 de Agosto, e os artigos 2°, n° 1, e 12°, n° 1, ambos da Lei n° 24/96, de 31 de Julho, por violação dos princípios constitucionais do Estado de Direito Democrático consagrado no art° 2° e da igualdade, sufragado no art° 13°, ambos da Constituição da República, e bem assim por violação do art° 52°, n° 3, alínea a), da mesma Constituição.
Os despachos de fls. 319/324 e de fls. 247/249 violaram, além destas disposições constitucionais citadas, o disposto no art° 26°-A do Código de Processo Civil.
Violaram ainda os artigos 1°, n°s 1 e 2, e 12°, n° 2, da Lei n° 83/95, de 31 de Agosto, e os artigos 2°, n° 1, e 12°, n° 1, ambos da Lei n° 24/96, de 31 de Julho.
II- Em relação à sentença:
A)- Quanto aos factos:
Ao abrigo do preceituado no art° 712°, n° 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil, os Recorrentes entendem que devem considerar-se provados os seguintes factos:
a)- o documento complementar do título constitutivo dos DRHP do P… faz referência à “prestação periódica” a que se refere o artigo 14° do DL n° 355/81, de 31 de Dezembro - cfr. a alínea e) da cláusula Um . Dois (Obrigações dos Titulares) e Cláusula Quinta do 2° Documento complementar -, sendo certo que aquele art° 14° previa “despesas de administração”, sem estabelecer qualquer relação de percentagem com os despesas realizadas e imputadas aos titulares, e não “remuneração” - vide Doc. n° 1 junto com a P. I.;
- a alínea b) da Cláusula número Cinco preceitua que “A partir de mil novecentos e oitenta e oito, a prestação periódica será fixada para cada ano por uma empresa internacional de auditores, com base na previsão dos custos de administração do imóvel’’ - vide o 2° Documento complementar, de fls. a 153 da Escritura cuja cópia constitui o Doc. n° 1 junto;
b) - na assembleia geral do P… de 31 de Março de 2005 foi aprovado que a “remuneração” da Ré seria fixada em 10% dos custos imputáveis e imputados aos titulares de semanas vendidas, deliberação essa também não impugnada, pelo que se firmou na Ordem Jurídica - vide Doc. n° 21 junto com a P. I.;
c)- a Ré ainda não alterou o título constitutivo dos DRHP do P..., (vide Doc. junto com o n° 1), e os apartamentos tipo T2 conferem cada um 2 votos, os de tipo T1 cada um 1 voto e meio e os de tipo T0 cada um 1 voto, de harmonia com o deliberado na primeira sessão da primeira assembleia geral de titulares do P..., realizada em 30 de Março de 1994 - cfr. Doc. n° 23 -;
d)- essa deliberação de 30 de Março de 1994 está de acordo com o título constitutivo dos DRHP do P..., uma vez que a cada apartamento tipo T0 foi atribuído o valor de 2 080 contos, a cada T1 o valor de 3 120 contos e a cada T2 o valor de 4 160 contos, atenta a área de cada tipo de apartamento;
- é nessa base que são repartidos os custos comuns do empreendimento;
e)- na assembleia geral de 31 de Março de 2004 foi aprovado por unanimidade eliminar a distinção entre “custos fixos” e “custos variáveis”, em termos de a Ré passar a pagar quantias iguais às que os titulares de semanas vendidas pagam pelas semana de que são proprietários, sendo que tal deliberação não foi alterada e nem sequer constou da Ordem de Trabalhos de qualquer assembleia geral proposta de alteração dessa deliberação - Doc. n° 17 junto com a P. I.;
f)- na assembleia geral do P... de 31 de Março de 2005 foi aprovado que a repartição dos custos comuns do empreendimento seria feita pelas 7038 semanas de que o empreendimento se compõe, e não em termos de percentagens de semanas da Ré e de percentagens de semanas dos demais titulares - vide a pág. 24 da respectiva acta, junta na P. I. como Doc. n° 21;
g)- sendo o empreendimento constituído por 7.038 semanas em regime de DRHP, das quais 2.142 são do tipo T0 (42 apartamentos vezes 51 semanas), 4.539 semanas são do tipo T1 (89 apartamentos vezes 51 semanas) e 357 são do tipo T2 (7 apartamentos vezes 51 semanas) [cfr. 1° Documento Complementar do título constitutivo dos DRHP do P..., que faz parte do Doc. junto como n° 1], e atenta a proporção de valores referida nos artigos 78° e 29°, da P. I., constata-se que a totalidade do empreendimento representa 9.664,5 pontos (ou seja, 2. 142 pontos correspondentes às 2. 142 semanas dos apartamentos tipo T0, 6.808,5 pontos correspondentes a 4.539 apartamentos tipo T1, e 714 pontos correspondentes às 357 semanas de apartamentos tipo T2);
B) Quanto ao direito aplicável:
1a- O n°1 do art° 60° do DL n° 275/93, de 5 de Agosto, estabelece a aplicação retroactiva do novo regime dos DRHP; ou seja, o novo regime é aplicável aos DRHP já constituídos, respeitando os efeitos já produzidos;
2ª- É evidente e absolutamente inquestionável que a exigência de que pelo menos 30% de unidades de alojamento tenham que ficar de fora do regime de DRHP tem a ver com direitos dos titulares, pelo que é aplicável o preceituado no n° 4 do referido art° 60°;
3ª- O preâmbulo do DL n° 275/93, de 5 de Agosto, elucida-nos de que a exigência de que pelo menos 30% das unidades de alojamento não sejam submetidas ao regime de DRHP visa “melhor garantir os padrões de qualidade exigíveis em empreendimentos turísticos deste tipo”;
4ª- Essa exigência de que pelo menos 30% de unidades de alojamento sejam simples unidades hoteleiras não pode deixar de visar impedir que o dono do empreendimento possa alienar grande parte do empreendimento ou mesmo a totalidade e desligar-se do dever de boa administração e manutenção do empreendimento em níveis de qualidade exigível;
5ª- Assim, e uma vez que a razão de ser da referida exigência legal não pode deixar de ser essa, é evidente que o novo regime se aplica aos DRHP de pretérito, porque a razão de ser é a mesma;
6ª- A retirada do regime de DRHP de pelo menos 30% de unidades de alojamento ou a retirada desse regime de pelo menos 30% de semanas implica necessariamente que essas unidades de alojamento ou essas semanas passem a ser simples unidades de alojamento ou semanas hoteleiras; em consequência, por um lado, deixam de poder ser transaccionadas e, por outro, não conferem direitos de gerais do empreendimento, uma vez que só as semanas em regime de DRHP conferem direito de intervenção nas assembleias gerais - cfr. art° 34°, n° 1, do DL n° 275/93;
7a- Mesmo que porventura se considerasse que o preceito não teria aplicação no caso de o hoteleiro não dispor de pelo menos 30% de unidades de alojamento, o máximo que se poderia admitir seria então substituir a exigência de que pelo menos 30% de unidades de alojamento ficassem de fora do regime de DRHP pela exigência de que pelo menos 30% de semanas fossem retiradas desse regime;
8ª- Mas de modo nenhum pode sustentar-se que, no caso de não ser possível retirar do regime de DRHP pelo menos 30% de unidades de alojamento, o regime prescrito no art° 4°, n° 1, alínea b), do DL n° 275/93 deixaria de ter aplicação, ainda que fosse possível, ao menos, retirar pelo menos 30% de semanas em regime de DRHP.
9ª- Daqui decorre que a exigência prescrita no art° 4°, n° 1, alínea b), do DL n° 275/93, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio, de que sobre pelo menos 30% das unidades de alojamento afectas à exploração turística não sejam constituídos direitos reais de habitação periódica, visando impedir que o dono do estabelecimento o abandone ou o despreze, não pode deixar de se aplicar aos empreendimentos turísticos em funcionamento à data da entrada em vigor do DL n° 275/93, por força do art° 60°, n° 1, do mesmo diploma.
10ª- E não se compreenderia que nos novos empreendimentos o seu dono tenha que reservar pelo menos 30% de unidades de alojamento para simples exploração hoteleira, só podendo, em consequência, dispor de votos nas assembleias gerais do empreendimento em relação às semanas de que seja titular no regime de DRHP nos restantes 70% de unidades de alojamento, e o mesmo não acontecesse nos empreendimentos em exploração à data da entrada em vigor do DL n° 275/93; os proprietários destes últimos gozariam do privilégio de não ser obrigados a retirar do regime de DRHP pelo menos 30% das unidades de alojamento ou ao menos 30% das semanas nesse regime, continuando a poder transaccionar todas as semanas de que fossem titulares, todas em regime de DRHP, e ao mesmo tempo conservar os direitos de voto nas assembleia gerais em relação a todas as semanas de que fosse proprietária;
11a- Se assim não fosse, ou seja, a ser acolhido o entendimento da sentença, então, o n° 4 do art° 60° do DL n° 275/93, de 5 de Agosto, e o art° 4°, n° 1, alínea b), do mesmo diploma, conjugados, estariam manifestamente feridos de inconstitucionalidade material por violação do princípio da igualdade;
12ª- Ao contrário do que pensa o senhor Juiz a quo, existe um conflito de interesses entre uma entidade que são os titulares de semanas em DRHP do P... que não a própria Ré e outra entidade, daquela diferenciada, que é administradora do empreendimento - a Ré;
13ª- Na verdade, a Ré assume uma dupla qualidade: por um lado é titular de semanas em regime de DRHP, mas por outro é a administradora do empreendimento; e é nesta qualidade de administradora do empreendimento que lhe compete a obrigação legal de apresentar à assembleia geral o relatório e as contas de cada exercício;
14ª- Por isso, existe também um conflito de interesses na própria Ré: é que, na qualidade de titular de semanas em regime de DRHP, ela encontra-se na mesma posição de interesse dos demais titulares de semanas no mesmo regime, mas, na qualidade de administradora do empreendimento, tem interesse em que seja admitida a votar os seus próprios relatórios e contas relativas a cada exercício, assim como tem interesse em que não sejam respeitadas as referidas deliberações de 31 de Março de 2004 e 2005, sendo óbvio que, em face deste conflito de interesses, a Ré dá preferência aos seus interesses como administradora do empreendimento, em detrimento do seu interesse como titular de semanas em DRHP, pois que, como é inquestionável, ela, agindo desse modo, almeja que, tendo, no exercício de 2009, 47,37% de semanas, apenas contribui com 30.05% nos custos comuns do empreendimento;
15ª- Em face desse conflito de interesses entre a administradora do empreendimento e os demais titulares de semanas em DRHP, a Ré está impedida de votar os seus próprios relatórios e contas e bem assim de votar na designação do Revisor Oficial de Contas, de harmonia com o princípio geral acolhido no art° 176° do Código Civil, princípio esse aflorado em numerosos institutos, designadamente nos artigos 251°, alínea b), 367°, n° 2, e 384°, n° 6, alínea b), todos do Código das Sociedades Comerciais, não sendo válido o argumento a contrario sensu usado na sentença extraído do n° 6 do art° 35° do DL n° 275/93, de 5 de Agosto, sendo para mais certo que o preceito se limita a afirmar que a Ré não pode votar sobre a alteração da prestação periódica, mas não afirma que só nessa matéria esteja impedida de votar;
16ª- O impedimento de a Ré votar os seus próprios relatórios e contas poderia também resultar do princípio do abuso de direito consagrado no art° 334° do Código Civil, do princípio do abuso da posição dominante e da violação do princípio da protecção das minorias nas sociedades comerciais, mas o princípio geral sobre conflitos de interesses consagrado expressamente no art° 176° do Código Civil para as associações (sendo certo que o universo dos titulares de semanas em DRHP do P... constitui uma associação que cabe perfeitamente no quadro das Associações previsto e regulado no Título II, Capítulo II, Secção II, do Código Civil - artigos 167° a 185°) é o que provê a melhor solução para dirimir o conflito de interesses;
17ª- Esta doutrina tem apoio na própria letra dos n°s 1 e 2 do art° 32° do DL n° 275/93, uma vez que a entidade responsável pela administração do empreendimento deve organizar anualmente as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas pagas pelos titulares dos direitos e das dotações do fundo de reserva, elaborar um relatório de gestão e submeter ambos à apreciação da empresa de auditoria ou do revisor oficial de contas a eleger nos termos da alínea d) do n° 2 do artigo 34°, e o relatório de gestão e as contas que se refere o número anterior serão enviados a cada titular de direitos, juntamente com a convocatória da assembleia geral ordinária, acompanhada do parecer da auditoria, o que tudo mostra que a administradora do empreendimento presta contas do exercício aos titulares que lhes pagaram as prestações periódicas; se a estes é que presta contas, resulta evidente que só estes as podem analisar e aprovar;
18ª- Ou seja, estes preceitos estão em perfeita sintonia com o princípio acolhido no art° 176° do Código Civil sobre o conflito de interesses.
19ª- Acresce que o entendimento de que a Ré pode votar os seus próprios relatórios e contas e votar na designação do ROC, para além de violar o princípio consagrado no art° 176° do Código Civil, como princípio geral de direito, tem uma outra implicação: é que a violação desse princípio implica também a violação do princípio do estado de direito democrático, consagrado no art° 2°, e a violação do princípio da igualdade, consagrado no art° 13°, ambos da Constituição da República;
20ª- Com efeito, ao ser admitida a votar sobre os seus próprios relatórios e contas, a Ré usa os seus votos de titular de semanas a favor da sua posição e dos seus interesses de administradora do empreendimento e não a favor dos seus interesses como titular de semanas em DRHP, colocando os demais titulares em manifesta desigualdade de tratamento;
21ª- As deliberações de 31 de Março de 2004 e de 31 de Março de 2005, tomadas ao abrigo da alínea f) do n° 2 do art° 34° do DL n° 275/93, de 5 de Agosto, a qual estabelece que uma das competências da assembleia geral é a de “deliberar sobre qualquer assunto do interesse dos titulares de direitos de habitação periódica”, constituem, ao contrário do que supõe a sentença, Regulamentos do empreendimento, pois se trata de normas de carácter geral e abstracto que visam disciplinar, para futuro, os termos em que são distribuídos por todos os titulares de DRHP do P... os custos comuns do empreendimento;
22ª- Se assim não fosse, seria pura letra morta a alínea f) do n° 2 do art° 34° do DL n° 275/93, de que compete à assembleia deliberar sobre qualquer assunto do interesse dos titulares de direitos de habitação periódica;
23ª- É certo que tais deliberações, como quaisquer outras, podem ser revogadas, substituídas ou alteradas a todo o tempo;
24ª- Contudo, para que seja válida uma deliberação de revogação, substituição ou alteração das referidas deliberações, torna-se necessário que a respectiva proposta conste da Ordem de Trabalhos da assembleia geral, quer de harmonia com o disposto no n° 2 do art° 1432° do Código Civil, quer por aplicação do preceituado no art° 174°, n° 1, do mesmo Código, quer ainda em face do disposto no art° 56°, n° 2, do Código das Sociedades Comerciais;
25ª- E por isso, enquanto não forem revogadas, substituídas ou alteradas, as deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 permanecem vinculativas;
26ª- Deste modo, a Ré deve-lhes obediência na elaboração dos seus relatórios e contas, não podendo entender-se que a aprovação de relatórios e contas da Ré pela força dos seus votos implica a revogação, substituição ou alteração daquelas deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005;
27ª- Do que se trata, pois, é que a Ré pura e simplesmente não cumpriu as deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 no relatório e contas do exercício de 2009, como, aliás, em anteriores e em todos os seguintes;
28ª- O n°3 do art° 22° do DL n° 275/93, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio, dispõe que “O valor da prestação periódica pode variar consoante a época do ano a que se reporta o direito real de habitação periódica, mas deve ser proporcional à fruição do empreendimento pelo titular do direito” (sublinhado nosso).
29ª- Deste preceito resulta inquestionavelmente que é ilícita a distinção entre “custos fixos” e “custos variáveis”, dentre os custos comuns do empreendimento, por forma que a Ré apenas comparticipe nos “custos variáveis se e na medida em que arrende as semanas de que é titular, ao passo que os demais titulares comparticipem sempre nos “custos variáveis” quer tenham ou não ocupado as suas semanas, uma vez que todas as 7038 semanas do empreendimento têm a mesma natureza jurídica, ou seja, são semanas constituídas em regime de DRHP;
30ª- Se a Ré não arrenda as suas semanas, o problema é dela, sendo certo que os demais titulares pagam a sua quota parte quer nos “custos fixos” quer nos “custos variáveis”, tenham ou não ocupado as suas semanas;
31ª- Aliás, a Ré pode sempre alcançar o arrendamento das suas semanas ou pelo menos a sua maior parte, mesmo na época de inverno, desde que, em vez de praticar preços elevados, como agora acontece, o faça por preços baixos, mesmo que apenas garantam os custos;
32ª- De resto, os demais titulares nunca poderiam ficar à mercê da quantificação feita pela proprietária e administradora do empreendimento nos seus relatórios e contas das semanas que diz ter arrendado, uma vez que eles não têm qualquer possibilidade de controlo de quantas e quais as semanas que a Ré diz ter arrendado em cada exercício;
33ª- E nem sequer se pode dizer que a proprietária e administradora do empreendimento tem prejuízo pelo facto de não conseguir arrendar muitas das semanas de que é titular, uma vez que os demais titulares não sabem quais as quantias que a Ré auferiu com o arrendamento de 1.283 semanas que diz ter feito;
34ª- Por outro lado, do disposto no art° 22°, n° 3, do DL 275/93 resulta evidente que os titulares cumpridores, ou seja, os titulares que pagam as prestações anuais relativas à ocupação das suas semanas, nada têm a ver com o défice resultante dos titulares que não pagam;
35ª- Se assim não fosse, os titulares cumpridores teriam que pagar a sua quota parte nos custos comuns do empreendimento, a sua quota parte na “remuneração” da Ré D…, o IVA incidente sobre a soma dos aludidos custos e remuneração e a sua quota parte de contribuição para o Fundo de Reserva, e ainda, pasme-se, a quota parte devida pelos titulares que não pagam...!
36ª- Ora, o n° 3 do citado artigo 22° é muito claro em estabelecer que a prestação periódica deve ser proporcional à fruição do empreendimento pelo titular do direito, o que, é óbvio, impede que a cada um possa ser imputada a responsabilidade por dívidas de outros titulares;
37ª- Do mesmo preceito resulta ainda que todos os custos comuns do empreendimento devem ser divididos pelas 7038 semanas, conforme, de resto, fora deliberado em 31 de Março de 2005, não havendo nenhuma razão que justifique a afirmação da sentença recorrida (aliás, o único fundamento nela invocado para afastar o entendimento dos AA e ora recorrentes) de que é inócua a alegação de que a solução que defendem resulta do disposto no citado n° 3 do art° 22°;
38ª- O que significa que a divisão dos custos comuns do empreendimento não pode fazer-se com base em percentagens de semanas da propriedade da Ré e de semanas da propriedade dos demais titulares, visto que não é possível saber em cada momento quais as semanas que pertencem à Ré e as que pertencem aos restantes titulares;
39ª- A divisão dos custos comuns do empreendimento pelas 7.038 semanas, por cabeça, tem que ter em atenção a particularidade de os apartamentos de tipo 1 pagarem uma vez e meia o que devem pagar dos apartamentos de tipo 0 e os apartamentos de tipo 2 pagarem o dobro dos apartamentos de tipo 0;
40ª- Só assim cada titular paga uma prestação periódica proporcional à sua fruição do empreendimento.
41ª- A única forma viável, fácil, correcta, segura e legal de repartir os custos comuns do empreendimento por todos os titulares é a de apurar o valor relativo de cada semana, pelo seu tipo - T0, T1 e T2 -, através da atribuição de pontos a cada tipo de semana, tal como acontece no condomínio predial, e nunca através de percentagens de semanas que a Ré faz constar dos seus relatórios e contas, sendo certo que a Ré não apresenta provas dessas percentagens nem a ninguém é possível determiná-las;
42ª- Como se afirma no artigo 95° da P. I., sendo o empreendimento constituído por semanas em regime de DRHP, das quais 2.142 são do tipo T0 (42 apartamentos vezes 51 semanas), 4.539 semanas são do tipo T1 (89 apartamentos vezes 51 semanas) e 357 são do tipo T2 (7 apartamentos vezes 51 semanas) [cfr. 1° Documento Complementar do título constitutivo dos DRHP do P..., que faz parte do Doc. junto como n° 1], e atenta a proporção de valores referida nos artigos 78° e 79°, da P. I., constata-se que a totalidade do empreendimento representa 9.664,5 pontos (ou seja, 2. 142 pontos correspondentes às 2. 142 semanas dos apartamentos tipo T0, 6.808,5 pontos correspondentes a apartamentos tipo T1, e 714 pontos correspondentes às 357 semanas de apartamentos tipo T2).
43ª- Deste modo, distribuindo os custos comuns do empreendimento por 9.664,5 pontos, apura-se o valor correspondente a cada ponto;
44ª- Fica-se então a saber quanto vale um ponto, sendo que o valor de um ponto é a quota parte de cada apartamento do tipo T0 nos custos globais comuns do empreendimento;
45ª- Em consequência, a quota parte dos custos correspondente a cada apartamento T1 é acrescida de mais 50% e a quota parte correspondente a um apartamento tipo T2 é o dobro de um T0.
46ª- Apurado o valor da quota parte de cada apartamento nos custos globais comuns, há então que acrescentar a “remuneração” da encarregada;
47ª- E já vimos que foi deliberado em 31 de Março de 2005 que a “remuneração” da Encarregada pela administração do empreendimento passaria a ser de 10% dos custos imputáveis aos titulares que não a Ré;
48ª- Deste modo, é absolutamente inadmissível que a percentagem da “remuneração” possa ser fixada unilateralmente, em cada exercício, pela própria administradora do empreendimento, desde que não ultrapasse 20% do total, como parece admitir a sentença recorrida;
49ª- Com efeito, o n° 4 do art° 22° do DL n° 275/93 estabelece que a percentagem da prestação periódica destinada a remunerar a gestão não pode ultrapassar 20% do valor total, preceito que implica, necessariamente, que, enquanto o título constitutivo dos DRHP do P... não for alterado, essa percentagem tenha que ser aprovada em assembleia geral, não podendo ficar à mercê do livre arbítrio da administradora do empreendimento;
50ª- Sobre a soma alcançada acrescenta-se o valor do IVA e ainda mais 10% dos custos para o fundo de Reserva, sendo que a soma de tudo isto é a prestação periódica anual a pagar por cada titular;
51ª- É isto o que resulta do disposto no n° 3 do art° 22° do DL n° 275/93;
52ª- Outro entendimento do disposto no n° 3 do art° 22° citado, designadamente o sustentado na sentença recorrida, implica que esse preceito é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade;
53ª- Designadamente, a distinção que a Ré faz entre “custos fixos” e “custos variáveis”, em termos de só comparticipar nestes últimos se e na medida em que arrende semanas, viola de modo flagrante o referido princípio da igualdade, uma vez que a Ré tem que participar nesses custos quer as suas semanas sejam ou não ocupadas, exactamente como sucede com os demais titulares;
54ª- O mesmo, aliás, sucede, com a divisão dos custos globais comuns por percentagens de semanas da Ré e percentagens de semanas dos restantes titulares de DRHP, uma vez que a Ré não demonstra as percentagens de uns e outros nem é materialmente possível calcular isso, sendo certo que a divisão dos custos tem que ser feita pelas 7038, nos sobreditos termos;
55ª- O mesmo acontece com o critério usado pela Ré de fixar, ela própria, unilateralmente, o montante da sua remuneração;
56ª- O A e ora recorrente J… apresentou uma proposta de prestações a pagar em 2011 sem ter sido proposta pelo ROC, que a Ré, com o apoio do presidente da mesa, impediu que fosse submetida a deliberação da assembleia geral;
57ª- Visava essa proposta corrigir as circunstâncias de o ROC, por um lado, não tomar em consideração as deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 e, por outro, de não respeitar o disposto no n° 3 do art° 22° do DL n° 275/93, acompanhando o comportamento fraudulento da Ré de não cumprir aqueles deliberações e não respeitar o aludido normativo legal;
58ª- Na verdade, o ROC, no seu relatório, omite que a Ré não respeita as deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 e aceita que ela, com 47,37% de semanas, só comparticipe com 30,05% dos custos comuns do empreendimento, violando, como se demonstrou, o disposto no n° 3 do art° 22° do DL n° 275/93;
59ª- A Ré, na qualidade de administradora do empreendimento, está impedida de votar, de forma directa ou indirecta, sobre propostas de alteração das prestações periódicas;
60ª- Ora, a proposta do A J… não punha em causa os gastos com a gestão do empreendimento apresentados pela Ré, antes punha em causa os critérios de repartição dos custos comuns do empreendimento, à luz das deliberações de 31 de Março de 2004 e de 2005 e bem assim à luz do disposto no n° 3 do art° 22° do DL n° 275/93, de 5 de Agosto;
61ª- Sendo assim, não tendo o ROC cumprido a sua missão, é evidente que assistia legitimidade ao A J… para apresentar uma proposta diferente da dele;
62ª- Daí que, mesmo admitindo que a sua proposta fosse ilegal, só os tribunais o poderiam declarar e nunca a Ré poderia intervir na tomada de posição da assembleia geral sobre a alteração da prestação periódica a pagar no ano de 2011, de harmonia com o que resulta do art° 24°, n° 1, do DL n° 275/93, de 5 de Agosto;
63ª- A Ré estava impedida de votar sobre essa questão, por evidente conflito de interesses entre a sua situação de titular de semanas do P... e a sua situação de proprietária e gestora do empreendimento e porque a alteração da prestação periódica só pode ser deliberada pelos titulares de semanas vendidas, de harmonia com o disposto, repete-se, no art° 35°, n° 6, do DL n° 275/93;
64ª- O presidente da mesa, o Dr. G…, admitindo a Ré a votar sobre a admissibilidade da proposta do A J…, é gravemente lesivo dos interesses e dos direitos dos titulares de semanas vendidas do P...;
65ª- A sua actuação no decurso da assembleia revela mais uma vez um manifesto conluio com a Ré, com vista a fazer aprovar todas as propostas por esta apresentadas e a impedir a votação de propostas que não lhe conviessem, conforme se alegou nos artigos 171°, 172°,173°, 174°, 175° e 176° da P. I.;
66ª- Sendo assim, e uma vez que, como consta da acta, a votação foi de 4 738 votos contra e 248,5 votos a favor e 9 abstenções, é inquestionável que, retirando os votos que a Ré usou (embora os AA não saibam o número exacto dos votos da Ré D…, em virtude de o presidente da mesa não ter prestado a informação sobre de quantos votos dispunha a Ré), a proposta do A e ora recorrente J... foi aprovada, pois que os votos de que dispunha na assembleia chegavam e bastavam para a fazer aprovar, como se vê da lista de presenças e como se vê da votação que obteve uma proposta alternativa apresentada pelo mesmo A e a que se refere o artigo 165° da P. I..
Foram violadas as seguintes disposições legais e os seguintes princípios:
- Os n°s 1 e 4 do art° 60° e o n° 1, alínea b), do art° 4° e art° 34°, n° 1, todos do DL n° 275/93, de 5 de Agosto, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio;
- O disposto no art° 176° do Código Civil, que consagra o princípio geral de que o associado não pode votar em relação a matérias em que esteja em conflito de interesses com a associação de que faz parte, princípio esse aflorado em numerosos institutos, designadamente nos artigos 251°, alínea b), 367°, n° 2, e 384°, n° 6, alínea b), todos do Código das Sociedades Comerciais;
- O disposto no n° 6 do art° 35°, por interpretação a contrario sensu, em conjugação com o preceituado no art° 32°, n°s 1 e 2, ambos do mesmo DL n° 275/93, na redacção do DL n° 180/99;
- Os princípio do abuso de direito consagrado no art° 334° do Código Civil, do princípio do abuso da posição dominante e da violação do princípio da protecção das minorias nas sociedades comerciais;
- A alínea d) do n° 2 do artigo 34° do mesmo DL n° 275/93, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio;
- O n° 4 do art° 35° do DL n° 275/93, na mesma redacção;
- A alínea f) do n° 2 do art° 34° do DL n° 275/93, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio, em conjugação com o n° 2 do art° 1432° do Código Civil, com o art° 174°, n° 1, do mesmo código, e com o art° 56°, n° 2, do Código das Sociedades Comerciais;
- O n° 3 do art° 22° do DL n° 275/93, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio;
- O n° 4 do art° 22° do DL n° 275/93, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio;
- O art° 24°, n° 1, do DL n° 275/93, de 5 de Agosto, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio;
As referidas normas devem ser entendidas do seguinte modo:
- O n° 1 do art° 60° do DL n° 275/93, de 5 de Agosto, estabelece a aplicação retroactiva do novo regime dos DRHP; ou seja, o novo regime é aplicável aos DRHP já constituídos, respeitando os efeitos já produzidos;
- O n° 4 do mesmo artigo, ao referir-se à obrigatoriedade de os títulos constitutivos de DRHP anteriores à entrada em vigor do DL n° 275/93 serem alterados, sempre que o mesmo não se conforme, no tocante ao conteúdo dos direitos, implica que a exigência prescrita no n° 1, alínea b), do art° 4° do mesmo diploma, de que pelo menos 30% de unidades de alojamento não sejam afecta ao regime de DRHP, se aplique aos DRHP de pretérito, uma vez que a razão da referida exigência - a de melhor garantir os padrões de qualidade exigíveis em empreendimentos turísticos deste tipo - é a mesma quer nos novos empreendimentos quer nos de pretérito, sendo certo que só as semanas em regime de DRHP conferem direito de intervenção nas assembleias gerais - cfr. art° 34°, n° 1, do DL n° 275/93;
- O disposto no art° 176° do Código Civil, que consagra o princípio geral de que o associado não pode votar em relação a matérias em que esteja em conflito de interesses com a associação de que faz parte, princípio esse aflorado em numerosos institutos, designadamente nos artigos 251°, alínea b), 367°, n° 2, e 384°, n° 6, alínea b), todos do Código das Sociedades Comerciais, é aplicável aos DRHP, donde resulta que o administrador de um empreendimento turístico em regime de DRHP que seja simultaneamente titular de semanas no mesmo regime fica impedido de votar os seus próprios relatórios e contas e bem assim na designação do Revisor Oficial de Contas, cuja função é a de fiscalizar a administração do empreendimento, entendimento este confirmado pela letra dos n°s 1 e 2 do art° 32° do mesmo DL n° 275/93, pelo que o disposto no n° 6 do art° 35° do mesmo diploma não é susceptível de ser interpretado a contrario sensu, em termos de se entender que dele resulta que o administrador do empreendimento que seja também titular de semanas em DRHP pode votar os seus próprios relatórios e contas e sobre a designação do ROC;
- Tal solução poderia ser alcançada também através dos institutos do abuso de direito consagrado no art° 334° do Código Civil, do princípio do abuso da posição dominante e da violação do princípio da protecção das minorias nas sociedades comerciais, mas o disposto no art° 176° do Código Civil é o preceito mais adequado para prover sobre o conflito de interesses;
- A alínea f) do n° 2 do art° 34° do DL n° 275/93, na redacção do DL n° 180/99, de 22 de Maio, permite que a assembleia geral de condóminos estabeleça Regulamentos que disciplinem, para futuro, a gestão do empreendimento;
- Tais Regulamentos podem ser alterados, a todo o tempo, como quaisquer deliberações;
- Contudo, para que os Regulamentos possam ser revogados, substituídos ou alterados, torna-se necessário que a respectiva proposta conste da Ordem de Trabalhos da assembleia geral, quer de harmonia com o n° 2 do art° 1432° do Código Civil, quer de acordo com o art° 174°, n° 1, do mesmo código, quer ainda de harmonia com o art° 56°, n° 2, do Código das Sociedades Comerciais;
- A deliberação tomada na assembleia geral do P... de 31 de Março de 2004, segundo a qual deixaria de haver distinção entre “custos “ fixos” e “custos variáveis”, dentre os custos comuns do empreendimento, por forma que a Ré apenas comparticipe nos “custos variáveis se e na medida em que arrende as semanas de que é titular, ao passo que os demais titulares comparticipem sempre nos “custos variáveis” quer tenham ou não ocupado as suas semanas, uma vez que todas as 7038 semanas do empreendimento têm a mesma natureza jurídica, ou seja, são semanas constituídas em regime de DRHP, constitui um Regulamento do empreendimento que é vinculativo e tem que ser observado na sua gestão e na apresentação das contas de cada exercício, enquanto não for validamente revogado, substituído ou alterado;
- Por isso, a não observância dessa deliberação nos relatórios e contas da Ré constitui um ilícito e nunca pode ser entendida como uma revogação ou alteração da referida deliberação de 31 de Março de 2004;
- O mesmo se verifica em relação às deliberações tomadas na assembleia geral do P... de 31 de Março de 2005,
- uma segundo a qual a repartição dos custos comuns do empreendimento por todos os titulares teria que ser feita pelas 7038 semanas de que se compõe o empreendimento (em vez de o ser em termos de percentagens de semanas da Ré e de percentagens de semanas dos demais titulares, segundo números apresentados nos relatórios e contas da Ré, cuja veracidade é impossível de controlar), sendo certo que esse sistema de repartição de custos corresponde aos votos de que cada titular dispõe na assembleia geral, de harmonia com o disposto no n° 4 do art° 35° do DL n° 275/93,
- e a outra segundo a qual a “remuneração” da encarregada passaria a ser de 10% dos custos imputáveis aos titulares de semanas em DRHP do P..., que não a Ré;
- A divisão dos custos comuns do empreendimento pelas 7038 semanas tem que tomar em consideração que existem apartamentos de tipo 0, outros de tipo 1 e outros de tipo 2, sendo que, de harmonia com a deliberação de 30 de Março de 1994, a que se refere o Doc. n° 23 junto com a P. I. e bem assim de acordo com o título constitutivo do empreendimento - cfr. Doc. n° 1 junto com a P. I. - cada apartamento tipo 0 vale 1 ponto, cada de tipo 1 vale 1 ponto e meio e cada de tipo 2 vale 2 pontos, pelo que a divisão dos custos comuns do empreendimento tem que se fazer por pontos, sendo que, por isso, conforme se refere no art° 95° da P. I., o custo global comum do empreendimento é divisível por 9.664,5 pontos, sendo o valor de 1 ponto a quota parte da cada apartamento de tipo T0 nos custos comuns, pelo que a quota parte dos apartamentos de tipo 1 é de uma vez e meia e a dos apartamentos de tipo 2 é o dobro da de um de tipo T0;
- A esses valores acresce 10% de “remuneração” da encarregada e sobre a soma destes valores incide o valor do IVA e ainda mais 10% dos custos imputáveis aos titulares para o Fundo de Reserva, assim se encontrando de forma fácil, segura, justa e legal, a prestação que em cada exercício cabe a cada semana em DRHP;
Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência:
I Quanto à natureza da acção
1°- Deve ser revogado o despacho de fls. 319/324 e ordenar-se que a acção prossiga seus termos como Acção Popular;
2°- Subsidiariamente, deve revogar-se o despacho de fls. 247/249 e ordenar-se que a acção prossiga como Acção Inibitória.
II Quando assim se não entenda, deve revogar-se a sentença recorrida, decidindo-se o seguinte:
1°- Ao abrigo do preceituado no art° 712°, n° 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil, devem considerar-se provados os seguintes factos:
a)- o documento complementar do título constitutivo dos DRHP do P... faz referência à “prestação periódica” a que se refere o artigo 14° do DL n° 355/81, de 31 de Dezembro - cfr. a alínea e) da cláusula Um . Dois (Obrigações dos Titulares) e Cláusula Quinta do 2° Documento complementar -, sendo certo que aquele art° 14° previa “despesas de administração”, sem estabelecer qualquer relação de percentagem com os despesas realizadas e imputadas aos titulares, e não “remuneração” - vide Doc. n° 1 junto com a P. I.;
- a alínea b) da Cláusula número Cinco preceitua que “A partir de mil novecentos e oitenta e oito, a prestação periódica será fixada para cada ano por uma empresa internacional de auditores, com base na previsão dos custos de administração do imóvel’’ - vide o 2° Documento complementar, de fls. a 153 da Escritura cuja cópia constitui o Doc. n° 1 junto;
b)- na assembleia geral do P... de 31 de Março de 2005 foi aprovado que a “remuneração” da Ré seria fixada em 10% dos custos imputáveis e imputados aos titulares de semanas vendidas, deliberação essa também não impugnada, pelo que se firmou na Ordem Jurídica - vide Doc. n° 21 junto com a P. I.;
c)- a Ré ainda não alterou o título constitutivo dos DRHP do P..., (vide Doc. junto com o n° 1), e os apartamentos tipo T2 conferem cada um 2 votos, os de tipo T1 cada um 1 voto e meio e os de tipo T0 cada um 1 voto, de harmonia com o deliberado na primeira sessão da primeira assembleia geral de titulares do P..., realizada em 30 de Março de 1994 - cfr. Doc. n° 23 -;
d)- essa deliberação de 30 de Março de 1994 está de acordo com o título constitutivo dos DRHP do P..., uma vez que a cada apartamento tipo T0 foi atribuído o valor de 2 080 contos, a cada T1 o valor de 3 120 contos e a cada T2 o valor de 4 160 contos, atenta a área de cada tipo de apartamento;
-é nessa base que são repartidos os custos comuns do empreendimento;
e)- na assembleia geral de 31 de Março de 2004 foi aprovado por unanimidade eliminar a distinção entre “custos fixos” e “custos variáveis”, em termos de a Ré passar a pagar quantias iguais às que os titulares de semanas vendidas pagam pelas semana de que são proprietários, sendo que tal deliberação não foi alterada e nem sequer constou da Ordem de Trabalhos de qualquer assembleia geral proposta de alteração dessa deliberação - Doc. n° 17 junto com a P. I.;
f)- na assembleia geral do P... de 31 de Março de 2005 foi aprovado que a repartição dos custos comuns do empreendimento seria feita pelas 7038 semanas de que o empreendimento se compõe, e não em termos de percentagens de semanas da Ré e de percentagens de semanas dos demais titulares - vide a pág. 24 da respectiva acta, junta na P. I. como Doc. n° 21;
g)- sendo o empreendimento constituído por 7.038 semanas em regime de DRHP, das quais 2.142 são do tipo T0 (42 apartamentos vezes 51 semanas), 4.539 semanas são do tipo T1 (89 apartamentos vezes 51 semanas) e 357 são do tipo T2 (7 apartamentos vezes 51 semanas) (cfr. 1° Documento Complementar do título constitutivo dos DRHP do P..., que faz parte do Doc. junto como n° 1], e atenta a proporção de valores referida nos artigos 78° e 79°, da P. I., constata-se que a totalidade do empreendimento representa 9.664,5 pontos (ou seja, 2. 142 pontos correspondentes às 2.142 semanas dos apartamentos tipo T0, 6.808,5 pontos correspondentes a 4.539 apartamentos tipo T1, e 714 pontos correspondentes às 357 semanas de apartamentos tipo T2);
2°- Devem ser anuladas todas as deliberações aprovadas com os votos da Ré, a D…, na assembleia geral do P... de 26 de Março de 2010;
3°- Deve declarar-se que foram reprovados nessa assembleia geral o Relatório e as Contas relativas ao exercício de 2009 e o Programa de Administração e Conservação do Empreendimento;
4°- Deve declarar-se que foi aprovada a proposta de alteração da prestação periódica a pagar pelos titulares de semanas vendidas em 2011 apresentada pelo ora A J..., apesar de não corresponder à proposta apresentada pelo ROC, porque tal proposta não põe em causa as despesas realizadas em 2008, e apesar e não ter sido, formalmente, submetida a votação.
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A recorrida contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
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O recurso foi admitido como apelação com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo.
As questões a decidir são:
I) Se a presente acção deve prosseguir como acção inibitória ou como acção popular.
II) Aditamento de factos considerados provados.
III) Condições de votação da ré.
IV) Natureza das deliberações de 2004 e de 2005.
V) Ilicitude das deliberações impugnadas.
VI) Proposta apresentada pelo autor J....
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FACTOS.
A decisão recorrida considerou assentes os seguintes factos:
1. A .. de … de 1987, no Cartório Notarial de L…, foi lavrada a escritura pública de “Direito Real de Habitação Periódica” certificada a fls 78 verso a 83 e de que fazem parte integrante os documentos complementares que constituem fls 84 a 113, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido, em que foi outorgante Construções M…, Lda, a qual, através dos seus representantes, ali identificados, declarou que é dona de um prédio urbano constituído por um aparthotel, destinado a fins turísticos e pela mesma escritura constitui sobre o referido prédio urbano direitos reais de habitação periódica, com duração semanal, nos termos que ali melhor se discriminam.
2. Está descrito na CRP de L… sob o nº…./160987 um prédio urbano denominado “P...” sito em V…, classificado para fins turísticos e constituído pelas parcelas habitacionais “A” a “EZ” (num total de 138 parcelas), com 52 fracções temporais cada.
3. Pela ap. …/160987 foi inscrita a constituição do direito de habitação periódica, constando da mesma inscrição a semana de férias das parcelas que indica, dos direitos dos titulares
4. Pela ap. …/22072003 foi inscrita a aquisição da raiz ou nua propriedade a favor de D…, SA.
5. O autor P… é titular do direito de habitação periódica nas semanas 31º e 32º sobre a fracção “CB”.
6. O autor J… é titular do direito de habitação periódica nas semanas 31º, 32º, 33º e 34º sobre a fracção “AH”.
7. O autor S… é titular do direito de habitação periódica nas semanas 33º e 34º sobre a fracção “AN” e é titular do direito de habitação periódica na semana 35º sobre a fracção “AL”.
8. A autora M… é titular do direito de habitação periódica nas semanas 33º e 34º sobre a fracção “U”.
9. A ré é gestora do Aparthotel P... e titular de DRHPs no mesmo.
10. A ré convocou uma Assembleia-Geral de Titulares de Direito Real de Habitação Periódica do Aparthotel P... para o dia 26 de Março de 2010 com a seguinte ordem de trabalhos:
1. Apreciar e aprovar o Relatório de Gestão e as Contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva no exercício de 2009.
2. Apreciar o programa de Administração e Conservação do Empreendimento para o ano de 2010.
3. Nomear ou reconduzir o Revisor Oficial de Contas ou empresa de auditoria que apreciará o Relatório de Gestão e Contas do Empreendimento.
4. Aprovar a alteração da prestação periódica para o ano de 2011 nos termos do artigo 24.
5. Deliberar sobre qualquer assunto de interesse para os senhores titulares.
11. No dia 26 de Março de 2010 reuniu a Assembleia-Geral de Titulares de Direitos Reais de Habitação Periódica do Aparthotel P..., da qual foi lavrada a Acta que constitui fls 120-121 v e cujo teor, dada a sua extensão, se dá aqui integralmente por reproduzido.
12. Na referida acta consta, além do mais, que estavam presentes e representados titulares representativos de cinco mil e três votos e meio e que:
- foi aprovado por uma maioria de 4737 votos a favor, 2,5 de abstenção e 262,5 votos contra, o Relatório de Gestão e as Contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva no exercício de 2009;
- foi aprovado por uma maioria de 4742 votos a favor, 3,5 votos de abstenção e 255 votos contra, o programa de Administração e Conservação do Empreendimento para o ano de 2010;
- foi aprovada por uma maioria de 4745 votos a favor, 0 abstenções e 252 votos contra, a recondução do Revisor Oficial de Contas;
- no âmbito do ponto 4 da Ordem de Trabalhos, o aqui autor J… apresentou duas propostas, sendo a segunda alternativa à primeira, que o Presidente da Mesa da Assembleia-Geral indeferiu, por considerar que a mesma viola o artº 24º do DL 180/ o qual determina que essa proposta só pode ser apresentada pelo ROC; o aqui J… reclamou para a Assembleia-Geral; o Presidente da Mesa colocou à votação da AG a decisão sobre a admissibilidade daquela proposta, tendo a mesma sido reprovada com 4738 votos contra, 248,5 votos a favor e 9 abstenções; colocada à votação a proposta do ROC, a mesma foi reprovada com 239,5 votos contra 66 votos a favor e 7,5 abstenções.
13. O Relatório de Gestão, a Informação Financeira, a proposta de prestações a cobrar em 2011, o Programa de Administração e Conservação e o Relatório do Auditor, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido, constituem fls 143 a 148.
14. Na referida AG estiveram presentes:
- J..., com 216 votos,
- M…, 4 votos,
- R…, com 18 votos,
- J…, com 3 votos,
- J…, com 1,5 votos,
- M…, com 2 votos,
- a ré, com 4 681 votos,
- J…, com 1,5 votos,
- J…, com 3 votos,
- N…, com 3 votos,
- M…, com 47,6 votos,
- C…, com 1 voto,
- M…, 1,5 votos,
- F…, com 3 votos,
- A…, com 3 votos,
- S…, com 1 voto,
- J.., com 3 votos,
- G…, com 1 voto,
- R…, com 1,5 votos,
- C…, com 1,5 votos,
- A…, com 5 votos,
- P…, com 1,5 votos.
15. A ré votou as deliberações quanto aos pontos 1, 2 e 3 e a deliberação sobre a admissibilidade das propostas alternativas apresentadas pelo autor.
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
I) Se a acção deve prosseguir como acção inibitória ou como acção popular.
Os apelantes impugnam os despachos de fls 247 a 249 e de fls 319 a 330, que indeferiram o prosseguimento dos autos como acção inibitória e como acção popular, respectivamente.
A acção inibitória, prevista no artigo 10º da Lei 24/96 de 31/7 e, quanto às cláusulas contratuais gerais, no artigo 25º do DL 446/85 de 25/10, destina-se a reagir contra práticas comerciais lesivas dos interesses dos consumidores e contra as cláusulas contratuais gerais proibidas e, como o seu próprio nome indica, destina-se a “inibir” os sujeitos a, no futuro, utilizarem essas práticas e cláusulas contratuais abusivas (cfr. ac. STJ de 12/05/2011, P. 1593/08, em www.dgsi.pt).
A proibição resultante da decisão proferida na acção inibitória tem um objectivo preventivo, de protecção futura dos interesses difusos dos consumidores, com efeito de caso julgado relativamente a outros contratos com as mesmas características (artigo 32º nº2 do DL 446/85), não se destinando a proteger os interesses particulares de cada consumidor, apesar de, nos termos do artigo 13º da Lei 24/96, poder ser intentada directamente pelo consumidor interessado.
Sendo a acção inibitória dirigida para o futuro, já foi entendido, relativamente a cláusulas contratuais gerais, que esse tipo de acção não pode ser usada para pedir a declaração de nulidade de cláusulas já usadas anteriormente à respectiva decisão judicial, já que tal objectivo terá de ser obtido mediante acção própria proposta individualmente por cada contratante aderente (cfr ac STJ de 23/04/2002, P.01A3417, em www.dgsi.pt).
No presente caso, estamos no âmbito de direitos reais de habitação periódica e da relação entre o proprietário do respectivo empreendimento e entre os titulares dos DRHP e, embora nessa relação a posição do titular destes direitos assuma uma natureza de consumidor, face aos serviços prestados pelo proprietário e de acordo com a definição do artigo 2º da Lei 24/96, a verdade é que os ora autores se limitaram a pedir a anulação de deliberações já tomadas na assembleia geral e não formularam um pedido de inibição de a ré se abster, no futuro, de utilizar práticas lesivas dos interesses difusos dos titulares dos DRHP, não identificando também no seu pedido qualquer cláusula contratual geral que futuramente pretendam ver excluída da relação, com os efeitos legais daí decorrentes.
Não estamos, portanto, perante uma acção inibitória, improcedendo as alegações dos apelantes nesta parte.
Por seu lado, o direito de acção popular, consagrado no artigo 52º nº3 da Constituição da República Portuguesa e regulado na Lei 83/95 de 31/8, confere a todos os cidadãos a faculdade de intentar acções judiciais para promover a defesa de valores comunitários, alargando assim o conceito de legitimidade processual previsto no artigo 26º do CPC e permitindo, nos termos do artigo 26º-A do mesmo código, a qualquer cidadão defender interesses difusos, designadamente, a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, o património cultural e do domínio público e a protecção do consumo de bens e serviços, ou seja, bens pertencentes à comunidade em geral e não susceptíveis de apropriação individual.
Ora, tal como acima se referiu, na presente acção os autores restringem os seus pedidos a invocadas ilegalidades cometidas numa assembleia-geral, pelo que apenas estão em causa interesses individuais pertencentes aos próprios e não a defesa de interesses difusos reportados à universalidade dos direitos reais de habitação periódica (cfr. neste sentido e a propósito de uma situação idêntica, ac. RL 17/06/2010, P.1486/08, em www.dgsi.pt).
Deste modo, não estamos perante uma acção popular, improcedendo, também nesta parte, as alegações dos recorrentes.
Este entendimento, quer quanto à acção inibitória, quer quanto à acção popular, não leva à inconstitucionalidade das normas dos artigos 2º, nº1 e 12, nº1 da Lei 24/96 e dos artigos 1º, nºs 1 e 2 e 12º nº2 da lei 83/95 por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição e por violação do artigo 52º, nº3 também da Constituição, uma vez que estes diplomas (assim como o artigo 52º nº3 da CRP) têm âmbitos de aplicação, que são os e que acima foram expostos, pelo que, não se verificando os respectivos pressupostos, como é o caso dos autos, os referidos diplomas não são aplicáveis.
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II) Aditamento de factos considerados provados.
Pretendem os apelantes que sejam considerados provados vários factos não consignados na sentença recorrida.
Porque esses factos podem ter eventual interesse para a decisão da causa e se encontram documentados, ao abrigo do artigo 712º nº1 a) do CPC, vão os mesmos aditados, deles se retirando, porém, todas as expressões conclusivas constantes na alegação dos apelantes.
Tais factos e respectiva documentação são os seguintes:
a)- o documento complementar do título constitutivo dos DRHP do P... faz referência à “prestação periódica” a que se refere o artigo 14° do DL n° 355/81, de 31 de Dezembro - na alínea e) da cláusula Um . Dois (Obrigações dos Titulares) e na Cláusula Quinta do 2° Documento complementar (Doc. n° 1 junto com a P. I., fls 92 e seguintes).
- a alínea b) da Cláusula número Cinco preceitua que “A partir de mil novecentos e oitenta e oito, a prestação periódica será fixada para cada ano por uma empresa internacional de auditores, com base na previsão dos custos de administração do imóvel’’ (Doc. n° 1 junto, fls 95).
b)- na assembleia geral do P... de 31 de Março de 2005 foi aprovado que a “remuneração” da Ré seria fixada em 10% dos custos imputáveis e imputados aos titulares de semanas vendidas, deliberação essa não impugnada (Doc. n° 21 junto com a P. I.).
c)- a Ré não alterou o título constitutivo dos DRHP do P... (vide Doc. junto com o n° 1), e os apartamentos tipo T2 conferem cada um 2 votos, os de tipo T1 cada um 1 voto e meio e os de tipo T0 cada um 1 voto, de harmonia com o deliberado na primeira sessão da primeira assembleia geral de titulares do P..., realizada em 30 de Março de 1994 (Doc. n° 23).
d)- no título constitutivo dos DRHP do P... a cada apartamento tipo T0 foi atribuído o valor de 2 080 contos, a cada T1 o valor de 3 120 contos e a cada T2 o valor de 4 160 contos, atenta a área de cada tipo de apartamento (doc nº1, fls 81 e 82).
e)- na assembleia geral de 31 de Março de 2004 foi aprovado por unanimidade eliminar a distinção entre “custos fixos” e “custos variáveis”, sendo que tal deliberação não foi impugnada (Doc. n° 17 junto com a P. I.).
f)- na assembleia geral do P... de 31 de Março de 2005 foi aprovado que a repartição dos custos comuns do empreendimento seria feita pelas 7038 semanas de que o empreendimento se compõe (pág. 24 da respectiva acta, junta na P. I. como Doc. n° 21).
g)- a identificação das parcelas habitacionais como Tipo T0, T1 e T2 consta no 1º documento complementar, a fls 91 dos autos).
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III) Condições de votação da ré.
Conforme resulta dos factos, em 2003 a ré adquiriu a nua propriedade de um prédio urbano constituído por um aparthotel, destinado a fins turísticos, sobre o qual, em 1987, foram constituídos direitos reais de habitação periódica com duração semanal, sendo os autores e a ré titulares de alguns desses direitos.
Tendo tido lugar no dia 26/03/2010 uma assembleia-geral de titulares de direitos reais de habitação periódica do referido prédio, foram tomadas deliberações que os autores impugnam na presente acção e em que a ré foi admitida a votar, na qualidade, que também tem, de titular de DRHP.
Alegam os apelantes que as deliberações são ilegais pois a ré estava legalmente impedida de votar as deliberações impugnadas e que, se não tivesse sido admitida a votar, tais deliberações não teriam sido aprovadas.
Defendem, desde logo, os apelantes que a ré está obrigada a cumprir o disposto no artigo 4º nº1 b) do DL 275/93 de 5/8, o que nunca fez, sendo certo que, se o fizesse, por força do artigo 34º nº1 do mesmo diploma, não teria votos suficientes para obter a aprovação das deliberações ora impugnadas.
Como é sabido, o direito real de habitação periódica (DRHP) surgiu como forma de aproveitamento e de rentabilização de imóveis destinados a exploração turística e é, como o próprio nome o indica, um direito real, oponível erga omnes, que incide sobre tais imóveis, de os habitar durante períodos limitados e certos de cada ano, que o proprietário da raiz transacciona e gere e a quem os titulares dos DRHP pagam uma prestação pecuniária anual destinada a compensá-lo pelas despesas contribuições e impostos, conservação, reparação, limpeza e outras previstas no título constitutivo, podendo ainda incluir uma percentagem para remunerar a gestão do empreendimento (cfr. sobre esta matéria Isabel Pereira Mendes, “Direito Real de Habitação periódica”, páginas 14 e seguintes).
Em Portugal, o primeiro diploma a regular os DRHP foi o DL 355/81 de 31/12, a que se seguiu o DL 130/89 de 18/4, que, por sua vez, foi substituído pelo DL 275/93 de 5/8, entretanto alterado pelos DL 180/99 de 22/5, DL 22/2002 de 31/12, DL 76-A/2006 de 29/3, DL 116/2008 de 4/7 e DL 37/2011 de 10/3, sendo aplicável ao caso aos factos dos presentes autos, datados de Março de 2010, a redacção do DL 116/2008 de 4/7.
Com o DL 275/93 foi instituída a assembleia de condóminos onde os titulares de DRHP podem exercer o direito de votar as respectivas deliberações.
O artigo 34º nº1 do mesmo DL 273/95 estabelece que “a assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação periódica integra todos os titulares daqueles direitos” e o artigo 35º nº1 estatui que “os titulares de direitos reais de habitação periódica podem deliberar em assembleia geral e votar por escrito”, estatuindo o nº4 que “cada titular de um direito real de habitação periódica tem um número de votos correspondentes ao valor do direitos, nos termos estabelecidos no título constitutivo”.
Deste modo, a titularidade dos DRHP é o pressuposto e a medida do direito de voto de cada um dos respectivos titulares na assembleia geral, só podendo votar quem tiver essa qualidade e na medida do seu direito.
Sendo a ré proprietária também titular de direitos reais de habitação periódica, a determinar a medida do seu direito de voto, haverá que atentar no artigo 4º nº1 b) do DL 275/93, o qual prescreve que: “a exploração de um empreendimento no regime do direito real de habitação periódica requer que: … b) sobre pelo menos 30% das unidades de alojamento afectas à exploração turística, não sejam constituídos direitos reais de habitação periódica ou direitos de habitação turística, mantendo-se a exploração turística integrada da totalidade do empreendimento …”.
Esta regra do artigo 4º nº1 b) não existia no DL 130/89 de 18/4, sendo uma inovação do DL 275/93 e, como a constituição dos DRHP dos autos é de 1987, ou seja, anterior à entrada em vigor do DL 275/93, haverá que atender também ao artigo 60º nº1 deste decreto-lei, o qual dispõe que “o presente diploma aplica-se aos direitos reais de habitação periódica constituídos, ficando ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que este se destina a regular”, dispondo o nº4º do mesmo artigo que “o título de constituição dos direitos reais de habitação periódica deve ser modificado, no prazo de um ano, sempre que o mesmo não se conforme, no tocante ao conteúdo dos direitos, com o que se dispõe no presente diploma”.
No presente caso está provado que a ré nunca alterou o título constitutivo, de forma a ficarem excluídos do regime de DRHP 30% das unidades de alojamento turístico e a satisfazer a imposição do artigo 4º nº1 b) do DL 274/93.
Contudo, o facto de a ré, proprietária do empreendimento, transaccionar DRHP em proporção superior a 70% tem de considerar-se um efeito já produzido pelos factos que o DL 275/93 se destina a regular, não podendo deixar de se considerar ressalvado nos termos do nº1 do artigo 60º, sendo certo que, para ser possível a aplicação da lei nova, seria necessário que não houvesse efeitos a ressalvar, ou seja, que a ré tivesse unidades disponíveis na proporção de 30%.
Por outro lado, o nº4 do artigo 60º não é aplicável à obrigação do proprietário prevista no artigo 4º nº1 b), pois respeita ao conteúdo dos DRHP, fixado no artigo 21º do DL 275/93 e a sua razão de ser explica-se pelo facto de o conteúdo dos DRHP definido no diploma anterior, no artigo 10º do DL 130/89, ter um conteúdo mais restrito, impondo-se a exigibilidade de alteração dos títulos constitutivos anteriores à nova lei que tivessem normas incompatíveis com a nova e mais abrangente definição do conteúdo destes direitos.
Não tinha, pois, a ré que alterar o título constitutivo nos termos do artigo 4º nº1 b) do DL 275/93, não se encontrando privada da exploração de 30% dos DRHP do empreendimento.
Este entendimento não leva à inconstitucionalidade do artigo 4º nº1 b) e do artigo 60º nº4 do DL 275/93 por violação do princípio da igualdade, já que a diferença do estatuto entre os empreendimentos anteriores e os empreendimentos posteriores à entrada em vigor do DL 275/93 é uma consequência natural da aplicação da lei no tempo e decorre das regras previstas no artigo 12º nº1 do Código Civil.
Alegam também os apelantes que, de qualquer forma, a ré estaria sempre impedida de votar as deliberações ora impugnadas, por existir um conflito de interesses, resultante da sua dupla qualidade de administradora do empreendimento e de titular de direitos reais de habitação periódica, não podendo votar os seus próprios relatórios e contas e bem assim de votar na designação ou recondução do Revisor Oficial de Contas, de harmonia com o princípio geral previsto no artigo 176º do CC.
Porém não lhes assiste razão.
O artigo 35º estabelece no seu nº5 que “o proprietário do empreendimento que seja titular de direitos reais de habitação periódica não dispõe dos votos correspondentes às unidades de alojamento cuja construção esteja terminada” e, no seu nº6, que “o proprietário do empreendimento ou o cessionário da exploração não podem ser representantes dos titulares dos direitos reais de habitação periódica nem votar a alteração da prestação periódica a que se refere a alínea e) do nº2 do artigo anterior”.
Da leitura destas disposições, à luz dos critérios do artigo 9º do CC, se retira que o legislador quis atribuir direito de voto ao proprietário do empreendimento em pé de igualdade com os outro titulares de DRHP, considerando apenas os casos aqui descritos como impeditivos do seu exercício de voto, concluindo-se, assim, que, no domínio da prestação contas, o único ponto em que foi considerado haver conflito de interesse é o da votação da prestação periódica e concluindo-se também que, se o legislador consagrou este impedimento de voto para o proprietário, é porque entendeu que não haveria impedimento na votação dos restantes pontos a apreciar na prestação de contas.
Não é, portanto, aqui aplicável o disposto no artigo 176 do CC, não sendo este entendimento violador do princípio constitucional da igualdade e do artigo 2º da constituição, nem o mesmo consubstancia um abuso de direito previsto no artigo 334º do CC, tendo em atenção que também assistem direitos ao proprietário na qualidade de titular de DRHP e que o entendimento contrário poderia levar a uma situação em que o titular de uma maioria de DRHP não pudesse votar estas matérias, sujeitando-se às decisões da minoria.
Não havia, pois impedimento de a ré votar as deliberações em causa.
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IV) Natureza das deliberações de 2004 e de 2005.
Alegam os apelantes ainda que a deliberação tomada no ponto nº1 (aprovação do Relatório de Gestão e as Contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva do ano de 2009) é ilegal por violar deliberações tomadas em assembleias gerais de anos anteriores, concretamente dos anos de 2004 e de 2005.
Mais uma vez não lhes assiste razão.
O DL 275/93 não contém normas reguladoras da impugnação das deliberações tomadas nas assembleias gerais, mas, obviamente, estas deliberações são impugnáveis, pelo que, ao abrigo do artigo 10º do CC, haverá que recorrer à analogia com o regime de direitos reais mais próximo dos direitos reais de habitação periódica, que é o das assembleias de condóminos previsto no artigo 1433º do CC, por ser o único que prevê a realização de assembleias gerais e a impugnação das respectivas deliberações.
Estabelece o artigo 1433º nº1 que “as deliberações da assembleia contrárias à lei ou a regulamentos anteriormente aprovados são anuláveis a requerimento de qualquer condómino que não as tenha aprovado”, norma esta, alias, paralela à do artigo 177º do CC para as associações.
Deste modo, são impugnáveis as deliberações que violem a lei ou o estatuto do empreendimento, mas nada impede os condóminos de alterar deliberações anteriores, nomeadamente critérios fixados para a repartição das despesas, desde que não seja violada a lei.
No presente caso, a apreciação do Relatório de Gestão e as Contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva no exercício de 2009 foi incluída na ordem de trabalhos e a deliberação correspondente não tinha de ser tomada por unanimidade, tendo em conta que o artigo 35º nº7 do DL 275/93, por força do qual “as deliberações são tomadas por maioria simples, salvo o disposto no nº1 do artigo 37º”, pelo que não foi violado o artigo 1432º nº2 do CC, como defendem os apelantes.
A alteração de critérios adoptados em deliberações de anos anteriores não constitui, portanto ilegalidade da deliberação tomada no ponto nº1 da ordem de trabalhos.
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V) Ilicitude das deliberações impugnadas.
Como resulta do acima exposto, a ré não estava impedida de votar as deliberações e, por outro lado, a alteração de deliberações tomadas em anos anteriores não constitui ilegalidade.
Sendo assim, não se verifica ilegalidade nas deliberações tomadas no ponto 2 da ordem dos trabalhos (aprovação do programa de Administração e Conservação do Empreendimento para o ano de 2010) e no ponto 3 (recondução do Revisor Oficial de Contas) da ordem de trabalhos da assembleia, nem o autor aponta qualquer outra ilegalidade, em relação a estas duas deliberações.
Quanto à deliberação que não admitiu a votação a proposta do autor – para além do que já acima se referiu sobre as condições de votação da proprietária – não estava a ré impedida de a votar com fundamento no artigo 35º nº6 do DL 275/93, pois nessa deliberação não se discutia a alteração da prestação periódica, discutindo-se apenas se era ou não possível o autor apresentar a sua proposta para alteração da prestação periódica.
Por outro lado, esta deliberação não é ilegal, uma vez que foi tomada ao abrigo do disposto no artigo 24º nº1 do DL 275/93, por força do qual só a entidade encarregada de auditoria do empreendimento pode apresentar proposta para alteração da prestação periódica.
Quanto à deliberação tomada no ponto 1 da ordem dos trabalhos (que aprovou o relatório de gestão e as contas respeitantes à utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva no exercício de 2009), os autores, ora apelantes, apontam-lhe outros vícios, nomeadamente a distribuição da proporção dos custos das despesas, alegando que os critérios utilizados, ao contrário do que sucedeu em deliberações tomadas em anos anteriores, prejudicam os direitos dos titulares dos DRHP perante a proprietária do empreendimento.
O artigo 22º nº3 do DL 275/93 estatui que “o valor da prestação periódica pode variar consoante a época do ano a que se reporta o direito real de habitação periódica, mas deve ser proporcional à fruição do empreendimento pelo titular do direito”.
E, no que diz respeito a esta matéria, assiste razão aos apelantes, na parte que acusa o relatório de falta de transparência, pois da sua leitura não se consegue seguir as operações que levaram aos valores apresentados, não constando o mapa dos DRHP de cada titular, incluindo da própria ré, de forma a avaliar, se de facto, os critérios adoptados respeitam ou não o disposto no artigo 22º nº3 do DL 275/93.
Encontra-se alegada matéria de facto na petição inicial, que é controvertida por ter sido impugnada na contestação, de cuja prova está dependente a decisão de saber se os valores previstos no relatório para a prestação periódica dos titulares de DRHP é proporcional aos seus direitos.
Assim, foi alegado pelos autores que a distinção entre custos fixos e variáveis tem como consequência que a ré paga proporcionalmente menos do que os restantes titulares de DRHP (artigo 89º da PI), que os titulares de DRHP pagam parte do deficit resultante de haver titulares que não pagam (artigos 93º e 118º da PI) embora muitos titulares que não pagam tenham vindo a renunciar às suas semanas em benefício da ré (artigo 140º da PI), que a ré não contribui para o Fundo de Reserva com quantias semelhantes às dos outros titulares de DRHP e correspondentes às semanas de que é proprietária (artigo 122º da PI).
Estes factos, controvertidos e relevantes para se apreciar da legalidade da deliberação tomada no ponto 1 da ordem de trabalhos, devem ser submetidos a produção de prova, pelo que deverá ser revogada a sentença recorrida nesta parte, a fim de os autos prosseguirem para o efeito, com a prévia elaboração da base instrutória nos termos do artigo 511º do CPC.
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VI) Proposta do autor J....
Finalmente, no que respeita ao pedido de ser considerada aprovada a proposta do autor, que propõe critérios para a fixação da prestação periódica, independentemente de se saber se os mesmos estão ou não correctos (o que depende de se saber se os critérios fixados no relatório da gestão e contas são ou não legais, o que, por sua vez, depende de prova a produzir, nos termos acima expostos), desde logo este pedido não poderia proceder, pois a eventual anulação da deliberação tomada no ponto 1 da ordem dos trabalhos não tem como consequência a aprovação da proposta do autor que, aliás e como acima se expôs, foi validamente não admitida à votação.
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DECISÃO.
Pelo exposto se decide:
A) Julgar improcedente a apelação quanto à tramitação da acção como acção inibitória e como acção popular e manter os despachos recorridos de fls 247 a 249 e de fls 318 a 330.
B) Julgar improcedente a apelação quanto à anulação das deliberações tomadas na assembleia geral de 26 de Março de 2010 nos pontos 2 e 3 da ordem de trabalhos e da deliberação que não admitiu a votação a proposta do autor J... e confirmar, nessa parte, a sentença recorrida.
C) Julgar parcialmente procedente a apelação no que diz respeito à anulação da deliberação tomada no ponto 1 dos trabalhos e, nessa parte, revogar a sentença recorrida, que deverá ser substituída por despacho que determine o prosseguimento dos autos para produção de prova e discrimine os factos assentes e a base instrutória nos termos supra expostos.
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Custas da apelação por ambas as partes, na proporção de metade.
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2014-01-16
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Maria Teresa Pardal
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Carlos Marinho
-------------------- Anabela Calafate
