| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
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–Relatório:
I–António .... e Emília .... intentaram a presente acção declarativa com processo comum contra «Banco ...., S.A.», «N........, S.A.» e C.........
Alegaram os AA., em resumo:
Os AA. são titulares de acções preferenciais «Top Renda Inv. Jersey» adquiridas aos balcões do «Banco ...., SA», no valor de € 1.524.000,00. Os AA., com quase 80 anos, são emigrantes, reformados, não têm habilitações literárias para além da 4ª classe, nem conhecimentos em matéria de investimento e são avessos aos riscos. Investiram todo o seu património nas supra referidas acções preferenciais, porque o BANCO........, S.A. – através dos seus funcionários - os convenceu a fazê-lo, dizendo que se tratava de produto equivalente a depósito a prazo, com as mesmas garantias e segurança, ficando os AA. na convicção de que as aplicações propostas eram o mesmo que um depósito a prazo, não lhes havendo sido explicado em que consistiam aquelas acções preferenciais. Foram asseguradas garantias de retorno da importância aplicada, com juros, que levaram os AA. a contratar com o BANCO........, S.A..
O BANCO........, S.A. não cumpriu com as obrigações a que estava adstrito, quer como banqueiro, quer como intermediário financeiro, designadamente não prestando informação completa, clara, verdadeira e adequada. O dinheiro dos AA. foi aplicado abusivamente numa sociedade não financeira, contra as instruções dos AA., servindo interesses do BANCO........, S.A. como integrante do grupo, sabendo que o investimento dos AA. era de risco muito elevado.
Através de uma medida de resolução do Banco de Portugal, foi determinada: a constituição do «N........, SA»; a transferência para o «N........, S.A.» de ativos, passivos, e elementos extra património e ativos sob gestão do «Banco ...., S.A.».
Nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a)/CSC.
Nesta conformidade, por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC: “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
Acresce que, nos termos da al. b) do Anexo 2 da referida deliberação do Banco de Portugal: “As responsabilidades do BANCO........, S.A. perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o N........, S.A. com exceção dos seguintes (“Passivos Excluídos”)”. Como o BANCO........, S.A. assumiu expressamente ou constituiu-se garante da dívida resultante das aplicações realizadas, esta responsabilidade é efetiva e não se encontra abrangida por nenhuma das excepções. De qualquer forma, a transferência dos ativos para o «N........», sem a transferência das responsabilidades, violaria preceito expresso do CSC e o art.º 12º da 6ª Directiva (82/891/CEE), os quais não podem ser derrogados por decisão do Banco de Portugal. Além de que a transferência dos ativos sem os passivos e responsabilidades constitui uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art. 62, n.º 1 da Constituição.
Quer a Diretiva 2014/59/UE, no artigo 63, n.º 1, alíneas c) ou d), quer o art. 145-G - nº 1 do RGIF, não atribuem à autoridade de resolução poderes para restringir ou eliminar direitos subjetivos, o que seria inconstitucional.
No que concerne à responsabilidade do 3º R., ele é administrador do «N........» desde 16-9-2014, tendo conhecimento do que se relacionava com os dois co-RR., sabia que ao não pagar aos AA. estava a agir ilicitamente e a causar-lhe danos patrimoniais e morais e, não obstante, deu indicações para que os pagamentos não fossem feitos. Além de que, através dos funcionários do Banco, pretendeu convencer os AA. a assinarem um acordo que os prejudicava.
De momento é impossível quantificar os danos totais sofridos pelos AA. os quais deixaram de usufruir os lucros cessantes com a falta de pagamento pelo BANCO........, S.A. das importâncias depositadas. Por outro lado, os AA. sofreram um grande abalo psicológico e físico quando souberam que não lhes seriam restituídas as quantias depositadas.
Pediram os AA. que os RR. fossem solidariamente condenados a indemnizá-los: a) Dos danos patrimoniais a apurar em execução de sentença; b) Dos danos morais, computados simbolicamente em € 5.000,00.
Citados os RR. contestaram.
O R. BANCO........, S.A. invocou a inexigibilidade do cumprimento das obrigações que não tenham sido transferidas em resultado da medida de resolução aplicada ao BANCO........, S.A. por Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal e impugnou factos alegados pelos AA., pugnando pela procedência da excepção e, subsidiariamente, pela improcedência da acção.
Os RR. «N........ e C........», na contestação conjunta que apresentaram, disseram que por excepção invocavam a sua ilegitimidade passiva, alegando para o efeito:
Por deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, foi aplicada uma medida de resolução ao «Banco ...., S.A». No âmbito desta medida de resolução, o Banco de Portugal determinou a transferência parcial da atividade do BANCO........, S.A. e constituiu uma instituição de transição. Ao abrigo dos poderes discricionários que lhe são conferidos pela lei o Banco de Portugal determinou os direitos e obrigações que constituíam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão que foram transferidos do BANCO........, S.A. para o N......... Deste modo, no Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal integrou na categoria de «Passivos Excluídos» (responsabilidades do BANCO........, S.A. perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais do BANCO........, S.A. que se mantiveram na sua esfera jurídica, não tendo sido transferidos para o N........) “quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais” (alínea b), subalínea (v)).
Posteriormente, por deliberação de 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal decidiu clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BANCO........, S.A. transferidos para o N........ ali referindo que deveria “ser definido de modo mais preciso as exclusões constantes da subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto”. Assim, a subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 passou a dispor: “Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais” (alínea H) da deliberação de 11 de Agosto de 2014).
Na relação material controvertida, na forma como é apresentada, os Autores imputam ao BANCO........, S.A., um conjunto de factos que, se provados, constituiriam, pelo menos, uma violação de disposições regulatórias que os AA. imputam a título de dolo eventual ou negligência grosseira.
Estando tais situações claramente abrangidas nos “passivos excluídos”, designadamente na referida alínea b), subalínea v) do Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal.
Posteriormente, no dia 29 de Dezembro de 2015, as subalíneas (v) e (vii) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014 foram objeto de nova clarificação através de duas deliberações do Banco de Portugal em que este decidiu: A) Clarificar que, nos termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos do BANCO........, S.A. para o N........ quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BANCO........, S.A. que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BANCO........, S.A.; B) Em particular, clarificar não terem sido transferidos do BANCO........, S.A. para o N........, inter alia: todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BANCO........, S.A. e vendidas pelo BANCO........, S.A.; qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos em anexo, entre os quais o Banco de Portugal incluiu, expressamente, os presentes autos. Na medida em que, não obstante as clarificações efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o N........ quaisquer passivos do BANCO........, S.A. que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, são os referidos passivos retransmitidos do N........ para o BANCO........, S.A., com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014.
Nas deliberações de 29 de Dezembro de 2015, foi igualmente alterada a redação da subalínea (vii) da alínea b) do Anexo 2, que passou a ter o seguinte texto: “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para expressão da vontade e vinculação contratual do BANCO........, S.A. e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BANCO........, S.A., em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
Deste modo e também por esta via, de acordo com a nova redação da subalínea (vii) concluir-se-á que não houve transferência para o N........ das eventuais responsabilidades do BANCO........, S.A. assumidas na comercialização/intermediação financeira de ações preferenciais.
Todas as deliberações do Banco de Portugal subsequentes à deliberação de 3 de Agosto de 2014 retroagem os seus efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014, hora e data da primeira deliberação do Banco de Portugal.
Assim, o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e no uso das suas competências legais, não transferiu para o N........ a responsabilidade ou as contingências decorrentes dos créditos relativos a ações preferenciais vendidas pelo BANCO........, S.A..
A medida de resolução é específica do Direito Bancário não se reconduzindo à cisão prevista e regulada no Código Comercial.
A resolução bancária tem cobertura constitucional porquanto através da constituição de uma instituição de transição permite preservar a estabilidade do sistema financeiro no seu todo, salvaguardar as funções bancárias desempenhadas pela instituição de crédito em crise e proteger os depositantes, além de que tutela os contribuintes e ressalva o erário público. Acresce que a medida de resolução não agravou a posição jurídica que os AA. teriam se o BANCO........, S.A. tivesse entrado em liquidação.
Concluíram os RR. que o N........ é parte ilegítima nos presentes autos, na medida em que a responsabilidade perante os AA., a existir, não foi para ele transferida, enquanto instituição de transição, tendo permanecido na esfera jurídica do BANCO........, S.A. e que, na medida em que é demandado apenas na qualidade de presidente do conselho de administração do N........ também o 3.º Réu é parte ilegítima.
Defenderam os RR., á cautela, a suspensão da presente instância até que a questão da (in)validade da medida de resolução fosse decidida nos tribunais administrativos, a instância materialmente competente para dela conhecer, bem como impugnaram factos alegados pelos AA..
Terminaram pela procedência da excepção da ilegitimidade passiva e pela absolvição da instância dos contestantes e, em qualquer caso, pela improcedência da acção.
Os AA. declararam, entretanto, desistir da instância contra o R. C........, o que este declarou aceitar.
O R. «BANCO........, S.A., SA – em Liquidação» veio aos autos dar conhecimento de que por deliberação do 13-7-2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização para o exercício da atividade do «Banco ...., S.A.» com efeitos a partir das 19 h CET (hora da Europa Central) do dia em que for notificada à Entidade Supervisionada e que o BANCO........, S.A. foi notificado dessa decisão, por mensagem de correio eletrónico datada de 13-7-2016.
Acrescentou que nos termos do n.º 2 do art. 8 do dl 199/2006, de 25-10, a decisão de revogação da autorização produz os efeitos da declaração de insolvência e que na sequência da revogação da autorização para o exercício da atividade, veio o Banco de Portugal requerer a liquidação judicial do BANCO........, S.A.. Bem como que no âmbito dos respetivos autos de liquidação foi proferido, no dia 21-7-2016, despacho de prosseguimento, nos termos do art. 9 do dl 199/2006, o qual foi publicado na plataforma Citius em 22-7-2016.
Considerou que nos termos dos artigos 8, n.º 1 e seguintes do dl 199/2006, são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as normas do CIRE, resultando do art. 90 do CIRE que os credores da insolvência só podem exercer os seus direitos no processo de insolvência e de acordo com os meios processuais previstos no CIRE. Os AA. nunca estariam dispensados de reclamar as quantias peticionadas no processo de liquidação judicial se nele quiserem obter pagamento.
Defendeu que face à jurisprudência uniformizada as acções declarativas destinadas ao reconhecimento de créditos sobre entidades insolventes não têm utilidade processual.
Concluiu o R. «BANCO........, S.A.» requerendo que fosse declarada - em relação a si - a extinção da instância, nos termos do art. 277-e) do CPC ou, caso assim se não entenda, a suspensão da instância até que se torne definitiva a decisão do Banco Central Europeu que revogou a autorização para o exercício da atividade do «BANCO........, S.A.».
Os AA. responderam a este requerimento, bem como responderam às excepções deduzidas pelos RR..
Foi junto aos autos ofício proveniente da Secretaria do Tribunal Geral da União Europeia, datado de 28-9-2016, confirmando não haver sido interposto recurso contra a decisão do Banco Central Europeu, datada de 13-7-2016 e que determinou a revogação da autorização do BANCO........, S.A. para o exercício da actividade de instituição de crédito.
Teve lugar audiência prévia no decurso da qual foi proferido despacho saneador.
O Tribunal julgou, então, improcedente a excepção da ilegitimidade processual do R. «N........», para isso aduzindo: «A relação controvertida, tal como é configurada pelos AA. (…), isto é, do ponto de vista da apreciação meramente formal da alegação inclui, de forma expressa e inequívoca o R. N........, razão pela qual o R. é parte legítima».
Entendendo, embora que as «deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, na medida em que asseveram a irresponsabilização do N........, S.A., seja a que título for, por responsabilidades que radicam na esfera do BANCO........, S.A., tendo por base a atividade deste antes da medida de resolução – onde, claro está, se insere toda a atuação que fundamenta qualquer das pretensões dos autores nos presentes autos, configura uma causa que determina, quanto ao N........, S.A., a impossibilidade superveniente da lide determinativa de extinção da instância quanto a tal ré».
Concluindo que «sendo interpretação por nós sufragada a de que os pontos A) e B) i) da Deliberação constante do Anexo 2C, junto aos presentes autos a fls. 135 excluem a possibilidade de apreciação, nesta sede, do pedido dos AA. formulado contra o N........, mais não resta do que declarar a extinção da instância quanto ao R. N........, por impossibilidade superveniente da lide».
Terminando: «Por todo o exposto, julgo extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, em conformidade com o disposto no artigo 277.º, al. e), do CPC, no que respeita ao Réu, “N........, S.A.”».
No que respeita ao «Banco ...., SA, em liquidação» o Tribunal de 1ª instância julgou «extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, em conformidade com o disposto no artigo 277.º, al. e), do CPC».
Por fim, no que concerne ao R. C........, o Tribunal homologou a desistência apresentada e absolveu-o da instância.
Apelaram os AA. concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA QUANTO AO R. N........, S.A.
1.–O BANCO........, S.A., ao vender aos seus clientes, os ora AA., as acções preferenciais da SPV Top Renda actuou simultaneamente como banqueiro e como intermediário financeiro.
2.–Pelo que ficou sujeito às correspondentes obrigações e responsabilidades, nos termos do RGIF e do CVM.
3.–O BANCO........, S.A., ao efectuar as operações de compra e revenda das referidas acções preferenciais, celebrou contratos de intermediação financeira, nos termos do art.º 321.º, n.º 1 do CVM.
4.–O art.º 74.º/RGIF estabelece que os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.
5.–Devendo a diligência ser apreciada de acordo como elevados padrões técnicos e comportamentais, tendo em conta o interesse dos Clientes, os riscos e a segurança das aplicações (art.º 75.º/RGIF).
6.–Em particular, as instituições de crédito devem informar os Clientes com clareza, na fase pré-contratual, fornecendo toda a informação e os elementos caracterizados dos produtos propostos (art.º 77.º e 77.º-A/RGIF).
7.–A informação respeitante a instrumentos financeiros deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art.º 7º/CVM)
8.–A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente e ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio e, designadamente, não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma actividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correcta e clara de quaisquer riscos relevantes e ser apresentada de modo a não ocultar ou suBanco........, S.A.timar elementos, declarações ou avisos importantes (art.ºs 312. nº 2 e 312.º-A, nº 1 als. b), c) e d) do CVM).
9.–Existe uma proibição de intermediação excessiva (art.º 310º do CVM): se a operação não é adequada ao cliente - consequência de uma avaliação negativa - o intermediário financeiro não deve prestar o serviço (art.314- A nº 3 do CVM).
10.–Por força do art.º 321.º, n.º 3 do CVM, “Aos contratos de intermediação financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores.”
11.–Nos termos dos artºs. 5.º e 6.º da Lei da CCG, incumbe à instituição de crédito o dever de comunicação e informação do conteúdo dos contratos ao Cliente, para que “tendo em conta a importância do contracto e a extensão e complexidade das Cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”.
12.–Conforme prescreve o art.º 5.º, n.º 3/CCG. “O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.
13.–Havendo conflito de interesses, o intermediário financeiro deve prestar informação escrita ao Cliente quanto à origem e natureza de qualquer interesse que possa ter nessa operação, para efeitos de este tomar uma decisão esclarecida e fundamentada (art.º 312, n.º 1, als. c) e n.º 2 do CVM).
14.–Os AA eram clientes do BANCO........, S.A. e confiavam plenamente nos seus funcionários, os quais conheciam necessariamente o perfil, as necessidades e a vontade dos AA.
15.–Os funcionários do BANCO........, S.A. não podiam ignorar que os AA., como emigrantes, tinham um perfil conservador e queriam, naturalmente, aplicar as suas poupanças, fruto de um trabalho árduo e dos maiores sacrifícios, em produtos sem risco, com capital e juros garantidos.
16.–Contudo, os funcionários do BANCO........, S.A. promoveram as aplicações, contra os interesses e vontade dos AA., em instrumentos financeiros com risco, com a agravante de serem em entidades não financeiras e, portanto não sujeitas a supervisão prudencial.
17.–Acresce ainda, que as aplicações foram todas feitas na mesma sociedade, o que agrava o risco.
18.–E, o BANCO........, S.A. não podia ignorar que a sociedade Top Renda era uma SPV, cujos activos eram compostos exclusivamente por obrigações do próprio BANCO........, S.A., com vencimentos em 2049 e 2051, cupão zero, sem juros, sem valor de mercado, emitidas por causa das dificuldades financeiras do BANCO........, S.A. e do Grupo GES.
19.–Por conseguinte, o BANCO........, S.A. violou o direito de informação, prestando falsas informações e promovendo, em conflito de interesses, as aplicações de fundos dos AA. numa SPV dominada pelo BANCO........, S.A., situada nas Ilhas Jersey, com graves riscos.
20.–Existe, portanto, um comportamento ilícito do BANCO........, S.A., presumindo-se a culpa, nos termos do art.º 304º- A nº 2 do CVM.
21.–Ao não cumprir as obrigações resultantes do estatuto com que actuou, o BANCO........, S.A. incorreu em responsabilidades contratual e pré contratual para com os AA.
22.–O BANCO........, S.A. criou nos AA. a falsa convicção de que estavam a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo, ou produtos equivalentes, com capital e juros garantidos.
23.–Tendo em atenção a formação e o perfil dos AA., que não são investidores qualificados, a proposta negocial do BANCO........, S.A. não pode deixar de ser interpretada como um compromisso firme de garantia daquele retorno aos AA. no prazo convencionado, de acordo com a teoria da impressão do declaratário (art.º 236.º n.º 1/CC)
24.–Acresce que essa era a vontade efectiva dos AA., que era do conhecimento do BANCO........, S.A. (art.º 236.º n.º 2/CC) e foram ainda essas garantias de retorno, que foram asseguradas pelo Banco, que levaram os AA. a celebrar o contrato com o BANCO........, S.A..
25.–Trata-se, portanto, de um contrato de reporte, nos termos do art.º 477.º do Código Comercial.
26.–O próprio BANCO........, S.A. reconhece, expressamente, essa responsabilidade nos artºs. 63º e seguintes da sua douta contestação.
27.–A falta de reembolso das aplicações dos AA., fruto das poupanças de toda uma vida de trabalho e sacrifícios, causou nestes um grande sofrimento.
28.–Como resulta inequivocamente da al. a) do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, a actividade do BANCO........, S.A., assim como todos os activos, são transferidos para o N........, sendo que as excepções pouco significado têm, como é do conhecimento geral e resulta até dos pressupostos da deliberação do BdP, tendo ficado o património do BANCO........, S.A. praticamente esvaziado de activos e com impossibilidade de reconstituição, já que a actividade bancária passou para o N.........
29.–Por outro lado, por força da mesma Deliberação, as responsabilidades do BANCO........, S.A. são transferidas para o N........, com excepção dos “Passivos Excluídos”, nos quais não se integra a responsabilidade efectiva perante os AA., ao contrário do que a douta sentença recorrida entendeu.
30.–Não parece correcto o entendimento da douta sentença, uma vez que a responsabilidade do BANCO........, S.A. perante os AA., é uma responsabilidade efectiva, decorrente de obrigações contratuais e pré-contratuais e não meras “responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida”.
31.–Tanto mais que o BdP se viu na necessidade de rectificar aquela Deliberação, através de outra tomada em 29 de Dezembro de 2015, em que integra nos “Passivos Excluídos” as responsabilidades perante os AA e outros emigrantes adquirentes das acções preferenciais.
32.–A deliberação do Banco de Portugal foi tomada ao abrigo dos art.ºs 145.º-G, n.º 1 e 145.º-H do RGIF. Mas, estas disposições, com a interpretação dada pela citada deliberação de 3 de Agosto do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a clarificação/rectificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, constitui uma manifesta violação do art.º 62.º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida.
33.–O que os AA. sustentam na presente acção é que as citadas disposições legais não podem ser interpretadas e aplicadas no sentido de o BdP ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais dos AA., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o art.º 62.º da Constituição.
34.–O que está em causa na presente acção não é a declaração de invalidade das deliberações do BdP, mas o reconhecimento de direitos patrimoniais dos Autores contra o BANCO........, S.A. e o N........ e da sua violação ao abrigo de normas do RGICSF, que se consideram inconstitucionais, como resulta da p.i.
35.–A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constituiria uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art.º 62.º, n.º 1 da Constituição, que beneficia de uma protecção constitucional idêntica aos direitos e garantias fundamentais, por ter natureza análoga, por força do art.º 17.º da Constituição.
36.–Como tal, a força jurídica que lhe é conferida pelo art.º 18.º da Constituição: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
37.–E, conforme resulta imperativamente do art.º 18.º, n.º3 in fine da Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito “diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais”.
38.–A interpretação do BdP às citadas normas do RGIF, constitui, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art.º 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais.
39.–E, a interpretação dada àquelas disposições do RGIF pela deliberação do BdP de 29 de Dezembro de 2015 viola ainda o art.º 101.º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, dos AA., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.
40.–As citadas disposições normativas não podem ser interpretadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para restringir ou eliminar direitos subjectivos, o que sempre seria inconstitucional.
41.–Acresce que, nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art.º 118.º, n.º 1 al. a)/CSC.
42.–Nesta conformidade, por força do art.º 122.º, n.º 2/CSC “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
43.–Acresce que o próprio N........ assumiu essa responsabilidade para com os subscritores de acções preferenciais, como resulta necessariamente do Balanço de 2014, declarando que os fundos provenientes das aplicações dos clientes nas SPV’s em causa, in casu, os AA., aparecem no activo, como “Recursos de Clientes”, como se pode ver a págs 140/141 do Balanço de 2014.
44.–Nem se diga, como pretende o R. NB, que os interesses dos credores se encontram assegurados, atendendo ao disposto no art.º 145-D, nº 1 al. c)13 do RGIF, segundo o qual “Nenhum acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação”.
45.–Este raciocínio do R. NB está viciado, porque a avaliação do património de uma sociedade, para efeitos de liquidação, pressupõe o encerramento da empresa e o valor da venda dos activos, que nada tem a ver com o valor da empresa em actividade.
46.–Aliás, in casu, o BANCO........, S.A. não se encontrava em situação de insolvência na altura da resolução. Apenas não apresentava os ratios impostos pelo BdP, após as correcções de imparidades resultantes de alguns relatórios de auditorias.
47.–E a actividade bancária do BANCO........, S.A. foi transferida para o N........, que se encontra a operar e cujas acções estão à venda.
48.–Em suma, a avaliação do património do BANCO........, S.A., segundo um critério de liquidação, afecta substancialmente os direitos dos credores, nomeadamente dos ora AA..
49.–Por outro lado, atribuir ao Fundo de Resolução a responsabilidade pela indemnização dos credores (artigo 145.º-H n.º16 do RGIF14), afecta gravemente as garantias dos credores, porquanto, o Fundo de Resolução não dispõe de património líquido que possa servir de garantia aos credores, nomeadamente aos AA.
50.–Este tribunal deve deixar de aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais.
51.–Conforme dispõe o art.º 204.º da Constituição “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”.
52.–Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado.
53.–Compete, portanto, ao tribunal a quo um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal para afastar as pretensões dos AA. perante o BANCO........, S.A. e o N........, conforme alegado pelo AA..
54.–Incumbindo aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º, n.º 2 da Constituição).
55.–E, as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. (art.º 205.º, nº 2 da Constituição).
56.–Não se verifica, portanto, qualquer impossibilidade de apreciação por este tribunal dos pedidos do AA., pelo que não deverá haver lugar à extinção da instância em conformidade com o disposto no art.º 277º al. e) do CPC, tendo o tribunal feito uma errada interpretação deste artigo.
INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE QUANTO AO BANCO........, S.A., S.A., EM LIQUIDAÇÃO
57.–Como no processo de insolvência se vai liquidar o património do devedor insolvente e repartir o produto obtido pelos credores, é necessário que estes sejam contemplados e graduados nesse processo, sob pena de nada poderem vir a receber depois de excutido o património.
58.–Para os créditos serem contemplados no processo de insolvência têm naturalmente de ser reclamados (art.º 128.º), não sendo necessário uma sentença com trânsito em julgado.
59.–Mesmo o credor que tenha o crédito reconhecido por sentença transitada em julgado não está dispensado de reclamar o seu crédito (artº. 128/3 CIRE), porque só no processo de insolvência esse crédito pode ser executado, por se tratar de um processo de liquidação universal.
60.–A declaração de insolvência determina a apensação das acções de natureza exclusivamente patrimonial em que se apreciem questões relativas a bens compreendidos na massa insolvente, bem como a suspensão e extinção das acções executivas.
61.–Mas, este regime, moldado nos princípios do processo de insolvência, não é extensível às demais acções declarativas.
62. Se essa fosse a intenção do legislador, tê-lo-ia expressado, sem limitações, como, aliás, fez em relação às acções executivas (art.º 88.º).
63.–Se o credor, com uma acção declarativa de condenação a correr, não reclamar o seu crédito no processo de insolvência, pode ver extinta a instância por inutilidade superveniente da lide (art.º 277.º al. e) do CPC), uma vez que deixa de poder ver os seus direitos de crédito satisfeitos relativamente ao devedor insolvente.
64.–A natureza célere e urgente do processo de insolvência é incompatível com a tramitação e a necessária ponderação de direitos litigiosos complexos ou especializados.
65.–Sendo o processo de insolvência um processo de execução universal, é natural que as acções executivas a correr se suspendam ou se extingam.
66.–Naturalmente que, se na acção declarativa, houver outros Réus, a extinção da instância opera apenas quanto ao Réu devedor insolvente, prosseguindo os seus termos contra os demais Réus, como, aliás, está consignado expressamente para as acções executivas (art.º 85.º, n.º 1 in fine e n.º 2).
67.–Se o credor reclamar o seu crédito no processo de insolvência, não há lugar a qualquer apensação, suspensão ou extinção da instância das acções declarativas de condenação a correr contra o devedor insolvente.
68.–Devendo, nesse caso, o seu crédito ser contemplado e devidamente acautelado no processo de insolvência, nomeadamente como crédito sujeito a condição suspensiva.
69.–Nesta conformidade, o art.º 181º n. 1 do CIRE dispõe que “Os créditos sob condição suspensiva são atendidos pelo seu valor nominal nos rateios parciais, devendo continuar, porém, depositadas as quantias que por estes lhes sejam atribuídas, na pendência da condição”.
70.–Com a nova redacção do n.º 1 do art.º 50.º, o legislador tomou posição clara, considerando expressamente as decisões judiciais como condição suspensiva, até ao trânsito em julgado da decisão, pelo que o Acórdão Uniformizador, no domínio do actual quadro legislativo, salvo o devido respeito, perdeu actualidade e validade.
71.–Como resulta da nova redacção do preceito, a condição suspensiva não pode ser o crédito objecto do processo judicial, mas a própria decisão judicial, tanto mais que o legislador coloca em alternativa a condição suspensiva dependente de “(…) decisão judicial ou de negócio jurídico”.
72.–No actual quadro legislativo, só na falta da reclamação do crédito, se poderá entender que o credor perdeu o seu interesse na acção declarativa e consequentemente decretar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, nos termos do art.º 287.º al. e) do CPC.
73.–Os Autores reclamaram o seu crédito, subjacente à presente acção declarativa, no processo de insolvência do R. BANCO........, S.A., Banco ...., S.A. - em Liquidação, como é do conhecimento deste R..
74.–Não existe qualquer violação do princípio da igualdade dos credores.
75.–A douta decisão recorrida fez uma errada interpretação dos art.s 50º e 90º do CIRE e uma errada aplicação do art.º 277º al. e) do CPC.
Os RR. «Banco ...., S.A., em Liquidação» e «N........, S.A.» contra alegaram, respectivamente nos termos de fls. 349 e seguintes e 365 e seguintes.
*
II–São as conclusões da alegação de recurso, no seu confronto com a decisão recorrida, que determinam o âmbito da apelação, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo. Assim, atento o teor das conclusões apresentadas, temos como questões que se nos colocam, essencialmente as seguintes: se a revogação da autorização para o exercício da actividade do R. «BANCO........, S.A.» e a sequente entrada em liquidação do mesmo determinam, em relação a ele, a inutilidade superveniente da lide; se foram transmitidas para o R. «N........» as obrigações correspondentes aos créditos sobre o «BANCO........, S.A.» que pelos AA. são reclamados na presente acção, sendo o R. «N........» responsável perante os AA.; se, na perspectiva dos direitos reclamados pelos AA., a interpretação que foi dada nas deliberações do Banco de Portugal referidas nos autos às normas do RGICSF contende com a Constituição.
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III–Comecemos pelo que respeita à inutilidade superveniente da lide no que concerne ao R. «BANCO........, S.A., S.A., em Liquidação».
A–No que a tal respeita sabemos, atendendo aos documentos juntos aos autos e às posições que as partes assumiram, terem ocorrido os seguintes factos:
1- Por deliberação do dia 13-7-2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização para o exercício da atividade do Banco ...., S.A., com efeitos a partir das 19:00 h CET (hora da Europa Central) do dia em que fosse notificada a Entidade Supervisionada ([1]).
2- O BANCO........, S.A. foi notificado dessa decisão, por e-mail datado de 13-7- 2016 (acordo das partes).
3- Da decisão do Banco Central Europeu referida em 1) não foi interposto recurso perante o Tribunal Geral (doc. de fls. 290).
4- Na sequência da revogação da autorização para o exercício da atividade, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do BANCO........, S.A., sendo que no âmbito dos autos de liquidação foi proferido, no dia 21-7-2016, despacho de prosseguimento, nos termos do artigo 9.º do DL 199/2006, o qual foi publicado na plataforma “Citius” em 22.07.2016 (documentos de fls. 253-254).
5- De acordo com aquele despacho de prosseguimento foi fixado em 30 dias o prazo para a reclamação de créditos.
6- Os AA. reclamaram o crédito no processo de liquidação do BANCO........, S.A. (requerimento de fls. 292 e doc. de fls. 293).
*
B–Tendo em consideração estas circunstâncias, analisemos o Direito atinente.
Determina o nº 2 do art. 8 do dl 199/2006, de 25-10 ([2]) que a decisão de revogação da autorização produz os efeitos da declaração de insolvência. Assim, a revogação da autorização para o exercício da atividade do «BANCO........, S.A.» produziu aqueles mesmos efeitos da declaração de insolvência.
Em conformidade com o prescrito no nº 3 do art. 8 do dl 199/2006, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do «BANCO........, S.A.». Tal liquidação, consoante o nº 1 do art. 8 faz-se nos termos previstos no dl 199/2006 e, em tudo o que nele não estiver previsto, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Proferido que foi o despacho de prosseguimento, atento o nº 3 do art. 9 do dl 199/2006, são «aplicáveis, com as necessárias adaptações, as demais disposições do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que se mostrem compatíveis com as especialidades constantes do presente decreto-lei, com excepção dos títulos IX e X».
Neste contexto, os AA. reclamaram o seu crédito no processo de liquidação.
Como referimos, a decisão de revogação da autorização produz os efeitos da declaração de insolvência e em tudo o que não for regulado em contrário, aplica-se ao processo de liquidação subsequente o regime decorrente do CIRE.
Porque existiam divergências de entendimento no que respeita a ter lugar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide nas acções declarativas destinadas a obter o reconhecimento de créditos e em que fosse réu o devedor declarado insolvente por sentença transitada em julgado, o STJ proferiu um acórdão uniformizador de jurisprudência - o acórdão n.º 1/2014 ([3]) – em que decidiu: «Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.» ([4]).
Aquele art. 287 do anterior CPC e, em termos idênticos, o art. 277 do NCPC tipificam as causas de extinção da instância, prevendo entre elas a inutilidade e a impossibilidade superveniente da lide.
A instância tornar-se-á inútil quando é patente que por qualquer causa – processual ou extraprocessual – o efeito jurídico pretendido deixa de ter interesse, redundando a actividade processual subsequente em verdadeira inutilidade; em teoria a lide continua possível mas, na prática, face ao seu objecto imediato, torna-se desnecessária ([5]).
Referiu-se no acórdão uniformizador, nomeadamente, que declarada a insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, são considerados credores da insolvência; bem como que a partir daí, os direitos/créditos que o autor tenha pretendido exercitar com a instauração da acção declarativa só podem ser exercidos durante a pendência do processo de insolvência e em conformidade com os preceitos do CIRE seja por via da reclamação deduzida no prazo fixado para o efeito, seja pela sua inclusão na listagem/relação subsequentemente apresentada pelo administrador da insolvência, não subsistindo qualquer utilidade, efeito ou alcance que justifiquem, enquanto fundado suporte do interesse processual, a prossecução da lide, assim tornada supervenientemente inútil.
As razões aduzidas no acórdão uniformizador mantêm-se, continuando a justificar-se a aplicação do entendimento nele acolhido.
Os apelantes reconhecem que para os créditos serem contemplados no processo de insolvência terão de ali ser reclamados, não estando o credor cujo crédito se encontre reconhecido por sentença transitada em julgado dispensado de ali o reclamar (art. 128 do CIRE). Defendem, todavia, que se o credor reclamar o seu crédito no processo de insolvência não há lugar à extinção da instância das acções declarativas que se encontrem a correr termos, devendo o seu crédito, nesse caso, ser acautelado como crédito sujeito a condição suspensiva, em conformidade com o nº 1 do art. 181 do CIRE, tendo em consideração a nova redacção do nº 1 do art. 50 – concluindo que o Acórdão Uniformizador no actual quadro legislativo «perdeu actualidade e validade».
Sem razão, desde já se adianta.
Será na verificação de créditos que se conhecerá da existência e do montante do crédito; em ordem a tal prevê-se nos arts. 128 e seguintes do CIRE toda uma tramitação a tal conducente, desde logo com a possibilidade dos demais credores e do insolvente contestarem a existência do crédito e terem lugar as diligências probatórias que forem necessárias e audiência de julgamento. Saliente-se que o nº 3 do art.128 determina que a verificação tem por objecto todos os créditos sobre a insolvência e que mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento.
Não esqueçamos, aliás, que a decisão que viesse a ser proferida nestes autos de acção declarativa não poderia impor-se aos demais credores da insolvência.
A supra mencionada tramitação permite a apreciação dos mais diversos direitos reclamados – ainda que seja necessário ponderar direitos litigiosos complexos – apesar da celeridade própria do processo de insolvência (incluindo os respectivos apensos).
Alicerçam os apelantes a sua argumentação na interpretação por si dada à actual redacção do nº 1 do art. 50 do CIRE.
Dispunha o nº 1 do art. 50 do CIRE na redacção aplicável aos autos que originaram o citado Acórdão Uniformizador: «Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respectivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto tanto por força da lei como de negócio jurídico».
Sendo que após as alterações introduzidas pela lei 16/2012, de 20-4, passou a ter a seguinte redacção: «Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico».
Porém, da nova redacção do preceito não resultam as consequências pretendidas pelos apelantes.
Nos termos do art. 270 do CC as partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução; no primeiro caso a condição diz-se suspensiva e no segundo diz-se resolutiva. Estamos no domínio de um elemento que respeita à eficácia típica do negócio e não à sua validade ou constituição. Acresce que a «condição é imprópria quando tem fonte legal, designação que também se justifica quando a fonte é uma decisão judicial hipótese agora prevista neste preceito» ([6]).
Carvalho Fernandes e João Labareda ([7]) salientam a «manifesta impropriedade conceptual do preceito» (art. 50 do CIRE). No que tange à condição suspensiva, consideram não haver razão para pensar que um crédito constituído, cuja eficácia é subordinada a condição suspensiva não é já um crédito sob condição, «embora se possa admitir, para o nº 1 do art.º 50º ser útil, que se quis considerar também condicional o crédito cujo conteúdo esteja integralmente fixado mas cuja própria génese – isto é, o nascimento ou constituição na e para a ordem jurídica – seja deixada na contingência da futura verificação de um facto que não se sabe se chegará a ocorrer».
Ora, o crédito condicional não se identifica com o crédito litigioso ou controvertido.
Segundo o disposto no nº 3 do art. 579 do CC, direito litigioso – no caso, crédito litigioso – é o crédito «que tiver sido contestado em juízo contencioso, ainda que arbitral, por qualquer interessado». Os créditos reclamados nos presentes autos são créditos litigiosos, indiscutivelmente controvertidos, que não créditos condicionais.
Como foi assinalado no acórdão desta Relação de 27-4-2017 ([8]): «No caso dos autos mostra-se invocada a responsabilidade do BANCO........, S.A., enquanto instituição de crédito e intermediário financeiro, perante o autor, através da verificação dos pressupostos desta responsabilidade e da determinação do valor a ressarcir e do sujeito devedor, o que pressupõe o reconhecimento da existência do crédito, e não a declaração ou reconhecimento de uma condição suspensiva ou resolutiva, pelo que o Tribunal apenas poderia emitir, se for caso disso, um juízo declarativo sobre a existência do crédito invocado pelo autor e a consequente condenação do Réu».
Para mais, nada de verdadeiramente novo foi acrescentado com a alteração do nº 1 do art. 50 do CIRE ([9]).
Assim, referem Carvalho Fernandes e João Labareda ([10]) que «a inserção da decisão judicial entre os títulos geradores da condição, tendo, embora, um sentido esclarecedor, em nada contende com o regime do preceito.
Com efeito, já na redação primitiva, onde se pudesse constatar que a sujeição do crédito a condição suspensiva ou resolutiva, no sentido e com o alcance do n.º 1, derivava de decisão judicial, o crédito não poderia deixar de ser havido como condicional, para os efeitos do Código, quando menos por aplicação analógica, e por manifesta identidade da ratio decidendi».
Neste contexto, reafirma-se manter inteira aplicabilidade a jurisprudência firmada no Acórdão Uniformizador nº 1/2014 ([11]).
Daí ser de concluir pela inutilidade superveniente da lide no que concerne ao R. «BANCO........, S.A.», consoante decidido pelo Tribunal de 1ª instância.
*
IV–Atentemos agora ao que na sentença recorrida foi denominado de «impossibilidade superveniente da lide atinente ao N........» nos termos acima mencionados no relatório constante de I).
A–Nesta parte deverão ser tomadas em consideração as seguintes ocorrências:
1-Por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, foi aplicada uma medida de resolução ao «Banco ...., S.A.» (documentos de fls. 107 e seguintes e de fls. 215 e seguintes).
2-Para tomada dessa deliberação foi considerado, designadamente:
«… 3.-Verifica-se assim um grave incumprimento dos requisitos mínimos de fundos próprios do Banco ...., SA em base consolidada, não respeitando deste modo os rácios mínimos de capital exigidos pelo Banco de Portugal (…)
4.-Em 31 de Julho o Banco ...., SA comunicou ao Banco de Portugal a impossibilidade de promover uma solução de recapitalização do Banco (…)
5.-Salienta-se que o Banco ...., SA se encontra em situação de grave insuficiência de liquidez (…)
7.-Os factos descritos nos números anteriores colocaram o Banco ...., SA, numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, nos termos do n°s 1 e 3, alínea c) do artigo 145º-C do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras (RGICSF), pelo que, não sendo tomada, com urgência, a medida de resolução ora adotada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23º do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma séria ameaça para a estabilidade financeira.
8.-Tal situação tomou imperativa e inadiável uma medida de defesa dos depositantes, de forma a evitar uma ameaça à segurança dos fundos depositados. Além deste objetivo primordial, é imprescindível ter em conta que a dimensão do Banco ...., SA, a sua qualificação como instituição de crédito significativa para efeitos de supervisão europeia e a sua importância no sistema financeiro nacional e no financiamento a economia, são fatores que têm associado um inequívoco risco sistémico.
9.-Com efeito, o Banco ...., SA detém, em Portugal, uma quota de mercado substancial no segmento da captação de depósitos e no segmento da concessão de crédito…»
3– No âmbito desta medida de resolução, o Banco de Portugal determinou a transferência parcial da atividade do BANCO........, S.A. e constituição de uma instituição de transição, o «N........, S.A.».
4– Na referida deliberação o Banco de Portugal determinou transferir para o «N........, S.A.» «ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco ...., SA, que constam dos Anexos 2 e 2 A à presente deliberação».
5– No Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal fez constar que as responsabilidades do BANCO........, S.A. perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o «N........» com excepção dos que seguidamente elenca – os chamados «Passivos Excluídos» - entre os quais inclui (respectivamente, pontos v, vi e vii da alínea b): «Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais»; «Quaisquer responsabilidades ou contingências do BANCO........, S.A. relativas a emissões de ações ou dívida subordinada»; «Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo ....».
6– Referindo-se ali, ainda, que no «que concerne às responsabilidades do BANCO........, S.A. que não serão objeto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do BANCO........, S.A.».
7– Posteriormente, por deliberação de 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal decidiu clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BANCO........, S.A. transferidos para o N........ (documento de fls. 229 e seguintes).
8– Nesta deliberação, o Banco de Portugal considerou que deveria «ser definido de modo mais preciso as exclusões constantes da subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto» (Considerando (21) da deliberação de 11 de Agosto de 2014).
9– A subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 passou a ter a seguinte redacção: «Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais» (alínea H) da deliberação de 11 de Agosto de 2014).
10– Posteriormente, no dia 29 de Dezembro de 2015, as subalíneas (v) e (vii) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014 foram objeto de nova clarificação através de deliberação do Banco de Portugal (documento de fls. 129 e seguintes).
11– O Banco de Portugal decidiu então aditar um novo anexo 2 C à deliberação de 3 de Agosto, referindo, ainda, que o disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea b) deveriam ser interpretados «á luz das clarificações constantes do Anexo 2 c».
12– Da deliberação constante do anexo 2 C resulta que o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera:
A)–Clarificar que, nos termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos do BANCO........, S.A. para o N........ quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BANCO........, S.A. que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BANCO........, S.A.;
B)–Em particular, clarificar não terem sido transferidos do BANCO........, S.A. para o N........, entre outros:
-Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BANCO........, S.A. e vendidas pelo BANCO........, S.A.;
-Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no anexo I.
C– Na medida em que, não obstante as clarificações efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o N........ quaisquer passivos do BANCO........, S.A. que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, são os referidos passivos retransmitidos do N........ para o BANCO........, S.A., com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014;
13- Nas referidas deliberações de 29 de Dezembro de 2015, foi igualmente alterada a redação da subalínea (vii) da alínea b) do Anexo 2, que passou a mencionar: «Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para expressão da vontade e vinculação contratual do BANCO........, S.A. e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BANCO........, S.A., em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas».
*
B– O Tribunal de 1ª instância aludiu aos elementos que haviam sido transferidos para o «N........» face às deliberações do Banco de Portugal e referiu os excepcionados, concluindo haver esta entidade determinado, no âmbito de exercício dos respectivos poderes, que não fossem objecto de transferência para o banco de transição as responsabilidades pretendidas acionar através da presente acção, as quais não saíram da esfera do «BANCO........, S.A.».
Ponderando: «a potencial imputação de qualquer responsabilidade que pudesse decorrer em razão da eventual violação de deveres por parte do BANCO........, S.A. na comercialização e intermediação financeira, nomeadamente violação do dever de informação, em data anterior a 03-08-2014, mostra-se, em todo e em qualquer caso, por via das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, absolutamente excluída, qualquer o título de responsabilização em que se pretendesse fundar a correspondente pretensão.
Por outro lado, (...), as deliberações ultimamente proferidas, configuram uma verdadeira “interpretação autêntica” do teor da Medida de Resolução, proferida pelo órgão competente da autoridade reguladora com competência legal para o efeito».
E, mais adiante: «A medida de resolução tomada pelo BdP e, bem assim, as clarificações e concretizações tomadas por tal instituição, a respeito do BANCO........, S.A. e do banco de transição – N........ – criado têm, como já se deixou expresso, suporte legal, e as mesmas não se afigura ofenderem as normas constitucionais ou legais em vigor».
Concluindo (como já mencionámos) que as «deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, na medida em que asseveram a irresponsabilização do N........, S.A., seja a que título for, por responsabilidades que radicam na esfera do BANCO........, S.A., tendo por base a atividade deste antes da medida de resolução – onde, claro está, se insere toda a atuação que fundamenta qualquer das pretensões dos autores nos presentes autos, configura uma causa que determina, quanto ao N........, S.A., a impossibilidade superveniente da lide determinativa de extinção da instância quanto a tal ré».
Os AA., na sua alegação de recurso, reafirmam que o «BANCO........, S.A.» actuou como banqueiro e como intermediário financeiro e que violou o direito de informação e prestou falsas informações promovendo a aplicação de fundos dos AA. com graves riscos, criando nestes a falsa convicção de que estavam a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo ou produtos equivalentes, com capital e juros garantidos quando adquiriram as acções preferenciais Top Renda. Sustentam que, ao contrário do que foi entendido na decisão recorrida, a responsabilidade perante os AA. não se integra nos «Passivos Excluídos».
Deste modo, a questão agora a apreciar reconduz-se à inclusão/exclusão dos direitos que nesta acção são reclamados pelos AA. nos referidos «Passivos Excluídos».
Nos termos do art. 139 do RGICSF ([12]), tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal podia adoptar, a todo o tempo, as medidas previstas no correspondente título, entre as quais se encontra a medida de resolução. O art. 145-E enunciava, entre as possíveis medidas de resolução, a transferência, parcial ou total, da actividade a um ou mais bancos de transição medida que, como decorre de IV – A) foi aplicada pelo Banco de Portugal no caso que nos ocupa.
A medida de resolução que foi tomada implicava a transmissão de diversos elementos (activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão) do «BANCO........, S.A.» para o banco de transição – sendo este uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução (nº 3 do art. 145-G). Consoante resultava do art. 145-H do RGICSF era ao Banco de Portugal que cabia seleccionar os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição. O que efectivamente fez, nos termos exarados na deliberação de 3 de Agosto de 2014 – a que se seguiram os esclarecimentos que vieram a ter lugar posteriormente e acima aludidos.
Refira-se que, consoante o nº 5 do art. 145 - H, após a transferência inicialmente determinada, o Banco de Portugal poderia, a todo o tempo: transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição; transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.
Bem como que, segundo o art. 145 – N, as decisões do Banco de Portugal que adoptem medidas de resolução estão sujeitas aos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo – ressalvando-se as especialidades ali previstas, «considerando os interesses públicos relevantes que determinam a sua adopção».
Como vimos, na deliberação de 3-8-2014 o Banco de Portugal determinou transferir para o «N........, S.A.» «ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco ...., SA, que constam dos Anexos 2 e 2 A à presente deliberação». Excepcionou os «Passivos Excluídos», integrando nestes «Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais», sendo que essas responsabilidades - que não eram objeto de transferência - permaneciam na esfera jurídica do «BANCO........, S.A.».
Sucede que os factos alegados pelos AA. na sua p.i. nos levam a concluir que a causa de pedir que eles elegeram radica na responsabilidade do «BANCO........, S.A.» enquanto banco e intermediário financeiro por comportamentos violadores de deveres a que estava adstrito, pela prestação de falsas informações promovendo a aplicação de fundos dos AA. com riscos, criando nestes a falsa convicção de que estavam a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo ou produtos equivalentes, com capital e juros garantidos quando adquiriram as acções preferenciais Top Renda. Aliás, os pedidos formulados pelos AA. são referentes aos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos em consequência daqueles comportamentos.
Estaremos, pois, no âmbito dos «Passivos Excluídos» no segmento de «Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais».
Quaisquer dúvidas sobre tal pretenderam ser esclarecidas através da deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 por via da qual a subalínea (v) da alínea b) do Anexo 2 passou a ter a seguinte redacção: «Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais».
Sendo que posteriormente, em 29 de Dezembro de 2015, as subalíneas (v) e (vii) da alínea b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014 foram objeto de nova clarificação através de deliberação do Banco de Portugal que esclareceu não terem sido transferidos do BANCO........, S.A. para o N........, entre outros «Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BANCO........, S.A. e vendidas pelo BANCO........, S.A.». Acrescentando que na medida «em que, não obstante as clarificações efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o N........ quaisquer passivos do BANCO........, S.A. que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, são os referidos passivos retransmitidos do N........ para o BANCO........, S.A., com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014».
Neste contexto concluímos que as eventuais responsabilidades correspondentes aos direitos que os AA. invocam na presente acção não foram transferidos para o R. «N........».
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C– Argumentam os AA. no sentido de que a operação de resolução se subsume a uma cisão-simples, nos termos do nº 1-a) do art. 118 do CSC, havendo responsabilidade solidária do «N........», atento o nº 2 do art. 122 do mesmo Código.
Mas não têm razão.
A cisão simples, prevista no nº 1-a) do art. 118 do CSC consiste no destaque de parte do património de uma sociedade para com ele constituir uma outra sociedade. Os sócios da sociedade cindida (que continua a sua existência jurídica, titulando o património não destacado) recebem, por efeito da cisão, participações sociais na sociedade beneficiária ([13]).
Já as medidas de resolução são medidas susceptíveis de ser aplicadas pelo Banco de Portugal às instituições de crédito sediadas em Portugal - com o objectivo assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais, acautelar o risco sistémico, salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público e/ou salvaguardar a confiança dos depositantes (art. 145 – A do RGICSF). Estão reservadas «para a eventualidade de uma instituição de crédito se encontrar em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade e não ser previsível que a mesma consiga, num prazo apropriado, executar as acções necessárias para regressar a condições adequadas de solidez e de cumprimento dos rácios prudenciais» ([14]).
No caso que nos ocupa não houve uma cisão subsumível ao nº 1-a) do art. 118 do CSC, mas sim a aplicação de uma medida de resolução, realidade bem diversa, pelo que não há que preceder à consideração do preceituado no nº 2 do art. 122 do CSC.
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D– Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda Barbosa ([15]) refere algo que nos parece óbvio: a não transmissibilidade de certas posições passivas (do «BANCO........, S.A.») «pode explicar-se pela necessidade de dar resposta, fundamentada, às finalidades que presidem à aplicação da medida de resolução. Na verdade, se todos os ativos e passivos fossem transmitidos para a instituição de transição (…) teríamos de concluir que de nada serviria a atuação saneadora do Banco de Portugal. Operar-se-ia uma modificação subjetiva global das relações jurídicas tituladas pela instituição financeira, à qual sucederia uma outra entidade que passaria a experimentar as mesmíssimas dificuldades que determinaram a resolução».
Salientando que do ponto de vista positivo a não transmissibilidade se funda em dois princípios distintos: no plano legislativo resulta da existência de proibições expressas de transmissibilidade de certas obrigações; no plano administrativo resulta do exercício dos poderes de conformação da medida de resolução por parte do Banco de Portugal que pode decidir livremente quais os activos e passivos objecto de transferência para a instituição de transição (ver, designadamente, os nºs 1 e 5 do art. 145-H).
Entramos, então, no âmbito da questão seguinte – se a interpretação dada pelas deliberações do Banco de Portugal às disposições do RGICSF contraria normas e princípios constitucionais.
Não nos referimos aqui ao exame dos pressupostos e da legalidade da medida de resolução que os apelantes não discutem ([16]) e que, aliás, atento o disposto no art. 145 – N do RGICSF, caberia à jurisdição administrativa. Situamo-nos no segmento dos efeitos da medida de resolução, atento o alegado direito dos AA. e a violação dos arts. 62 e 101 da Constituição por eles invocada.
Defendem os apelantes que as disposições do RGICSF em que o Banco de Portugal se baseou não podem ser interpretadas no sentido de este ter poderes para restringir ou eliminar direitos subjectivos (conclusão 42) e que o Tribunal deve deixar de aplicar as deliberações do Banco de Portugal na parte em que sejam violadas normas ou princípios constitucionais.
Dispõe o art. 62 da Constituição:
«1-A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.
2-A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efetuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.»
Constando do art. 101 daquele mesmo diploma: «O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social».
Ensinam Jorge Miranda e Rui Medeiros ([17]) que no art. 62 se trata do reconhecimento de que as pessoas, «assim como têm direitos de liberdade, de associação ou defesa, têm, também o direito de ter coisas ou direitos de significado económico» e que este artigo contempla a propriedade, “nos termos da Constituição” – o que implica não tanto que ela só seja garantida dentro dos limites e dos termos previstos e definidos noutros lugares da Constituição quanto que ela não é reconhecida aprioristicamente, como princípio independente e autossuficiente; ela é reconhecida e salvaguardada no âmbito da Constituição e em sintonia com os princípios, valores e critérios que a enformam. «Se a Constituição a todos confere o direito de adquirir a propriedade e outros direitos patrimoniais, não pode deixar de a todos igualmente conceder a segurança contra privações arbitrárias. Não poderia, naturalmente, oferecer a conservação ad aeternum de todos os direitos subjetivos de propriedade ou de todos os direitos patrimoniais em concreto dos particulares; o que lhes concede é consistência e garantia, não permitindo que a sua ablação ocorra a não ser por motivos de utilidade pública, nos termos da lei e mediante justa indemnização».
Não sofrerá dúvida que o direito de propriedade não é absoluto, devendo ser compatibilizado com outras exigências constitucionais; assumindo o direito de propriedade uma função social podem ocorrer actos limitativos deste direito, mesmo que no interesse de privados, desde que encontrem cobertura ou justificação constitucional.
Já sobre o disposto no art. 101 da Constituição dizem-nos Gomes Canotilho e Vital Moreira ([18]) que no que respeita às poupanças «a Constituição aposta em garantir a sua formação, a sua captação e a sua segurança. Por um lado, isso passa por mecanismos de incentivo às poupanças … e, por outro lado, pela segurança do sistema bancário e dos demais mecanismos de captação de poupanças».
Consoante foi entendido no acórdão desta Relação de 29-6-2017 ([19]): «…o artigo 62º da Constituição, mais do que uma garantia subjetiva, integra uma garantia do instituto propriedade privada, impondo ao legislador ordinário que assegure a conformação da propriedade em obediência aos valores inscritos na Constituição, deixando, todavia, ao legislador ordinário uma ampla margem de conformação do direito de propriedade desde que as soluções encontradas respeitem os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.
Todavia, o direito de propriedade deve ser compatibilizado com outras exigências constitucionais, não beneficiando de uma garantia em termos absolutos.
Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
a)- Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
b)- Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
c)- Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).
– v. a propósito do princípio da proporcionalidade, entre muitos, Acs. T.C. nºs 491/2002 (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20020491.html); 187/01 (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010187.html) e 632/2008 de 23.12.2008 ( http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080632.html).
Como esclarece LOURENÇO VILHENA DE FREITAS, “Da Constitucionalidade e Legalidade da Medida de Resolução do Banco de Portugal Relativamente ao BANCO........, S.A.”, Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Rei dos Livros, 2016, 824 e 829, esta jurisprudência constitucional evidencia que ao legislador ordinário é conferida uma grande latitude na conformação do direito de propriedade quando este não incide sobre os direitos reais clássicos.
Entre os valores e interesses constitucionalmente protegidos e que poderão impor uma restrição do direito de propriedade estão a especificidade da atividade bancária e a confiança no sistema bancário que justificam a imposição de medidas que evitem o risco sistémico e protejam a segurança dos depósitos».
A deliberação do Banco de Portugal (com os sucessivos esclarecimentos que incidiram sobre a redacção inicial) limitou-se a manter na esfera do «BANCO........, S.A.» o eventual direito de crédito dos AA., não transferindo para o «N........» a correspondente posição passiva; não se trata da eliminação de um qualquer direito dos mesmos AA..
O que poderia afectar aquele eventual direito seria a diminuição da garantia patrimonial inerente às transferências que tiveram lugar – apenas da redução dessa garantia poderemos falar.
Como referencia Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda Barbosa ([20]) não existe, entre nós, um direito ao património, não se podendo falar de um direito dos credores ao património do devedor. Não obstante, aquele património é tutelado de modo a salvaguardar a posição do credor por via de vários afloramentos legais. «Aqueles que vêem os seus créditos mantidos na instituição financeira de origem são também confrontados com uma diminuição da garantia patrimonial. Simplesmente, a medida de resolução só pode ser aplicada em situações de risco iminente de incumprimento da instituição financeira. Aliás, e em rigor, nenhuma das medidas tradicionalmente consagradas para salvaguarda dos credores pode ser mobilizada, por não haver assimilação de âmbitos de relevância».
Todavia, a apontada “restrição” do eventual direito dos AA. por diminuição da sua garantia patrimonial não brigará com os citados princípios da adequação,necessidade e proporcionalidade.
Lembramos que, como escreve a mesma autora ([21]) o critério de selecção dos ativos e passivos objecto de transmissão deve obedecer a três vetores essenciais. «Em primeiro lugar, deve garantir a reposição da estabilidade sem a qual o sistema financeiro deixa de ter condições para atuar; em segundo lugar deve salvaguardar os diversos envolvidos e o erário público; em terceiro lugar, deve procurar responsabilizar aqueles (se os houver) que estiveram na base da situação de impossibilidade para cumprir os requisitos de manutenção da autorização de exercício da atividade financeira». E, mais adiante: «… se o Banco de Portugal não pudesse atuar discricionariamente para, em função das circunstâncias específicas do caso concreto decidir que ativos e passivos devem ser transferidos, de nada valeria a medida resolutiva em específico, porque ele ficaria impossibilitado de isolar os instrumentos financeiros que provocassem a exposição acima do risco normal ao mercado de capitais».
Ora, no caso, consoante as considerações tecidas para justificação da medida de resolução ([22]): verificava-se um grave incumprimento dos requisitos mínimos de fundos próprios do «Banco ...., SA» em base consolidada; o «BANCO........, S.A.» comunicara ao Banco de Portugal a impossibilidade de promover uma solução de recapitalização do Banco e encontrava-se em situação de grave insuficiência de liquidez; bem como se encontrava numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, pelo que, não sendo tomada, com urgência, a medida de resolução, a instituição caminhava inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representava um enorme risco sistémico e uma séria ameaça para a estabilidade financeira.
Foi essa situação que, na perspectiva então assumida, tornou «imperativa e inadiável uma medida de defesa dos depositantes, de forma a evitar uma ameaça à segurança dos fundos depositados» Além daquele objetivo foi tido em conta que «a dimensão do Banco ...., SA, a sua qualificação como instituição de crédito significativa para efeitos de supervisão europeia e a sua importância no sistema financeiro nacional e no financiamento à economia, são fatores que têm associado um inequívoco risco sistémico».
Neste contexto a não transmissibilidade das posições passivas do «BANCO........, S.A.» a que nos reportamos, tendo embora susceptibilidade de afectar a garantia patrimonial dos AA., é justificada pela necessidade de dar resposta às finalidades pretendidas com a medida de resolução. A medida de resolução tomada correspondeu ao meio adequado para promover a estabilidade e segurança do sistema financeiro, sendo que uma selecção dos activos e passivos a transferir ou a quedarem na instituição original é inerente ao êxito da própria medida – como mencionámos, se todos os ativos e passivos fossem transmitidos para a instituição de transição era de ponderar que de nada serviria a actuação (que se pretenderia saneadora) do Banco de Portugal.
Concluímos que o nº 1 do art. 145- G e o nº 1 do art. 145 – H do RGICSF foram interpretados e aplicados respeitando o princípio da proporcionalidade e da adequada ponderação dos interesses em presença – no caso os interesses individuais dos credores e os da sociedade em geral, considerando a estabilidade do sistema financeiro aludida no art. 101 da Constituição e não violando o disposto no seu art. 62.
De qualquer modo não será de esquecer a previsão do nº 1-c) do art. 145 – B, segundo qual nenhum credor da instituição de crédito podia assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação. Bem como do nº 3 do art. 145 - B do RGICSF o qual determinava que caso se verificasse, «no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução».
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V–O Tribunal de 1ª instância, depois de afirmar que a questão suscitada pelo R. «N........» como da sua ilegitimidade passiva nestes autos se reconduzia a uma questão de legitimidade substantiva, veio a consignar que as «deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, na medida em que asseveram a irresponsabilização do N........, S.A., seja a que titulo for, por responsabilidades que radicam na esfera do BANCO........, S.A., tendo por base a atividade deste antes da medida de resolução – onde, claro está, se insere toda a atuação que fundamenta qualquer das pretensões dos autores nos presentes autos, configura uma causa que determina, quanto ao N........, S.A., a impossibilidade superveniente da lide determinativa de extinção da instância quanto a tal ré».
Não se nos afigura que as circunstâncias analisadas supra determinem a «impossibilidade superveniente da lide determinativa de extinção da instância» quanto ao R. «N........», antes as mesmas conduzindo à absolvição do pedido no que a este R. concerne.
Saliente-se que a lide teria de vir a tornar-se supervenientemente impossível, logo depois de instaurada, na sua pendência; ora, depois de intentada a presente acção, em Março de 2016, nenhuma circunstância de facto ocasionou aquela impossibilidade superveniente (por determinar o desaparecimento do objecto, dos sujeitos ou da causa do processo).
Referia, a propósito, Alberto dos Reis ([23]) que a instância se extinguirá «todas as vezes que, ou por motivo atinente ao sujeito, ou por motivo atinente ao objecto, ou por motivo atinente à causa, a respectiva relação jurídica substancial se torne impossível, isto é, não possa continuar a subsistir».
Não nos parece que se haja prefigurado nos autos motivo determinante de uma impossibilidade superveniente, nos termos supra aludidos.
Todavia, não havendo sido apresentado recurso nesta parte, o Tribunal não pode alterar a decisão em sentido desfavorável aos apelantes - a decisão do tribunal de recurso não pode ser mais desfavorável ao recorrente do que fora a decisão recorrida em função da proibição da reformatio in pejus (ver o nº 5 do art. 635do CPC) ([24]).
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VI–Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação confirmando a decisão recorrida.
Custas pelos apelantes.
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Lisboa, 28 de Setembro de 2017
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Jorge Vilaça
[1]Consultar o site do Banco de Portugal, «Comunicado sobre a revogação da autorização do BANCO........, S.A.» de 14-7-2016, em que se diz: «O Banco Central Europeu revogou a autorização do Banco ...., S.A. (“BANCO........, S.A.”) para o exercício da atividade de instituição de crédito. A decisão de revogação da autorização do BANCO........, S.A. implicará a dissolução e a entrada em liquidação do banco, em conformidade com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 199/2006. Desta forma, o Banco de Portugal vai requerer, nos termos da lei, junto do tribunal competente o início da liquidação judicial do BANCO........, S.A.».
[2]Na redação que lhe foi dada pelo dl 31-A/2012, de 10-2.
[3]Publicado no DR 39, SÉRIE, de 25-2-2014.
[4]Sendo de salientar que o Tribunal Constitucional no seu acórdão de 9-1-2014, proferido no processo n.º 564/13 da 2.ª Secção, decidiu «Não julgar inconstitucional a interpretação normativa de acordo com a qual, transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a ação declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do CPC».
[5]Ver, a propósito, Francisco Ferreira de Almeida, «Direito Processual Civil», vol. I, Almedina, 2010, pag. 664.
[6]Assim, Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões, «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas», Almedina, 2013, pag. 167.
[7]No «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado», Quid Juris, 2ª edição, pag. 318.
[8]Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ processo 2650/16.4T8LSB.L1-2.
[9]Aliás, já em vigor quando o Acórdão Uniformizador foi proferido, embora não aplicável à situação ali analisada.
[10]Obra citada, pags. 319-320.
[11]Ver, no mesmo sentido e a título meramente exemplificativo, os acórdãos desta Relação de 29-6-2017 e de 6-7-2017, aos quais se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, respectivamente processos 34398-15.1T8LSB.L1-2 e 6961-16.0T8LSB.L1-2.
[12]Versão então em vigor, incluindo as alterações decorrentes do dl 114-A/2014, de 1 de Agosto, o qual entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, ou seja, em 2-8-2014.
[13]Ver «Código das Sociedades Comerciais Anotado», coordenação de Menezes Cordeiro, Almedina, 2ª edição, pag. 475.
[14]Luís Máximo dos Santos, «O Novo Regime Jurídico de Recuperação de Instituições de Crédito: Aspetos Fundamentais», na «Revista de Concorrência e Regulação», ano III, nº 9, pag. 222.
[15]Em «Direito Civil e Sistema Financeiro», Princípia, 2016, pag. 97.
[16]Mencionando na conclusão 34) que o «que está em causa na presente acção não é a declaração de invalidade das deliberações do BdP, mas o reconhecimento dos direitos patrimoniais dos Autores…»
[17]Na «Constituição Portuguesa Anotada», vol. I, Coimbra Editora, 2005, pags. 627-629.
[18]Em «Constituição da República Portuguesa Anotada», vol. I, Coimbra Editora, 4ª edição, pag. 1080.
[19]Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, processo 34398-15.1T8LSB.L1-2. Ver, igualmente, o acórdão desta Relação de 7-3-2017, ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, processo 48/16.3T8LSB-L1-7.
[20]Obra citada, pags. 75-77.
[21]Obra citada, pag. 57.
[22]Considerações cuja fundamentação em termos de facto e de direito não nos cumpre aqui discutir.
[23]No «Comentário», Coimbra Editora, 1946, vol. III, pag. 371.
[24]A propósito cita-se o acórdão da Relação de Coimbra de 6-1-1994, BMJ nº 433, pag. 633: «Interposto pelo autor recurso da sentença que absolve o réu da instância, não pode a Relação decretar a absolvição do pedido (embora fosse esta, no caso, a decisão que na 1ª instância devia ter sido proferida».
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