| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa :
Por decisão da Inspecção-Geral do Trabalho, de …. , nos autos de contra-ordenação nº ….., foi aplicada à recorrente A . …, com sede na ….., uma coima de €: 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros), pela prática da contra-ordenação muito grave, prevista e punível nos termos dos artigos 122°, alínea b) e 653° ambos da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, por obstar injustificadamente à prestação efectiva de trabalho do trabalhador B….
A recorrente impugnou judicialmente a referida decisão administrativa, conforme consta de fls 33 e segs dos autos de contra-ordenação, sendo certo que solicitou a revogação da decisão em crise, com a sua consequente absolvição.
Realizou-se audiência de julgamento, com inquirição de testemunhas, ao abrigo do disposto nos artºs 64°, nº 1 e 66° ambos do Decreto Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, na redacção que lhe foi introduzida pelo Dec. Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro.
Em 13 de Março de 2008, veio a ser proferida sentença ( vide fls 28 a 34) que na parte decisória teve o seguinte teor:
“Pelo exposto, julgo improcedente o recurso interposto pela recorrente e, consequentemente, mantenho a decisão proferida no âmbito dos autos de contraordenação supra identificados, que aplicou à recorrente A…. pela prática da contra-ordenação muito grave, p. e p. pelos art.°s 122°, aI. b) e 6530 ambos do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, a coima de €: 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros).
Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC's (cfr. art.°s 93°, n.º 3 e 94°, nº 3 ambos do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, artº 95°, n.º 1 do CCJ ex vi 92°, nº 1 do RGOC e 87°, nº 1, aI. c) do CCJ).
Comunique à ACT (ex-IGT) (artº 70° n.º 4 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro.
Notifique e deposite”.
Inconformada com tal decisão, em 1 de Abril de 2008 ( vide fls 37), a arguida recorreu ( vide fls 38 a 41) .
Formulou as seguintes conclusões:
(…)
Contra - alegou o Ministério Público junto daquele tribunal pugnando pela manutenção do decidido (fls 66 a 75 ).
Concluiu que:
(…)
Em 1ª instância o recurso foi admitido nos termos do despacho de fls 63.
Na Relação os autos foram remetidos ao Exmº Srº Procurador – Geral Adjunto que entendeu não se evidenciarem obstáculos ao conhecimento do objecto do recurso, tendo ainda consignado que o recurso deve ser julgado em conferência e que as contra alegações já produzidas esgotam o tratamento da matéria em causa ( vide fls 80).
Não foi requerida a realização de julgamento.
Foram colhidos os vistos legais.
***
O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
a) No dia ……de 2007, pelas 15:30 horas, teve lugar uma visita inspectiva levada a cabo nas instalações da recorrente, sitas na ……, em ….., pelo Sr. Inspector C……;
b) Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, a recorrente mantinha ao seu serviço, sob as suas ordens, direcção e fiscalização e mediante retribuição, o trabalhador B….., residente na ….., com a categoria profissional de motorista de pesados;
c) O referido trabalhador encontrava-se aquando da visita inspectiva, no interior da sua viatura ….., cor preta e matricula ……, na zona de parqueamento das viaturas nas instalações da recorrente;
d) O referido trabalhador encontrara-se nas mesmas condições desde pelo menos inícios de Novembro de 2006;
e) Na data referida em a), e contra o referido trabalhador, a recorrente instaurara e mantinha um processo disciplinar, cuja nota de culpa fora comunicada ao trabalhador, mas não a decisão final;
f) Tal nota de culpa datada de 30 de Novembro de 2006 e comunicada ao trabalhador por carta registada com AR, datada de 30 de Novembro de 2007, não continha qualquer ordem relativa a funções prestadas pelo trabalhador;
g) O processo descrito em e) culminou com a decisão final de aplicação ao trabalhador da sanção de despedimento, comunicada ao trabalhador por carta registada com AR, datada de 23 de Janeiro de 2007.
h) A recorrente deu ordens ao trabalhador, por intermédio de superior hierárquico deste, Sr. D…… para apenas carregar e descarregar os veículos no armazém, o que este recusou.
i) A recorrente iniciou a sua actividade no ano de 2006.”.[i]
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Cabe, antes de mais, salientar que o objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação (vide artigos 403º nº 1º e 412º nº 1 do CPP ex vi do artigo 41º nº 1º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro (que se passa a denominar de RGCO).
Constitui, aliás, jurisprudência uniforme e pacífica do STJ que o âmbito dos recursos se determina em função das conclusões do recorrente extraídas da respectiva motivação (vide vg: acórdão do STJ de 19 de Junho de 1996, BMJ nº 458, pág 98 e segs).
In casu, nas suas conclusões afigura-se que a recorrente suscita duas questões.
A primeira é saber se existe insuficiência da matéria de facto ou hipotética contradição entre a fundamentação e a decisão ( nomeadamente entre os factos dados como provados e não provados, o que seria susceptível de configurar contradição insanável na fundamentação).
A segunda é de saber se se provaram factos suficientes para condenar a recorrente pela prática da contra – ordenação que lhe foi imputada; ou seja para se poder afirmar que obstou injustificadamente à prestação de trabalho por parte do trabalhador B……. ( sendo que neste particular a recorrente entende que se verifica erro manifesto na aplicação do direito) .
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Em relação à primeira questão a apreciar analisadas as alegações e conclusões do recurso afigura-se que a recorrente pretende – embora de forma indirecta - impugnar a matéria de facto, o que, aliás, nos termos do disposto no artigo 75º do RGCO não pode fazer.[ii].
Mas e quanto a eventual invocação de insuficiência da matéria de facto, hipotética contradição entre a fundamentação e a decisão ou até mesmo erro notório da apreciação da prova ?
Nos termos do disposto no nº 2º do artigo 410º do CPP, ex vi do preceituado no nº 1º do artigo 41º do RGGO, mesmos nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) o erro notório da apreciação da prova.
O conhecimento destes vícios mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito é oficioso pelo tribunal de recurso ( vide acórdão. do STJ de 19.10.05, que fixou jurisprudência obrigatória in BMJ nº 450, pág 72)
Por sua vez, o nº 3º da mesma norma preceitua que o recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.
Para o Professor Germano Marques da Silva “ a inobservância da lei processual para que a lei comine a nulidade e que não deva considerar-se sanada é também fundamento do recurso, independentemente da arguição da nulidade do acto nulo”(…).
Não são apenas fundamento do recurso as nulidades insanáveis, mas todas as que não devam considerar-se sanadas, Significa isto que, mesmo em relação às nulidades dependentes de arguição, se ainda não se deverem considerar sanadas, podem ser fundamento do recurso e é o que sucede, vg, com as nulidades de sentença cominadas no artigo 379º.
Neste caso não é necessário arguir primeiro a nulidade e recorrer depois da decisão sobre a arguição, deve recorrer-se desde logo com fundamento na nulidade” .[iii]
Cabe salientar que as regras da experiência comum referidas no corpo da supra citada norma “não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece e respeitam à apreciação de quaisquer das hipóteses previstas no nº 2 do artigo 410”.[iv]
Ainda segundo o mesmo Professor , mas no tocante à al a) do artigo 410º do CPP, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada “ consiste na insuficiência para a decisão de direito. É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando ser completada.
Antes de mais é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão.
Para se verificar este fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária à decisão de direito.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida” – (sublinhado nosso).[v]
Em relação à al b) do nº 2º do artigo 410º do CPP ensina o mesmo autor “ a contradição na fundamentação distingue-se antes de mais da falta de fundamentação .
A falta de fundamentação constitui nulidade (art 379º al a) e pode ser objecto de outro fundamento do recurso que não pela via da al b) do artigo 410º.
A contradição insanável da fundamentação respeita antes de mais à fundamentação da matéria de facto, mas pode respeitar também à contradição na própria matéria de facto (…). Assim, tanto constitui fundamento de recurso ao abrigo da alínea b) do nº 2º do artigo 410º a contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, pois pode existir contradição insanável não só entre os factos dados como provados, mas também entre os dados como provados e os não provados, como entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
A contradição pode existir também entre a fundamentação e a decisão, pois a fundamentação pode apontar para uma dada decisão e a decisão recorrida nada ter com a fundamentação apresentada” (ob. cit, pág 340/341).
Finalmente no tocante ao erro notório refere-se na mesma obra que “é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores , ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta” (pág 341).
Constata-se, assim , que os supra citados vícios da matéria de facto devem resultar do texto da decisão recorrida , sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimento exarados no processo e não podendo basear-se em documentos juntos ao processo ( ac . da Rel do Porto de 18.05.2005, in www. trp.pt e citado por Sérgio Passos, Contra - Ordenações, Anotações ao regime geral, 2ª edição, pág 518).
Por outro lado, a insuficiência da matéria de facto a que alude a al a) do nº 2º do artigo 410º do CPP não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão proferida, questão do âmbito da livre apreciação da prova segundo o artigo 127º do CPP, que é insindicável em reexame da matéria de direito.
Tal como refere o STJ em ac. de 9.12.1998 “ quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou de júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do nº 2 do art. 410º do CPP, está a confundir insuficiência da matéria de facto com a insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante” ( vide BMJ nº 482, pág. 68, nomeadamente o ponto VIII do seu sumário), constituindo tal conclusão orientação constante e uniforme daquele Tribunal ( vide vg: vide ac. do STJ de 13.2.91, AJ, nºs 15/16, pág 7 e inúmera jurisprudência referida .no BMJ nº 482, pág 76).
In casu, afigura-se que a recorrente labora nesta confusão, uma vez que não se conforma com os factos dados como provados e não provados após o julgamento, pretendendo impor a sua convicção ( distinta da formada pelo Mmº Juiz a quo ) - que é irrelevante.
Por outro lado, não se vislumbra que, no caso em apreço, do texto da decisão recorrida quer por si, quer conjugado com as regras da experiência comum, resulte qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, bem como erro notório da apreciação da prova.
Improcede, pois, a supra mencionada questão ( bem como as inerentes sub questões suscitadas a tal título).[vi]
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Mas e quanto a eventual arguição de nulidade pela recorrente a apreciar nos termos do nº 3º do artigo 410º do CPP ?
O artigo 379º do CPP, ex vi do artigo 41º do RGCO, prevê tipos de situações de nulidade da sentença, nomeadamente quando a mesma não contenha as menções referidas no artigo 374º nº 2º e nº 3º al b) do referido diploma.
Segundo tal norma ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados , bem como uma exposição tanto quanto possível completa , ainda que concisa, dos motivos , de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sendo certo que a sentença no dispositivo contem a decisão condenatória ou absolutória.
O dever de fundamentação mostra-se consignado nos artigos 205. °, n.° 1, da Constituição da República e 97.°, n.° 4, do Código de Processo Penal.
Tal dever mostra-se conexionado com garantias de defesa do arguido, incluindo o recurso, consagradas no artigo 32.°, n.° 1, da CRP.
O exame crítico das provas consiste na indicação das razões que levaram a que determinadas provas tenham convencido o tribunal.
Contudo o Tribunal não tem de mencionar o conteúdo das provas em baseou a sua convicção – vide ac. do STJ de 12.2.98, BMJ nº 474, pág 32 e segs.
Aliás, a obrigatoriedade estabelecida no artigo 374º nº 2º do CPP destina-se a garantir que na sentença se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova , sem necessidade de referência expressa às testemunhas ouvidas a cada facto considerado como provado – vide ac. do STJ de 11.2.1998, BMJ nº 474, pág 309 e segs.
Analisada a decisão recorrida é patente que se mostram enumerados os factos provados e não provados.
E também foram indicados de forma que até se afigura detalhada ( vide fls 30/31) os meios de prova que determinaram a decisão sobre a matéria de facto.
Ora apenas a total ausência de fundamentação constitui nulidade ( e não a fundamentação deficiente, errada ou medíocre) sendo certo até que segundo o STJ a enumeração sucinta dos meios de prova que determinaram a decisão da matéria de facto é suficiente para afastar a nulidade prevista na al a) do artigo 379º do CPP – vide ac. do STJ de 7.7.93, CJ/STJ , Tomo 3, pág 195 .
In casu, mostram-se indicados os motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão.
Não se detecta, pois, que a decisão recorrida padeça de qualquer nulidade de que cumprisse conhecer.
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Cabe, agora, apreciar a segunda questão suscitada no recurso.
In casu, a imputada situação de inactividade teve início em Novembro de 2006 ( vide matéria apurada em d) , na plena vigência do CT, sendo certo que , nos termos da alínea b) do artigo 122º desse diploma , é proibido ao empregador obstar, injustificadamente, à prestação efectiva de trabalho.
Cumpre salientar que antes da entrada em vigor deste diploma, embora o dever de ocupação efectiva apenas tivesse consagração legal no tocante aos praticantes desportivos ( artigo 12 a) da Lei nº 28/98, de 26 de Junho), já alguma doutrina e a jurisprudência maioritária , tendiam a admitir o direito de ocupação efectiva do trabalhador “ inicialmente apenas nas profissões em que a inactividade prolongada é mais susceptível de fazer diminuir o valor profissional do trabalhador – assim, em funções de relevante visibilidade, ou, em áreas profissionais altamente especializadas, que carecem de uma actualização constante – e mais recentemente , na generalidade dos contratos de trabalho”. [vii]
Actualmente, tal como refere Júlio Manuel Vieira Gomes, “ parece poder afirmar-se que a afirmação do direito à ocupação efectiva corresponde (…) à visão dominante ou, pelo menos , é hoje partilhada por um sector significativo da doutrina , e …. encontrou acolhimento expresso no Código do Trabalho , mais precisamente no seu artigo 122º, al b)” .[viii]
Segundo tal preceito é proibido ao empregador obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho.[ix]
Desta forma, “ ao reconhecimento do direito do trabalhador à ocupação efectiva inere o correspondente dever do empregador, cuja violação se reconduz a um incumprimento contratual.
Este incumprimento dá lugar a uma dupla tutela: uma tutela positiva, que se consubstancia no direito do trabalhador de reclamar o exercício da actividade contratada; e uma tutela negativa, que se consubstancia no direito do trabalhador a ser compensado pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que a inactividade lhe tenha causado, nos termos previstos no artigo 363º do CT”. [x] [xi]
No sentido de que o “ nosso ordenamento jurídico-laboral, tanto no domínio da LCT, como actualmente no Código do Trabalho (o art. 122º al. b) não deixa dúvidas a esse respeito), consagra um verdadeiro “dever de ocupação efectiva” do trabalhador a cargo do empregador “ aponta, aliás, acórdão da Relação de Lisboa, de 09-03-2006, proferido no processo 11649/2005-4 acessível in www.dgsi.pt; sendo certo que neste particular se segue aqui posição anteriormente perfilhada no acórdão desta Relação de 25.6.08 proferido no processo 4098/2008-4 (acessível no supra citado sítio).
Feitas estas considerações há, agora, que apreciar se se mostra provada matéria que integre a violação do direito à prestação efectiva de trabalho do trabalhador B…. imputável à recorrente ( arguida).
Analisada a matéria apurada não decorre da mesma que na sequência do processo disciplinar instaurado ao aludido trabalhador pela arguida o primeiro tenha sido suspenso, nos termos do preceituado no nº 1º do artigo 417º do CT, pela sua entidade patronal , o que, aliás, é reconhecido na decisão recorrida ( vide fls 33) .[xii]
Mas e quanto à prova da sua inactividade ?
O cerne da questão é saber se a matéria assente em h) ( ou seja o facto de a recorrente ter dado ordens ao trabalhador, por intermédio de superior hierárquico deste, Sr. D…., para apenas carregar e descarregar os veículos no armazém, o que este recusou) configura ou não a prática da imputada contra ordenação ?[xiii]
Segundo a decisão recorrida “ a violação do dever de ocupação efectiva não se circunscreve aos casos em que a entidade patronal impede o acesso ao trabalhador ao seu local de trabalho, abrangendo, também aqueles outros casos em que, por qualquer forma, e sem justificação , impede o trabalhador de exercer as suas funções habituais”.
E prossegue “ da factualidade provada resulta que no dia da visita inspectiva o trabalhador em causa, encontrava-se dentro de um carro, no parque de estacionamento daquele que era o seu local de trabalho, porquanto a sua entidade patronal não lhe dava trabalho (leia-se não o deixava conduzir veículos).
De resto, e não obstante resultar provada a factualidade invocada pela recorrente de que deu ordens para que o trabalhador procedesse à “ carga e descarga de mercadorias no armazém” , tal prestação de trabalho não era compreendida nas suas funções habituais de motorista de pesados , nem cabe na previsão do artigo 151º do CT , como invoca a recorrente , ainda que se admita que os motoristas de pesados, por vezes e excepcionalmente, carregam e descarregam a mercadoria que transportam (!!!), não o fazendo exclusivamente num armazém, que corresponderá talvez às funções de fiel de armazém ( fim de transcrição – vide fls 32/33).
Será assim ?
Entende-se afirmativamente.
É que o trabalhador em causa era motorista e não ajudante de motorista ou até carregador.
Assim, ao dar-lhe a supra citada ordem a arguida impediu-o de exercer em plenitude, efectivamente, as suas funções.
É certo que “ no exercício dos seus poderes directivos, mais concretamente quando se conforma a prestação, em termos de determinar a espécie e características do trabalho a executar, é reconhecida à entidade empregadora a faculdade de exigir ao trabalhador o desempenho de tarefas não compreendidas no objecto do contrato – é o chamado “ius variandi”.
Todavia a utilização deste instituto obedece ao condicionalismo apertadamente definido no artigo 314º do CT”.[xiv]
Ora , no caso concreto, não se vislumbra que o disposto no artigo 314º do CT [xv] ( mobilidade funcional) logre aplicação , sendo certo que nada se provou que o permita afirmar.
Por outro lado, cumpre recordar que, tal como preceitua o nº1º do artigo 151º do CT, o trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à categoria para que foi contratado, sendo ainda certo que nos termos do nº 5º da mesma norma o empregador deve procurar atribuir a cada trabalhador, no âmbito da actividade para que foi contratado, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.
No caso em apreço, não se detectam quaisquer motivos atendíveis para a ordem em causa.
E nem se argumente com a verificação de uma eventual queixa por parte de terceiro e com a instauração do processo disciplinar ( vide e, f e g).
Se a recorrente entendia que tinha motivos para suspender o trabalhador no decurso do processo disciplinar ( cabe recordar que no seu termo aplicou-lhe a sanção de despedimento – vide g) devia tê-lo feito nos termos legais.
O que não podia (nem devia) fazer era suspendê-lo do exercício efectivo das suas funções, de forma indirecta, tal como se afigura que pretendeu fazer.
A não ser assim estaria encontrada a forma de fazer entrar pela janela aquilo que o legislador quis evitar que entrasse pela porta.
Em vez de a entidade patronal deixar de atribuir todo e qualquer tipo de funções a um trabalhador, passaria a atribuir-lhe funções distintas das acordadas e habitualmente exercidas ou então funções meramente residuais em relação a estas últimas …
Como tal cumpre considerar que também neste tipo de situação se verifica uma violação do dever de ocupação efectiva do trabalhador, sendo que esta se reporta à actividade que o trabalhador exerce.
Ora o dever em questão apenas pode ser incumprido licitamente por motivos de força maior [xvi] cuja verificação, no caso concreto , não se detectam.
Segundo Maria do Rosário Palma Ramalho “ o dever de ocupação efectiva do trabalhador é um corolário da centragem da prestação de trabalho na ideia de actividade e não na ideia de disponibilidade do trabalhador.
Assim, se o trabalhador é contratado para desenvolver determinada actividade
(a integrar por um conjunto mais ou menos complexo de actos e tarefas que o empregador, em cada momento, lhe exija) a situação de inactividade injustificada não corresponde à integração do objecto do contrato pela outra parte.
De outra parte, sendo a actividade laboral inseparável da pessoa do trabalhador o relevo dos elementos de pessoalidade no contrato de trabalho demonstra a importância do exercício, de facto, na actividade laboral e, também, as consequências danosas que podem advir para o trabalhador da frustração desse exercício .[xvii]
E nem se esgrima com os princípios da legalidade ou da tipicidade para se sustentar a inexistência da infracção em termos de uma completa verificação da previsão legal.
O artigo 1º do RGCO regula que “ constitui contra – ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima”.
Este preceito consagra “uma primeira vertente do princípio da legalidade ao estabelecer que a qualificação como contra-ordenação depende do preenchimento por um facto de um tipo legal no qual se comine uma coima.
Este principio da legalidade, que é traduzido, relativamente ao direito criminal , nas expressões latinas nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege , tem carácter garantístico , na medida em que tutela e protege os direitos fundamentais do cidadão face à tendência expansiva do poder público de punir .
Dele decorre que, para a conduta humana assumir a dignidade de uma infracção é indispensável que coincida formalmente com a descrição feita numa norma legal que preveja, directa ou indirectamente , a aplicação de uma coima.(…)
Este princípio da legalidade tem naturalmente como corolário o princípio da tipicidade , segundo o qual cabe à lei e só a ela especificar quais os factos ou condutas que constituem crime e quais os pressupostos que justificam a aplicação de uma medida de segurança, optando o legislador por o fazer através de modelos ou tipos que têm como função aferir se determinados comportamentos humanos se amoldam ao desenho arquitectado pelo legislador”.[xviii]
In casu, argumentar-se-á que a previsão normativa não se acha preenchida, pois a arguida até incumbiu o trabalhador de desempenhar determinadas tarefas, sendo este último que não as quis levar a cabo.
Porém, o artigo 122º nº b) do CT quando conjugado com o artigo 653º do mesmo diploma consubstancia uma norma contra ordenacional em branco [xix], visto que remete para outra instância ( ou seja para a actividade dos tribunais) normativa a determinação dos pressupostos de facto da sua aplicação.
Ora, no caso concreto, a supra citada conduta redunda num preenchimento da norma, visto que implicou que o trabalhador em apreço não exercesse efectivamente as suas funções.
Resulta da matéria apurada que o trabalhador foi incumbido de realizar exclusivamente tarefas ( vide h) que não são as de motorista ou que usualmente apenas deveria realizar de uma forma residual.
São funções distintas das de motorista e correspondem a uma categoria inferior àquela que o trabalhador em apreço tinha.
Ora nos termos do disposto no nº 1º do artigo 313º do CT ( mudança de categoria) o trabalhador só pode ser colocado em categoria inferior àquela para que foi contratado ou a que foi promovido quando tal mudança , imposta por necessidades prementes da empresa ou por estrita necessidade do trabalhador , seja por este aceite e autorizada pela Inspecção Geral do Trabalho, sendo que, tal como resulta da alínea e) do artigo 122º do mesmo diploma, também é proibido à entidade patronal baixar a categoria do trabalhador .
Nas palavras de Monteiro Fernandes “a actividade exercida deve corresponder à categoria atribuída. A entidade empregadora não pode, em suma, obrigar o trabalhador a dedicar-se exclusivamente ou principalmente, à execução de tarefas sem cabimento na sua qualificação profissional.
Se não houver oposição (desobediência ou reclamação) do trabalhador, poderá verificar-se, frequentemente, uma de duas alternativas; ou essas tarefas caracterizam uma categoria superior e esta deverá então ser reconhecida
(configurando uma promoção); ou correspondem a uma categoria inferior, e estar-se-á perante uma (encapotada) baixa de categoria que a lei proíbe fora do apertado condicionamento do artigo 313º do CT.
Esta última situação ocorre, de modo relevante, ainda que se mantenha a retribuição anteriormente paga: a tutela da categoria não visa apenas a garantia dos ganhos do trabalhador, tem igualmente em vista a salvaguarda da sua profissionalidade”.[xx]
In casu, resulta da matéria provada que a arguida de forma unilateral decidiu alterar o objecto do contrato de trabalho do B.. fora das situações excepcionais que a lei contempla.
E não releva o motivo desse comportamento, sendo certo que a alteração em apreço redundou não só numa despromoção do trabalhador como também na sua inactividade , visto que o mesmo licitamente se recusou a aceitar tal prática.
Desta forma, afigura-se que nada há a censurar à decisão recorrida que deve ser confirmada.
Cumpre, aliás, salientar que o STJ, em douto aresto de 27.2.2008, já decidiu que “ a não atribuição de funções compatíveis com as da “ categoria que o autor vinha exercendo “ constitui uma violação do dever de ocupação efectiva” .[xxi]
Por outro lado, o dever de prestação por parte do empregador traduz-se na exigência de ser dada ao trabalhador a oportunidade de exercer efectivamente e sem quaisquer dificuldades ou obstáculos a actividade contratada.[xxii]
Improcede, pois, o presente recurso.
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Em face do exposto, acorda-se, em conferência, em negar provimento ao recurso e em manter a decisão recorrida.
Custas pela recorrente fixando a taxa de justiça em 3 UC.
Lisboa, 29/10/2008
Leopoldo Soares
Ferreira Marques
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[i] E consideraram-se não provados os seguintes factos:
j) A recorrente tem como actividade a logística e distribuição.
k) O trabalhador e a recorrente acordaram na cláusula 1ª do contrato de trabalho assinado por ambos, que aquele podia também exercer as funções inerentes à sua categoria profissional e a outra categoria com ligação funcional à sua, no caso de interesse da entidade patronal.
l) No dia 11 de Novembro de 2006, a recorrente recebeu uma queixa escrita de um cliente quanto aos serviços que vinham a ser prestados pelo referido trabalhador.
m) Foram dadas instruções ao trabalhador pelos seus superiores hierárquicos e em face de processo disciplinar que se encontrava em curso, para apenas desenvolver funções afins à sua categoria profissional de motorista de pesados.
n) O trabalhador foi afastado da sua prestação de trabalho como motorista de pesados, porque com as suas atitudes estava a prejudicar a imagem da recorrente junto dos clientes desta
o) A carta de despedimento referida em g) foi recepcionada pelo trabalhador no dia 24 de Janeiro de 2006.”.
[ii] Cumpre salientar que segundo o art 75º do RGO (na redacção dada pelo DL nº 244/95,de 14 de Setembro):
“1 - Se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões.
2 - A decisão de recurso poderá:
a) Alterar a decisão do tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida, salvo o disposto no art 72º A;
b) Anulá-la e devolver o processo ao tribunal recorrido”.
[iii] Curso de Processo Penal, Editorial Verbo 2000, III, 2ª edição, revista e actualizada, pág 342/343.
[iv] Germano Marques da Silva, ob. citada, pág 339.
[v] Obra citada , pág 339/340.
[vi] Seja como for sempre se dirá em relação à matéria dada como não provada atinente à actividade de logística e distribuição da arguida ( mencionada sob a alínea j) , que a própria recorrente não lhe confere qualquer importância, pelo que, desde logo, não se alcança o alcance dessa invocação.
No tocante aos factos dados como não provados referidos sob as alíneas k) ,l) , n) e o) ( ou seja respeitantes ao teor da clª 1ª do contrato de trabalho , ao facto de a recorrente ter recebido uma queixa de um cliente , à motivação do afastamento do trabalhador da prestação de trabalho como motorista de pesados, assim como à data em que a carta de despedimento foi recepcionada pelo mesmo) dir-se-á apenas que se trata de matéria invocada pela recorrente que a mesma não logrou provar, não resultando dos autos elementos que permitam afirmar que se está perante situação que configure erro notório da apreciação da prova.
Finalmente quanto à matéria dada como assente em h) não se afigura ter merecido contestação em sede de alegações , pelo que nada há que acrescentar a tal título.
[vii] Vide Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, pág 342/343, sendo certo que na obra em questão a sua autora enumera os argumentos constitucionais e legais que antes da entrada em vigor do CT eram apontados como fundamento do reconhecimento desse direito.
[viii] Direito do Trabalho, Volume I . Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, pág 554.
[ix] Nas palavras do Professor Pedro Romano Martinez e de Pedro Madeira de Brito e Guilherme Dry, em anotação ao preceito em apreço, tal alínea é inovadora no sentido em que incorpora finalmente e sem reservas no ordenamento laboral o habitualmente denominado “ dever de ocupação efectiva” (…) já admitido em termos doutrinários e jurisprudenciais.
Com a nova redacção , todas as dúvidas e querelas em torno do fundamento legal do aludido dever de ocupação efectiva ( recurso a normas programáticas da Constituição, a interpretações sistemáticas e extensivas de preceitos da LCT, a institutos próprios do Direito das Obrigações ou ao principio geral da boa fé) tornam-se desnecessários.
O fundamento legal passa a residir no presente preceito , sem margem para dúvidas” – vide Pedro Romano Martinez. Luís Miguel Madeira. Joana Vasconcelos . Pedro Madeira de Brito. Guilherme Dray . Luís Gonçalves in CT, Anotado, 5ª edição, pág 292.
[x] Vide Maria do Rosário Palma Ramalho, obra supra citada, pág 345.
[xi] O artigo 363º do CT estatui que se uma das partes faltar culposamente ao cumprimento dos seus deveres torna-se responsável pelo prejuízo causado à contraparte.
[xii] Alias, se o trabalhador se encontra suspenso pela entidade patronal, esta não viola o dever de ocupação efectiva ao não lhe distribuir tarefas – vide acórdão da Relação de Coimbra de 26.1.94, CJ, Tomo I, pág 71.
[xiii] Segundo o artigo 653º do CT constituiu contra – ordenação muito grave a violação do disposto no artigo 122º do CT.
[xiv] Maria Malta Fernandes, Os limites à subordinação jurídica do trabalhador, QJ, pág 76/77.
[xv] De acordo com tal norma:
“1 – O empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o trabalhador de funções não compreendidas na actividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador.
2 – Por estipulação contratual as partes podem alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior .
3 . O disposto no nº 1º não pode implicar diminuição da retribuição, tendo o trabalhador direito a auferir das vantagens inerentes à actividade temporariamente desempenhada.
4 – A ordem de alteração deve ser justificada , com indicação do tempo previsível”.
[xvi] Vide este sentido Montoya Melgar , Derecho del Trabajo, 26ª edição, Tecnos, pág 397.
[xvii] Obra citada, pág 344.
[xviii] Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, Contra – Ordenações, Anotações ao regime geral, 3ª edição, Vislis, pág 48/49.
[xix] Vide sobre este tipo de normas (imprecisas) no direito penal, Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, 1º Volume, Edição AAFDL, 80, pág 579 e segs.
[xx] Direito do Trabalho, 12ª edição, pág 202.
[xxi] Vide doc SJ200802270029014 acessível em www.dgsi.pt.
[xxii] Vide neste sentido ac. do STJ de 02-05-2007, doc SJ200705020044744 acessível em www.dgsi.pt.
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