| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – 1. A intentou a presente acção declarativa de condenação com processo ordinário contra:
O ESTADO PORTUGUÊS, representado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
Pedindo a condenação do Réu, nos seguintes termos:
“(...) condenar-se o réu, o Estado português, no pagamento da quantia total de 562.739,20 €, a título de danos patrimoniais;
(...) a quantia de 8.409,87 €, a título da compensação que, com equidade, pague ao autor a desvalorização efectivamente sofrida pela viatura N tendo em atenção os quilómetros percorridos e o facto de não ser legal e legítima a apreensão efectuada, porque destituída de fundamento e não justificada, aliás à semelhança das outras viaturas;
(...) a quantia de 748.196,85 €, a título de danos morais;
(...)ou seja: no pagamento do montante global de 1.319.345, 92 €, a acrescer juros vencidos, calculados à taxa legal, a contar da data da citação e vincendos até integral pagamento;
(...) bem como a pagar os montantes pagos pelo autor a título de juros pela quantia de seiscentos e cinquenta mil contos que constituíam responsabilidades e endividamento bancário que o autor assumiu a título individual, a liquidar em sede execução de sentença.”
Alegou, em síntese, que:
“O autor foi detido, em 21 de Julho de 1999, pela Policia Judiciária (PJ), no âmbito do Inquérito nº a fim de ser presente ao MMº Juiz de Instrução Criminal no Tribunal Judicial , para primeiro interrogatório judicial, por o mesmo estar indiciado na prática de um crime de estupefacientes, p. e p. nos termos do art. 21°, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.”
“Na sequência desta detenção, foi aplicada ao autor (ali arguido) a medida de coacção de prisão preventiva, por despacho judicial proferido após aquele interrogatório (…)”.
Acontece, porém, que tal despacho é ilegal por destituído de fundamentos fácticos e jurídicos. Pelo que, tendo o Autor estado detido, em prisão preventiva, tal prisão não pode deixar de ser considerada ilegal, tendo havido erro grosseiro por parte do Tribunal que a decretou e, por conseguinte, pela privação da liberdade a que o A. esteve sujeito e demais consequências deve o A. ser indemnizado pelo Estado Português, condenando-se, pois, o Réu em conformidade com o pedido.
2. Citado o Réu Estado Português, aqui representado pelo Digno Ministério Público, contestou.
Fê-lo impugnando veementemente o conteúdo dos artigos 7° e 8° da P.I., porquanto, embora se tratem de conclusões, a verdade é que ao contrário do que aí é referido, o despacho que decretou a prisão preventiva do ora Autor é em si um despacho legal e a prisão preventiva foi decretada após a necessária ponderação, mediante prova indiciária suficiente, não constituindo de modo algum um erro grosseiro.
Para que haja erro grosseiro no sentido da norma art. 225° do Código de Processo Penal é necessário que o erro seja “absurdo e de manifesta evidência”, o que manifestamente não aconteceu no caso vertente.
Razão pela qual deve ser julgada improcedente a presente acção com as respectivas consequências legais.
3. Foi proferido despacho saneador-sentença tendo o Tribunal “a quo” julgado improcedente a acção e absolvido o Estado Português do pedido.
4. O Autor interpôs recurso desta decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa, que exou Acórdão, em 20/Novembro/2007, nos seguintes termos:
a) Decide-se anular a sentença recorrida e
b) Ordenar que os autos voltem à primeira instância para aí se proceder à selecção discriminada e à ampliação da matéria de facto relevante, aplicando-se-lhe depois o direito pertinente – cf. fls. 422 e segts.
5. Em face do determinado pelo referido Acórdão da Relação, o Tribunal “a quo” proferiu novo despacho saneador-sentença, onde discriminou devidamente os factos assentes e concluiu, por fim, julgando improcedente a acção, por não provada e, em consequência, absolveu o Réu/Estado Português dos pedidos contra ele formulados pelo Autor, nomeadamente do pedido de indemnização por prisão preventiva ilegal por inexistência, in casu, de qualquer erro grosseiro.
6. Inconformado o Autor Apelou, tendo formulado, em síntese, as seguintes conclusões:
1. Decorridos sessenta e oito meses desde a apresentação da petição inicial, o Recorrente entende ter direito a que o seu petitório seja julgado com isenção, imparcialidade e com obediência o princípio do contraditório.
2. Mais uma vez o MMº Juiz “a quo” não apreciou toda matéria alegada, a fim de elaborar a competente base instrutória, não dando cumprimento, inclusive, ao ordenado pelo douto acórdão deste Venerando Tribunal, proferido neste processo, em 20/11/2007. Para além de ter dado como assentes factos que, comprovadamente, não correspondem à verdade.
3. Os factos dados como assentes sob os pontos 12) a 23), inclusive, para além de não terem sido especificadamente alegados pelo Réu Estado Português, não têm qualquer suporte documental (o relato constante de tais pontos consubstancia o teor do depoimento do agente J prestado no mesmo dia em que o A/Recorrente foi detido – doc. n.º 2, anexo à Contestação – pelo que devem ser retirados dos "Factos assentes".
4. De igual modo o relato constante dos pontos 24., 25. e 27 não é verdadeiro, pelo que também estes devem ser retirados dos "Factos assentes" (tal relato foi efectuado pelo agente M, prestado no mesmo dia em que o A./recorrente foi detido - doc. n.º 2, anexo à Contestação).
5. Acresce que do "Relato de Diligência Externa", constante de fls. 27, da certidão anexa pelo Réu como doc. n.º 7, os agentes presentes na Residencial Delta, no dia 20/03/1998, foram os agentes C, L e S, não aparecendo, ali, qualquer referência à presença do agente F. Que também não é referido por nenhum dos outros agentes que prestaram depoimento nos dois processos (nº )!
6. Também os factos constantes dos pontos 39., 40. e 41, não obstante se tratar de transcrições de documentos juntos aos autos, não foram objecto de alegação especificada por parte do Estado Português, pelo que devem ser retiradas dos "Factos assentes".
7. Por outro lado, o MMº Juiz “a quo” não levou à base instrutória os factos alegados pelo A./Recorrente, nomeadamente os constantes dos arts 11° a 14°, 16°, 35°, 36°, 40° a 43°, 45°, 46°, 49°, 58°, bem como toda a factualidade descrita quanto a danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente sofridos. Como não levou à base instrutória os factos alegados pelo Estado Português nos arts 32° e 34° da contestação.
8. Na selecção da matéria de facto controvertida e relevante para a decisão da causa, o juiz deve ter presente as várias soluções plausíveis da questão de direito (como se consagrou no já citado douto acórdão desse Tribunal), pelo que ao assim não proceder, o MMª Juiz "a quo" violou o exacto entendimento do preceituado no n.º 1 do art. 511° do CPC.
9. Do petitório do A./Recorrente constam muitos outros factos, provadas documentalmente, que não foram dados como "Factos assentes". E deveriam ter sido, nomeadamente:
*A prisão preventiva do A./Recorrente perdurou por mais de dezanove longos meses... tendo a acusação, que impendia sobre o A./Recorrente, sido considerada improcedente, in totum;
* No douto acórdão proferido no Proc. n.º , da 4ª Vara Criminal de Lisboa, declarou-se que as escutas telefónicas em causa não carreavam elementos probatórios suficientes susceptíveis de determinarem a medida de coacção aplicada (mesmo que as mesmas fossem consideradas válidas, o que não veio a acontecer);
* A (i)legalidade de tais escutas, apesar de ter sido objecto de diversos recursos, apenas foi apreciada, pela primeira vez e em definitivo, pelo douto acórdão proferido em 2 de Maio de 2002, pelo Tribunal da 4ª Vara Criminal de Lisboa, confirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça (na sequência do recurso interposto pelo Digno Magistrado do Ministério Público);
* Não existia no processo de inquérito em causa () qualquer auto de intercepção e gravação das conversas telefónicas (nem tão pouco existia nos autos da carta rogatória nº );
* Não foi levado ao conhecimento, imediato, da MMª Juíza do TIC (que decretou a prisão preventiva do aqui A.) qualquer auto de intercepção e gravação das conversas telefónicas, conjuntamente com as fitas gravadas;
* Nos autos da carta rogatória nº nenhum documento constava comprovar que o(s) auto(s) de intercepção e gravação das conversações telefónicas, conjuntamente com as fitas gravadas tivesse sido levado ao conhecimento do MMº JIC brasileiro que, pretensamente, ordenou ou autorizou tais gravações;
* Não existia nos autos nenhum despacho de Juiz (português ou brasileiro) a autorizar a realização das escutas telefónicas;
* O despacho de pronúncia proferido nos autos ignorou que o badalado despacho de Juiz brasileiro a ordenar as escutas telefónicas não existia; ignorou que não foram cumpridos os requisitos impostos por lei para a realização de escutas telefónicas; ignorou que a validade substantiva das escutas telefónicas não tinha, até então, sido apreciada;
* No processo, no qual foi julgada a cidadã brasileira B, nada se refere a propósito da eventual presença do aqui A./Recorrente na Residencial no dia 20/03/1998;
* No douto acórdão proferido pela 4ª Vara Criminal de Lisboa refere-se que houve erro manifesto na avaliação jurídica da questão;
* Nos documentos constantes da certidão junta aos auto , a folhas 118 a 206, não é feita nenhuma referência ao A./Recorrente;
10. Estes, entre outros, são factos provados documentalmente nos autos e que o MMº Juiz “a quo” não considerou.
11. Como também a MMª Juíza do TIC , que decretou a prisão preventiva do ora A./Recorrente, não curou de verificar todos os factos que lhe fora presentes (o conteúdo da certidão ao processo a não existência do(s) auto(s) de intercepção e gravação das conversações telefónicas; a não existência de documento comprovativo do Mandato de Juiz a autorizar a sua realização; o conteúdo das gravações existentes...), ignorando ostensivamente factos que conduziriam a uma solução diversa se ponderados com a diligência de um Julgador minimamente avisado.
12. O MMº Juiz "a quo", no douto aresto recorrido, não considerou importante averiguar se a MMª Juíza do TIC que decretou a prisão preventiva do aqui A./Recorrente, procedeu a um análise crítica das provas que lhe foram presentes e aquilatou da sua veracidade... agindo de uma forma minimamente avisada. E tal só pode acontecer quando forem apreciados todos os factos alegados.
13. O MMº Juiz "a quo" conclui, fundamentando a não existência de erro grosseiro: "As evidências demonstram que tal erro não poderá ter existido e apenas o normal funcionamento do nosso sistema processual penal conduziu à decisão que fez vencimento nos autos adoptando uma de entre várias soluções plausíveis do direito".
14. Ora, a privação da liberdade de uma pessoa nunca pode resultar de uma de entre as várias soluções plausíveis do direito! Ou existiam indícios suficientes para decretar a prisão preventiva ou não existiam. Cumpridas todas as normas processuais em matéria de recolha e de análise de prova. Bem como todas as regras de interpretação jurídica. E importa sindicar se MMª Juíza do TIC o fez, em face dos factos alegados pelo A./Recorrente na sua petição inicial e réplica.
15. O MMº Juiz “a quo” ao assim não considerar violou o exacto entendimento das normas ínsitas no n.º 2 do art. 659º do CPC e nos nºs 1 e 2 do artigo 225° do C.P.P..
16. Nestes termos, nos mais de Direito e sempre com o mui Douto suprimento de Vs. Exas., deverá o douto aresto ora recorrido ser revogado e substituído por outra decisão que:
a) apreciada a prova documental existente nos autos, considere procedentes, por provados, os factos que fundamentam os pedidos formulados pelo A./Recorrente nas als a), b), c) e d) e ordene que se proceda à marcação de nova audiência preliminar para selecção da matéria de facto nos termos, conjugados, dos arts 508°-A e 511° do CPC, para discussão dos pedidos constantes das als e), f), g) e h), seguindo-se os ulteriores trâmites processuais;
Ou, se assim não se entender, revogar-se a decisão recorrida,
b) ordenando-se que se proceda à marcação de nova audiência preliminar para selecção da matéria de facto nos termos, conjugados, dos arts. 508°-A e 511° do CPC, seguindo-se os ulteriores trâmites processuais.
7. Foram apresentadas contra-alegações pelo Estado Português, aqui representado pelo M.P., nas quais concluiu nos seguintes termos:
1º - Não há erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto para efeitos do disposto no nº 2 do art. 225º do CPP.
2º - No caso dos autos os Juízes que decretaram e mantiveram a prisão preventiva do A. dispunham de prova indiciária bastante para que fosse decretada aquela medida de coacção: quer por prova testemunhal quer pela prova indiciária consubstanciada nas conversações telefónicas efectuadas.
3º - O que ocorreu foi o normal funcionamento dos Tribunais em que por vezes um Tribunal Superior revoga e decide de maneira diferente da instância ou instâncias inferiores.
4º -Ao proferir despacho saneador-sentença dispunha o Juiz de todos os elementos para decidir a questão fulcral, pelo que não existe qualquer nulidade e, por conseguinte, não deve haver lugar à pretendida marcação de nova audiência preliminar para selecção da matéria de facto, pelo que o presente recurso deve improceder.
8. Corridos os Vistos legais,
Cumpre Apreciar e Decidir.
II – Factos Assentes:
1. O autor foi detido, em 21 de Julho de 1999, pela Policia Judiciária, no âmbito do inquérito nº a fim de ser presente ao Juiz de Instrução Criminal no Tribunal Judicial para primeiro interrogatório judicial, por o mesmo estar indiciado na prática de um crime de tráfico, p. p. nos termos do art. 21°, n.º 1 do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
2. Na sequência desta detenção, foi aplicada ao autor a medida de coação de prisão preventiva, por despacho judicial proferido após aquele interrogatório:
3. O despacho judicial que ordenou a prisão preventiva do arguido declarou ter verificado os pressupostos do disposto no art. 257º, nº 1, do CPP e que foram considerados como indícios da prática pelo arguido naquele inquérito, aqui autor, de um crime de tráfico, previsto e punível pelo art. 21º, nº 1 e 24º, al. c), ambos do DL 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-A, as certidões de fls. 118 a 206 (dos autos de inquérito, que consistiam em certidão emitida pela Vara Criminal do Círculo de Lisboa dos autos de Processo Comum, que o Mº Pº move contra B), dos depoimentos de fls. 204 a 268 (que a seguir se referirão em concreto), escutas telefónicas juntas aos autos (autorizadas por Juiz Brasileiro, para cuja junção aos autos de inquérito foi expedida carta rogatória – logo válidas como meio de prova); as quantias monetárias apreendidas em casa do arguido A.
4. Mais declarou o referido despacho que “decorre dos autos que ambos os arguidos (arguido A aqui autor e arguido N), movimentam elevadas quantias monetárias pelo que, tendo em atenção a gravidade do crime de que ora são indiciados, se configura concreto perigo de fuga”.
5. Declarou ainda aquele despacho que “existe perigo de continuação da actividade criminosa, atendendo à natureza do crime indiciado e ao facto de, assim se indicia, os arguidos já há algum tempo se dedicarem ao narcotráfico.
6. E decidiu aquele despacho que: “Para acautelar os referidos perigos, entende-se que só a mais gravosa das medidas de coacção será adequada e suficiente, sendo certo que se mostra proporcional à gravidade do indiciado ilícito. Em conformidade, ao abrigo do disposto nos arts 191°, n.°1, 193°, nºs 1 e 2, 202º, n.°1, al. a) e 204°, als a) e c), todos do C.P.P. e 54°do DL 15/93, de 22/1, determino que os arguidos aguardem os ulteriores termos do processo em prisão preventiva.”
7. O autor esteve preso preventivamente, de forma ininterrupta desde 21/07/1999 até 01/03/2001, data em que foi proferido, na 4ª Vara Criminal de Lisboa, o acórdão que julgou improcedente a acusação e absolveu o autor e o arguido N extintas as medidas de coação aplicadas, ordenando a libertação dos arguidos.
8. O Ministério Público interpôs recurso do referido acórdão, o qual foi julgado improcedente, por acórdão de 02/05/2002.
9. Na diligência de primeiro interrogatório judicial de arguido detido a que foi sujeito o arguido, o seu defensor pronunciou-se da seguinte forma: “A defesa não pode estar mais de acordo com a maioria dos fundamentos invocados pelo ilustre representante do M° P°. Parece evidente que os autos reúnem indícios da prática de um crime de narcotráfico, parece evidente, ou pelo menos provável, que esse crime seja cometido por um grupo vasto e organizado e parece também razoável concluir que alguns dos seus autores são aqueles que intervieram nas conversas telefónicas cujas escutas foram gravadas e juntas aos autos. Por último, parece também suficientemente indiciado que os arguidos, ou pelo menos, o arguido S, que é o que agora interessa, demonstram facilidade em deslocar-se ao estrangeiro. Todos estes factos, porém, não indiciam a autoria da infracção. O antigo C. P. P. usava uma terminologia mais explícita ao referir-se aos pressupostos da aplicação das medidas de coacção: falava em “indícios suficientes da existência e autoria da infracção”. Aquilo que o actual código, de forma sucinta, designa apenas por “fortes indícios de prática de crime (vide art. 202°, n.º 1, al. a) e 200°, n.º 1 do CP.C, entre outros)”; o que se ganhou em síntese perdeu-se em clareza porque se parte apressadamente da indiciação suficiente da existência de uma infracção para a sua autoria. E são coisas muito diferentes. A ilustre promoção do M° P° é, com o respeito, exemplo da confusão destas duas realidades. Quanto à autoria do réu A tudo o que o processo diz, é que: a) conhece o co-arguido N e; b) o dono da Residencial, I, e; c) se encontrava nessa residencial ao mesmo tempo que a detida B e os agentes que a capturaram.
Pura coincidência? De maneira nenhuma – dir-se-á. Era coincidência demais. Falso.
O arguido também conhecia o agente Morais e um outro, ou 2, dos 4 que acompanhavam a detida. O arguido foi agente da P. J. ao mesmo tempo em que o seu actual defensor lá foi inspector. O arguido prestou serviço na P. J. na mesma altura em que o defensor do arguido N, o ilustre advogado Dr…. também era inspector da P. J.
Efabulação ou coincidência?
Pura coincidência.
Por este exemplo se pode ver que a aparente indiciação de autoria pode resultar apenas de o suspeito se encontrar no lugar errado, no tempo errado. Se esta coincidência não existisse, não existia, seguramente, a maior parte dos romances policiais — que vivem quase exclusivamente de culpas aparentes e coincidências incríveis.
Quanto às gravações, não obstante o cuidado que a Ex.mª Juiz teve em elucidar o arguido dos factos que lhe eram imputados, a defesa não se apercebeu qual a razão porque foram atribuídas ao réu A algumas das passagens do diálogo. Nomeadamente a defesa não ouviu dizer que o telefone utilizado em Portugal fosse propriedade, ou por qualquer outra forma estivesse detido pelo réu A à altura das conversações gravadas, nem tão pouco a defesa teve oportunidade de saber se as escutas foram efectuadas no Brasil ou em Portugal, e no 1° caso se foi expedida carta rogatória, pela entidade jurisdicional competente para autorizarem um tão gravoso, e neste caso determinante, meio de prova.
Em resumo: a prisão preventiva do réu A é promovida, ao que parece, em 3 coincidências e em 2 escutas telefónicas cuja prova é, tanto quanto se sabe, nula.
Parece pouco.
Parece sobretudo inútil uma vez que o réu explicou que estava firmemente radicado nesta comarca através de uma actividade imobiliária conhecida — disse, por exemplo, que é um dos donos do S – o que bem demonstra a improbabilidade do receio da sua fuga.
Pelo exposto requer que V. Exa. se digne ordenar a imposição de qualquer outra medida de coacção com exclusão da de prisão preventiva, que parece, neste caso excessiva e injustificada.”
10. Nessa mesma diligência interrogatório judicial do autor, o Ministério Público, no uso da palavra, promoveu do seguinte modo: “Mais resulta dos autos que a actividade dos arguidos é de âmbito internacional e traduz-se na introdução de cocaína no nosso país, proveniente da América do Sul, via Brasil, o que implica a disponibilização de elevados meios ao seu dispor, e que pressupõe que tal acção esteja integrada num grupo mais vasto e organizado.”
11. O Ministério Público apoiava-se nos seguintes elementos do processo para se pronunciar como o fez, elementos esses que constavam já do processo: a) a certidão emitida pela Vara Criminal do Circulo de Lisboa dos autos de Processo Comum, registados sob o nº que o M.° P.° move contra B (já referida); b) todo o processado resultante do cumprimento da Carta Rogatória nº ; c) os autos de transcrição das intercepções telefónicas, alegadamente, autorizadas pelo Tribunal de Comarca de Goiânia – Brasil, cuja junção aos autos foi autorizada pela JIC.
12. No dia 20/03/1998, o agente da Polícia Judiciária F apreendeu a B, nascida em 03/10/76, cidadã brasileira, entre documentos de identificação e bilhetes de avião e outros bens, uma embalagem plástica contendo cocaína com o peso bruto aproximado de 1 kg (auto de apreensão de fls. 137).
13. Em declarações escritas prestadas no inquérito em causa o mesmo agente F declarou que participou nas diligências subsequentes à detenção em flagrante delito de B, ocorrida, em Março do ano de 1998, no aeroporto de Lisboa, onde chegou proveniente do Rio de Janeiro, Brasil, e em cuja mala de mão foi encontrado cerca de 1 kg de um produto que reagiu positivamente ao teste DIK 12 para COCAÍNA.
14. Mais declarou este agente ter colhido em declarações prestadas por Sandra Braga que esta deveria hospedar-se na Residencial “, sita , Lisboa, conforme a morada manuscrita numa revista de que era portadora, onde deveria ser contactada pelo destinatário do produto estupefaciente, encontrado na sua posse, e, por isso, deslocou-se, acompanhado de outros colegas e da detida, à referida Residencial.
15. Declarou ainda que, chegados ao local, dirigiram-se à recepção a fim de alugarem um quarto em nome da arguida B.
16. Continuou declarando que enquanto procediam ao aluguer do quarto, recorda-se perfeitamente que o seu colega C chamou a atenção para a presença, na sala de jantar da residencial, de um outro colega, reformado, que conhece por A, que se encontrava acompanhado pelo dono da residencial.
17. Mais disse que, seguidamente, dirigiram-se para o quarto, tendo sido dadas instruções ao recepcionista que se houvesse algum contacto quer pessoal quer telefónico para a B, de imediato fossem avisados.
18. Declarou ainda que passadas duas horas sem que se tivesse registado qualquer contacto (…) resolveu descer com a detida a fim de esta verificar se o namorado português, que tinha ficado de a ir esperar ao aeroporto, se encontrava na recepção ou na sala de jantar, sem qualquer resultado.
19. Referiu também que foi nesta altura que o colega reformado A que ainda se encontrava na sala de jantar o chamou e disse-lhe: - estás bom? vem aqui beber um copo comigo! Sic., convite que recusou.
20. Perante a recusa, o A levantou-se, cumprimentou-o e mais uma vez o convidou a sentar-se à sua mesa.
21. Perante tanta insistência e dado que os colegas já tinham descido do quarto, acendeu a acompanhá-lo até à mesa, onde se encontrava o dono do estabelecimento.
22. Do diálogo que manteve com ele, cerca de 5 minutos, o A referiu que era grande amigo do dono da residencial e que frequentava aquele estabelecimento com regularidade.
23. Declarou ainda que quando se aprestavam a abandonar a residencial, o A recebeu um telefonema no seu telemóvel, recordando-se, perfeitamente, dele ter dito à pessoa que o contactou, o seguinte: isto está mau, está tudo mau, sic.”.
24. Por sua vez o agente da PJ, J, confirmou as declarações prestadas pelo agente F, por ter participado na diligência na Residencial.
25. Este último agente declarou ainda que logo que (…) entrou na residencial, o A apressou-se a justificar a sua presença.
26. Os agentes da Polícia Judiciária (actualmente designados Inspectores da Polícia Judiciária) deslocaram-se à Residencial Delta com vista a localizar um indivíduo que B lhes havia referido como seu namorado, de nacionalidade portuguesa e que deveria deslocar-se àquela residencial com vista a receber a cocaína apreendida.
27. Os agentes da Polícia Judiciária aguardaram algum tempo na residencial e preparavam-se para abandoná-la convencidos de que B não seria contactada quando se deram os factos referidos nos pontos 18 a 23.
28. Em declarações que prestou no inquérito, B (fls. 153) declarou que confirma o teor do auto de detenção, acrescentando que a droga era destinada a um português que lhe deu a morada para se instalar e deu-lhe dinheiro para as viagens e que conheceu o português em S. Paulo no Carnaval.
29. Nestes autos de inquérito foi arguida a nulidade das escutas telefónicas.
30. Foi proferida decisão julgando improcedente a arguição da nulidade.
31. Dessa decisão foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, concluindo do seguinte modo: “É nula, na ordem jurídica portuguesa, a prova obtida por meio de escuta e gravação de conversas telefónicas ordenadas por Juiz de Instrução Criminal brasileiro efectuadas no Brasil em data em que o Recorrente, suspeito de ter sido escutado, se encontrava em território português e não lhe sendo aplicável, a nenhum título, a lei penal brasileira;
Para ser válida em Portugal e oponível ao Recorrente em processo que corre em Tribunal português a referida escuta deveria ter sido autorizada também pelo Juiz de Instrução Criminal português, que é o único que tem competência para ordenar escutas telefónicas a cidadãos portugueses que se encontrem em Portugal, quer a escuta se efective em Portugal quer no Brasil;
A autorização deve ser prévia às escutas – art. ° 2°, 25) da Lei 43/86 de 26/09 –pelo que não pode o Juiz de Instrução Criminal português solicitar ao juiz de instrução Criminal brasileiro e juntar ao processo transcrição de gravações de escutas que ele próprio não tenha autorizado.
A prova assim obtida é nula, nos termos do art.°32°, n.°8 da C.R.P. e arts 187°e 189º do CPP, devendo ser desentranhadas do processo as transcrições das gravações;
Tendo sido utilizada prova nula no interrogatório do arguido e na fundamentação do despacho que ordenou a sua prisão preventiva, devem ser também declarados nulos tanto o interrogatório como o despacho;
E, em consequência, deve o arguido ser restituído à liberdade, deve ser repetido o interrogatório e devem ser reapreciados os pressupostos da medida de coacção a aplicar-lhe;
O novo interrogatório deverá ser feito após o desentranhamento da transcrição das gravações e por Magistrado diverso daquele que já ouviu o Recorrente e que teve acesso à prova nula – art. ° 43°, n.°1 CP P.
Nestes termos e nos mais de Direito requer que V. Ex.ªs se dignem: a) Declarar nula a prova obtida pelas escutas telefónicas não autorizadas por Juiz português; b) Ordenar o desentranhamento dos autos das respectivas gravações transcrições; c) Declarar nulos os actos posteriores afectados pela nulidade daquela prova, nomeadamente o interrogatório do recorrente e o despacho que ordenou a sua prisão preventiva e, em consequência; d) Ordenar a restituição do recorrente à liberdade e; Ordenar a repetição do seu interrogatório (após o desentranhamento das gravações e transcrições das escutas) por Magistrado diverso do que já ouviu o Recorrente.”
32. Este recurso que foi rejeitado por aquele Tribunal Superior, em 08/09/99, por manifesta improcedência por ausência de indicação das normas violadas, nos seguintes termos: O recurso deve, assim, ser rejeitado por manifesta improcedência porquanto, versando sobre matéria de direito, nele não se indicam as normas jurídicas violadas relativas à prisão preventiva, nem o sentido em que, no entendimento do recorrente, o Tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que o aplicou e o sentido em que ela deveria ser interpretada ou com que deveria ter sido aplicada, ex vi das disposições combinadas dos artigos 417°, n.°3 al. c), 420°, n.º 1 e 412°, n.º 2, als a) e b), toda do CP Penal.
33. Por requerimento junto aos autos em 15/10/99, o autor voltou a requerer que se declare nula a prova obtida pela junção das cópias das transcrições das escutas telefónicas efectuadas no Brasil.
34. A MMª. Juíza JIC por despacho de 22/10/99, indeferiu tal pretensão, com o fundamento em que já pelo supra citado despacho de fls. 219 dos autos (I Volume) foi admitida a junção de todo o processado resultante da já referida carta rogatória internacional, bem como a junção das transcrições, autorizadas pelo Juiz de Goiânia – Brasil.
35. Acrescentou que o despacho judicial de 22/07/99 (que determinou a prisão preventiva ao aqui A.) se fundamentou, entre outros indícios, nas referidas gravações, que julgou válidas.
36. Bem como tendo já o arguido (aqui A.) interposto recurso deste último despacho, alegando nos mesmos termos, e senão certo que tal recurso foi rejeitado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, havia caso julgado formal, pelo que não pode reapreciar essa questão, da nulidade da prova obtida através daquelas escutas.
37. Pelo mesmo despacho, a MMª Juíza reexamina os pressupostos da prisão preventiva dos arguidos (o aqui A. e outro) e conclui pela sua manutenção.
38. Dessa decisão o autor interpôs recurso decidido nos seguintes termos: “O âmbito do recurso restringe-se – ver conclusões supra, que delimitam o seu nos termos dos arts 403°, n.º 1 e 412°, nº 1 do CPP, como é, aliás, jurisprudência pacífica dos nossos tribunais superiores (por todos, vejam-se os Acs. STJ de 16/11/95 e 31/06/96, BMJ 451/279 e 453/338) – à apreciação e decisão sobre se, no despacho recorrido, se decidiu correctamente (ou não) pela existência de caso julgado formal (cf. art. ° 672° do CPC ex vi do art. ° 4° do CPP/98), quanto à validade de tal prova (as escutas e sua transcrição pelo juiz de Goiânia, no âmbito da carta rogatória internacional, n.º 35/98, v. apenso), ou antes, se naquele despacho cometeu a omissão de pronúncia (art. ° 379° nº 1 c) do CPP mormente por não se ter pronunciado sobre uma outra nulidade, a resultante da inexistência de auto de intercepção de gravação das escutas, previsto no art. 188° e sancionado pelo art. ° 189° do CPP.” O recurso restringe-se, como se viu, à 1ª parte do despacho de 22/10/99 (fls. 213). Ou seja não se impugna (directamente) a 2ª parte desse despacho (o reexame dos pressupostos da prisão preventiva – art.°213°do CP P). e concluiu pela manifesta improcedência do recurso.
39. O despacho de pronúncia proferido na instrução do processo em que o autor foi sujeito a prisão preventiva, por juiz diferente daquele que presidiu ao primeiro interrogatório de arguido detido e decretou a medida de coacção de prisão preventiva, declarou existir caso julgado quanto à questão da validade das escutas mas voltou a referir os elementos que na sua perspectiva validavam as escutas telefónicas em causa, nomeadamente que: “A decisão de recurso do Tribunal da Relação de Lisboa que entendeu haver caso julgado formal refere “o despacho judicial de 22/7/99 declarou válida a obtenção daquela prova (as escutas e sua transcrição, no âmbito da carta rogatória internacional) e, nesta parte, parece-nos evidente que há caso julgado formal”.
40. Mais foi referido naquela decisão que “Sendo certo que existe uma decisão do Tribunal da Relação declarando que existe caso julgado formal em relação à suscitada questão da nulidade das escutas telefónicas e das respectivas transcrições, por entender que o despacho da juiz de 22/7/99 decidiu sobre aquela questão e formou o tal caso julgado e, sendo igualmente certo, que o arguido N suscita agora a mesma questão, apenas se pode dizer que continua a haver caso julgado formal, agora reiterado por uma decisão judicial de um tribunal superior que o declara expressamente.”
41. Continuando que “Sempre se dirá, porém, que mesmo que não se admitisse haver caso julgado formal, ainda não se verificaria em nosso entender qualquer nulidade da prova obtida através das escutas telefónicas conforme pretende o arguido. Vejamos. Resulta dos autos que as intercepções telefónicas foram autorizadas por juiz no âmbito de uma investigação por crimes de tráfico de estupefacientes O arguido suscita quanto a este aspecto a questão da falta de formalidades a que alude o artigo 187° do Código de Processo Penal, alegando nomeadamente que não houve despacho prévio do juiz a autorizar as intercepções telefónicas, em conformidade com o disposto no artigo 181° do Código de Processo Penal. Porém, dos autos resulta inequivocamente que existe um despacho de um juiz a autorizar as escutas telefónicas. Não obstante a posição do arguido, a verdade é que da carta rogatória consta que as intercepções telefónicas em referência foram precedidas mediante autorização judicial. Não há assim dúvidas de que houve autorização judicial para a realização das referidas intercepções telefónicas, facto atestado pelo juiz substituto da Vara da Goiânia. O facto de ter sido o juiz substituto a declarar que as intercepções telefónicas foram autorizadas por juiz suscita dúvidas ao arguido, por causa da mensagem constante de fls. 28 dos autos de carta rogatória. Onde se refere que o juiz titular do processo se mostra irredutível em relação à sua decisão de não fazer constar em processo judicial o teor das intercepções telefónicas, autorizadas para fins de investigação policial, até porque é do conhecimento do referido magistrado que os “alvos” brasileiros ainda estão em investigação. Não partilhamos as dúvidas do arguido, sendo certo que atento o teor de tal mensagem, a recusa do juiz está justificada pela necessidade de manter em segredo as intercepções telefónicas, porque os “alvos” brasileiros ainda estavam por apanhar. E que a partir do momento em que tal informação saísse do processo em que estava, fosse para que efeito fosse, ficavam em risco as investigações em curso. Também suscita dúvidas ao arguido, o facto de ali se referir que a autorização foi para fins investigação policial e não judicial. No entanto, não se vislumbra que uma investigação policial relativa a crime de trafico de estupefacientes possa ter outro objectivo que não o de usar um processo judicial e com um único objectivo, o da obtenção de meios de prova, no âmbito de uma investigação criminal. Também em Portugal, a fase própria para se carrear prova para os autos é a fase do inquérito, correspondendo esta fase aquela investigação policial brasileira, com a diferença de que e dirigida pelo Ministério Publico, no nosso pais e pelas polícias no Brasil. Mas na prática a fase corresponde à mesma, que é uma fase de investigação. No âmbito da qual certos actos estão reservados ao juiz. Sendo as escutas telefónicas um deles, quer em Portugal, quer no Brasil. Não acompanhamos assim as dúvidas que se suscitam ao arguido a propósito do teor de fls. 28 da carta rogatória. Em conclusão e para todos os efeitos legais, verificou-se uma autorização de um juiz para que as intercepções telefónicas fossem realizadas no âmbito de uma investigação por processo criminal, pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes. Está pois verificado o circunstancialismo necessário para a existência das intercepções telefónicas, face ao disposto no artigo 187° do Código de Processo Penal. A prova através das intercepções telefónicas é pois válida, já que foi ordenada por um juiz. Através de despacho prévio à sua realização e no âmbito de investigação de crime de tráfico de estupefacientes. Não assiste assim razão ao arguido. Na perspectiva do arguido também não se verificaram ainda as formalidades referidas no artigo 188° do Código de Processo Penal. Voltamos a não concordar com o arguido. Nos autos de carta rogatória existem as transcrições que resultaram das intercepções telefónicas efectuadas. Tais transcrições foram fornecidas por autorização de um juiz brasileiro ao processo português. Existe depois no processo português um despacho judicial a determinar a junção aos autos daquelas transcrições. Não se nos afigura que com os referidos procedimentos tenha sido violado o artigo 188° do Código de Processo Penal. Na verdade, tendo as intercepções sido autorizadas por juiz brasileiro foi ele quem tomou todas as providências relativas à transcrição, como aliás tinha que ser. Por só ele ter acesso as intercepções telefónicas. Foi no âmbito de uma carta rogatória que tais transcrições foram juntas ao processo, por ordem do juiz português. A diligência rogatória que foi solicitada aos tribunais brasileiros baseou-se na Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas e no Acordo de Cooperação Entre o Governo da Republica Portuguesa e o Governo da Republica Federativa do Brasil Para a Redução da Procura. Combate à Procura e Repressão ao Trafico Ilícito de Drogas e Substâncias Psicotrópicas. Publicados respectivamente no DR I – A nº 205 de 6/9/91, ratificada por Portugal e Brasil e no DR I-A nº 18 de 22/1. No âmbito dos referidos diplomas, existe a possibilidade de auxílio mútuo entre os dois países no tocante, além do mais ao fornecimento de elementos de prova. E foi também no âmbito destes diplomas que foi autorizada a junção aos autos das transcrições. Após o juiz em Portugal ter verificado da conformidade dos requisitos legais, face a nossa lei. Aquela junção foi assim válida à luz dos preceitos portugueses sobre intercepções telefónicas e à luz das referidas convenções.
42. Foi proferido o seguinte acórdão, datado de 01/03/2001, quando os autos transitaram para a 4ª Vara Criminal de Lisboa: ”SOBRE A TRANSCRIÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÓNICAS (APENSO 3) Questionou-se ao longo do processo, por escrito e em alegações orais na audiência, a validade das escutas realizadas e transcritas em Apenso, insistindo a defesa dos dois arguidos na sua nulidade e insusceptibilidade de utilização como meio de prova. O que importa a análise da sua admissibilidade legal, da existência ou não de ordem ou autorização judicial, da observância ou inobservância dos requisitos e das condições legalmente estipuladas – artigos 187° a 189° do CPP. No entender do Tribunal, nada obsta – antes se impõe – conhecer neste momento dessa arguida nulidade, ou inutilizabilidade (art. ° 126° nº 1 e nº 3 do CPP: “São nulas, não podendo ser utilizadas (…)”) da prova por essa via carreada aos autos. Nomeadamente, não se vê que o despacho do M° juiz de instrução de 22/7/99 (objecto do recurso interposto pelo 1° arguido (o aqui A.) rejeitado pelo Vosso Tribunal da Relação de Lisboa em por manifesta improcedência, no apenso recursório nº ) constitua caso julgado formal que vede tal conhecimento nesta sede. Desde logo porque a rés iudicata, a existir, não abrangeria o 2º arguido, que não foi sequer notificado de tal decisão nem era “parte “ na questão subjacente. Mas ainda e sobretudo porque o objecto dessa decisão e o “pedido “ do requerimento que lhe deu origem versaram a revogação da medida de coacção aplicada ao 1° arguido, e não a invalidade de um dado meio de prova em termos da decisão final, de mérito. Ou seja, a questão da nulidade das escutas só aí foi apreciada como componente da ‘causa de pedir”, fundamento daquele “pedido” específico, isto é, incidentalmente. Do que deste momento se trata é de realidade diversa: saber se o Tribunal, para efeitos de fixação da matéria provada, pode ou não utilizar as mencionadas transcrições, e/ou se estas são por algum motivo nulas, por inobservância das condições e requisitos legais. O objecto da decisão que se convoca é a própria validade desse meio de obtenção da prova: os fundamentos, essa inobservância. E diferentes são os efeitos jurídicos pretendidos. Trata-se, pois, de uma questão outra, para efeitos do disposto nos artigos 497°n.° 1 e n.°2 e 498°do Código de Processo Civil (ex vi art.°4° do CPP). (Note-se que o acórdão de 23/02/00, do mesmo Tribunal da Relação, no apenso recursório nº , que reconheceu o caso julgado formal do despacho de 22/07/99, versava a mesma questão do aresto de 9/9/99; e também aqui só incidentalmente a questão da validade das escutas foi considerada). Do que conclui não estar vedado o conhecimento dessa nulidade, nesta fase e para o aludido fim.
“O núcleo problemático das escutas (Apenso 3) e suas transcrições pode sintetizar-se nos seguintes itens (colhidos também no Apenso 2, Carta Rogatória nº e nos próprios autos principais): I) No decurso do inquérito e da investigação, a Polícia Judiciária tomou conhecimento de que, num processo-crime que corria termos na República Federativa do Brasil (mais concretamente, o n.º Criminal de Goiânia, Goiás) tinham sido registadas conversações telefónicas envolvendo os arguidos dos presentes autos, com interesse para a matéria em apreço. II) Após recusa do juiz titular desse processo em ceder esses elementos, o digno Magistrado do M° P° titular do inquérito deslocou-se ao Brasil, acompanhado de agentes da PJ. Foram realizados contactos judiciais e policiais, no decurso dos quais tal objecção terá sido levantada, ou pelo menos contornada. No entanto, não consta dos autos que tenham trazido consigo qualquer elemento ou meio de prova. III) Posteriormente, precedendo autorização do juiz substituto da Vara Federal de Goiás, de 1/12/98, foram fornecidas e enviadas para Portugal, em Abril de 1999, duas cassetes gravadas, contendo o registo das conversas que depois seriam transcritas fls. 19-20 Ap.2). IV) Essa decisão confirma que a intercepção das conversações registadas foi precedida de autorização judicial “a qual atendeu os requisitos legais, conforme se depreende das decisões constantes nos autos em referência”, (fls. 13-14 e 12). V) Anteriormente, apenas constava a informação, prestada por uma autoridade policial (fls. 26), de que a intercepção das comunicações do telemóvel () a que se reporta a cassete número um, havia sido autorizada pelo juiz de direito da Vara Criminal da Comarca de Goiânia (Goiás); essa informação é omissa quanto à intercepção de quatro terminais telefónicos públicos em Amorinópolis (Goiás), que está na origem da segunda cassete. VI) Porém, os autos são de todo omissos quanto ao teor desse despacho, ou despachos, pelo que se desconhecem os pressupostos, âmbito, finalidade, e prazos (termos inicial e final) da intercepção/gravação das conversações em causa. VII) Aliás, no que respeita às cassetes remetidas para Portugal, desconhece-se quem seleccionou as conversações de que delas constam, segundo que critérios, e no uso de que poderes, sendo certo que a fls. 21 e 22-25 constam relatórios informativos sobre o respectivo conteúdo elaborados por um oficial de polícia brasileiro, cujos fundamentos se ignoram (desde logo, a atribuição de identidades aos interlocutores). VIII) Uma vez em Portugal, essas fitas gravadas não foram de imediato levadas ao conhecimento do juiz de instrução (art. 188° n.º do CPP) pelo que não houve controlo jurisdicional ex post da regularidade material e formal das escutas magneticamente registadas. Dá conta do seguinte: “Após audição, verifica-se que as conversas gravadas (…) são efectivamente conversas de grande interesse para a investigação em curso (…)”. Por isso, “visando facilitar a compreensão dos elementos gravados já nesta Polícia Judiciária () procedeu-se à transcrição, em discurso directo, de todas as conversas. X) Essa transcrição não foi ordenada pelo juiz de instrução, que não foi chamado a pronunciar-se sobre a relevância ou irrelevância dos elementos recolhidos, e sua selecção (art. 188º nº 5 ao CPP). XI) Finalmente, por despacho do M° juiz de instrução de 15/7/99 (fls. 219) — na sequência de requerimento nesse sentido formulado pelo M° P°, a fls. 112 – foi autorizada a junção aos autos de todo o processado resultante do cumprimento da carta rogatória e da transcrição das intercepções telefónicas.
1°. Condições de admissibilidade da intercepção/gravação.
Importava, no que ora interessa e uma vez que o processo teve e tem por objecto um crime de tráfico de estupefacientes, clarificar quais as razões que acreditaram a intercepção e gravação das conversas telefónicas como diligência “de grande interesse para a descoberta da verdade” (art. 187° nº 1 e sua al. b) do CPP).
No entanto, a sede própria seria a do momento correspondente à obtenção da prova, concretamente na fase de inquérito, e a autoridade judiciária competente o juiz de instrução que ordenou ou autorizou as escutas, por se tratar de pressuposto substantivo de uma tal decisão.
Sucede, porém, que a intercepção e a gravação realizadas não ocorreram nem no âmbito dos presentes autos, nem no decurso de um processo pendente na jurisdição portuguesa. Foram-no, isso sim, no contexto de um processo-crime instaurado no Brasil, em momento prévio, ate, a instauração deste nosso processo.
Nos termos do ar t. ° 4° nº 1 do Tratado de Auxílio Mútuo em Matéria Penal, celebrado em 7/5/91, entre os Governos de Portugal e do Brasil (Resolução da Assembleia da República nº 4/94, in DR I-A de 3/2/94), “o pedido de auxílio é cumprido em conformidade com a lei da Parte requerida” sendo que tal auxílio compreende “a obtenção de meios de prova” (art. 1º, nº 2, al. b)), como era o caso.
Ora, a lei brasileira (Lei nº 9.296 de 24/7/96), faz depender a intercepção de comunicações telefónicas de “ordem do juiz competente (art. ° 1°); tal intercepção não é admitida em determinadas hipóteses: “deve ser descrita com clareza a situação objecto de investigação, (…) salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada (art. 2°); “a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da decisão, que não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo(…)” (art. 5°); a autoridade policial que a realizar “encaminhará o resultado da intercepção ao juiz”, o qual “determinará” a apensação das escutas, “preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas” (artigos 6° e 8°); “a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial (art. 9°).
Regime este, ao fim e ao cabo, não muito diferente daquele que vigora entre nós, embora porventura menos exigente.
Pelo que acima se descreveu, e em rigor, aquilo de que se dispõe nos presentes autos é de umas transcrições realizadas pela P J a partir de um registo audio-magnético não original, uma vez que as cassetes de registo das conversações interceptadas no Brasil foram, elas próprias, copiadas idêntico suporte, sendo este que serviu de base à transcrição em Apenso depois de recebidas no nosso País.
Essa cópia não foi determinada por nenhum juiz (nem por outra autoridade judiciária). Da mesma não foi lavrado auto. As fitas gravadas não foram presentes ao juiz de instrução: nem as originais, nem a sua cópia. Desconhece-se, aliás, se estas estão conformes àquelas; se reproduzem todo o seu teor, ou só parte dele; e, nesta última eventualidade, qual o critério da selecção.
Mas, independentemente disso, o que importa notar é o total desconhecimento em que o Tribunal se encontra quanto aos pressupostos, objecto e circunstancialismo das escutas que deram origem a tais registos, e da própria conformidade deles –pois não estão juntas as decisões que as legitimariam, quer prévia quer posteriormente, nem documentados os termos em que foram executadas. O que não é suprido, sequer, pela certificação de um outro distinto juiz brasileiro (supra item IV) de que os requisitos legais (quais?) foram observados – ainda que estivesse na competência desse juiz certificar os actos de outro juiz, por essa forma.
Na ordem jurídica portuguesa a intercepção/gravação não consentida de conversações telefónicas tem carácter excepcional, como decorre da Constituição (art. 34° n.º 4 e da lei (artigos 125° e 126°) do CPP), sendo nulas as provas obtidas mediante intromissão abusiva nas telecomunicações (art. 32° nº 6 da CRP – pretendendo-se dizer, com certeza, art. 32° nº 8 da CRP – pretendendo-se dizer, com certeza, art. 32º nº 8 da CRP). Daí que uma diligência dessa natureza não possa gozar de uma espécie de presunção de licitude, que leva a prescindir da sua clara documentação, em termos de ajuizar da sua legalidade e legitimidade.
No caso em apreço, dada a ausência de elementos que o documentem, não é possível concluir pela licitude dos procedimentos realizados no Brasil, nem tão-pouco da conformidade desses concretos procedimentos relativamente ao núcleo intransponível dos princípios jurídico-constitucionais portugueses — princípios esses que terão de reger a admissibilidade e as condições de validade do meio de prova em causa. Tratando-se de um meio de prova excepcional, e, desconhecendo-se foi licitamente obtido (o que só documentalmente se poderia lograr), injustificada fica essa obtenção face ao princípio da inviolabilidade das comunicações privadas.
“E só por isso essa prova seria nula e inutilizável para formar a convicção do Tribunal”.
2. Auto de intercepção e conhecimento pelo Juiz.
O art. 188° nº 1 do CPP impõe o cumprimento de duas formalidades. A primeira, que da intercepção e gravação das conversações telefónicas seja lavrado um auto; a segunda, que este auto, juntamente com as fitas gravadas, seja “imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações
Tal não foi feito relativamente ao juiz de instrução português (desconhece-se se o foi no âmbito do processo brasileiro), inviabilizando qualquer controlo jurisdicional ex post (supra, item VIII).
Também aqui se incorreu em nulidade.
3. Selecção e transcrição dos elementos recolhidos.
Prescreve a lei: “Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição (…) (art. ° 188° nº 3 do CPP). Consequentemente, é pura actividade jurisdicional o juízo sobre a relevância probatória das conversações registadas, a sua selecção (todas, nenhumas, só algumas e quais), a iniciativa da transcrição em auto.
Também aqui se compreende que assim seja, dados os interesses em causa. Trata-se de sopesar, de novo, em que medida os direitos das pessoas escutadas hão-de ceder perante o interesse da investigação e os fins do processo. Só os elementos relevantes para a prova (suposto que alguns haja) podem vir a ser publicitados, vigorando o pleno sigilo quanto aos demais.
Ora, o juiz de instrução não foi chamado sequer a intervir nesses momentos. O atípico despacho posterior, a ordenar a junção aos autos das transcrições (supra item XI) carece de qualquer virtualidade para sanar essas omissões, não só por extemporâneo e materialmente inidóneo para o efeito, mas ainda porque o meio de prova obtido estava já então instruindo o processo e inerentes diligências.
De qualquer modo, a transcrição das gravações terá de ser havida como nula e inutilizarei, também por este motivo.”
43. Esta decisão viria a ser mantida, no âmbito de recurso interposto, por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.
44. O aqui Autor é agente aposentado da Policia Judiciária (desde 11/10/95).
III – Enquadramento Fáctico-Jurídico:
1. Os presentes autos foram decididos logo no despacho saneador-sentença, no qual o Tribunal “a quo” julgou improcedente a acção, por não provada.
Com a Apelação interposta pretende-se saber se:
A) Deve ser alterada a matéria inserida nos Factos Assentes - eliminando-se daí alguns factos e aditando-se outros - bem como ser elaborada a respectiva Base Instrutória;
B) Deve ser responsabilizado civilmente o Estado pela manifesta ilegalidade na prisão preventiva decretada ao Autor.
Resulta do que antecede que foi interposto recurso quanto à selecção da matéria de facto – quer quanto aos factos que foram considerados assentes, quer quanto à inexistência de base instrutória – bem como recurso quanto à aplicação do próprio direito, por o Tribunal “a quo” ter concluído que não estavam preenchidos os pressupostos legais que permitiam responsabilizar civilmente o Estado pela prisão preventiva do Autor.
A decisão a que se chegar quanto à primeira das questões suscitadas terá necessariamente repercussão na decisão subsequente.
2. Quanto à selecção da matéria de facto:
2.1. O Autor/Recorrente insurge-se contra o tempo de pendência dos presentes autos sem decisão final. Contudo, também não se coíbe de requerer, em sede recursória, que os autos retornem à base, para que se proceda à marcação de nova audiência preliminar para selecção da matéria de facto nos termos que propõe.
O mesmo é dizer, regressar de novo à primeira instância para nova selecção da matéria de facto relevante para a decisão da causa, com os factos que em seu entender se devem considerar assentes e elaboração da base instrutória com os factos controvertidos. Seguindo-se, após, as formalidades processuais legais com eventual audiência de discussão e julgamento e prolação da sentença final.
Ou seja: a dar-se por verificada tal circunstância o processo arrastar-se-á, pelo menos, por mais cerca de dois anos, até ser proferida nova sentença transitada em julgado.
E será que uma decisão desta natureza se justifica e impõe no caso dos autos?
A resposta a esta questão pressupõe que se afira, em concreto, se, aquando da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, os autos já continham todos os elementos factuais relevantes em termos de habilitar o Tribunal desde logo a decidir, conhecendo de imediato o mérito da causa sem necessidade de mais provas.
Importa, contudo, desde já realçar que, o art. 510º, nº 1, alínea b), do CPC, permite que o Juiz profira despacho saneador/sentença conhecendo imediatamente do mérito da causa sempre que o estado do processo o permitir, e sem necessidade de mais provas, a apreciação total ou parcial do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma excepção peremptória.
Tal norma contém implícita, como aconselhável, a regra de que o Juiz se abstenha de decidir enquanto no processo não estejam obtidos os pontos de facto articulados e necessários para as várias e plausíveis soluções da questão de direito.
Princípio válido ainda que, em abstracto, o Tribunal aceite para si uma solução jurídica em vez de outra, desde que em relação a essa outra se torne ainda imprescindível o apuramento dos factos, em virtude da matéria factual alegada se encontrar controvertida, carecendo, portanto, de ser apurada.
3. Posto isto e analisando concretamente os factos alegados pelas partes tendo em conta a questão a decidir, constatamos que o Autor pretende que sejam alterados os Factos Assentes nos seguintes termos:
3.1. Quanto aos Factos Assentes:
a) Quer que sejam eliminados:
* os pontos nºs 12 a 23 da matéria de facto assente, por entender que não foram especificadamente alegados pelo Réu Estado Português, nem possuem qualquer suporte documental;
* os pontos 24, 25 e 27, por não serem verdadeiros;
* os pontos 39 a 41, por considerar que apesar de se tratar de transcrição de documentos juntos aos autos não foram objecto de alegação especificada por parte do Estado Português.
b) Quer ver aditados:
* outros factos que considera provados, nomeadamente a matéria inserida nas conclusões nos nºs 10) a 20).
Vejamos se lhe assiste razão.
3.2. Incidindo a nossa análise sobre o primeiro ponto suscitado constatamos de imediato que não é verdade que a matéria factual inserida nos pontos 12) a 23) não possua suporte documental.
Ao contrário do alegado pelo Recorrente, o Tribunal “a quo” fez expressa referência ao auto de apreensão de fls. 137 e ao conteúdo das declarações escritas prestadas no inquérito. Tratam-se de declarações produzidas com esse teor, transcritas e reproduzidas em itálico pelo Tribunal, com relevância para a decisão a proferir, pelo que não se vislumbram razões para a eliminação de tal matéria.
3.3. Os factos inseridos nos pontos 24), 25) e 27), também resultam dos autos e antecederam os factos relatados nos pontos 12) a 23), constando do processo as declarações do Agente da PJ, J, inseridas a fls. 264 a 265-A, pelo que se configuram como relevantes para compreensão da factualidade aqui em causa, devendo, por isso, manter-se.
3.4. Os factos dos pontos 39) a 41) dizem respeito a uma decisão judicial – o despacho de pronúncia proferido na instrução do processo em que o Autor foi sujeito a prisão preventiva, pelo que, assumindo relevância para a decisão a proferir, também se devem manter.
Salienta-se que tratando-se de matéria de inegável interesse para o conhecimento do mérito da causa nada impede a sua inclusão nesta peça processual.
Improcede, assim, nesta parte, a Apelação.
3.5. Quanto ao aditamento de factos que o Autor/Recorrente considera provados documentalmente, nomeadamente aqueles a que alude nas suas conclusões nºs 10) a 20), diremos que também aqui não assiste razão ao Autor, porquanto:
a) Os factos relacionados com o tempo de prisão preventiva constam já dos factos assentes, nos pontos 1), 2) e 7), nomeadamente com a referência ao Acórdão que julgou improcedente a acusação, bem como o reexame dos pressupostos da prisão preventiva, incluídos no ponto 37);
b) a matéria relacionada com as escutas telefónicas também está integrada nos factos assentes, nos pontos 9), 29), 30) e segts, maxime, nos pontos 39), 40) e 41);
c) o conteúdo quer das decisões judiciais proferidas, quer do Acórdão datado de 1/3/2001, consta pormenorizadamente dos factos assentes, nos pontos 42) - com sete folhas de descrição do conteúdo da decisão - e ponto 43), bem como nos pontos 39), 40), 41), já citados. Pelo que nada mais há a acrescentar.
d) Quanto ao demais que o A. alega nas suas conclusões em sede de recurso, trata-se de matéria meramente conclusiva, por conseguinte não pode relevar para os efeitos que pretende.
Daí que a sua pretensão improceda nesta parte.
4. Quanto à Base Instrutória:
- O A. quer que sejam quesitados os seguintes factos controvertidos:
a) Os factos alegados nos arts. 11º a 14º, 16º, 35º e 36º, 40º a 43º, 45º, 46º, 49º e 58º;
b) Os factos alegados pelo Estado Português nos arts. 32º e 34º da contestação;
c) Toda a factualidade por si descrita quanto a danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente sofridos.
Contudo, também aqui não lhe assiste razão.
Vejamos porquê.
4.1. Os factos alegados pelo A. na sua p.i., nos arts. 11º a 14º e 16º, não devem ser de forma alguma quesitados e incluídos na base instrutória porque se tratam de meras considerações, em que o A. se limita a formular perguntas de natureza puramente retórica, exprimir dúvidas e conclusões de natureza pessoal.
Veja-se, por exemplo, o conteúdo do art. 13º da p.i.: “E que provas susceptíveis de incriminar o aqui A. – e determinar a sua prisão preventiva – existiam no processo?”. E o art. 14º: “Hoje o A. tem o conhecimento de que não existiam – nem vieram a existir – quaisquer provas que justificassem o decretar da sua prisão”.
A tais conclusões nunca se poderá chegar através da formulação de quesitos com esse conteúdo, mas tão só e eventualmente pela prova de outras circunstâncias de facto que permitam posteriormente extrair esse tipo de conclusões.
4.2. Quanto aos factos dos arts. 35º e 36º, 40º a 43º, 45º e 46º da p.i., verifica-se que o Autor tece considerações sobre a MMª Juíza do TIC que, ao tempo, proferiu o despacho que decretou a prisão preventiva do A., aí escrevendo, nomeadamente, que: “bem sabia a MMª Juíza do TIC ,… que decretou a prisão preventiva do aqui A. que, também por esta via, tal meio de prova era nulo e inutilizável” (arts. 43º e 46º da p.i.), “Assim como era do seu conhecimento os quadros jurídico-constitucionais (português e brasileiro) que regulamentam as condições de admissibilidade da intercepção e gravação das conversações telefónicas” (art. 36º da p.i.).
Neste grupo de factos o A. afirma por diversas vezes que eram do conhecimento da MMª Juíza de Instrução os elementos fácticos e de direito que vai enumerando.
Ora, já se sabe que tendo aquela Magistrada Judicial decidido sobre a prisão preventiva do A., só o poderia ter feito com base nos elementos fácticos que os autos reproduzem, aplicando o respectivo direito.
E o que está aqui em causa, conforme se acentua nos autos, não é saber se a Juíza “tinha conhecimento ou não dos quadros jurídico-constitucionais (português e brasileiro)” mas sim se os pressupostos legais para decretar a prisão preventiva estavam ou não, naquela data, preenchidos.
Com efeito, a responsabilidade civil do Estado, que o A. acciona por via destes autos, só existirá, por força da lei, se a prisão preventiva for manifestamente ilegal ou fundar-se em erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto.
Destarte, o que releva para a decisão a proferir é aferir se estão não preenchidos os pressupostos legais da prisão preventiva determinada pela referida Magistrada Judicial tendo em conta os elementos fácticos inseridos no âmbito do processo criminal em causa.
Trata-se, sobretudo, de matéria de direito. E reconduz-se à questão de saber se existiu por parte do Juiz “a quo” que decretou a prisão preventiva um erro manifesto, grosseiro, na avaliação jurídica da questão. Por conseguinte, não se vislumbra passível de integração na base instrutória, pois não se está perante factos mas sim perante meras conclusões.
Acresce que, saber se o Magistrado Judicial que proferiu a decisão devia ter conhecimento de determinados elementos constantes do inquérito ou do próprio direito aplicável não constitui matéria de facto mas sim de direito, e a aplicação e interpretação do direito constitui já o cerne da apreciação do fundo e mérito da causa.
Logo, não se está, in casu, perante matéria passível de ser levada à base instrutória.
4.3. Quanto aos factos alegados pelo Estado Português nos arts. 32º e 34º da contestação, trata-se de matéria que se prende com as escutas telefónicas e a ilegalidade das mesmas.
E resulta desses artigos que o Réu/Estado Português impugnou directamente os pontos 42º, 43º, 45º e 46º da p.i., alegados pelo Autor, e que já foram por nós analisada no ponto anterior.
Não se tratando de conteúdo quesitável na respectiva versão apresentada pelo Autor, não é agora, porque tais afirmações de teor conclusivo são rebatidas e impugnadas pelo Réu, que se vai alterar a visão dada.
Saber, afinal, o que a Magistrada Judicial “conhecia” ou “sabia”, de facto, há-de resultar da interpretação que se dê e faça de todo o circunstancialismo retratado nos autos e não da mera quesitação desse conhecimento com a correspectiva produção de prova.
4.4. Por fim, quanto aos factos inseridos nos arts. 49º e 58º da p.i.
No primeiro – art. 49º – o Autor fala na existência de ”tensões na Polícia Judiciária” para concluir que tendo sido ele “Agente da Polícia Judiciária, hoje reformado, tem sido objecto de perseguição e de inveja que culminou neste processo”…
Referências sempre feitas nestes termos conclusivos, com juízos de natureza subjectiva e sem que se descrevam factos que, uma vez provados, permitam chegar a tais conclusões.
Assim, não pode ser considerada para os efeitos pretendidos pelo A.
Por sua vez o art. 58º reporta-se a matéria já inserida nos factos assentes, porquanto, contrariamente ao que o A. alega, resultou apurada, dos depoimentos prestados nos autos, a versão contrária.
Ou seja: apurou-se que o A. se encontrava já na referida Residencial para onde se deslocou o “correio” de droga, a brasileira B, no dia e momento da chegada desta a essa Residencial – cf. fls. 264 e segts.
Daí a sua inclusão, e bem, nos Factos Assentes.
Inexistindo assim qualquer violação ao art. 511º, nº 1, do CPC, a conclusão a extrair é a de que improcede, pois, a Apelação nesta parte.
4.5. Relativamente à factualidade descrita pelo Autor quanto aos danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente sofridos, é verdade que não se mostram quesitados.
Porém, trata-se, como se refere na sentença recorrida, de matéria atinente às consequências do facto ilícito gerador do pedido de indemnização.
O que significa que só se justificará no caso de procedência da acção.
E será que estão reunidos os pressupostos legais indispensáveis a tal ocorrência?
O Tribunal “a quo” entendeu que não.
E desde já se adianta que esse é também o nosso entendimento pelas razões que se explicitarão de seguida.
IV – Quanto à aplicação do direito:
1. No campo da aplicação do direito entende o Recorrente que a sua prisão preventiva foi ilegal, tendo existido erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de que depende a aplicação da prisão preventiva, pelo que deve o Estado Português ser condenado a pagar-lhe uma indemnização.
Tal como se disse em ponto anterior, a responsabilidade civil do Estado, que o A. acciona por via destes autos, por ilegal privação da liberdade, só existirá se a prisão preventiva for manifestamente ilegal ou fundar-se em erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto.
Destarte, impõe-se saber se:
a) A prisão preventiva decretada foi ilegal;
b) Existiu, ou não, erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto de que dependia.
Analisando in extenso.
2. A liberdade enquanto Direito Fundamental:
2.1. A liberdade constitui, a par de outros direitos pessoais, um direito Universalmente consagrado – no art. 3º da Declaração Universal dos Direitos do Homem – e Constitucionalmente reconhecido a qualquer cidadão nos termos do diploma fundamental da República Portuguesa.
Plasmada no art. 27, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, a liberdade do ser humano constitui indiscutivelmente um dos direitos estruturantes da personalidade.
Contudo, tal como a generalidade dos direitos, o direito à liberdade sofre limitações quando, no seu livre exercício por qualquer cidadão, vá colidir com outros direitos também fundamentais e estruturantes da sociedade, como seja o direito à segurança.
E perante a existência de um conflito directo entre o direito à liberdade individual e o direito à segurança de outros cidadãos e do próprio Estado de Direito, o Estado não pode ficar indiferente. E enquanto entidade detentora do exercício da acção penal e do direito de perseguição criminal de todos aqueles que ponham em causa o Estado de Direito e a segurança dos restantes cidadãos, deve o Estado exercer a respectiva acção penal para salvaguarda dos princípios inalienáveis da defesa e da segurança consagrados Constitucionalmente – cf. art. 27º.
É neste quadro que faz sentido limitar a liberdade individual das pessoas, aplicando, em concreto, uma medida de coacção de acordo com as circunstâncias factuais e legais concretas e em situações em que, de acordo com a lei penal, se verifique a existência de fortes indícios de prática de crime. E entre essas medidas está prevista, como é sabido, a prisão preventiva do arguido.
Na verdade, o instituto da prisão preventiva alicerça-se em interesses societários de defesa interna de uma comunidade, tornando premente a sua existência no âmbito da repressão e combate ao crime sempre que ocorram situações que, de forma grave, conflituam com o direito à liberdade pessoal de cada um ou de defesa do próprio Estado.
Pode, assim, dizer-se que, nesta circunstância, nos encontramos na intersecção de dois interesses processuais que o Direito Constitucional Penal tem de satisfazer: a perseguição e punição dos criminosos e a tutela dos inocentes e da segurança e integridade do Estado.
Não é, aliás, novidade, a ideia comummente difundida de que não há direitos, por mais fundamentais que sejam, de todo absolutos e ilimitados. Basta atentar nos arts. 18º e 19º da CRP.
A este propósito adverte Vieira de Andrade:
Para lá dos “limites internos, que resultam do conflito de valores que representam as diversas facetas da dignidade humana, os direitos fundamentais têm também limites externos, pois têm de conciliar as suas naturais exigências com as exigências próprias da vida em sociedade: a ordem pública, a ética ou moral social, a autoridade do Estado, a segurança nacional, etc.”. [1]
Sendo de realçar, aliás, que, tal contracção ou restrição de direitos como a própria privação da liberdade, através da prisão preventiva, está expressamente prevista na Constituição da República Portuguesa, no seu art. 27º.
2.2. Com efeito, da análise desta norma constata-se que, numa primeira fase, começa por prescrever de forma directa e clara que todos têm direito à liberdade e segurança – cf. nº 1 do art. 27º da CRP – para, de seguida, consignar as possíveis excepções a tal princípio.
Estatuindo logo no seu nº 2 que ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança. [2]
Prevendo-se depois nas referidas excepções ao princípio a medida da privação da liberdade, pelo tempo e condições que a lei determinar, nos casos de:
…
b) Detenção ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos.
E consignando-se, por fim, que a privação da liberdade de uma pessoa contra o disposto na Constituição e na Lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos que a lei estabelecer – nº 5 do art. 27º da CRP.
Responsabilidade essa que se encontra plasmada no art. 22º da CRP, onde se estabelece o princípio da responsabilidade civil do Estado e das demais entidades públicas, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.
Sendo ainda de salientar, no domínio da aplicação da lei criminal com condenação em pena ou medida de segurança, o princípio legal vigente de que os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos – cf. art. 29º nº 6 da CRP.
2.3. Da análise conjugada destes normativos constitucionais decorre, segundo alguns dos nossos mais brilhantes Constitucionalistas, essencialmente o seguinte:
- Enquanto o art. 22º consagra genericamente um direito indemnizatório por lesão de direitos, liberdades e garantias, impondo ao Estado a responsabilidade civil por actos ilícitos, sejam eles de natureza legislativa ou jurisdicional,
- Já o art. 27º, nº 5, consagra expressamente o princípio da indemnização por danos ao lesado nos casos de privação inconstitucional ou ilegal da liberdade abarcando nessa responsabilidade civil os actos decorrentes do exercício da actividade jurisdicional, v.g., prisão preventiva injustificada ou ilegal.
Consagração que representa um alargamento da responsabilidade civil do Estado, não se limitando à responsabilidade prevista genericamente no citado art. 22º, nem ao clássico erro judiciário a que alude o art. 29º, nº 6, da Constituição da República Portuguesa. [3]
No sentido de que no quadro do mesmo instituto da responsabilidade civil do Estado, o art. 22º da CRP regula essa responsabilidade, mas em geral, e o art. 27º, nº 5, da CRP, regula-a para a situação específica de privação da liberdade, podem ler-se os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 160/95, de 22-03-95, incidente sobre o Ac. do STA de 19-05-92, in Proc 30282, e o Acórdão do STJ de 19/03/1998, proferido no âmbito do Proc. Nº 98B795, in www.dgsi.pt.
Pode assim dizer-se, em conclusão, que:
- O princípio legal do dever do Estado indemnizar o lesado pela privação da liberdade, consignado nos termos do art. 27º, nº 5, da CRP, tem um campo específico de aplicação, dirigindo-se concretamente aos casos de privação de liberdade do cidadão;
- Essa responsabilidade de indemnização do Estado por imperativo constitucional só ocorrerá “nos termos em que a lei a estabelecer”.
2.4. Traçado o quadro legal Constitucional da responsabilidade directa do Estado por actos da função jurisdicional, quando está em causa a lesão grave do direito à liberdade, v.g., por ter sido decretada uma medida ilegal de prisão preventiva, impõe-se aferir se essa responsabilidade existe ou não no caso concreto.
O que nos remete para a parte final do segmento normativo citado – art. 27º, nº 5, da CRP – onde se estatui que esse dever de indemnizar só existe “nos termos que a lei estabelecer”.
E foi em cumprimento da injunção final deste preceito que o art. 225º do Código de Processo Penal de 1987 veio regular e definir as situações conducentes a indemnização por privação da liberdade, ilegal ou injustificada. [4]
Constituindo, nessa medida, a consagração legislativa do princípio constitucional estabelecido na norma em análise. [5]
3. A prisão preventiva:
3.1. Em cumprimento do preceituado no artigo 27º, nº 5, da Constituição da República, o artigo 225º do Código de Processo Penal, dispositivo inovador e de natureza substantiva, veio regular as situações conducentes a indemnização por privação da liberdade, ilegal ou injustificada.
Em anotação ao referido art. 225º, escreve Maia Gonçalves:
“O disposto neste capítulo sobre indemnização por privação da liberdade ilegal ou injustificada resulta de Convenções a que Portugal aderiu, designadamente da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada pela Lei 65/78, de 13 de Outubro, que no seu art. 5º, nº 5, dá direito de indemnização a qualquer pessoa vítima de prisão ou detenção em condições contrárias às que nesse artigo se estabelecem, e que a nossa lei interna perfilhou. Resulta ainda do disposto no art. 2, nº 2, al. 38), da Lei de Autorização Legislativa nº 43/86, de 26 de Setembro” [6].
Tal norma integra-se no capítulo denominado da “indemnização por privação da liberdade ilegal ou injustificada”.
Da sua análise, na actual redacção, constata-se que:
- No nº 1 estão previstas as situações de detenção ou prisão preventiva manifestamente ilegais.
Ou seja, nos casos em que se verifique, nomeadamente, que a detenção foi efectuada ou ordenada por entidade incompetente; foi motivada por facto pelo qual a lei a não permite ou, quiçá, se mantenha para além dos prazos legais.
- Já no nº 2 se contemplam as situações em que, tendo embora a prisão preventiva cobertura legal, quer pela qualidade e autoridade do órgão ou agente que a haja decretado, quer pelos pressupostos abstractamente vertidos na lei para tal decretamento, vem a revelar-se que a privação da liberdade é injustificada por ter existido erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto de que dependia.
3.2. Sobre o conteúdo do art. 225º do Código de Processo Penal e sua conjugação com o citado preceito constitucional pode ler-se:
“O art. 225º do Código de Processo Penal interpreta correctamente o sentido da norma constitucional ao estender o dever de indemnização aos casos de prisão preventiva que, não sendo ilegais, se revelarem injustificados por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto de que dependia e se da privação da liberdade resultaram prejuízos anómalos e de particular gravidade. Haverá, pois, aqui, uma responsabilidade directa do Estado por actos da função jurisdicional, por lesão grave do direito à liberdade”. [7]
Por sua vez Maia Gonçalves escreve que:
“Os órgãos de polícia criminal e as autoridades judiciárias, por mais zelosos que procurem ser no cumprimento dos seus deveres, estão sempre sujeitos a alguma margem de erro. Por isso, a lei aqui só leva em conta, para fundamentar a responsabilidade do Estado e consequente direito à indemnização, o “erro grosseiro”, isto é, aquele em que um agente minimamente cuidadoso não incorreria, e a “ilegalidade manifesta”, isto é, aquela em que se torna evidente mesmo numa apreciação superficial”. [8]
Com relevância para a interpretação e aplicação desta norma entendemos realçar que a lei processual penal refere-se expressis et apertis verbis a pressupostos de facto e não a pressupostos de direito, exigência que coloca a par do “erro grosseiro” – cf. nº 2, do art. 225º. [9]
Com esta exigência o legislador tornou claro que pretendeu afastar da respectiva previsão os casos em que haja sido cometido qualquer erro acerca da lei a aplicar ou da qualificação jurídica dos factos em presença.
Ou seja: afastou da sua previsão o erro de direito em qualquer das suas modalidades de erro, quer no que concerne ao erro na interpretação, quer quanto ao erro na qualificação.
E fê-lo sem dúvida com o objectivo de preservar a independência dos Juízes na Administração da Justiça, os quais se encontram, no exercício da sua competência funcional, apenas limitados pelo dever de obediência à Constituição e à Lei e pelo respeito pelos juízos de valor legais, não podendo ser penalizados pelos juízos técnicos emitidos nas respectivas decisões, ainda que estas possam, em via de recurso, ser alteradas por Tribunais de hierarquia superior – cf. arts. 202º a 205º da Constituição da República Portuguesa, bem como os preceitos relativos a tal matéria inseridos no Estatuto dos M.J.
E mesmo o facto de uma decisão proferida por um Tribunal de 1ª Instância acabar por ser revogada por um Tribunal Superior nem por isso lhe faz perder o carácter de acto judicial lícito, pois que proferido no uso de uma competência legal e com respeito pelos princípios deontológicos que regem o exercício da função de julgar.
Mais:
“Os recursos judiciais visam apenas o controlo material do conteúdo das decisões e não o controlo “funcional” da conduta dos Juízes...; visam permitir que a questão contenciosa seja reapreciada por outro Tribunal, suposto melhor qualificado para o seu julgamento, mas sem que tal reapreciação afecte a legitimidade “funcional” da decisão do Tribunal inferior”. [10]
Sobre a problemática aqui versada remetemos o leitor para os Acórdãos do STJ, de 11/09/2008, proferido no âmbito do Proc. Nº 08B1747, e de 22/01/2008, no Proc. 07ª2381, ambos in www.dgsi.pt.
3.3. Para os fins e efeitos do nº 2, do art. 225º do CPP, a lei impõe, como se disse, a existência de um erro de facto acerca dos pressupostos.
Mas não um erro qualquer. Só o erro grosseiro legitima a aplicação dessa norma.
E afinal o que se deve entender por erro de facto grosseiro? [11]
4. O erro grosseiro:
4.1. Em tese geral o erro consiste no desconhecimento ou na falsa representação da realidade fáctica ou jurídica envolvente a uma determinada situação.
E há erro de facto quando o erro verse sobre qualquer outra circunstância que não a existência ou conteúdo de uma norma jurídica (erro na interpretação ou ainda sobre a sua aplicação). [12]
O erro de facto significa o engano ou a falsa concepção acerca de um facto ou de uma coisa, não se confundindo com a ignorância porquanto esta se traduz na falta de conhecimento.
Já o erro grosseiro será um qualquer erro indesculpável, no sentido de escandaloso, crasso, o chamado error intolerabilis, que procede de culpa grave do errante; “aquele em que não teria caído uma pessoa dotada de normal inteligência, diligência e circunspecção”. [13]
É o erro inadmissível, porque se podia e devia consciencializar o engano que esteve na origem da decisão. O erro palmar, cometido contra todas as evidências e no qual só incorre quem decide sem os necessários conhecimentos ou a diligência medianamente exigível.
Ora, no que concerne à decisão judicial a proferir relativamente à aplicação da medida de coacção penal mais grave, porquanto contende com a liberdade das pessoas – a prisão preventiva – por mais ponderado e cuidadoso que se seja na ponderação e análise dos fortes indícios de prática de crime referidos no art. 202º do CPP e carreados nos autos, é sabido que a apreciação dos factos que emolduram a conduta de um arguido sujeita a exame de um Juiz, para efeitos de aplicação, validação ou manutenção da sua prisão preventiva, contém em si própria, em abstracto, a possibilidade de erro.
Daí que o legislador não se bastasse, como se salientou em ponto anterior, com um qualquer erro. E só o erro grosseiro legitime a aplicação do art. 225º do CPP.
Acresce que a apreciação e qualificação do erro grosseiro ou temerário, relativamente à prisão preventiva, há-de ser feita tendo por base os factos, elementos e circunstâncias que ocorreram na altura em que a prisão foi decretada ou mantida, sendo, por isso, em princípio, irrelevante, para tal constatação, o facto de, mais tarde, o detido ter vindo a ser absolvido ou mesmo não submetido a julgamento, por, entretanto, terem surgido novas provas que afastaram a sua anterior indiciação (ou inculpação). [14]
Destarte, aqui chegados impõe-se questionar:
- E será que in casu se verificam os referidos pressupostos legais?
5. O caso concreto:
5.1. Conforme se referiu, resulta claramente da norma do Processo Penal que regula a indemnização por privação da liberdade ilegal ou injustificada que, para que ocorra o dever de indemnizar, é necessário que a privação da liberdade se funde numa das seguintes circunstâncias:
- ou na existência do citado erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto – art. 225º, nº 2, do CPP;
- ou na prisão preventiva manifestamente ilegal – art. 225º, nº 1, do CPP. [15]
Requisitos legais que não se mostram, de todo, preenchidos.
Realçando-se ainda, a este propósito que, os factos alegados pelo Recorrente para sustentar o seu pedido de indemnização não estão, nesta parte, dependentes de prova a produzir em audiência de discussão e julgamento, bastando a análise objectiva e jurídica dos elementos inseridos no processo que são mais do que suficientes para se proferir uma decisão conscienciosa, fundamentada e justa.
E não se mostram preenchidos os requisitos legais, porquanto:
5.2. Desde logo porque nada nos autos nos permite concluir pela ilegalidade da prisão em face dos pressupostos que são exigidos pelo art. 225º do CPP, pois a detenção foi ordenada e efectuada por entidade competente (pelo Juiz de Instrução a quem o Autor, então detido, foi presente para primeiro interrogatório judicial, por estar indiciado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos dos arts. 21º, nº 1, e 24º, al. c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro).
Acresce que a detenção foi motivada por eventual prática de factos pelos quais a lei a prevê, e mantida dentro dos respectivos prazos legais.
Por conseguinte, quer pela qualidade e autoridade do órgão e entidade que decretou a prisão preventiva, quer pelos pressupostos abstractamente vertidos na lei para tal decretamento, tal prisão não padece de ilegalidade.
5.3. Já quanto ao erro grosseiro a resposta não será muito diferente. Ou seja: inexiste erro grosseiro quanto à apreciação dos pressupostos de facto de que dependia a aplicação da prisão preventiva.
É o que resulta, e em nosso entender de forma clara, da análise de todos os factos provados e que foram naquela data determinantes para a decisão proferida pela referida Magistrada Judicial, tendo decidido a prisão preventiva com base nos elementos fácticos inseridos no âmbito do processo criminal em causa.
5.4. Com efeito, aquando do decretamento da prisão preventiva, o despacho judicial que a decretou mostra-se fundamentado, com a análise do suporte fáctico então obtido, bem como nos depoimentos prestados.
É o que se extrai da matéria assente, a qual, por demasiado extensa, não se reproduz, mas para a qual se remete. Atente-se, por ex., nos factos provados e inseridos nos pontos 1) a 28).
Desses depoimentos resulta, em síntese, que o agente da Polícia Judiciária J, quando procedeu à detenção de B, brasileira, correio de droga, detida com um quilo de cocaína, esta relatou, após “apanhada”, e à chegada ao aeroporto da Portela, que teria de se hospedar na Residencial em Lisboa, onde seria contactada pelo destinatário do estupefaciente que carregava.
Deslocados ambos para nesse local encontraram, àquela hora, o Autor, que era, naquela data, Agente da Polícia Judiciária Aposentado.
Na conversa que se seguiu, o Recorrente terá dito ao seu colega que frequentava aquele local com regularidade e convidou o Agente da PJ “para tomar um copo”. Tendo de seguida recebido um telefonema e dito à pessoa que o contactou “isto está mau, está tudo mau”.
No despacho judicial que decretou a prisão preventiva do arguido, e aqui Autor/Recorrente, faz-se igual referência a outros elementos fácticos, como sejam as certidões de fls. 118 a 206, dos autos movidos pelo MP a B, às quantias monetárias apreendidas, aos depoimentos produzidos e às escutas telefónicas juntas aos autos.
5.5. Alega, porém, o Recorrente, que tais escutas telefónicas são ilegais. E, por isso, não podiam servir de suporte para aplicação da prisão preventiva.
A este propósito resultam dos autos que:
· Foram interceptadas conversações telefónicas entre o Autor e um outro indivíduo – N, no âmbito de um processo que correu no Tribunal – Vara Federal de Goiânia-Brasil, determinadas por um Juiz de Instrução.
· Dessas conversações interceptadas e mantidas entre ambos mostram-se relatados factos que demonstram o envolvimento dos dois na prática do crime de tráfico de estupefacientes.
· Porém, foi arguida a nulidade das referidas escutas telefónicas. Mas foi proferida decisão a julgar improcedente a arguição dessa nulidade.
· Dessa decisão foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa. Recurso que foi rejeitado.
· O Autor voltou então a requerer a nulidade dessa prova.
· Pretensão que foi de novo indeferida, por despacho da MMª Juíza JIC em 22/10/1999 (o Autor fora detido em 21/Julho/1999), tendo-se procedido ao reexame dos pressupostos da prisão preventiva e concluído então a Magistrada Judicial no sentido da sua manutenção – cf. toda a matéria de facto provada nos pontos 29) a 37).
Também o despacho de pronúncia proferido no processo em que o Autor foi sujeito a prisão preventiva, por Juiz diferente daquele que presidiu ao interrogatório do arguido detido e decretou a medida de coacção de prisão preventiva, declarou existir caso julgado quanto à validade das escutas e voltou a referir os elementos que, na sua perspectiva, validavam as escutas telefónicas em causa, nomeadamente por:
- terem sido realizadas por determinação de um Juiz de direito estrangeiro, portanto, previamente autorizadas, ao abrigo de Convenção Internacional contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes;
- ter sido junta aos autos por carta rogatória fornecida ao processo português;
- e existir um despacho judicial de um Juiz Português a determinar a junção aos autos daquelas transcrições.
E, assim, denegou a pretensão do arguido – cf. factos provados nos pontos 39) a 41).
Só posteriormente, por Acórdão de 1/3/2001, é que se decidiu no sentido do incumprimento de algumas formalidades processuais e se considerou nula a transcrição das gravações – cf. factos provados nºs 42) e 43).
5.6. Ora, acontece que, com tais elementos de prova indiciária, em caso algum se pode falar em erro manifesto na aplicação da prisão preventiva.
Estamos perante uma interpretação jurídica que foi feita – e não de facto – sobre certas regras legais aplicáveis em matéria de obtenção de escutas telefónicas.
Partir de tal entendimento que, por fim, vingou, para afirmar-se que foi cometido um erro grosseiro, é conclusão insustentável. Porquanto, com se disse, erro grosseiro é aquele que for indesculpável, no sentido de escandaloso, crasso ou intolerável, em que não teria caído um Juiz minimamente cuidadoso, dotado dos conhecimentos e cuidados técnico-deontológicos médios.
E o que se tratou, in casu, foi de uma interpretação jurídica que vingou, portanto, estamos muito longe de qualquer juízo fáctico fundado erro palmar, por ignorar, de forma indesculpável e ostensiva, as circunstâncias factuais dos autos.
Por outro lado, a prisão preventiva não se fundou só nessas escutas. Os restantes elementos de prova também foram relevantes. Seja como for, conforme se disse, qualquer dever de indemnização por parte do Estado pressupõe necessariamente a existência de erro grosseiro do Tribunal no momento da aplicação da referida medida de coacção de privação da liberdade ou do reexame dos seus pressupostos.
E esse erro grosseiro, com o alcance jurídico que lhe foi dado, não existiu no caso concreto.
6. Destarte, não assiste ao Recorrente o direito de exigir do Estado o pagamento de uma indemnização por ter sido privado da sua liberdade em consequência de prisão preventiva, não só pelo que fica dito, como também pelo facto de, mais tarde, o Tribunal ter entendido, em face de novos elementos de prova, que tal prisão se tornou injustificada, tendo restituído de imediato o Autor/Recorrente à liberdade.
7. Inverificados os pressupostos do art. 225º do CPP, não incorre o Estado em responsabilidade civil, razão pela qual não tem o Autor de ser indemnizado.
E assim sendo, mostram-se prejudicados todos os restantes pedidos formulados sobre tal matéria.
Improcedendo, in totum, a Apelação.
V – Em Conclusão:
1. A Constituição da República Portuguesa instituiu no âmbito e para protecção dos direitos fundamentais – v.g., o direito à liberdade – o quadro legal de uma responsabilidade directa do Estado por actos da função jurisdicional, por lesão grave do direito à liberdade.
2. Lesão a estabelecer “nos termos da lei” por força do disposto no art. 27º, nº 5, da CRP.
3. Tendo alguém sofrido prisão preventiva ilegal, ou vindo a revelar-se tal privação da liberdade injustificada por erro grosseiro na apreciação dos pressupostos de facto de que dependia, pode requerer ao Estado indemnização pelos danos sofridos.
4. Entende-se por erro grosseiro de facto o erro indesculpável ou inadmissível, o erro palmar, assente em juízo formulado que ignora ostensivamente factos evidentes.
5. Porém, o mero facto de o Recorrente, preso preventivamente, ter sido posteriormente absolvido por falta de prova do cometimento do crime por que foi pronunciado, é insusceptível, só por si, de levar à conclusão de que foi praticado tal erro.
VI – Decisão:
- Termos em que se acorda em julgar improcedente a Apelação e, pelas razões que se aduzem, se confirma a sentença recorrida.
- Custas pelo Autor.
Lisboa, 04 de Junho de 2009.
Ana Luísa de Passos Geraldes (Relatora)
António Manuel Valente
Ilídio Sacarrão Martins
________________________________________________
[1] Neste sentido cf. Vieira de Andrade, in “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, Coimbra, 1987, págs. 213 e 214.
[2] Sublinhado nosso.
[3] Neste sentido cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª Edição, Coimbra, 1993, págs. 187 e segts.
[4] Cf. Acórdãos do STJ., de 9/12/99, proferido no âmbito do Proc. Nº 762/99, 1ª Secção e de 1/6/2004, no Proc. Nº 1572/04, 6ª Secção.
[5] Referimo-nos, obviamente, ao art. 27º, nº 5, da CRP.
[6] In “Código do Processo Penal, Anotado e Comentado”, 11ª edição, pág. 464.
[7] Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª Edição, Coimbra, 1993, págs. 187 e segts. Sublinhado nosso.
[8] Cf. anotação ao preceito in “Código de Processo Penal Anotado”, pág. 383.
[9] Referimo-nos, naturalmente, ao art. 225º do CPP na redacção aplicável ao caso em análise, cujos factos datam de 1999.
[10] Assim se pronunciaram já diversos Acórdãos do Tribunal Constitucional chamados a decidir. Cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 160/95 de 22/03/1995, que concluiu no sentido de que o art. 225º do CPP não padece de qualquer inconstitucionalidade.
[11] Denominado erro de facto porquanto, tal como referimos já em ponto anterior, trata-se de erro relativo aos factos invocados para fundamentar a decisão de determinar a prisão preventiva ou de a manter, por não existirem ou não corresponderem à verdade.
[12] Cf. Manuel de Andrade in "Direito Civil – Teoria Geral", vol. II, págs. 234 e 239.
[13] Ibidem, Manuel de Andrade. Cf. tb. o Acórdão do STJ, de 29/01/2008, proferido no âmbito do Proc. Nº 08B84, in www.dgsi.pt.
[14] Sobre o erro grosseiro e erro temerário veja-se no Acórdão do S.T.J., de 12-10-00, proferido no âmbito do recurso de Revista nº 2321/00, da 2ª secção, do STJ e o Acórdão do STJ de 1/6/2004, que seguimos de perto, proferido no âmbito do Proc. Nº 700/04.
[15] Referimo-nos ao art. 225º do CPP na anterior redacção, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto.
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