| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes no Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
A arguida/recorrente AAA S.A. com sede na Rua (…), Matosinhos, inconformada com a decisão da Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) que a condenou na coima única no montante de € 8.000,00 pela violação, por seis vezes, do disposto na al.j) do nº 1 do artigo 127º e do nº 4 do artigo 194º do Código do Trabalho veio, nos termos do disposto nos artigos 32.º e 33.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro (Regime Processual das Contra-Ordenações Laborais e de Segurança Social) impugnar judicialmente tal decisão invocando, em síntese, que o órgão autuante não a constituiu arguida, inexiste imputação de culpa no auto de notícia, verificando-se posterior violação dos seus critérios de aplicação, nulidade por falta de especificação do acréscimo de custos, violação do princípio da não incriminação, nulidade da instrução, insuficiência da instrução, falta de meios de prova apresentados pelo órgão autuante, ausência de prática de infracção, aplicação arbitrária de coima e inconstitucionalidade do procedimento contraordenacional por violação do princípio da igualdade, na parte em que a impugnação tem, por regra, efeito devolutivo.
Requereu ainda o reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia e, posteriormente, invocou a inconstitucionalidade do artigo 52º da Lei nº 107/2009 e a prescrição do procedimento contraordenacional.
Concluiu pugnando pelo provimento do recurso e consequente absolvição ou, caso assim não se entenda, pela condenação numa coima mínima.
Admitido o recurso foram os autos com vista ao Digno Magistrado do Ministério Público, tendo este se pronunciado no sentido de nada opor à requerida suspensão do processo.
Foi proferido despacho que indeferiu o reenvio ao TJUE por considerar que as questões suscitadas não contribuiriam para a decisão da causa, que as mesmas questões são demasiado genéricas e ainda que, porque passível de recuso, o reenvio é facultativo.
Realizou-se a audiência de julgamento com observância do legal formalismo.
Foi proferida a sentença que julgou improcedentes as excepções e finalizou com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, concedo provimento parcial ao recurso de impugnação judicial da decisão administrativa e, consequentemente, decido:
-Absolver a arguida por violação do disposto por violação do disposto no art.º 194.º, n.º 4, do Código do Trabalho;
-Alterar a imputação de dolo para negligência no que concerne a uma das situações (Alhos Vedros) de violação do disposto no art.º 127.º, n.º 1, al. j), do Código do Trabalho e, consequentemente, alterar a coima respetiva para 7 UC;
-Manter, no demais, a condenação e as coimas parcelares aplicadas;
-Alterar a coima única para 28 UC.
Custas pelos impugnantes, fixando a taxa de justiça no mínimo.
Notifique e deposite.
Oportunamente, comunique a presente decisão à autoridade administrativa.”
Inconformada, a arguida recorreu e formulou as seguintes conclusões:
1.-Nos presentes autos, discute-se a condenação da Recorrente numa coima por parte da ACT, por alegada violação do art. 127.º nº 1 al. j) do C.T.
2.-Salvo o devido respeito, os factos vertidos nos pontos 3 a 5 da matéria provada são contraditórios com os factos vertidos nos pontos 20 g., 21 g., 22 g., 23 g., 24 g. e 25 g.
3.-Com efeito, nos factos 3 a 5 da matéria provada, resulta que o registo de trabalhadores existia nos estabelecimentos que foram objeto de inspeção, pois constavam de um sistema informático que podia ser acedido e consultado nos computadores dos estabelecimentos em questão, mas apenas por trabalhadores com autorização para o efeito (matéria que é assente entre a Recorrente e a ACT).
4.-Pelo contrário, nos factos vertidos nos pontos 20 g., 21 g., 22 g., 23 g., 24 g. e 25 g. consta que esse registo não se encontrava nos estabelecimentos em causa.
5.-Assim, a sentença recorrida encontra-se enfermada do vício de contradição insanável na sua fundamentação, sendo por isso, nesta parte, nula, nos termos do art. 410.º nº 2 al. c) do CPP, aplicável ex vi art. 41.º do Regime Geral das Contraordenações e art. 60.º da Lei nº 107/2009.
6.-No Direito das Contraordenações vigora o princípio da tipicidade, pelo que a conduta infratora é apenas aquela que está tipificada na norma, ou seja, aquela que se encontra descrita na norma como sendo proibida (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13.05.2009, processo 1818/08.1TALRA.C1, acessível em www.dgsi.pt).
7.-No caso sub judice, a conduta típica consubstanciadora da contraordenação é a inexistência do registo de trabalhadores atualizado no estabelecimento (art. 127º nº 6 do Código do Trabalho).
8.-Ora, como dissemos, ficou provado que o registo de trabalhadores atualizado efetivamente existia nos estabelecimentos (cfr. ponto 4 e 5 da matéria provada), pelo que não foi praticada qualquer contraordenação.
9.-Salvo o devido respeito, a decisão do Tribunal a quo assenta no pressuposto (em nossa opinião, incorreto) de que a “existência” do registo de trabalhadores no estabelecimento equivale à “disponibilidade imediata” desse registo (veja-se a este respeito fundamentação de Direito da sentença).
10.-Porém, a existência e a disponibilidade imediata dos registos são dois factos distintos e que não deveriam ser confundidos.
11.-O legislador, no art. 127.º nº 1 al. j) do C.T., não exigiu que os registos estivessem imediatamente disponíveis para consulta.
12.-Quando o legislador pretendeu que um registo estivesse imediatamente disponível para consulta, disse-o expressamente no texto legal (cfr. por exemplo o art. 202.º do C.T.), não tendo sido isso que sucedeu com o registo de trabalhadores.
13.-Assim, não constando do texto do art. 127.º nº 1 al. j) do C.T. a exigência de disponibilidade imediata dos registos dos trabalhadores (ao contrário do que sucede no art. 202.º do C.T. para o registo dos tempos de trabalho), não podia o Tribunal a quo entender que se verificou a conduta típica da infração apenas porque os registos de trabalhadores não estavam imediatamente acessíveis (aos trabalhadores que se encontravam nos estabelecimentos) no momento da visita inspetiva.
14.-O que interessa é apurar se os registos dos trabalhadores existiam ou não no estabelecimento, e ficou demonstrado que existiam (pontos 4 e 5 da matéria provada), pelo que não houve contraordenação.
15.-É pacífico que os elementos que integram o registo de trabalhadores a que alude o art. 127.º nº 1 al. j) do C.T. constituem dados pessoais dos trabalhadores, parecendo-nos que o próprio Tribunal a quo concordou com este entendimento.
16.-A Recorrente está obrigada a proteger esses dados pessoais, nos termos do disposto no artigo 17º nº 4 do Código do Trabalho e da Lei nº 67/98, de 26 de outubro, tendo sido por esse motivo que limitou o acesso ao registo de pessoal aos superiores hierárquicos das trabalhadoras dos estabelecimentos inspecionados.
17.-Na prática, a interpretação do art. 127.º nº 1 al. j) do C.T. defendida pelo Tribunal a quo – segundo a qual o registo de trabalhadores não deve estar exposto, mas deve estar imediatamente acessível em caso de inspeção – impõe a qualquer empresa um determinado modelo de organização interna, que garanta a presença permanente de um superior hierárquico ou de um gestor de recursos humanos nos estabelecimentos para poder disponibilizar o registo de trabalhadores em caso de inspeção da ACT (já que esse registo não pode estar acessível a todos os trabalhadores devido ao caráter pessoal da informação nele constante).
18.-Não foi esse o modelo de organização interna adotado pela Recorrente, que tinha nas suas lojas operadores, mas nem sempre os responsáveis técnicos ou os gestores de recursos humanos (cfr. pontos 7 e 8 da matéria dada por provada).
19.-Ora, salvo melhor entendimento, a interpretação do art. 127.º nº 1 al. j) do C.T. que o Tribunal a quo defende, por impor às empresas um modelo organizativo que assenta na presença permanente de um superior hierárquico ou de um gestor de recursos humanos nos estabelecimentos, viola o direito de liberdade de empresa e de autogestão consagrado no art. 61.º da CRP e o direito de livre organização empresarial previsto no art. 80.º al. c) da CRP, restringindo desproporcionalmente esses direitos constitucionais.
20.-Deverão os presentes ser suspensos para reenvio prejudicial obrigatório para o TJUE.
21. Esse reenvio para o TJUE é obrigatório, nos termos do art. 267.º do TFUE.
22.-A obrigação de disponibilização imediata do registo de pessoal, não resulta a lei como viola os princípios da Carta dos Direitos Fundamentais e o art. 17.º da citada diretiva
23.-Assim, por todos os fundamentos expostos, deve a Recorrente ser absolvida.
Termina pedindo que:
-seja concedido provimento ao recurso, revogando-se a parte da sentença recorrida que manteve a condenação da Recorrente pela alegada violação do art. 127.º nº 1 al. j) do C.T., e substituindo-se por uma outra que determine a integral absolvição da Recorrente;
-Sejam os presentes autos suspensos, para que, nos termos do disposto no art. 267.º TFUE, sejam suscitadas ao TJUE as seguintes questões prejudiciais:
a)O art. 2.º da Diretiva 95/46/CE, deve ser interpretado no sentido de que o registo de pessoal, isto é o documento que contém o nome, data de nascimento, data de admissão, modalidade de contrato, categoria, promoções, retribuições, datas de início e termo das férias, faltas que impliquem perda da retribuição ou diminuição dos dias de férias, está incluído no conceito de dados pessoais?
b)Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, está o Estado Português obrigado, por força do disposto no art. 17.º, n.º 1 da Directiva 95/46/CE, a prever medidas técnicas e organizativas adequadas para proteger os dados pessoais contra a destruição acidental ou ilícita, a perda acidental, a alteração, a difusão ou acesso não autorizados, nomeadamente quando o tratamento implicar a transmissão por rede?
c)Mais uma vez, em caso de resposta afirmativa à questão anterior, quando o Estado-Membro não adote nenhuma medida em cumprimento do art. 17.º, n.º 1 da Diretiva 95/46/CE e quando a entidade empregadora, responsável pelo tratamento desses dados, adote um sistema de acesso restrito a esses dados, o qual não permite o acesso automático a tais dados por parte da autoridade nacional com competência para a fiscalização das condições de trabalho, o princípio do primado do Direito da União Europeia deve ser interpretado no sentido de que o Estado-Membro não pode sancionar a referida entidade empregadora por tal comportamento?
d)Em caso de resposta negativa à pergunta anterior, sem que tenha sido demonstrado ou alegado que, em concreto, a informação resultante do registo não foi alterada, é proporcional a exigência da disponibilização imediata de um registo permitindo o acesso generalizado a todos os intervenientes na relação de trabalho.
e)Viola a disposição prevista da referida Diretiva, o empregador que não adote um sistema de proteção do registo de pessoal para garantir que apenas trabalhadores devidamente autorizados possam facultar o acesso às autoridades competentes?
O Ministério Público contra alegou e formulou as seguintes conclusões:
1.-Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida a 21.09.2016, na parte em que confirma a prática de seis todas as contra-ordenações.
2.-A Recorrente começa por referir que a Sentença é nula por padecer de contradição insanável, a qual, salvo o devido respeito, não se vislumbra existir, na medida em o facto de se considerar provado que existia registo de trabalhadores e que o mesmo estaria no sistema informático não impede, em absoluto, que se considere praticada a contra-ordenação.
3.-A fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo é, aliás, bastante clara no sentido de que, apesar de existir o registo, é preciso que o mesmo esteja no estabelecimento, e não guardado no computador ou em sistema inacessível, mas antes disponível para consulta.
4.-É essa a ratio da exigência legal para determinados documentos, a da consulta em eventual fiscalização, a qual, porém, não é possível se não puderem os documentos ser consultados no momento da fiscalização.
5.-Por outro lado, como bem refere a Sentença, apesar de não se tratar de inexistência, a situação de falta de disponibilidade para consulta não pode deixar de ser considerada idêntica (e portanto, diferente) da inexistência, dado que a consequência prática é precisamente a mesma, a de obstar à fiscalização (que, por natureza, é inesperada).
6.-Invoca ainda a Recorrente incompatibilidade da decisão com legislação ou princípios comunitários, sendo que, tal como o Tribunal a quo, também nós não vislumbramos em que termos se poderá atentar a qualquer incompatibilidade, antes constatamos a sua inexistência, mesmo em face das alegações da Recorrente (dado que nas conclusões não expressa qualquer violação de princípio, norma ou directiva comunitários).
7.-De facto, como refere o Tribunal a quo, sempre seria possível que a Arguida desse um acesso controlado aos dados pessoais dos trabalhadores, desde que assegurasse que, a qualquer momento, fosse possível a sua consulta, não pelos trabalhadores sem qualquer cargo de responsabilidade ou chefia, mas, quanto muito, que estes tivessem instruções de a quem poderiam recorrer sempre se tal lhes fosse solicitado, mormente por entidades fiscalizadoras ou reguladoras, como era o caso.
8.-Essa é, efectivamente, a prática de muitas empresas, de maior e menor dimensão, mais ou menos organizadas, com uma estrutura mais ou menos complexa, as quais, de várias formas, conseguem, em simultâneo, manter disponível o registo dos trabalhadores e assegurar a preservação dos dados pessoais dos mesmos.
9.-Com a aplicação do art. 127.º, n.º 1, alínea j), do Código de Trabalho, ou com a interpretação que de tal normativo legal foi feito pelo Tribunal a quo inexiste, portanto, indubitavelmente, qualquer violação dos princípios de direito comunitário, ou mesmo de normas ou directivas comunitárias.
Finaliza sustentando a improcedência do recurso e a manutenção da sentença.
Subidos os autos a este Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunto acompanhou as contra-motivações apresentadas na 1ª instância e concluiu que o recurso não merece provimento.
A arguida respondeu ao parecer reiterando o teor das suas alegações.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Objecto do recurso.
De acordo com os artigos 33º nº 1 e 50º do Regime Processual das Contra-ordenações Laborais e de Segurança Social (Lei 107/2009 de 14 de Setembro) e, subsidiariamente, com os artigos 403º nº 1 e 412º nº 1 do CPP aplicável ex vi do artigo 74º nº 4 do DL nº 433/82 de 27 de Outubro e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in DR, série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraia da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação dos vícios indicados no nº 2 do artigo 410º do CPP.
Assim, as questões a que cumpre dar resposta no presente recurso são as seguintes:
1ª-Do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia.
2ª-Da alegada nulidade da sentença por contradição insanável na sua fundamentação (art.410º nº 2 al.c) do CPP).
3ª-Se o Tribunal a quo errou ao considerar que a arguida praticou as contra-ordenações que lhe foram imputadas.
Fundamentação de facto.
A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade:
1.-A entidade empregadora, AAA, S.A., com o NIPC 508 037 514, sede na Rua (…), vem exercendo a atividade de comércio a retalho de outros produtos novos, dispõe, entre outros, dos seguintes locais de trabalho, nos estabelecimentos “Well’s”, sitos:
a. (…) na Moita;
b.(..), no Montijo;
c. (…) no Barreiro;
d.(…) em Alhos Vedros;
e. (…) no Barreiro;
f. (…) Montijo;
2.-A Arguida apresentou um volume de negócios, referente a 2010, no valor de € 50.484.115,00;
3.-O Inspetor realizou um conjunto de primeiras visitas inspetivas, aos estabelecimentos acima indicados;
4.-Os estabelecimentos dispõem de computador com ligação ao sistema “SAP RH” onde constam os elementos que compõem o registo dos trabalhadores;
5.-Os referidos registos podem assim ser consultados nos estabelecimentos, mas apenas por trabalhadores com autorização para o efeito;
6.-A Arguida limitou o acesso a esta informação, mediante uso de “nome de utilizador” e “password”, aos Responsáveis Técnicos da loja, à Gestora Operacional de Recursos Humanos da “Well’s”, a Dr.ª (…) e à Diretora Geral de Operações, a Dr.ª (…);
7.-Os responsáveis técnicos acumulavam até 5 locais de venda;
8.-A Gestora Operacional de Recursos Humanos, a Dr.ª (…), à data da visita estava afeta a local de trabalho sito em Carnaxide (Direção de Negócios … Carnaxide), mas fazia parte da sua função, deslocações diversas a aos estabelecimentos, a nível nacional;
9.-A Diretora Geral de Operações, a Dr.ª (…), à data dos factos estava afeta à direção de operações na zona centro (entre Visei e Vila Franca de Xira);
10.-Os referidos trabalhadores autorizados a aceder ao registo de trabalhadores, via sistema “SAP RH”, decorrentes das suas funções, não estão em permanência num determinado local de trabalho;
11.-Os restantes trabalhadores que prestam o seu trabalho nos estabelecimento de venda fiscalizados, não dispunham de “nome deutilizador” e “password”para aceder ao registo dos trabalhadores;
12.-Não existia nos estabelecimentos o documento “registo de trabalhadores atualizado”, noutro tipo de suporte (por exemplo, papel);
13.-Na sequência dessas primeiras visitas foi a empresa notificada para apresentação de documentos, a 29/04/2011, onde, entre outros, se solicitava o registo dos trabalhadores, tendo sido dado prazo de cumprimento até ao dia 11 de Maio de 2011, pelas 09:30 h;
14.-A entidade empregadora remeteu ao Inspetor Autuante os registos dos trabalhadores;
15.-Com a mesma notificação foi ainda remetido o Auto de advertência 031000064/68 de 2011, em que se advertia a empresa para a necessidade de manter permanentemente atualizado em cada estabelecimento o registo do pessoal com os elementos estipulados na al. j) do n.º 1 do art. 127.º do Código do Trabalho (nome, datas de nascimento e admissão, modalidade de contrato, categoria, promoções, retribuições, datas de início e termo das férias e faltas que impliquem perda da retribuição ou diminuição de dias de férias);
16.-Foi concedido à Arguida, no referido auto de advertência, um prazo até 11/05/2011;
17.-Mais foi advertida que “(…) o incumprimento da medida (…) determinará a instauração de processo por contraordenação e poderá influir na determinação da medida da coima, nos termos legais, e, designadamente, ponderada para efeito de caraterização da conduta como dolosa.”;
18.-A Arguida recebeu a notificação para apresentação de documentos e o auto de advertência;
19.-Através do ofício 594, de 17 de Junho de 2011, o Inspetor Autuante remeteu esclarecimentos pedidos tendo comunicado à Arguida que:
a.-“De facto tanto os autos de advertência como as notificações para tomada de medidas relativas às “anomalias” detectadas em alguns dos estabelecimentos visitados mais não pretendiam do que, no âmbito do espírito de colaboração que, nos últimos anos têm norteado um bom relacionamento entre a ACT/IGT e este grupo económico, apelar, nas situações em que fosse caso disso, a uma solução que se mostrasse razoável e aceitável”
b.-“No que diz respeito ao registo de pessoal (art.º127.º, n.º 1 J) do CT e registo de tempos de trabalho (art.º 202.º CT) não colhe a argumentação apresentada uma vez que não foi possibilitada a sua apresentação na visita inspectiva. E tanto num caso como noutro o que a lei obriga é que deve-se encontrar “em local acessível e para que permita a sua consulta imediata” e também “manter actualizado em cada estabelecimento, o registo de trabalhadores…”. O que só assim acontecerá se for presente no acto inspectivo, o que não foi o caso”
20.-Em concreto, no que respeita à falta de registo dos trabalhadores atualizado no estabelecimento “(…)”, (…), Moita (Processo CO 031200006):
a.-Ao dia 18 de Março de 2011, pelas 10:30 horas, foi realizada uma visita inspetiva pelo Inspetor Autuante, ao local de trabalho sito estabelecimento “…”, (…), na Moita, com a Inspetora do Trabalho (…);
b.-Verificou-se que a entidade empregadora, ora Arguida, mantinha ao seu serviço, sob a sua direção e autoridade, mediante retribuição e na execução de tarefas inerentes à sua actividade, as seguintes trabalhadoras:
i.-(…),nascida em (…) admitida em .., com a categoria profissional de operador de 2.ª, residente na Rua (…) Pinhal Novo;
ii.-(…) nascida (…), admitida em …, com a categoria profissional de operador de 1.ª, residente na (…), Moita;
iii.-(…), nascido em (…), admitido em … com a categoria profissional de …, residente na Rua …, Barreiro;
iv.-(…), nascida em (…), admitida em (…), com a categoria profissional de …, residente na Rua … Baixa da Banheira; e
v.-(…), nascida em .., admitida em …, com a categoria profissional de … residente na Rua … Baixa da Banheira.
c.-Mais verificou o Inspetor Autuante, no decurso da visita inspetiva, que não se encontrava disponível o registo dos trabalhadores;
d.-O prazo de cumprimento do referido auto de advertência acabava a 11/05/2011;
e.-No dia 14 de Julho de 2011, pelas 11:20 horas, realizou nova visita inspetiva ao estabelecimento com a Inspetora do Trabalho (…);
f.-Verificou-se ao serviço da arguida sob as suas ordens, direção, fiscalização e mediante retribuição as trabalhadoras acima referidas;
g.-Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
h.-No decurso desta segunda visita, ao estabelecimento da Moita, compareceram a Dr.ª (…), a Dr.ª (…) e a Dr.ª (…) (Responsável Técnica do estabelecimento alvo da intervenção inspetiva), que dispunham de perfil de acesso ao sistema “SAP RH”;
i.-Essas responsáveis tentaram a apresentação do referido registo de pessoal através do acesso informático aos escritórios da empresa e passada quase uma hora ainda não havia sido possível o acesso a esta informação/documento;
j.-O Inspetor Autuante constatou, assim, de modo pessoal, direto e imediato, que o registo de trabalhadores não existia no estabelecimento, nem os trabalhadores tinham acesso ao mesmo de modo a que pudesse ser apresentado no momento da acção inspetiva.
21.-Em concreto, no que respeita à falta de registo dos trabalhadores atualizado no estabelecimento “(…)”, (…) do Montijo (Processo CO 031200007):
a.-Ao dia 07 de abril de 2011, pelas 11:50 horas, foi realizada uma visita inspetiva pelo Inspetor Autuante, ao local de trabalho sito estabelecimento “(…), (…), no Montijo, com a Inspetora do Trabalho (…);
b.-Verificou-se que a entidade empregadora, ora Arguida, mantinha ao seu serviço, sob a sua direção e autoridade, mediante retribuição e na execução de tarefas inerentes à sua atividade, as seguintes trabalhadoras:
i.-Renata ... ... ..., nascida em 08.01.1984, admitida em 06.10.2010, com a categoria profissional de operador de 2.ª, residente na R. R... L..., n.º... – ....º ..., em ... - 1...-B...B...;
ii.-Susana ... ... ..., nascida em 24.10.1980, admitida em 31.03.2008, com a categoria profissional de operador 2.ª, residente na R. D. L... S..., n.º ...- ...º ..., em ...-5...-B...;
iii.-Irina ... ... ... ..., nascida em 18.05.1982, admitida em 26.11.2007, com a categoria profissional de operador de 1ª, residente na R. V... S..., n.º ... – nº... ..., ... – 4...-M...;e
iv.-Arminda ... ... ..., nascida em 17.10.1971, admitida no Grupo Continente em 29.05.1993 e, nesta empresa, em 29.09.2006, com a categoria profissional de operadora especializada, residente na Av. D. M... I, Lote ..., 2...- A...;
c.-Mais verificou o Inspetor Autuante, no decurso da visita inspetiva, que não se encontrava disponível o registo dos trabalhadores no estabelecimento;
d.-O prazo de cumprimento do referido auto de advertência acabava a 11/05/2011;
e.-No dia 13 de julho de 2011, pelas 14:50 horas, realizou nova visita inspetiva ao estabelecimento com a Inspetora do Trabalho I... R... B... Tavares;
f.-Verificou-se ao serviço da arguida sob as suas ordens, direção, fiscalização e mediante retribuição as trabalhadoras acima referidas;
g.-Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
h.-Nem as trabalhadoras presentes conseguiam aceder ao mesmo informaticamente;
22.-Em concreto, no que respeita à falta de registo dos trabalhadores atualizado no estabelecimento “Well’s”, Modelo Continente, Verderena, Barreiro (Processo CO 031200112):
a.-Ao dia 18 de março de 2011, pelas 11:45 horas, foi realizada uma visita inspetiva pelo Inspetor Autuante, ao local de trabalho sito estabelecimento “Well’s”, Modelo Continente, Verderena, Barreiro, com a Inspetora do Trabalho I... R... B... Tavares;
b.-Verificou-se que a entidade empregadora, ora Arguida, mantinha ao seu serviço, sob a sua direção e autoridade, mediante retribuição e na execução de tarefas inerentes à sua atividade, as seguintes trabalhadoras:
i.-Sónia ... ... ... ..., nascida em 13.04.1984, admitida em 13.09.2010, com a categoria profissional de operador de 2.ª, residente na R. J...V... F..., ...-...-B...;
ii.-Soraia ... ... ... ..., nascida em 23.06.1978, admitida em 13.09.201008, com a categoria profissional de operador 2.ª, residente na R. A... J... M... C..., ...-B...;
iii.-Daniela ... ... ..., nascida em 16.03.1990, admitida em 26.05.2009, com a categoria profissional de operador de 2ª, residente no B... ... ..., n.º ..., ...- 0...- B...;
iv.-Eva ... ... ..., nascida em 27.04.1986, admitida em 02.12.2008 e, nesta empresa, em 29.09.2006, com a categoria profissional de operador de 2ª, residente na Pr... L..., n.º ...– .... ...., ...-4...- L...; e
v.-Sónia ... ... ... ..., nascida em 13.03.1978, admitida em 13.02.2007 e, nesta empresa, em 29.09.2006, com a categoria profissional de operador de 1ª, residente na R. M... B..., n.º ..., ....º ..., ...-0...- B...;
c.-Mais verificou o Inspetor Autuante, no decurso da visita inspetiva, que não se encontrava disponível o registo dos trabalhadores no estabelecimento;
d.-O prazo de cumprimento do referido auto de advertência acabava a 11/05/2011;
e.-No dia 13 de julho de 2011, pelas 16:15 horas, realizou nova visita inspetiva ao estabelecimento com a Inspetora do Trabalho I... R... B... Tavares;
f.-Verificou-se ao serviço da arguida sob as suas ordens, direção, fiscalização e mediante retribuição as trabalhadoras acima referidas;
g.-Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
h.-Nem as trabalhadoras presentes conseguiam aceder ao mesmo informaticamente;
23.-Em concreto, no que respeita à falta de registo dos trabalhadores atualizado no estabelecimento “Well’s”, Modelo Continente da Estrada Nacional, n.º 11 - 1, em Alhos Vedros (Processo CO 031200143):
a.-Ao dia 11 de março de 2011, pelas 10:05 horas, foi realizada uma visita inspetiva pelo Inspetor Autuante, ao local de trabalho sito estabelecimento “Well’s”, Modelo Continente da Estrada Nacional, n.º 11 - 1, em Alhos Vedros, com a Inspetora do Trabalho I... R.... B... Tavares;
b.-Verificou-se que a entidade empregadora, ora Arguida, mantinha ao seu serviço, sob a sua direção e autoridade, mediante retribuição e na execução de tarefas inerentes à sua atividade, as seguintes trabalhadoras:
i.-Sílvia ... ... ... ..., nascido em 14.03.1975, admitido em 13.04.2009, com a categoria profissional de operador de 2.ª, residente na R. A... R..., n.º ..., em ...-4... P... -B...;
ii.-Dora ... ... ..., nascida em 15.11.1976, admitida em 19.06.2006, com a categoria profissional de operadora especializada, residente na Pr. S... P... G..., n.º...–...-4...-L...;
iii.-Vânia ... ... ..., nascida em 17.11.1983, admitida em 24.09.2007, com a categoria profissional de operador de 1ª, residente na R. R... ao F..., n.º... – ....º, ...-1...-B...;
iv.-Ana ... ... ..., nascida em 30.05.1977, admitida em 25.09.2006, com a categoria profissional de operador de 1.ª, residente na R. V... N..., n.º ..., ..., ...-6...-G...-R...; e
v.-Filipa ... ... ... ..., nascida em 04.01.1984, admitida no Grupo Continente em 04.07.2002 e, neste estabelecimento, em 01.10.2010, com a categoria profissional de operadora especializada, residente na Av. M... M... S... C..., ...-3...-L....
c.-Mais verificou o Inspetor Autuante, no decurso da visita inspetiva, que não se encontrava disponível o registo dos trabalhadores no estabelecimento;
d.-Nem as trabalhadoras presentes conseguiam aceder ao mesmo informaticamente;
24.-Em concreto, no que respeita à falta de registo dos trabalhadores atualizado no estabelecimento “Well’s”, Modelo Continente da Quinta da Lomba, em Santo André, no Barreiro (Processo CO 031200147):
a.-Ao dia 11 de março de 2011, pelas 12:05 horas, foi realizada uma visita inspetiva pelo Inspetor Autuante, ao local de trabalho sito estabelecimento “Well’s”, Modelo Continente da Quinta da Lomba, em Santo André, no Barreiro;
b.-Verificou-se que a entidade empregadora, ora Arguida, mantinha ao seu serviço, sob a sua direção e autoridade, mediante retribuição e na execução de tarefas inerentes à sua atividade, as seguintes trabalhadoras:
i.-Susana ... ... ..., nascida em 16.05.1985, admitida em 13.09.2010, com a categoria profissional de operadora de 2.ª, residente na R. P..., n.º ... e ..., em ...-2... B... A...;
ii.-Selma ... ... ... ..., nascida em 18.07.1976, admitida em 17.07.2006, com a categoria profissional de operadora especializada, residente na R. B... S..., n.º ...- ...º em ...- A...;
iii.-Filipa ... ..., nascida em 05.05.1985, admitida em 20.12.2006, com a categoria profissional de operadora de Supermercado de 2ª, residente na R. M..., n.º... – ... Andar, ...-B...;
iv.-Carla ... ... ..., nascida em 09.06.1977, admitida em 19.06.2006, com a categoria profissional de operadora especializada, residente na R. M... C... G..., n.º ... – ....º ..., ...-A... V...; e
v.-Joana ... ... ... ..., nascida em 12.03.1981, admitida em 29.09.2008, com a categoria profissional de operadora de Supermercado de 2ª, residente na R. A... P... F..., n.º..., ...-2...- B....
c.-Mais verificou o Inspetor Autuante, no decurso da visita inspetiva, que não se encontrava disponível o registo dos trabalhadores no estabelecimento;
d.-O prazo de cumprimento do referido auto de advertência acabava a 11/05/2011;
e.-No dia 13 de julho de 2011, pelas 15:30 horas, realizou nova visita inspetiva ao estabelecimento;
f.-Verificou-se ao serviço da arguida sob as suas ordens, direção, fiscalização e mediante retribuição as trabalhadoras acima referidas;
g.-Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
h.-Nem as trabalhadoras presentes conseguiam aceder ao mesmo informaticamente;
25.-Em concreto, no que respeita à falta de registo dos trabalhadores atualizado no estabelecimento “Well’s”, Modelo Continente no Fórum Montijo, Montijo (Processo CO 031200085):
a.-Ao dia 04 de abril de 2011, pelas 10:45 horas, foi realizada uma visita inspetiva pelo Inspetor Autuante, ao local de trabalho sito estabelecimento “Well’s”, Modelo Continente Fórum Montijo, Montijo, tendo sido acompanhado pela Inspetora Maria José Henriques Valente;
b.-Verificou-se que a entidade empregadora, ora Arguida, mantinha ao seu serviço, sob a sua direção e autoridade, mediante retribuição e na execução de tarefas inerentes à sua atividade, as seguintes trabalhadoras:
i.-Hortense ... ... ... ..., nascida em 06.09.1975, admitida em 20.12.2006, com a categoria profissional de operadora de 1.ª, residente na R. B... A...,n.º ... r/c ...., ...-2...-M...;
ii.-Rita ... ... ..., nascida em 01.10.1985, admitida em 13.10.2010, com a categoria profissional de operadora de 2ª residente na R. S..., n.º..., S... S..., ...-0...-S...;
iii.-Ana ... ... ..., nascida em 14.06.1984, admitida em 11.10.2006, com a categoria profissional de operadora de 1.ª, residente na R. D. A... H..., n.º ..., 2...-M...;
iv.-Irina ... ... ..., nascida em 13.10.1987, admitida em 13.09.2010, com a categoria profissional de operadora de 2.ª, residente na Pr... R..., ...-3...-M...;
v.-Ana ... ... ..., nascida em 23.05.1989, admitida em 28.09.2009, com a categoria profissional de operadora de 2ª, residente na R. J... S..., lote ..., ....º esq., ...-0...- P... N...; e
vi.-Miriam ... ... ..., nascida em 08.09.1981, admitida em 03.11.2008, com a categoria profissional de operadora de 2ª, residente na R. C..., lote ..., ....º dto., ...-A...;
c.-Mais verificou o Inspetor Autuante, no decurso da visita inspetiva, que não se encontrava disponível o registo dos trabalhadores no estabelecimento;
d.-O prazo de cumprimento do referido auto de advertência acabava a 11/05/2011;
e.-No dia 13 de julho de 2011, pelas 15:10 horas, realizou nova visita inspetiva ao estabelecimento, tendo sido acompanhado pela Inspetora I... R... B... Tavares;
f.-Verificou-se ao serviço da arguida sob as suas ordens, direção, fiscalização e mediante retribuição as trabalhadoras acima referidas;
g.-verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
h.-Nem as trabalhadoras presentes conseguiam aceder ao mesmo informaticamente.
26.-Ao atuar da forma descrita, no que toca ao estabelecimento de Alhos Vedros, a arguida atuou sem a diligência que lhe era devida e de que era capaz e, nos demais, com o propósito de não cumprir a sua obrigação legal, expressa no auto de advertência.
27.-Em concreto, no que respeita ao acréscimo de despesas gastas em deslocação em consequência da transferência definitiva de local de trabalho de Selma ... (Processo CO 031200145):
a.-No dia 11 de Março de 2011, pelas 12:05 horas, o Inspetor Autuante, realizou uma visita inspetiva ao local de trabalho supra designado com a Inspetora I... R... B... Tavares;
b.-O Inspetor Autuante identificou ao serviço da Arguida, sob as suas ordens, direção, fiscalização e mediante retribuição, as trabalhadoras Susana ... ... ..., Selma ... ... ... ..., Filipa ... ..., Carla ... ... ... e Joana ... ... ... ...;
c.-O Inspetor Autuante verificou que as trabalhadoras praticavam um horário de trabalho organizado de forma a prever a prestação de trabalho em todos os sete dias da semana, em regime de horário de trabalho rotativo de acordo com uma escala mensal com horários de trabalho entre às 8.00 e as 23.30, de Segunda a Domingo, tendo junto em anexo ao auto de notícia, alguns mapas de horário de trabalho;
d.-No dia 13 de Julho de 2011, pelas 15:50 e no dia 15 de Dezembro de 2011, pelas 17:00 horas, em novas visitas inspetivas ao local de trabalho supra designado, com a mesma Inspetora do Trabalho, o Inspetor Autuante verificou que, ao serviço da arguida sob as suas ordens, direção, fiscalização e mediante retribuição continuava a trabalhadora Selma ... ... ... ..., sem que a empresa tivesse procedido a qualquer pagamento do prejuízo sofrido pela mesma, pelo acréscimo de despesas gastas na deslocação em consequência da transferência definitiva de local de trabalho do Seixal para o Barreiro;
e.-A trabalhadora Selma ... ... ... ... foi admitida na Pharmacontinente na loja do Centro Comercial Colombo em Lisboa, em 17.07.2006, sendo transferida a partir de 01.02.2007 para o Seixal, na loja da área Saúde no Seixal (Continente do Fogueteiro, Seixal), onde até ao dia 30.09.2010, tinha o seu local de trabalho;
f.-A partir de 01/10/2010, foi transferida, sem o seu acordo, para a loja da área Saúde do Barreiro (Modelo Continente, na Quinta da Lomba, Santo André, Barreiro);
g.-Para o efeito, foi formalmente informada pela Pharmacontinente, sua entidade patronal, em carta datada de 24 de Agosto de 2010 de que “por força de necessidades de reorganização e reestruturação dos serviços prestados pela Pharmacontinente - Saúde e Higiene SA., na loja da Área Saúde do Seixal, irá ser transferida em definitivo para a Loja Área Saúde do Barreiro, sita em Alto do Romão lote 32, Quinta da Lomba, Santo André – 2830-528 Barreiro”;
h.-A trabalhadora Selma ..., com a categoria profissional de operadora especializada, reside na R. B... S..., n.º ...- ...º, ...-A...;
i.-A referida trabalhadora afirmou perante o Inspetor Autuante, que sendo política da empresa satisfazer os pedidos de colocação o mais próximo da área de residência, tal acontecera até ali, em que foi transferida de Lisboa para o Seixal;
j.-A referida trabalhadora afirmou perante o Inspetor Autuante que não compreendia as razões desta transferência, com que não concordava, para uma loja Saúde mais afastada da sua residência, com maiores encargos financeiros, e com dificuldades de ligações de transportes públicos pelo que questionou a empresa sobre a referida transferência definitiva para este local de trabalho;
k.-A mesma discordância com esta transferência já havia sido colocada ao Director/Expansão/Operações Sul/Área Saúde, Sr. José ... ..., em 7 de Agosto de 2010, bem como “(…)é importante para nós que nos seja transmitido, por que razão nos foi concedida transferência para esta loja há 4 anos atrás para estarmos colocadas mais próximas de casa e agora sem termos sido questionadas a este respeito, nos colocam em lojas que ficam bastante mais longe da nossa área de residência. Nenhuma de nós vai beneficiar minimamente com esta mudança, muito antes pelo contrário.
Informamos ainda que nada nos foi comunicado oficialmente pela empresa e não obstante o nosso nome já nem vigora no horário do mês de Setembro. Ficamos a aguardar uma resposta a este mail que nos elucide como devemos proceder no mês de Setembro.”;
l.-Em 8 de Agosto de 2010 foram prestados os esclarecimentos solicitados e reiterada a transferência e as alterações de horário de trabalho pelo Director/Expansão/Operações Sul/Área Saúde, Sr. José ... ..., à referida trabalhadora;
m.-A trabalhadora em 1 de Setembro de 2010, em resposta ao e-mail anterior, continua a mostrar o seu desagrado com a referida transferência de local de trabalho, mais distante da sua residência, com custos acrescidos e apresenta à empresa uma estimativa de custos a mais com a transferência em causa;
n.-A empresa vem esclarecer, em 9 de Dezembro de 2010, que considera a transferência lícita, dado que no contrato que a vincula à entidade empregadora ficou convencionado a possibilidade de ser transferida para outra loja, como se veio efectivamente a verificar;
o.-Na sequência da transferência definitiva de local de trabalho, do Seixal para o Barreiro, a trabalhadora Selma ..., no seu trajecto diário de deslocação da residência para o trabalho e vice – versa, realiza mais 16 km, utilizando veículo próprio;
p.-Foi apurado, que à data dos factos que nem a REFER, nem os TST (Transportes Sul do Tejo), nem os TCB (Transportes Coletivos do Barreiro) efetuavam transportes públicos diretos para o Alto ... R..., Lote ..., em S... A..., B..., novo local de trabalho da referida trabalhadora, o que obrigaria a utilizar vários transportes e a fazer parte do percurso a pé para chegar ao novo estabelecimento;
q.-No horário da noite a partir das 20:00 horas os TCB não efetuam transportes para ligação com o comboio da estação de Coina;
r.-Nestas circunstâncias a trabalhadora tem que utilizar viatura própria o que corresponde a um acréscimo de gastos de cerca de €5.32 diários e pelo menos mais 32 minutos gastos no novo percurso;
s.-A trabalhadora deslocava-se para o seu local de trabalho através de veículo próprio devido a inexistência de transportes públicos diretos ou indiretos que salvaguardem todo o horário de trabalho entre as 8h30 e as 23h30.
t.-A empresa arguida foi notificada pela ACT, em 29.04.2011, para apresentar documentos, entre outros, informação dos “trabalhadores que por conveniência solicitaram transferência para estes estabelecimentos e dos trabalhadores que foram transferidos pela empresa para ocuparem novos postos de trabalho a uma distância muito superior à anterior e com custos acrescidos para os trabalhadores em causa que, nos termos da lei, deverá ser suportada pela empresa” e “ Comprovativo do pagamento das respectivas despesas de deslocação previstas no art.º 194.º do CT e, em alguns casos, já solicitados pelos trabalhadores”;
u.-A empresa, a 10 de Maio de 2011, em resposta escrita e quanto à questão das transferências atrás referenciadas vem dizer, em síntese, nos pontos 9, 10 e 11 que o conteúdo da notificação feita pela ACT não é percetível para a Pharmacontinente pelo que apenas com o perfeito e cabal esclarecimento é que a Pharmacontinente poderá prestar a informação solicitada;
v.-No ofício n.º 594, de 17/06/2011, no seu n.º 5 e 7 esclarece-se a empresa que se trata, entre outras, da situação da trabalhadora Selma ... transferida da loja do Seixal para a Loja B... e deu-se novo prazo para cumprimento da situação;
w.-Até à data do levantamento do auto de noticia não foi dada por parte da empresa qualquer resposta a esta questão.
A sentença considerou não provados os seguintes factos:
a)A trabalhadora apresentou os documentos de despesa à empresa e esta até esta data não procedeu à sua liquidação nem tentou qualquer solução de pagamento ou transferência para estabelecimento mais próximo da sua residência.
b)Os horários dos transportes públicos são compatíveis com os horários de trabalho.
Fundamentação de direito.
1-Do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia.
Embora a título subsidiário, para o caso de não procederem os argumentos por si invocados relativamente à sua absolvição das contra-ordenações que lhe são imputadas, requereu a recorrente que os presentes autos sejam suspensos para que, nos termos do artigo 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), o Tribunal de Justiça da União Europeia se pronuncie, através do mecanismo do reenvio prejudicial, sobre as questões que propôs e acima descritas.
Invocou para tanto, em síntese, que sendo a presente instância a última de recurso o reenvio passa a ser obrigatório, que o regime que o legislador nacional consagrou no artigo 127º nº 1 al.j) do CT, pelo menos, na interpretação que do mesmo faz a Autoridade Recorrida viola de forma frontal quer os artigos 6º nº 1 al.b) e 17º nº1 da Directiva 95/46/CE, quer o artigo 8º da Carta dos Direitos Fundamentais, o registo de pessoal visa dotar o trabalhador de um documento onde se encontra depositada toda a informação relevante do conhecimento do empregador, o tratamento que aos mesmos é dado tem de ser absolutamente compatível com o dito objectivo pelo que norma nacional tal como interpretada pela Autoridade Recorrida, ao obrigar à “disponibilidade imediata ” dos registos de pessoal nada traz de vantajoso para os objectivos pretendidos, causando lesão grave dos interesses dos trabalhadores, nem respeita a segurança no tratamento, se prevalecer a interpretação do artigo 127º nº 1 al.j) do CT defendida pela Autoridade Recorrida, será forçoso concluir que o legislador nacional não protegeu os dados pessoais contra a destruição acidental ou ilícita, a perda acidental, a alteração, a difusão ou o acesso não autorizado e que não adoptou nenhuma medida em cumprimento da Directiva 95/46 /CE, caso se entenda que qualquer trabalhador deve ter acesso ao registo de trabalhadores do estabelecimento para o disponibilizar imediatamente aos inspectores da ACT, então teria de se concluir que o Estado Português não tomou as medidas legislativas necessárias para cumprir o artigo 17º da Directiva, uma vez declarada a incompatibilidade da norma nacional com a norma comunitária, importará estabelecer as consequências jurídicas de tal conclusão, havendo razões que levam à desaplicação da norma nacional ao caso concreto, o que culminará com a absolvição da recorrente, nenhum tribunal nacional, enquanto tribunal comum de direito comunitário, poderá aplicar uma norma nacional contrária a uma disposição comunitária, sendo que no caso vertente a desaplicação da norma nacional, na interpretação sufragada pela Autoridade Recorrida, é imposta não só pelo conteúdo da norma comunitária, mas também pelo concreto conteúdo adoptado pela Recorrente, por um lado a interpretação da norma nacional defendida pela ACT não respeita o preceituado na Directiva e isso por si só leva à sua exclusão e, por outro lado, foi a própria recorrente que adoptou um comportamento conforme com a Directiva ao estabelecer um nível de segurança para aqueles dados pessoais, é o princípio da efectividade do direito comunitário que não permite a aplicação do artigo 127º nº 1 al.j) do CT no sentido que ao mesmo é atribuído pela Autoridade Recorrida e, por força do primado do direito comunitário, deverá o artigo 127º nº 1 al.j) do CT, no entendimento que lhe é dado pela Autoridade Recorrida, ser desaplicado ao caso concreto e, em consequência, ser a Recorrente absolvida.
Vejamos:
O artigo 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), norma que prevê o reenvio prejudicial, dispõe:
“O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos Tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, os órgãos ou os organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível.”
Assim, da referida norma extrai-se que:
-o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a interpretação dos Tratados e sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, os órgãos ou os organismos da União, ou seja, o TJUE é competente para decidir, a título prejudicial, sobre normas e actos de direito comunitário;
-sempre que uma das referidas questões seja suscitada em processo pendente, perante órgão jurisdicional de um Estado-Membro, pode este órgão, se entender que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao TJUE que sobre ela se pronuncie;
-É obrigatório submeter a questão ao TJUE, sempre que uma das referidas questões seja suscitada em processo pendente, perante órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso.
Sobre esta norma escreve-se no sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25. 11. 2014, in www.dgsi.pt.”
I-O instituto do reenvio prejudicial previsto no art.267º, do TFUE, constitui um mecanismo clássico de cooperação judicial, tendo em vista a garantia da efectividade do direito comunitário e da respectiva prevalência sobre o direito nacional.
II-Resulta do disposto no citado art.267º que o reenvio prejudicial consiste em o tribunal nacional ou qualquer órgão arbitral investido de poderes jurisdicionais pela lei nacional, confrontado com um quadro de direito comunitário, suspender a instância e solicitar ao TJUE que se pronuncie sobre qualquer destas questões.
III-Para se justificar o reenvio, exige-se que a questão seja suficientemente relevante para o desfecho do caso concreto, e, também, que seja controvertida. O que significa que, quando se esteja perante um acto claro, isto é, quando se entenda que o direito comunitário é suficientemente claro e determinado, e, assim, apto para ser aplicado imediatamente, os tribunais nacionais não devem proceder ao reenvio, mesmo quando este seja obrigatório.
IV-Mas como nem sempre é isento de controvérsia saber quando é que se está diante de um acto claro, será mais seguro dispensar o reenvio prejudicial nos casos em que exista uma anterior decisão do TJUE sobre uma questão materialmente idêntica, não se exigindo uma completa identidade das questões decididas.
(…).”
E conforme ainda se escreve no referido aresto:” Como refere Jónatas E.M. Machado, in Direito da União Europeia, pág.573, que seguiremos muito de perto na exposição subsequente, o instituto do reenvio prejudicial previsto no art.267º, do TFUE, constitui um mecanismo clássico de cooperação judicial, tendo em vista a garantia da efectividade do direito comunitário e da respectiva prevalência sobre o direito nacional.
O reenvio prejudicial permite um controlo concreto concentrado da validade do direito secundário da UE, ao mesmo tempo que favorece a uniformidade na interpretação e aplicação das respectivas normas.
É claro que os tribunais têm competência para decidir questões de direito da UE, interpretando e aplicando tais normas. No entanto, fazem-no no quadro de um sistema que lhes permite, ou até obriga, remeter preliminarmente a questão para o TJUE, antes de proferir sentença.
Sistema este que tem o mérito de contribuir para a unidade, coerência, uniformidade e não contradição da aplicação do direito da UE, o que reforça a sua credibilidade e primazia.
Resulta do disposto no citado art.267º que o reenvio prejudicial consiste em o tribunal nacional ou qualquer órgão arbitral investido de poderes jurisdicionais pela lei nacional, confrontado com um quadro de direito comunitário, suspender a instância e solicitar ao TJUE que se pronuncie sobre qualquer destas questões.
Tal reenvio é, em princípio, facultativo, já que depende exclusivamente de decisão discricionária do tribunal nacional. Mas há casos em que é obrigatório, como acontece quando a questão de direito europeu se coloca diante de um tribunal com competência para proferir decisões definitivas no caso concreto, ou seja, não susceptíveis de recurso nos termos do direito interno.
Em ambos os casos, para se justificar o reenvio, exige-se que a questão seja suficientemente relevante para o desfecho do caso concreto, e, também, que seja controvertida.
O que significa que, quando se esteja perante um acto claro, isto é, quando se entenda que o direito comunitário é suficientemente claro e determinado, e, assim, apto para ser aplicado imediatamente, os tribunais nacionais não devem proceder ao reenvio, mesmo quando este seja obrigatório.
Todavia, nem sempre é isento de controvérsia saber quando é que se está diante de um acto claro.
Por isso que será mais seguro dispensar o reenvio prejudicial nos casos em que exista uma anterior decisão do TJUE sobre uma questão materialmente idêntica, não se exigindo uma completa identidade das questões decididas.
Deste modo, o tribunal nacional não deve reenviar sem ver se existe uma decisão do TJUE sobre a mesma questão capaz de o auxiliar na decisão do caso.
Na verdade, a sentença do TJUE vincula não só o tribunal de reenvio, mas também os demais tribunais nacionais do Estado-Membro em causa e dos vários Estados-Membros que se vejam confrontados com a mesma questão jurídica.
Como refere Jónatas Machado, ob.cit., pág.592, «A decisão adquire, por isso, uma eficácia a tender para os efeitos erga omnes. Embora juridicamente se esteja perante efeitos circunscritos ao caso, e não se possa falar de preclusão de novos reenvios, os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da igualdade, da proibição do arbítrio e da discriminação e da unidade do sistema jurídico europeu acabam por determinar a vinculação dos tribunais nacionais por estas decisões. Especialmente quando as mesmas exprimem uma orientação jurisprudencial consolidada».
Assim, os tribunais nacionais dos vários Estados-Membros têm o dever de seguir a interpretação adoptada pelo TJUE e de recusar o reenvio sobre a mesma questão. O que não significa que tal dever de subordinação seja absoluto, pois pode acontecer que o tribunal nacional pretenda a alteração da interpretação adoptada pelo TJUE, com novos argumentos susceptíveis de justificar tal alteração.
Dir-se-á, ainda, que a violação do dever de reenvio configura, além do mais, uma situação de incumprimento do direito da EU, que poderá implicar responsabilidade extracontratual dos Estados-Membros, por violação daquele direito.”
Ora, de acordo com o nº 1 do artigo 51º da Lei nº 107/2009 de 14 de Setembro “ Se o contrário não resultar da presente lei, a segunda instância apenas conhece da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”, do que resulta que, não sendo a decisão deste Tribunal da Relação passível de recurso, o reenvio prejudicial seria obrigatório, desde que a questão “seja suficientemente relevante para o desfecho do caso concreto, e, também, que seja controvertida”.
Sucede, porém, que o reenvio prejudicial (facultativo ou obrigatório) apenas tem lugar quando os órgãos jurisdicionais dos Estados Membros se vejam confrontados com um “quadro de direito comunitário”, ou seja, o reenvio prejudicial consagrado o artigo 267º do TFUE apenas tem lugar quanto estiver em causa a interpretação e apreciação, pelo TJUE, das normas de direito comunitário e não de normas de direito interno.
Na verdade e como se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 31.10.2013, in www.dgsi.pt: “Assim, o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a interpretação dos Tratados e sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Do citado artº 267º do TFUE, resulta que o reenvio prejudicial apenas tem em vista levar ao TJUE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um ato de direito comunitário.
Nessa medida, nas questões de reenvio prejudicial por efeito do disposto na aludida normas, não estão em causa questões relativas à interpretação ou apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, nem matérias relacionadas com as compatibilidades destas normas ou regulamentos com o direito comunitário e muito menos, as questões respeitantes à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais.
Na verdade, o aludido reenvio prejudicial, apenas pode/deve acontecer, quando um Tribunal nacional, se vê confrontado com uma situação de interpretação de uma norma comunitária cuja resolução se torne necessária para o julgamento do caso sub judicio, pois só aí se justifica a submissão dessa questão prejudicial ao Tribunal de Justiça.
Acrescente-se, que mesmo no domínio do reenvio obrigatório - ou seja, nos casos em que a decisão do Tribunal nacional não é passível de recurso - se vem entendendo que perante norma comunitária cuja interpretação não suscite nenhuma dúvida razoável, por respeitar a um caso em que, embora outras interpretações sejam possíveis, qualquer jurista ainda que pouco informado sempre optaria pela solução do Juiz nacional, será caso de dispensa da obrigação de reenvio.
O efeito útil do citado art. 267º visa, precisamente, a harmonização europeia, razão pela qual, só faz sentido o reenvio prejudicial quando se coloquem questões contraditórias relativas à aplicação do direito comunitário na aplicação das normas jurídicas provenientes da União Europeia. “
E como também se escreve no Acórdão do mesmo Tribunal de 8.1.2013, igual pesquisa, “I-Não há dever de reenvio, mesmo que uma das partes ou um sujeito processual tenha suscitado a questão (da interpretação de norma comunitária), se o juiz nacional entender que, no caso, apenas estão em causa a interpretação e a aplicação de disposições de direito interno ou se é solicitada a interpretação de norma comunitária desprovida de interesse para o julgamento da causa. Neste caso, o juiz, não só pode, como deve, rejeitar o pedido de reenvio prejudicial.”
E ainda de acordo com o mesmo acórdão “Tal mecanismo está estreitamento relacionado com o princípio do primado ou da primazia da ordem jurídica comunitária e visa-se alcançar uma uniformização interpretativa das normas de direito comunitário em toda a Comunidade.
Uma das dimensões daquele princípio consiste “… em afastar as normas de direito ordinário internas pré-existentes que sejam incompatíveis com o direito da EU e em tornar inválidas ou, pelo menos ineficazes e inaplicáveis, as normas subsequentes que o contrariem. Em caso de conflito, os tribunais nacionais devem considerar inaplicáveis as normas anteriores incompatíveis com normas de direito da EU e devem desaplicar as normas posteriores, por violação da regra da primazia” (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, 271).
Uma vez submetida ao Tribunal de Justiça a apreciação de questão prejudicial, a decisão tomada tem alcance geral e os tribunais nacionais são obrigados ao acatamento do sentido e alcance conferidos à(s) norma(s) comunitária(s), ou como escrevem os autores acabados de citar “…uma vez esclarecidas as questões de validade e de interpretação das normas comunitárias, só há que as fazer prevalecer sobre o direito ordinário interno, sem escrutinar a sua conformidade com a Constituição (Loc. Cit., 271).
Mas o juiz nacional, mesmo que uma das partes ou um sujeito processual tenha suscitado a questão (da interpretação de norma comunitária), se entender que, no caso, apenas estão em causa a interpretação e a aplicação de disposições de direito interno, ou se é solicitada a interpretação de norma comunitária desprovida de interesse para o julgamento da causa, não só pode, como deve, rejeitar o pedido de reenvio prejudicial.
(…).”
Acresce, ainda, que não é ao TJUE que compete pronunciar-se sobre a compatibilidade de uma norma de direito nacional com o direito comunitário, mas o órgão jurisdicional do Estado Membro.
Com efeito, como elucida o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26.10.2011, em www.dgsi.pt”
I-Não é da competência do Tribunal de Justiça da União Europeia [TJUE] verificar a compatibilidade do direito nacional face ao direito comunitário.
II-O reenvio prejudicial é o processo pelo qual os juízes nacionais dos Estados-Membros podem recorrer ao TJUE para o interrogar sobre a interpretação ou a validade do direito europeu num processo em curso.
III-O juiz nacional deve rejeitar o pedido de reenvio prejudicial se o caso não implica a aplicação de direito comunitário, mas apenas de direito nacional.“
No mesmo sentido veja-se, ainda, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 7.7.2013, mesma pesquisa, em cujo sumário se escreve.
“I–O reenvio prejudicial apenas tem em vista levar ao TJUE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário.
II–Nessa medida, não estão aí em causa questões relativas à interpretação ou apreciação de normas legislativas ou regulamentares de direito interno, nem matérias relacionadas com a compatibilidade dessas normas ou regulamentos com o direito comunitário e, muito menos, as respeitantes à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais” e o acórdão do mesmo Tribunal, de 16.4.2013 onde se afirma “(…)
IV–Estão excluídas do reenvio prejudicial, previsto no art. 267.º do TFUE, as questões relativas à interpretação ou à apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, bem como as de compatibilidade delas com o direito comunitário.
V–Mesmo no domínio do reenvio obrigatório, se entende que, não se suscitando dúvida razoável, será caso de dispensa dessa obrigação de reenvio.”
Em suma, impõe-se o reenvio prejudicial referido no artigo 267º do TFUE quando, em primeiro lugar, haja que aplicar o direito comunitário ao caso em discussão nos Tribunais do Estado Membro e, em segundo lugar, esteja em causa a interpretação ou validade do direito comunitário; estando em causa a interpretação e aplicação do direito nacional, ou questão de compatibilidade de normas nacionais com o direito comunitário, não há lugar à intervenção do TJUE.
Regressando ao caso, entendendo a recorrente que o regime do artigo 127º nº 1 al.j) do CT, na interpretação que lhe foi dada pela Autoridade recorrida e pelo Tribunal a quo viola os artigos 6º nº 1 al.b) e 17º nº1 da Directiva 95/46/CE e o artigo 8º da Carta dos Direitos Fundamentais e que, no caso de prevalecer a interpretação do artigo 127º nº 1 al.j) do CT defendida pela Autoridade Recorrida, ter-se-á de concluir que o legislador não protegeu os dados pessoais contra a destruição acidental ou ilícita, a perda acidental, a alteração, a difusão ou o acesso não autorizado e que não adoptou nenhuma medida em cumprimento da Directiva 95/46 /CE, pelo que deverá ser declarada a incompatibilidade da norma nacional com a norma comunitária e, consequentemente, desaplicá-la, no caso em apreço, o que a recorrente pretende é que, por um lado, seja apreciada a conformidade, com a Directiva 95/45/CE, da interpretação que a ACT e o Tribunal a quo fizeram do artigo 127º al.j) do CT e, por outro lado, a conformidade do direito interno (artigo 127º al.j) do CT) com o direito comunitário (Directiva 95/46/CE e Carta dos Direitos Fundamentais).
Ora, conforme já vimos, no reenvio prejudicial do artigo 267º do TFUE não estão em causa as questões relativas à interpretação ou apreciação de normas de direito interno, nem questões relacionadas com a conformidade dessas normas com o direito comunitário e muito menos as que se prendem com a validade ou interpretação das decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais, do que decorre que o reenvio prejudicial está excluído no caso em apreço.
Consequentemente, rejeita-se, desde já, o pedido de reenvio prejudicial para o TJUE.
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2ª-Da alegada nulidade da sentença por contradição insanável na sua fundamentação (art.410º nº 2 al.c) do CPP).
A este propósito invoca a recorrente que os factos vertidos nos pontos 3 a 5 da matéria provada são contraditórios com os factos vertidos nos pontos 20 g., 21 g., 22 g., 23 g., 24 g. e 25 g., pelo que a sentença recorrida encontra-se enfermada do vício de contradição insanável na sua fundamentação, sendo por isso, nesta parte, nula, nos termos do art. 410.º nº 2 al. c) do CPP, aplicável ex vi art. 41.º do Regime Geral das Contra-ordenações e art. 60.º da Lei nº 107/2009.
Dispõe o artigo 410º do CPP:
“ 1-Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2-Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a
fundamentação e a decisão;
c)Erro notório na apreciação da prova.
3-O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”
Ora, estando a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão previstas na al.b) do nº 2 do artigo 410º do CPP, certamente por lapso invoca a recorrente o disposto na alínea c) do referido artigo.
Sobre este vício da sentença escreve-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 1.6.2016, in www.dgsi.pt cujo entendimento acompanhamos: “O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão consiste, basicamente, numa oposição na matéria de facto provada [v.g., dão-se como provados dois ou mais que dois factos que estão entre si, em oposição sendo, por isso, logicamente incompatíveis], numa oposição entre a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada [v.g., dá-se como provado e como não provado o mesmo facto], numa incoerência da fundamentação probatória da matéria de facto [v.g., quando se dá como provado um determinado facto e da motivação da convicção resulta, face à valoração probatória e ao raciocínio dedutivo exposto, que seria outra a decisão de facto correcta], ou ainda quando existe oposição entre a fundamentação e a decisão [v.g., quando a fundamentação de facto e de direito apontam para uma determinada decisão final, e no dispositivo da sentença consta decisão de sentido inverso].
No caso, invocou a recorrente que se verifica a primeira situação, isto é, deram-se como provados factos que estão entre si em oposição.
Relembrando o teor dos pontos em questão:
3.-O Inspetor realizou um conjunto de primeiras visitas inspetivas, aos estabelecimentos acima indicados;
4.-Os estabelecimentos dispõem de computador com ligação ao sistema “SAP RH” onde constam os elementos que compõem o registo dos trabalhadores;
5.-Os referidos registos podem assim ser consultados nos estabelecimentos, mas apenas por trabalhadores com autorização para o efeito;
20.
g.Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
21.
g.Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
22.
g.Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
Quanto ao ponto 23 dos factos provados, contrariamente ao referido pela recorrente, não tem al.g), pelo que, certamente por lapso foi indicado pela recorrente.
24.
g.Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;
25.
g.Verificou que no estabelecimento não se encontrava o registo de trabalhadores atualizado;”
Ora, se numa primeira leitura de tais factos estaríamos inclinados a concordar com a recorrente, o certo é que uma leitura atenta do conjunto da matéria de facto provada leva-nos à conclusão de que tal contradição não existe.
Com efeito, da leitura dos factos provados em 6, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 20.a., 20.c., 20.d. 20.e, 20.h, 20.1., 20.j 21.a, 21.c, 21.d, 21.e, 21.h, 22.a.22.c. 22.d, 22.e, 22.h, 23.a, 23.c, 23.d, 24.a, 24.c, 24.d, 24.e e 24.h decorre que os estabelecimentos da arguida têm computadores com ligação ao sistema “SAP RH” onde constam os elementos que compõem o registo dos trabalhadores, que tais registos só podem ser consultados por trabalhadores com autorização para o efeito, que no decurso das primeiras visitas inspectivas realizadas nos dias 11 e 18 de Março de 2011 e 4 de Abril de 2011, esses elementos não estavam disponíveis e que após as notificações e advertência endereçadas à arguida no sentido de apresentar documentos, de entre os quais o registo de trabalhadores e cujo prazo findava no dia 11.5.2011, nas visitas inspectivas realizadas nos dias 13.7.2011 e 14.7.2011, verificou-se que no estabelecimento ainda não se encontrava o registo dos trabalhadores de modo a poder ser consultado pelos Inspectores da ACT.
Consequentemente, entendemos que não se verifica a invocada contradição insanável na fundamentação da sentença.
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Vejamos, por fim, se o Tribunal a quo errou ao considerar que a arguida praticou as contra-ordenações que lhe foram imputadas.
Nesta sede defende a recorrente, em resumo, que: no Direito das Contraordenações vigora o princípio da tipicidade e que, no caso, a conduta típica consubstanciadora da contra-ordenação é a inexistência do registo de trabalhadores atualizado no estabelecimento, o que se provou existir, pelo que não foi praticada qualquer contra-ordenação; a decisão do Tribunal a quo assenta no pressuposto incorrecto de que a “existência” do registo de trabalhadores no estabelecimento equivale à “disponibilidade imediata” desse registo, o que são realidades distintas, sendo que o legislador, no art. 127.º nº 1 al. j) do C.T., não exigiu que os registos estivessem imediatamente disponíveis para consulta e que quando o legislador pretendeu que um registo estivesse imediatamente disponível para consulta, disse-o expressamente no texto legal (cfr. por exemplo o art. 202.º do C.T.), pelo que não constando do texto do art. 127.º nº 1 al. j) do C.T. a exigência de disponibilidade imediata dos registos dos trabalhadores não podia o Tribunal a quo entender que se verificou a conduta típica da infracção apenas porque os registos de trabalhadores não estavam imediatamente acessíveis (aos trabalhadores que se encontravam nos estabelecimentos) no momento da visita inspectiva; a Recorrente está obrigada a proteger os dados pessoais dos trabalhadores, nos termos do disposto no artigo 17º nº 4 do Código do Trabalho e da Lei nº 67/98, de 26 de outubro, tendo sido por esse motivo que limitou o acesso ao registo de pessoal aos superiores hierárquicos das trabalhadoras dos estabelecimentos inspeccionados; na prática, a interpretação do art. 127.º nº 1 al. j) do C.T. defendida pelo Tribunal a quo – segundo a qual o registo de trabalhadores não deve estar exposto, mas deve estar imediatamente acessível em caso de inspecção – impõe a qualquer empresa um determinado modelo de organização interna, que garanta a presença permanente de um superior hierárquico ou de um gestor de recursos humanos nos estabelecimentos para poder disponibilizar o registo de trabalhadores em caso de inspeção da ACT (já que esse registo não pode estar acessível a todos os trabalhadores devido ao caráter pessoal da informação nele constante), modelo que não foi adoptado pela Recorrente, viola o direito de liberdade de empresa e de autogestão consagrado no art. 61.º da CRP e o direito de livre organização empresarial previsto no art. 80.º al. c) da CRP, restringindo desproporcionalmente esses direitos constitucionais.
Vejamos:
Sobre esta questão, após enunciar a posição da recorrente e citar o artigo 127º nº 1 al.j) do CT, pronunciou-se o Tribunal a quo nos seguintes termos:
“Ora, só se pode entender como estando no estabelecimento aquilo que está acessível para inspeção; não precisa (nem deve) estar exposto, mas tem de estar disponível para consulta. Caso contrário, tem de se considerar que não está, não foi possível consultar quando foi necessário fazê-lo, pelo que a situação é idêntica à da inexistência.
Entendemos assim que, nesta parte, existe efetivamente infração.”
Ora, dispõe o nº 1 do artigo 127º do Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro, sob a epígrafe “Deveres do empregador”:
“ O empregador deve, nomeadamente:
(…)
j)Manter actualizado, em cada estabelecimento, o registo dos trabalhadores com indicação de nome, datas de nascimento e admissão, modalidade de contrato, categoria, promoções, retribuições, datas de início e termo das férias e faltas que impliquem perda da retribuição ou diminuição de dias de férias.
(…)
6-Constitui contra-ordenação leve a violação do disposto na al.j) do nº 1 ou nos nºs 4 ou 5.”
Este dever do empregador já se encontrava previsto na al.j) do artigo 120º do CT2003 e, anteriormente, no nº 1 do artigo 10º do DL nº 491/85 de 26 de Novembro, diploma que estabelecia disposições relativas às contra-ordenações no âmbito do direito laboral e da disciplina jurídica sobre higiene, segurança, medicina do trabalho, acidentes de trabalho e doenças profissionais, onde se determinava que “As entidades com pessoal ao seu serviço, mesmo que tenham estatuto de cooperantes, deverão manter permanentemente actualizado o registo do pessoal em cada um dos seus estabelecimentos, do qual deverão constar os nomes, categorias, datas de admissão, promoções e remunerações, dias de início e termo dos períodos de férias e faltas que impliquem perda de retribuição ou desconto nas férias.
Assim, da alínea j) do nº 1 do artigo 127º do CT decorre, sem quaisquer dúvidas, que a empregadora está obrigada a manter actualizado em cada estabelecimento o registo dos trabalhadores com as indicações a que alude.
Não prevendo a lei o suporte onde deverá estar incorporado tal registo - o que a lei exige é que esteja no estabelecimento e esteja actualizado -, caberá à empregadora, dentro da sua liberdade de iniciativa, optar pelo meio que entenda mais adequado a tal fim, seja em papel, seja em suporte informático, ou outro qualquer. Aliás, o Tribunal a quo não põe em causa o facto de os elementos em causa se encontrarem no sistema SAP RH, sendo certo que os estabelecimentos da recorrente estavam dotados de computador com ligação a tal sistema.
Ora, é certo que, conforme invoca a recorrente, a al.j) do nº 1 do artigo 127º do CT, diferentemente do que se dispõe no nº 1 do artigo 202º do CT, quanto ao registo dos tempos de trabalho, não refere que o registo dos trabalhadores deve ser “mantido em local acessível e por forma que permita a sua consulta imediata.”
Contudo, face ao fim da norma ínsita na al.j) do nº 1 do artigo 127º do CT (possibilitar o controlo, por parte das autoridades inspectivas, do número de trabalhadores existentes nos estabelecimentos e respectiva situação perante a empresa), a expressão “Manter actualizado, em cada estabelecimento” tem, forçosamente, de ser entendida, sob pena do seu esvaziamento, com o significado de que o registo dos trabalhadores tem de estar nos estabelecimentos, mas também tem de ser disponibilizado, para consulta, em tempo razoável, às autoridades investidas de poder para tal.
Ora, a sentença recorrida, contrariamente ao que refere a recorrente, não diz que a existência do registo dos trabalhadores no estabelecimento equivale à “sua disponibilidade imediata”.
E, no caso, se é certo que podemos afirmar que o registo estava nos estabelecimentos, pois nestes existiam computadores com ligação ao “SAP RH” onde constavam os elementos que constituem o registo dos trabalhadores, não é menos certo que tais elementos não foram disponibilizados à ACT, em tempo razoável, isto porque não foi possível aceder a tais elementos.
Repare-se que foram efectuadas duas visitas inspectivas, mantendo-se, nas duas a situação de indisponibilidade de tais elementos, tendo resultado provado que no decurso da segunda visita, ao estabelecimento da Moita, compareceram a Dr.ª Ana S... C...P...L...B..., a Dr.ª Carla S...F...L... e a Dr.ª Sara C... (Responsável Técnica do estabelecimento alvo da intervenção inspetiva), que dispunham de perfil de acesso ao sistema “SAP RH” e que essas responsáveis tentaram a apresentação do referido registo de pessoal através do acesso informático aos escritórios da empresa e passada quase uma hora ainda não havia sido possível o acesso a esta informação/documento.
Assim, impõe-se concluir, como fez a sentença recorrida, que, nas visitas inspectivas não foi possível consultar os registos quando foi necessário fazê-lo, pelo que a situação é idêntica à da inexistência. Ou seja, apesar do registo estar no sistema e haver computador nas lojas com ligação ao mesmo, a verdade é que a situação que se verificou nas visitas inspectivas levadas a cabo pela ACT é a mesma que se se verificaria caso os registos não existissem no estabelecimento, pura e simplesmente.
Mas ainda entende a recorrente que a interpretação feita pelo tribunal a quo viola o direito de liberdade de empresa e de autogestão consagrado no art. 61.º da CRP e o direito de livre organização empresarial previsto no art. 80.º al. c) da CRP, restringindo desproporcionalmente esses direitos constitucionais.
Nos termos do artigo 61º da Constituição da República Portuguesa:
“1.-A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
2.-A todos é reconhecido o direito à livre constituição de cooperativas, desde que observados os princípios cooperativos.
3.-As cooperativas desenvolvem livremente as suas actividades no quadro da lei e podem agrupar-se em uniões, federações e confederações e em outras formas de organização legalmente previstas.
4.-A lei estabelece as especificidades organizativas das cooperativas com participação pública.
5.-É reconhecido o direito de autogestão, nos termos da lei.”
Por seu turno, estabelece a al.c) do artigo 80º da mesma Lei que “a organização económico-social assenta nos seguintes princípios: c) Liberdade de iniciativa e de organização empresarial no âmbito de uma economia mista.”
Ora, salvo o devido respeito, a sentença não considerou que o registo dos trabalhadores “deve estar imediatamente acessível em caso de inspecção”, o que se refere é que “não precisa (nem deve) estar exposto, mas tem de estar disponível para consulta.”
Acresce que, em parte alguma da sentença se questiona o modelo organizativo adoptado pela recorrente quanto à protecção dos elementos pessoais dos trabalhadores, nem a sentença aponta para qualquer outro modelo alternativo de organização empresarial que deva ser adoptado pelo empregador, em matéria do registo dos trabalhadores. O que se diz é simples: o registo “não precisa (nem deve) estar exposto (como efectivamente não estava), mas tem de estar disponível para consulta”(o que não sucedia) e, evidentemente, para ser consultado por quem tem autorização para tal, como a ACT.
Consequentemente, não se verifica a alegada inconstitucionalidade.
Por fim, refira-se que a interpretação feita pelo Tribunal a quo também não colide com as invocadas normas de protecção de dados pessoais previstas na Lei 67/98 de 26 de Outubro, nem na Directiva 95/46/CE sobre a mesma matéria, na medida em que da interpretação que foi feita da al.j) do nº 1 do artigo 127º do CT não resulta que tais dados devem ser acessíveis a qualquer trabalhador.
Assim, terá de improceder o recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Decisão:
Em face do exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso e confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3UC.
Lisboa, 22 de Fevereiro de 2017
Maria Celina de Jesus de Nóbrega
Paula de Jesus Jorge dos Santos
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