| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juizes do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
No processo comum singular n.º 9048/13.4TDLSB da Instância Local – Secção Criminal (Juiz 10) de Lisboa da Comarca de Lisboa, por sentença de 02-03-2016 (cfr. fls. 657 a 674), foi, no que ora interessa, decidido:
«Pelo exposto decido:
1.-Condenar as arguidas pela prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 6°, 7°, n.º 3, 105º e 107º do R.G.I.T., aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05/06, em conjugação com os artigos 30°, n.º 2 e 79°, do Código Penal, aplicáveis ex. vi. art.º 3°, alínea a), do mesmo diploma, nas penas de 100 (cem) dias de multa, á taxa diária de 4 € (quatro euros), perfazendo o total de 400 € (quatrocentos euros) para a arguida P. e à taxa diária de 5 € (cinco euros), perfazendo o total de 500 € (quinhentos euros) para a sociedade arguida, e a que correspondem para a arguida P. 66 (sessenta e seis) dias de prisão subsidiária, nos termos e com as excepções previstas no art.º 49º do Código Penal.
2.-Julgar parcialmente procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido contra os demandados, e consequentemente, condená-los a pagar à demandante a quantia de 18.152,35 € (dezoito mil cento e cinquenta e dois euros e trinta e cinco cêntimos), acrescida dos juros vencidos e vincendos, calculados, à taxa legal prevista na Portaria n.º 291/03, de 08.04 – desde a data da notificação dos demandados para contestarem o pedido de indemnização civil, até efectivo e integral pagamento.
4.-(?) Condenar as arguidas no pagamento das custas criminais do processo, fixando a taxa de justiça devida em 2 UC, e demais encargos com o processo, (cf. art.º 513º, nº 1 do C.P.P., artigos 8º, n.º 5, tabela III e 16º do Regulamento das Custas Processuais).
5.-(?) As custas do pedido de indemnização civil serão suportadas pelas demandadas e demandante, na proporção do respectivo decaimento – cf. artigos 446º, n.º 1, do Código de Processo Civil e 523º do Código de Processo Penal, sem prejuízo da isenção de que beneficiam por aplicação do disposto no art.º 4º, n.º 1, alínea n) do RCP.
Notifique.
Proceda ao depósito da sentença.
Após trânsito remeta boletim ao registo criminal.»
O demandante Instituto da Segurança Social, I.P. não aceitou esta decisão e dela recorreu (cfr. fls. 679 a 691), extraindo da motivação as seguintes conclusões:
«1.-O objeto do recurso prende-se com a seguinte questão: o Tribunal "a quo" ter condenado os demandados U. Lda. e P., a pagar ao demandante a quantia de 18.152,35 €, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, mas calculados à taxa civil supletiva legal, computados sobre a divida de capital e contados a partir da data da notificação aos arguidos/demandados do pedido de indemnização civil, até efetivo e integral pagamento.
2.-O Tribunal "a quo" parece entender que, por a mora ser resultante de um facto ilícito, a taxa de juros aplicável é a legal (prevista no Código Civil, em conjugação com o Dec. Lei n.° 262/83, de 16 de junho e Portaria n.° 291/2003, de 08 de abril) e não a prevista para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas.
Ora,
3.-Salvo o devido respeito pelo entendimento sufragado pela decisão recorrida, entendemos que o Tribunal "a quo" fez uma errada interpretação da lei substantiva e processual aplicável ao caso em apreço.
4.-Na verdade, é consabido que a lei geral não revoga a lei especial, exceto se outra for a inequívoca intenção do legislador (cf. artigo 7.°, n.° 3 do Código Civil), bem como que a Segurança Social beneficia de legislação especial, sendo aplicável ao caso sub judicie o n.° 1 do artigo 16.° do Decreto Lei n.° 411/91, de 17 de outubro, e, subsequentemente, o art° 212° do CRCSPSS, para além do n.° 1 do artigo 3.° do Decreto Lei n.° 73/99, de 16 de março.
5.-O citado Dec. Lei n.° 73/99, de 16 de março, regula em geral o regime dos juros de mora das dívidas ao Estado e outras entidades públicas, qualquer que seja a natureza dessas dívidas, pelo que, existindo lei especial, não pode a mesma ser derrogada pela Lei Geral, designadamente pelo Código Civil e Portarias que fixam as taxas de juros previstas no mesmo.
6.-De resto, a alínea c) do art.° 3.° do RGIT, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de junho, expressamente estipula que se aplicam subsidiariamente (às infrações fiscais não aduaneiras), quanto à responsabilidade civil, "as disposições do Código Civil e legislação complementar", sendo precisamente essa legislação complementar que tem aqui aplicabilidade como, de resto, foi intenção inequívoca do legislador (cf. exórdio do DL n.° 73/99, de 16 de março).
7.-Deste modo, ao pedido de indemnização civil deduzido pela segurança social, em processo comum fundado na prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, aplica-se, a taxa de juros de mora decorrente da aplicação do art. 3.°, n.° 1, do Dec. Lei n.° 73/99, de 16 de março, com as subsequentes actualizações.
8.-Acresce que, no caso de danos resultantes da prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social, por força das disposições próprias que constituem normas especiais que afastam a regra geral estabelecida no art.° 806.° n.° 1 do CC, o devedor demandado entra em mora a partir do 15.° dia do mês seguinte àquele a que as contribuições dizem respeito (art° 18° do DL 140-D/86 de 14 de junho), ou, a partir do 20° dia, no que respeita às devidas após janeiro de 2011 (art° 43° do CRCSPSS), e, em consequência desse facto, estamos perante obrigações com prazo certo.
9.-Importa sublinhar que nos termos das alíneas a) e b) do n.° 2 do artigo 805.° do CC, se a obrigação tiver prazo certo e se a obrigação provier de facto ilícito, há mora do devedor independentemente de interpelação. E recorde-se que a condenação no pedido civil assentou na responsabilidade extracontratual por factos ilícitos, ou delitual, com consagração expressa no artigo 483.° do Código Civil.
10.-Pelo que o prazo de contagem dos juros de mora deverá reportar-se ao 15.° dia do mês seguinte àquele a que as contribuições dizem respeito (ou ao 20°, no caso das contribuições referentes aos meses de janeiro de 2011 em diante).
11.-No caso do pedido de indemnização cível formulado pelo Demandante subjaz uma obrigação legal (a obrigação jurídica contributiva), que nasce no ato de pagamento de salários, e de cujo incumprimento resultará a violação ilícita do direito das Instituições da Segurança Social receberem, nos prazos fixados por lei, os respetivos montantes descontados nos salários dos trabalhadores.
Acresce que,
12.-A matéria relativa aos juros não é subsumível ao n.° 3 do art. 805.° do CC, uma vez que este preceito regula as situações de responsabilidade por facto ilícito se o crédito for ilíquido, o que não sucede.
13.-Incontornavelmente, a interpretação e aplicação do direito que a douta sentença proferida pelo tribunal a quo fez da lei, conduziria (caso transitasse em julgado esta decisão), a um claro benefício ao infrator.
14.-Com efeito, a nosso ver não é compaginável com uma sã aplicação da justiça que a taxa de juro devida a uma pessoa coletiva pública por responsabilidade civil decorrente da prática de crime de abuso de confiança contra a segurança social seja mais "generosa", mais baixa, e por maioria de razão, diferenciada daquela que normalmente decorre de um qualquer incumprimento prestacional ou tributário.
15.-De facto, fundando-se a indemnização na prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social e sendo, portanto, o crédito líquido, os juros de mora são devidos a partir do primeiro dia imediatamente a seguir ao termo do prazo para a entrega das prestações em dívida, e a respetiva taxa é a prevista no Decreto-Lei n.° 73/99, de 16 de março (cf. exatamente nesse sentido o Ac. do STJ de 10/01/2007, Proc. n.° 4099/06 - 3a Secção, tirado pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros: Santos Cabral (relator); Pires Salpico; Oliveira Mendes; e Henriques Gaspar).
16.-A propósito do ora sufragado no presente recurso, citam-se ainda a título exemplificativo, os seguintes acórdãos:
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.03.2009, in www.dgsi.pt, e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.06.2012, proferido no âmbito do Processo n.° 10987/05.1TDLSB.L1.S1 - 5a Secção, em que foi relator o Exmo. Senhor Conselheiro Rodrigues da Costa, ambos in www.dgsi.pt.
17.-Como decorre do exposto, a douta sentença deve ser alterada no segmento da decisão do pedido civil, devendo os demandados ser condenados a pagar ao demandante a quantia de 18.152,35 € (dezoito mil cento e cinquenta e dois euros e trinta e cinco cêntimos), mas acrescida de juros de mora à taxa prevista no n.° 1 do artigo 3.° do Decreto Lei n.° 73/99, de 16 de março, contados a partir do termo do prazo em que cada uma das quantias referentes às quotizações deduzidas - março de 2009 a fevereiro de 2012 - deveriam ter sido entregues ao demandante, até integral e efetivo pagamento.
18.-Assim, salvo o devido respeito e melhor opinião, na perspetiva do ora recorrente, encontram-se inobservados na douta sentença recorrida proferida pelo Tribunal "a quo" por errada interpretação e aplicação da lei os seguintes preceitos legais: Artigo 805.° n.° 2, alíneas a) e b) e 806.° n.° 1 todos do Código Civil; Artigo 5.° n.° 3 do Dec. Lei n.° 103/80, de 9 de maio; Artigo 16.° n°s 1 e 2, do Dec. Lei n.° 411/91, de 17 de outubro; Artigo 10.° n.° 2, do Dec. Lei n.° 199/99, de 8 de junho; artºs 11°, 42°, 43° e 53°, 211° e 212° do CRCSPSS; Artigo 44.° da Lei Geral Tributária e Artigo 3.° n.° 1 do Dec.Lei n.° 73/99, de 16 de março, aplicáveis por força do Artigo 129.° do Código Penal.
Nestes termos, e em face da motivação e das conclusões atrás enunciadas, deve ser dado provimento ao presente recurso, e em consequência, devem os demandados U. Ldª. e P., ser condenados a pagar ao demandante e, a quantia 18.152,35 €, mas acrescida de juros de mora à taxa prevista pelo n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 73/99, de 16 de Março, contados a partir do termo do prazo em que cada uma das quantias referentes às quotizações deduzidas (período entre março de 2009 3 Fevereiro de 2012) deveriam ter sido entregues ao demandante, até integral e efectivo pagamento, assim se fazendo por VOSSAS EXCELÊNCIAS, serena, sã e objectiva JUSTIÇA».
Admitido o recurso (cfr. fls. 692) e, efectuadas as necessárias notificações, não foi apresentada qualquer resposta.
Remetidos os autos a esta Relação, nesta instância a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs vista no processo (cfr. fls. 702).
Proferido o despacho preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento em conferência, nos termos do Art.º 419º do C.P.Penal.
Cumpre, agora, apreciar e decidir.
*
O objecto do presente recurso, em face das conclusões da respectiva motivação, reporta-se à seguinte questão:
-Eventual indevida aplicação da taxa legal de juros de que beneficia o demandante na situação concreta.
No que ora interessa, é do seguinte teor a sentença recorrida:
«2.-FUNDAMENTAÇÃO.
2.1.FACTOS PROVADOS:
a)A sociedade arguida com a firma "U. LDA" é uma sociedade comercial por quotas, com sede em Lisboa, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º …, cujo número de identificação da Segurança Social é ….
b)Tem por objecto social o "comércio e instalação de mobiliário urbano,, equipamento de lazer, parques infantis, fontes cibernéticas, edição e desenho de mobiliário urbano, aluguer de fontes transportáveis; manutenção integral de fontes e equipamento urbano, espaços verdes; projectos de arquitectura geral de interiores e paisagística; fiscalização, gestão e coordenação de obras; importação, exportação e comércio electrónico de mobiliário urbano; construção civil e obras públicas; compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para o mesmo fim" (CAE 46690-R3).
c)A gerência da referida sociedade foi sempre exercida, de facto e de direito, pela arguida P. desde a sua constituição até à presente data.
d)Nessa qualidade, a arguida P., enquanto representante legal da sociedade arguida, tomou todas as decisões que afectaram a sociedade, decidindo o seu destino.
e)A sociedade arguida vem exercendo efectivamente a actividade a que se tinha destinado, satisfazendo prestações a diversos clientes e pagando aos seus fornecedores e demais credores.
f)Para o exercício da actividade acima referida a sociedade arguida teve sob a sua dependência laboral um número variável de trabalhadores declarados à Segurança Social, os quais recebiam os seus salários e estavam sujeitos à retenção na fonte das contribuições por eles devidas à Segurança Social, calculadas pela incidência de percentagens fixadas na lei sobre as remunerações auferidas.
g)Das remunerações por si pagas a esses trabalhadores e aos membros dos órgãos estatutários, a sociedade arguida efectuou os descontos e retenção dos valores referentes às contribuições pelos mesmos devidas à Segurança Social, nos termos estipulados pela lei.
h)Sucede porém que, no período compreendido entre Março de 2009 e Fevereiro de 2012, a arguida P., actuando em nome da sociedade arguida, não cumpriu a obrigação de entregar à Segurança Social tais contribuições descontadas e retidas mensalmente das remunerações pagas aos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários.
i)Assim, e em concreto, a arguida P. não entregou as contribuições devidas à Segurança Social, nas circunstâncias de tempo e nos montantes que a seguir se indicam:
| 2009 | |
| Mês | Contribuições em divida |
| Março | 567,72 |
| Abril | 585,5 |
| Maio | 585,5 |
| Junho | 585,5 |
| Julho | |
| Agosto | 695,5 |
| Setembro | |
| Outubro | |
| Novembro | 829,79 |
| Dezembro | 993,9 |
| 2010 | |
| Janeiro | 667,12 |
| Fevereiro | 667,12 |
| Março | 667,12 |
| Abril | 667,12 |
| Maio | 482,42 |
| Junho | 417,12 |
| Julho | 442,32 |
| Agosto | |
| Setembro | 471,12 |
| Outubro | 471,12 |
| Novembro | 575,63 |
| Dezembro | 731,65 |
| 2011 | |
| Janeiro | 523,73 |
| Fevereiro | 504,42 |
| Março | 674,48 |
| Abril | 674,48 |
| Maio | |
| Junho | 674,48 |
| Julho | 674,48 |
| Agosto | 960,59 |
| Setembro | 1103,36 |
| Outubro | |
| Novembro | 773,59 |
| Dezembro | |
| 2012 | |
| Janeiro | |
| Fevereiro | 840,71 |
j)O que perfaz o quantitativo global de € 18.453,86 (dezoito mil, quatrocentos e cinquenta e três euros e oitenta e seis cêntimos), valor esse que a sociedade arguida deduziu das remunerações pagas aos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários, e que estava obrigada a entregar à Segurança Social, como bem sabia a arguida.
k)A arguida P., na qualidade de gerente da sociedade arguida, bem sabia que estava obrigada a entregar à Segurança Social as quantias monetárias resultantes dos descontos efectuados nos salários dos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários dentro do prazo estipulado.
l)Ou seja, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam, em relação às cotizações referentes aos meses de Março de 2009 a Dezembro de 2010, e até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitam, em relação às cotizações relativas ao mês de Janeiro de 2011 e seguintes.
m)Porém, a arguida, actuando em nome da sociedade arguida, não entregou dentro do respectivo prazo legal as supra referidas quantias.
n)Nem nos 90 dias decorridos sobre o termo desse prazo.
o)Após terem sido notificadas para o efeito, nem a arguida P., nem a sociedade arguida, efectuaram o pagamento das quantias em falta, acrescidas dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias.
p)Efectivamente, a sociedade arguida reteve e não entregou à Segurança Social a quantia total de € 18.453,86 (dezoito mil, quatrocentos e cinquenta e três euros e oitenta e seis cêntimos), referente às deduções por si efectuadas a título de contribuições para a Segurança Social nas remunerações dos seus trabalhadores e membros de órgãos.
q)Quantia essa que ingressou no acervo patrimonial da sociedade arguida, tornando-se coisa sua e sendo utilizada para outros fins da sociedade.
r)Sabia a arguida P., como gerente da sociedade arguida, que era responsável pelo pagamento perante a Segurança Social das contribuições devidas pelos trabalhadores, e membros de órgãos estatutários, as quais eram, para tanto, por aqueles ou por sua ordem, deduzidas e retidas dos salários pagos.
s)No entanto, e apesar de consciente desse seu dever, não efectuou esse pagamento a que estava obrigada.
t)Agiu a arguida P., deliberada e conscientemente, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, com vista a enriquecer o património da sociedade ao fazer ingressar no mesmo as quantias monetárias que sabia não lhe pertencer e que deveriam ser entregues à Segurança Social, no prazo legal.
u)Actuou a arguida P. sempre da mesma forma ao longo do tempo, e repetindo as descritas condutas enquanto foi conseguindo, de modo idêntico de todas as vezes em que não efectuou a entrega mensal das quantias por si devidas à Segurança Social, assim actuando face às dificuldades financeiras que a sociedade arguida atravessava.
v)Bem sabia a arguida P. que a sua conduta era proibida e criminalmente punida.
Factos relevantes para escolha e determinação da pena
w)As arguidas não têm antecedentes criminais.
x)A sociedade arguida foi declarada insolvente por sentença proferida a 04.04.2013, pacificamente transitada em julgado, encontrando-se em liquidação.
y)A arguida está desempregada, mas presta serviços pontuais na área da decoração, auferindo uma média mensal de 400 €, reside em casa de um familiar, com dois filhos, de 14 e 5 anos, não recebendo prestação de alimentos do outro progenitor, despende mensalmente 80 € para amortização de crédito à habitação ao que acresce o montante correspondente ao plano de pagamentos da divida à demandante no montante mensal de 387,84 €.
z)A arguida P. celebrou com o ISS-IP acordo para pagamento em prestações de um montante em divida aquela instituição, no qual se inclui o valor indicado na alínea j), encontrando-se em divida, relativamente ao período objecto dos autos, a quantia de 18.152,35 €.
Factos relativos ao pedido de indemnização civil:
aa)Em consequência dos factos praticados pela arguida P. em nome e no interesse da sociedade arguida, o demandante sofreu um prejuízo no montante de18.152,35 €.
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2.2.-FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem factos não provados com relevância para a decisão.
*
2.2.-MOTIVAÇÃO DE FACTO E EXAME CRÍTICO DAS PROVAS:
Para o apuramento dos factos provados foram decisivas as declarações da arguida, já que reconheceu parcialmente a prática dos factos, mormente o exercício da gerência, a actividade comercial desenvolvida pela sociedade neste período, a existência de trabalhadores a cargo e o envio das declarações de remunerações, desacompanhadas dos respectivos meios de pagamento, e bem assim a utilização daquelas quantias formalmente descontadas nos vencimentos dos trabalhadores, para satisfazer outros encargos da sociedade, indispensáveis à sua laboração, em detrimento da sua entrega ao ISS-IP.
Apenas alegou desconhecer qual o montante que, presentemente se encontra em dívida reportado ao período objecto dos autos, por ter efectuado pagamentos sem que saiba a que obrigações foram imputados.
Atenta a confissão quase total dos factos, tomou-se depoimento a NO, gestora de contribuinte ISS-IP, que nessa qualidade confirmou que a arguida efectuou o pagamento de 489,46 € em Janeiro de 2016, por conta do montante objecto dos autos, permanecendo em divida a quantia de 18.152,35 €, e ainda que foi proposto e aprovado um plano de pagamento em prestações pela arguida, reportado a dividas ao ISS-IP, que inclui o período objecto dos autos.
A arguida juntou aos autos na última sessão de audiência documento comprovativo deste plano de pagamentos e sua aprovação.
No mais, o Tribunal valeu-se, ainda que de forma instrumental, da documentação junta aos autos, designadamente: certidão de teor da matrícula da sociedade (cf. fls. 10 a 12); mapa com a identificação das cotizações em falta (cf. fls. 2 e 3); notificações (cf. fls. 4 a 9, 164, 171, 172); extracto de remunerações (cf. fls. 39 a 59, 345 a 362); cópia das declarações de I.R.S. (cf. fls. 80, 100, 393); cópia dos recibos de vencimento (cf. fls. 81 a 88, 93 a 99, 376 a 392); cópia da declaração de I.R.S. (cf. fls. 101 a 104); extracto global da declaração de remunerações (cfr. fls. 212, 214, 216, 218, 220, 222, 224, 226, 228, 230, 232, 234, 236, 238, 240, 242, 244, 246, 248, 250, 252, 254, 256, 258, 260, 262, 264, 266, 268, 270, 272, 274, 276, 278, 280, 282, 284, 286, 288, 290, 292, 294, 296, 298, 300, 302, 304, 306, 308, 310, 312, 314, 316, 318, 320, 322, 324).
Relativamente à ausência de antecedentes criminais das arguidas, está documentada nos certificados de registo criminal juntos aos autos, a insolvência da sociedade arguida consta registada na certidão de matrícula e a situação pessoal, profissional, familiar e financeira da arguida foi esclarecida pela própria.
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3.-DIREITO APLICÁVEL:
3.1.-ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL:
As arguidas encontram-se sob julgamento pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 7º, 105º e 107º do RGIT, 30º, n.º 1 do Código Penal.
A redacção dos preceitos envolvidos é a seguinte:
Artigo 107.º do RGIT:
“1-As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º.
2-É aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do artigo 105.º”.
Art.º 105º do RGIT:
“1-Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
(…)
4-Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a)Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b)A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5-Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6-Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder (euro) 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
7-Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.”.
No nosso ordenamento jurídico, até à publicação do Decreto-Lei n.º 20.º-A/90, de 15 de Janeiro, as infracções fiscais não aduaneiras eram tipificadas como contravenções e estavam previstas de forma dispersa por diversos códigos tributários e respectiva legislação complementar, sendo que com a entrada em vigor daquele diploma, em 4 de Fevereiro de 1990, se optou por criminalizar certos comportamentos lesivos dos interesses da Fazenda Nacional, estruturando-se as infracções fiscais de acordo com a visão bipartida entre crimes e contra-ordenações.
Importante tarefa, desde logo pelas suas consequências ao nível da legitimidade da intervenção, é a que tem em vista identificar o bem jurídico protegido com as incriminações típicas do direito penal secundário, enquanto fundamento e suporte da ilicitude material que lhe está subjacente, considerando desde já a “relação de co-determinação recíproca entre o bem jurídico e a conduta típica”, característica recorrente no direito penal secundário, na medida em que “muitas vezes só a partir da consideração do comportamento proibido é possível identificar e recortar em definitivo o bem jurídico.
Trata-se, pois, de saber se com o direito penal secundário se protegem bens jurídicos autónomos, ou se estamos apenas perante uma nova forma de tutela requerida por novas formas e possibilidades de lesão de bens jurídicos já existentes e devidamente cristalizados.
Tem sido entendimento generalizado o que opta pela clara autonomização dos bens jurídicos tutelados pelo direito penal secundário. Atentemos nas palavras dos Professores Figueiredo Dias e Costa Andrade ao referirem-se à distinção entre direito penal clássico e direito penal secundário: “Num como no outro trata-se de bens jurídicos e, portanto, de uma ordem legal análoga à ordem axiológica constitucional. Só que os bens jurídicos do direito penal de justiça se relacionam com o livre desenvolvimento de cada homem como tal, enquanto os do direito penal secundário se relacionam com a actuação da personalidade do homem enquanto fenómeno social, em comunidade e em dependência recíproca dela”.
Estamos, pois, perante bens jurídicos social, histórica e artificialmente construídos, pois “não contam com um referente ontológico claramente definido como acontece v.g. com a vida ou a integridade física, nem contam sequer com um referente culturalmente decantado em termos de identidade, consistência e consenso generalizado, como sucede seguramente com a propriedade, a honra, a liberdade, etc. A rigorosa identificação destes bens jurídicos há-de, pois, fazer-se à custa de múltiplos elementos hermenêuticos, designadamente do apelo à própria descrição da conduta incriminada”.
Partindo, pois, deste breve enquadramento e tendo sempre em mente que o Direito Penal tem por função a tutela subsidiária dos bens jurídicos fundamentais da comunidade contra ofensas particularmente graves e lesivas desses bens jurídicos, cabe então perguntar qual o bem jurídico protegido com as incriminações fiscais.
Depois de nos dar conta de vários modelos de configuração do ilícito penal fiscal existentes noutros ordenamentos jurídicos, Augusto Silva Dias conclui que o legislador nacional optou por um modelo intermédio, em que estão presentes as vertentes de protecção do património fiscal do Estado e o reconhecimento de deveres de verdade e de lealdade fiscal: “o ilícito penal fiscal está estruturado em torno da ofensa dirigida às receitas fiscais do Estado, proveniente da violação de deveres de colaboração do contribuinte respeitante à obrigação tributária principal. Esta estrutura encerra, pois, níveis e conteúdos distintos: o bem jurídico protegido é constituído pelo património fiscal do Estado como instrumento da política financeira e distributiva (cf. art.º 81.º e 103.º CRP) enquanto os deveres de colaboração formam o suporte normativo que assegura a protecção do bem. Deste modo, o primeiro aspecto prende-se com o desvalor do resultado, significando o segundo o desvalor da acção das incriminações fiscais”. É este segundo aspecto que permite estabelecer a diferenciação entre estes crimes e os ilícitos patrimoniais tipificados no Código Penal, em que também aí o Estado pode ser a vítima.
No que concerne ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, incriminação inovadora (à data), e integrada no Capítulo II da Parte II, introduzido pelo DL. n.º 140/95, de 14 de Junho, apresenta um recorte em tudo semelhante ao abuso de confiança fiscal, mas com a especialidade de o ofendido ser a Segurança Social, porquanto se exige a não entrega às instituições de segurança social do montante das contribuições legalmente devidas pelos trabalhadores, deduzidas nas respectivas remunerações, no prazo de 90 dias.
Segundo alguns autores, o bem jurídico protegido por estas novas incriminações prende-se directamente com a “tutela dos interesses patrimoniais da Segurança Social, mais precisamente, do seu erário, formado a partir das receitas contributivas do sistema definidas segundo critérios materiais e afectas aos fins específicos de solidariedade” sendo que subsidiariamente e de forma subordinada se visa proteger também os “valores de verdade e transparência”. Não obstante, os mesmos A. entendem que relativamente ao específico crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, o bem jurídico protegido assume natureza exclusivamente patrimonial, “consubstanciado na tutela do respectivo erário, assente na satisfação dos créditos contributivos de que a Segurança Social é titular”.
Nos termos do art.º 5.º, n.º 2 e 3 do DL. n.º 103/80, de 9 de Maio e do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho, o pagamento ou entrega das contribuições pelas entidades empregadoras nos centros regionais de Segurança Social deve ser efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito, pelo que passados 90 dias sobre o termo desse prazo sem que tenha havido a entrega das contribuições efectivamente deduzidas nas remunerações pagas aos trabalhadores, havendo apropriação desses montantes, está configurado o crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social.
Estamos perante um crime específico próprio, pois que o agente do crime apenas pode ser a entidade empregadora, a qual está obrigada a deduzir e posteriormente entregar às instituições de segurança social o montante das contribuições legalmente devidas pelos trabalhadores, ou dito de outro modo, é o dever de retenção que impende sobre aquela entidade que delimita o campo possível da autoria.
Este ilícito pressupõe não o dever de pagamento da dívida tributária por parte do sujeito passivo dessa obrigação, mas a figura da substituição tributária, posto que a lei impõe o dever de realizar a prestação tributária a pessoas em relação às quais não se verificam os pressupostos tributários, através da retenção na fonte ou de um direito de regresso.
Ora, quer os sujeitos passivos, quer os substitutos, são, consoante os casos, os responsáveis directos da dívida de imposto, ou seja, é sobre eles que impende o dever de pagamento.
Ou seja, neste caso concreto é sobre a entidade empregadora que recai directamente o dever de pagar (entregar) o montante das contribuições devidas pelos trabalhadores, aliás já previamente deduzido nas respectivas remunerações, estando, pois, investidos “numa espécie de depositários da prestação tributária e colocados temporariamente na detenção desta com vista à sua entrega ao Fisco”.
Como referem os Professores Figueiredo Dias e Costa Andrade, a propósito do crime de abuso de confiança fiscal, este “pressupõe, entre os elementos da factualidade típica, a efectivação de um dano/enriquecimento, sob a forma de descaminho de prestações correspondentes a créditos tributários”.
A exigência de apropriação por parte da entidade empregadora feita no pretérito tipo legal levantava algumas dificuldades, pois que este pressupunha não apenas a simples intenção de apropriação, mas a efectiva apropriação. Ou seja, não basta que o agente queira fazer sua a coisa, pelo contrário, o querer com esse significado deverá ser sempre confirmado por uma actuação de apropriação claramente reconhecível exteriormente, manifestada por um dispor da coisa “ut dominus”. Ou, nas palavras de Alfredo José de Sousa “a apropriação pode traduzir-se na simples fruição ou na disposição pelo devedor de cada uma das prestações tributárias deduzidas ou retidas ou liquidadas com obrigação de as entregar ao credor tributário”.
Como refere Augusto Silva Dias reportando-se ao crime de abuso de confiança fiscal, para que se verifique o correspondente desvalor de acção “é condição necessária o incumprimento do dever legal de entregar o montante de imposto retido na fonte, mas não suficiente, pois o tipo do art. 24.º do RJIFNA exige ainda a acção de apropriação desse montante”, pois que só essa apropriação traduz a plena consumação da obrigação imposta ao agente e “forma o substrato para a reprovação ética da atitude do agente no plano da culpa”.
Contudo, quando se trata de coisas fungíveis, como por exemplo somas em dinheiro, difícil se torna a destrinça no património de quem recebe ou detém a coisa, daquilo que é próprio e daquilo que é alheio. Daí que alguns autores defendam que a entrega de coisas fungíveis impõe a quem as recebe a obrigação de as autonomizar no respectivo património, por forma a torná-las certas e a permitir a reserva de um direito real sobre elas por parte de quem as entrega, garantindo assim a restituição ao respectivo proprietário logo que solicitado, sob pena de não se cumprindo tal dever se poder concluir que houve apropriação. Ou seja, só haverá apropriação quando aquele a quem são entregues coisas fungíveis não tiver bens suficientes para responder pelo respectivo montante.
Porém, não havendo tal autonomização no património da entidade empregadora (substituto fiscal) do montante descontado nas remunerações dos trabalhadores, difícil se torna a prova da apropriação quanto aos referidos montantes, uma vez que estes apenas são “artificialmente retidos”, ou seja, na verdade eles não chegam sequer a sair do giro comercial do substituto fiscal, o que num sistema jurídico como o francês não acarretaria dificuldades de maior, uma vez que a mera retenção já é vista como apropriação, mas que num sistema como o nosso, que nesse ponto se aproxima do alemão e do italiano, traz outras implicações, visto que a apropriação, além da mera retenção, pressupõe também a integração do respectivo montante no património de quem se apropria.
Para contornar tais dificuldades, Carlos Rodrigues de Almeida defende que no crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social a “acção incide sobre um valor próprio objecto de uma relação jurídica de natureza obrigacional”, reforçando a ideia de que o bem jurídico protegido com a incriminação não é a propriedade, como no crime de abuso de confiança comum, do CP, mas o erário de que é titular a Segurança Social, o qual é lesado pela não satisfação de um seu direito de crédito, para concluir que “no contexto do tipo legal de abuso de confiança em relação à Segurança Social o conceito «apropriação» não pode ter o mesmo sentido que tem no tipo comum. Apropriação apenas pode querer significar que o agente não cumpriu a obrigação no prazo que a lei penal lhe fixou”.
Posição esta à qual adere hoje a jurisprudência maioritária, e este Tribunal.
Quanto ao tipo subjectivo do crime fiscal é de referir que este sofreu igualmente alterações por força do DL. n.º 394/93, de 24 de Novembro, o qual eliminou a expressão «intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida», o que conduz a uma equiparação deste crime ao tipo legal de abuso de confiança do Código Penal, pelo que o respectivo elemento subjectivo se esgota com o dolo, enquanto elemento subjectivo geral, em qualquer das suas modalidades previstas no art.º 14.º C.P., sendo que as mesmas considerações valem para o crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social.
RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA ARGUIDA P.:
Considerando os factos provados, constata-se que a arguida procedeu aos descontos nos vencimentos dos seus trabalhadores das contribuições devidas à Segurança Social, tendo entregado as respectivas folhas de remunerações à mesma entidade. Contudo, apesar de estar legalmente obrigada a entregar o montante dessas deduções àquela entidade e de se saber obrigada a tal, não o fez no prazo legal, no prazo subsequente de 90 dias sobre o termo do prazo fixado para tal entrega, nem nos 30 dias subsequentes à notificação remetida para o efeito.
A arguida apropriou-se dos montantes deduzidos e retidos, mas não entregues, no sentido de que utilizou quantias de que dispunha no giro comercial corrente da sociedade arguida, como se de valores próprios se tratassem, utilizando-os em detrimento do cumprimento da sua obrigação legal de substituta tributária.
Estão, pois, preenchidos os elementos objectivos do tipo legal em análise.
A arguida actuou com completa representação dos elementos objectivos supra mencionados e com vontade de realização do tipo de ilícito correspondente: sabia que estava obrigada a deduzir e reter as contribuições devidas pelos seus trabalhadores à Segurança Social e sabia igualmente que estava obrigada a entregar à mesma entidade tais quantias. Contudo, não o fez, tendo actuado de forma consciente, bem sabendo que tais quantias não lhe pertenciam.
RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA SOCIEDADE ARGUIDA:
Como se retira do art. 11.º do Código Penal a responsabilidade criminal das pessoas colectivas assume carácter excepcional, só sendo consagrada quando razões pragmáticas assim o aconselhem. Neste sentido, o Ac. STJ de 15/01/1997, CJ Ano V, T1, p. 194.
Como refere Costa Andrade, o art. 11.º “quebrou a rigidez do princípio societas delinquere non potest, o que ficou a dever-se, em primeira linha, à pressão resultante da criminologia do white-collar crime, que cedo se deu conta da ineficácia de qualquer política de repressão ou prevenção criminal que não atinja directamente as organizações burocráticas e impessoais que entretanto se converteram nos principais operadores do mundo dos negócios. Não se estranhará, por isso, se a criminalidade económica (...) aparecer como o campo privilegiado da punição das pessoas colectivas”.
Nos termos do art. 7.º, do RJIFA mantido no art.º 7º do RGIT “as pessoas colectivas e equiparadas são responsáveis pelos crimes previstos no presente regime jurídico quando cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo”, a qual, no entanto, “não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes” (n.º 3 dos mesmos artigos).
Da leitura conjunta destes dois preceitos retira-se a “responsabilidade cumulativa dos agentes das pessoas colectivas com a responsabilidade destas últimas como co-autores dos factos que integram crimes fiscais” Alfredo José de Sousa, ob. cit., p. 58.
Como expõe Manuel António Lopes Rocha, “... a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas não tem carácter objectivo, já que pressupõe a prática de um facto criminoso pelos seus órgãos” por referência às pessoas físicas que actuam em nome ou em representação do ente colectivo e no seu interesse”. E mais adiante “... a responsabilidade da pessoa colectiva só existirá quando a pessoa singular praticar o facto no exercício das suas funções, isto é, no quadro de uma actividade que interessa ao ente a que tal pessoa está ligada por uma relação funcional”.
Por outro lado, como refere Sofia de Vasconcelos Casimiro, depois de nos dar conta dos vários sistemas possíveis de efectivação da responsabilidade dos gestores, tendo por base os diversos sistemas tributários, e partindo de uma análise mais detalhada do sistema objectivo e suas limitações, para que se possa efectivar a responsabilidade do gestor exige-se que se trate não apenas de “um gestor nominal, formalmente investido desse cargo”, mas também um gestor que efectivamente exerça as suas funções, ou seja, que a mesma pessoa reúna a gerência de direito com a gerência de facto, sendo que jurisprudencialmente se veio a entender que, verificada a gerência de direito, se presumia a gerência de facto, sendo, contudo, esta presunção ilidível.
No caso em apreço, a arguida, agiu em nome e no interesse da sociedade arguida, exercendo não só a gerência de direito mas também a gerência de facto, pelo que, nessa qualidade representou-a perante terceiros, exprimindo ou veiculando a sua vontade, com vista à satisfação dos seus interesses.
Assim sendo, também a arguida U. Division Unipessoal Ld.ª. incorreu na prática de um crime de abuso de confiança à segurança social, que se cumula com a responsabilidade individual da arguida, sua gerente.
DO CRIME CONTINUADO:
Considerando a natureza periódica das prestações devidas à Segurança Social, entende-se que haverá tantos crimes quantas as violações das respectivas obrigações de pagamento, a menos que, como refere Alfredo José de Sousa “as sucessivas condutas ilegítimas sejam unificadas pelo mesmo propósito de não liquidação, entrega ou pagamento de contribuições”.
São requisitos do crime continuado, nos termos do n.º 2 do art. 30.º do Código Penal, que todos os actos constitutivos do comportamento se dirijam contra o mesmo bem jurídico, que os mesmos violem a mesma lei penal, que haja homogeneidade do comportamento total e um mínimo de conexão espacial e temporal entre os vários actos e que haja igualmente um dolo continuado, traduzido numa qualquer solicitação exógena, a qual facilita a renovação das resoluções criminosas por forma a diminuir consideravelmente a culpa do agente. Trata-se, no dizer de alguns, de uma unidade jurídica construída sobre uma pluralidade efectiva de crimes.
O fundamento da previsão do crime continuado e respectiva atenuação especial da punição está na considerável diminuição da culpa do agente, a qual tem na sua base o momento exógeno da conduta que lhe cria uma especial solicitação para o crime, devido à facilitação da repetição da actividade criminosa, “tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente”.
No caso dos autos, verifica-se que o comportamento da arguida se desenrolou de forma homogénea, no mesmo contexto de solicitação exterior, que facilitou a continuação da actividade criminosa de forma apreciável, pois que a pluralidade de resoluções criminosas tomadas decorreu de Março de 2009 a Fevereiro de 2012, tendo a primeira resolução tomada sido executada com êxito dada a facilidade com que conseguiu eximir-se ao pagamento das contribuições, sem ser descoberta, pelo que repetiu o mesmo procedimento.
Assim, apesar de a arguida ter tomado plúrimas resoluções criminosas, estas não são autónomas, mas antes dependentes entre si, pelo que só é possível formular-se um único juízo de censura, que recai sobre todas as actividades praticadas, já que a formação de cada uma não se pode compreender sem a prévia formação da outra, ainda que entre elas tenham ocorrido pagamentos pontuais.
Em conformidade com o exposto, entende o Tribunal que o comportamento da arguida integra a prática de um crime continuado de abuso de confiança à segurança social, pelo qual devem ambas ser punidas.
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3.2.-ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DAS PENAS:
Resta agora determinar a medida concreta da pena a aplicar aos arguidos.
Nos termos do art.º 79.º Código Penal o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.
A moldura penal abstracta aplicável ao crime é de prisão de 1 mês a 3 anos, ou multa de 10 a 360 dias, fixando-se a taxa diária por referência aos valores mínimos e máximos previstos no art.º 15º do RGIT – respectivamente 1 € e 500 € para as pessoas singulares, e 5 € a 5.000 € para as pessoas colectivas.
Os critérios de determinação concreta da pena, para além dos subsidiariamente aplicáveis previstos no Código Penal – cf. artigos 40º, 70º e 71º – vêm consagrados nos artigos 13º, 14º, 15º, n.º 2 e 3º do RGIT, devendo atender-se concretamente ao prejuízo causado pelo crime; impondo-se a sujeição a condição de pagamento ou de prestação de garantias em caso de opção pela suspensão da execução da pena de prisão, e finalmente, pautar a fixação da taxa diária da multa em função da situação económica e financeira do condenado.
ARGUIDA P.:
Nos termos do art.º 70º do Código Penal se ao crime forem aplicáveis em alternativa pena de prisão ou de multa, o Tribunal dará preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada as finalidades da punição.
A aplicação das penas tem como objectivo a protecção dos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora e a reintegração do agente na sociedade, sendo a sua determinação concreta balizada pela medida da culpa.
Vertem deste normativo as exigências de prevenção geral e especial.
As exigências de prevenção geral no tipo de crime em questão são, na actualidade, contraditórias.
Se por um lado é sabido que entre nós a evasão fiscal assume proporções escandalosas, sendo razoável suspeitar da existência de elevadíssimas cifras negras, as quais muitas vezes apenas são confirmadas pelas largas dezenas de milhões de contos recuperados pelo Estado mediante planos de recuperação fiscal, a que apenas aderem, por regra, os contribuintes cuja evasão foi detectada, por outro, a aceitação da relevância jurídico-penal da conduta concretamente praticada pela arguida (atendendo ao valor unitário das prestações) está longe de ser pacífica, conclusão que se extrai da recente discussão jurisprudencial relativa à descriminalização deste crime quando estejam em causa prestações de valor inferior a 7.500 €.
Assim, sem ignorar a jurisprudência fixada no sentido de que se mantém a incriminação para os abusos de confiança à segurança social de montante inferior ao referido, entendo que o comportamento concreto não é gerador de alarme social que reclame aplicação de pena privativa de liberdade.
No campo da prevenção especial, não existem quaisquer factores com relevância negativa, dada a ausência de antecedentes criminais, a estabilidade profissional (ainda que com precariedade financeira) e familiar.
Assim, ponderando o acima exarado com a confissão parcial dos factos, a assunção dos factos com manifestação de capacidade de autocrítica para o seu desvalor, entendo que para o caso concreto a pena pecuniária se revela ainda adequada e suficiente a alcançar as finalidades da punição.
Em face do exposto, opta-se por pena de multa.
De acordo com o preceituado no art. 71.º do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena faz-se, dentro dos limites fixados na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção requeridas pelo caso, considerando, sempre que possível, o prejuízo sofrido pela Fazenda Nacional, bem como todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente as referidas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 71.º do Código Penal.
Tendo presentes os factores enunciados, no caso concreto relevam:
-O grau de ilicitude dos factos – mediano, se ponderarmos o lapso de tempo por que durou a actividade criminosa – cerca de 3 anos, mas diminuto se ponderarmos individualmente cada um dos pagamentos omitidos, dado que a conduta mais grave reporta à omissão de pagamento de 1103,36 €.
-O dolo da arguida – directo – apontando para um resultado pretendido;
-A culpa também diminuta como reflexo da ilicitude;
-A motivação diminuidora da culpa;
Em benefício da arguida postula ainda a confissão (ainda que parcial) aliada à consciência critica para o desvalor dos factos demonstrada, e bem assim o esforço demonstrado na reparação dos danos causados, através da celebração de plano de pagamento em prestações.
Tudo devidamente ponderado, julgo necessária, adequada e proporcional a pena de 100 (cem) dias de multa.
Ponderando a situação económica, pessoal e familiar da arguida, tem-se por ajustada a taxa diária de 4 €, perfazendo o total de 400 € (quatrocentos euros).
ARGUIDA U. LD.ª:
No que concerne à sociedade arguida, há que ponderar para determinação concreta da pena as características do ilícito já devidamente escrutinadas e o prejuízo patrimonial causado ao ISS-IP 18.152,35 €.
Em face destes factores, afigura-se-nos adequada a pena de a pena de 100 (cem) dias de multa.
No que concerne à taxa diária, considerando que a sociedade se encontra insolvente desde 2013, em fase de liquidação, há que fixar a taxa diária no mínimo legalmente previsto, pelo que a fixo 5 €, em perfazendo o total de 500 € (quinhentos euros).
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3.3.-PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL:
Veio o ISS-IP peticionar a condenação dos arguidos na quantia correspondente ao prejuízo patrimonial que sofreu em consequência do seu comportamento – 4.784,93€ -correspondente às contribuições devidas à segurança social retidas e não entregues à demandante, acrescida de juros vencidos e vincendos, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia este instituto, prevista no Decreto-Lei 73/99, de 16.03.
Dispõe o art. 129.º do Código Penal que a indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil, sendo reflexo do disposto no art.º 71.º Código de Processo Penal – princípio da adesão – que esta apenas se refere à indemnização fundada na prática de um crime.
Nos termos do disposto no art. 483.º, n.º 1, do Código Civil, quem, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação.
O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de auferir em consequência da lesão, conforme dispõe o art. 564.º, n.º 1 do mesmo código.
Como é sabido, são requisitos da responsabilidade civil:
-A existência de um facto voluntário do agente;
-A ilicitude do facto;
-O nexo de imputação do facto ao lesante;
-O dano;
-O nexo de causalidade entre o facto e os danos sofridos pelo lesado.
Em face das considerações supra expendidas na qualificação jurídico-criminal das condutas do arguido, dúvidas não restam quanto ao preenchimento dos três primeiros pressupostos.
De facto, verificada a prática do crime, necessariamente se constata a ocorrência de um facto voluntário, a ilicitude desse facto e o nexo de imputação do facto ao lesante.
Subsiste a necessidade de averiguação dos danos, da sua ressarcibilidade, e do nexo de causalidade entre os factos e os danos.
Conforme já se referiu, o Código Civil prevê o ressarcimento dos patrimoniais, e nos casos previstos no art.º 496º os não patrimoniais.
Os primeiros constituem despesas e prejuízos causados em bens ou direitos já existentes à data da lesão (danos emergentes), bem como benefícios que o lesado deixou de obter, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão.
Os segundos, insusceptíveis de avaliação pecuniária, atingem bens que não fazem parte do património do lesado, como seja a dor física, moral, honra, bom-nome, beleza, perfeição física e estética, entre outros.
No que respeita ao nexo causal entre o facto e os danos supra citados (cuja determinação releva também para aferir dos danos indemnizáveis, posto que o critério é comum), apela-se à teoria da causalidade adequada.
Volvendo aos autos, resultou provado que, em consequência dos factos praticados pela arguida P., imputáveis criminalmente também à arguida U. Division Ld.ª, por via do art.º 7º do RGIT, o demandante está actualmente prejudicado na quantia de 18.152,35 €.
Temos assim como assente que as demandadas devem indemnizar o demandante na quantia em apreço, por tal representar prejuízo emergente do crime praticado.
No que respeita aos juros peticionados pela demandante reverte-se para tudo quanto se expôs relativamente à causa de pedir da indemnização em processo penal, ou seja, não se cuida aqui de um direito a indemnização por incumprimento de obrigação – pagamento das contribuições retidas aos trabalhadores, obrigação esta com origem legal.
Trata-se de um direito a indemnização emergente da prática de um crime. E pese embora se confundam materialmente, posto que, num caso como noutro, corresponde à colocação do lesado na situação em que se encontraria se não tivesse ocorrido o evento danoso, a verdade é que a causa de pedir de uma e outra, são distintas, donde, surgem repercussões, além do mais, ao nível do responsável pelo seu pagamento – aqui, na indemnização fundada na prática de crime, será o agente do mesmo, ali, indemnização fundada no incumprimento, será o devedor relapso.
Em conformidade, entende este Tribunal que tal legislação não é aplicável, desde logo porque, tal como resulta do teor literal do seu art.º 1º, n.º 1, alínea a), os juros moratórios nela contemplados respeitam a dívidas provenientes de (…) contribuições (…).
Ora, o direito a indemnização reconhecido por este Tribunal não tem como causa a violação do direito de crédito do ISS-IP sobre as contribuições devidas pelas entidades patronais relativas aos vencimentos pagos aos trabalhadores e/ou membros da gerência, antes tem como causa de pedir o facto ilícito gerador do dano – o crime praticado.
Assim, entende-se que o regime geral previsto nos artigos 805º e 806º do C.C. é o aplicável para o cálculo dos juros moratórios.
Diz o segundo dos preceitos que na obrigação pecuniária a indemnização moratória corresponde aos juros contados a partir do dia da constituição em mora.
Tal dia ocorre, no caso de indemnização devida pela prática de facto ilícito, a partir da data da citação – que no caso de pedido de indemnização civil enxertado em procedimento criminal corresponde à data da notificação do respectivo pedido de indemnização civil ao demandado para contestar, tal como se prevê no n.º 3 do art.º 806º do C.C., sendo aliás jurisprudência fixada – cf. Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2002, de 27.06.2002, publicado no DR 146, série I-A.
Concluindo, as demandadas são ainda responsáveis pelo pagamento de juros moratórios, calculados à taxa legal prevista na portaria n.º 291/03, de 08-04 (4%), vencidos desde a data da notificação para contestarem o pedido de indemnização civil até à data de hoje em 276,57 €, e vincendos até integral pagamento. …».
E, por isso, foi proferida a decisão que se transcreveu no início do presente acórdão.
Vejamos:
O âmbito dos recursos delimita-se pelas conclusões da motivação em que se resumem as razões do pedido. Sendo as conclusões proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (cfr. Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Edição de 1981, Pág. 359).
Passando a apreciar a única questão suscitada, importa referir, desde logo, que se nos afigura ser inequívoco que a taxa de juro aplicável às obrigações fiscais tem por base o disposto no Decreto-Lei n.º 411/91 de 17 de Outubro e o disposto no Art.º 3°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 73/99 de 16 de Março.
E dizemos isto porque o regime indemnizatório do não cumprimento/mora da obrigação pecuniária a considerar se encontra definido, especialmente, no Art.º 16°, n.°s 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 411/91 de 17 de Outubro, o qual estabelece que «1 - Pelo não pagamento das contribuições à Segurança Social nos prazos estabelecidos são devidos juros de mora por cada mês de calendário ou fracção. 2. A taxa de juros de mora é igual à estabelecida para as dívidas de impostos ao Estado e é aplicada da mesma forma.»
Tendo o Decreto-Lei n.º 73/99 de 16 de Março, fixado no seu Art.º 3°, n.º 1, que a taxa de juros de mora é 1 % ao mês, se o pagamento se fizer dentro do mês do calendário em que se verificou a sujeição aos juros, aumentando-se uma unidade por cada mês de calendário ou fracção se o pagamento se fizer posteriormente.
Assim, inexistem dúvidas de que o prazo de contagem dos juros não se conta a partir da notificação para contestar o pedido de indemnização civil até integral pagamento.
Nesta conformidade, tratando-se de dívida originada por não entrega de contribuições devidas à segurança social, estas encontram-se perfeitamente determinadas, desde o momento em que a entrega era legalmente exigível, ou seja, muito antes da formulação do próprio pedido cível enxertado na acção penal.
Ora, a falta de entrega dessas contribuições configura a prática de um facto ilícito.
Sendo assim, rege o n.° 2 do Art.º 805º do C. Civil e não o n.º 3, conforme se sustentou no aresto impugnado.
Pelo que, de acordo com tal prescrição, verifica-se existir mora do devedor, independentemente de interpelação (judicial ou extrajudicial): a) - por a obrigação ter prazo certo; b) - por a obrigação provir de facto ilícito.
Estabelece, por seu turno, o Art.º 806°, n.º 1 do C. Civil que, «na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora».
Nos termos do Art.º 5°, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 103/80 de 9 de Maio (RJCP), «o pagamento das contribuições deve ser efectuado no mês seguinte àquele a que disserem respeito, dentro dos prazos regulamentares em vigor».
E, por sua vez, o Art.º 10°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 199/99 de 8 de Junho, estabelece que as contribuições devidas à segurança social «devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito (....)».
Sendo que, a partir de 01-01-2011, «o pagamento das contribuições e das quotizações é mensal e efectuado do dia 10 ao dia 20 do mês seguinte àquele a que as contribuições e das quotizações dizem respeito»(cfr.Art.ºs 6º e 43° do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social).
Disto decorre que a constituição em mora, no que toca às contribuições devidas à segurança social, verifica-se a partir do 15° dia do mês seguinte àquele a que disserem respeito ou, a partir do 20° dia, no que respeita às devidas após janeiro de 2011. Daí serem obrigações de prazo certo. A partir dos referidos dias vencem-se juros de mora.
De seguida, mais importa salientar que, de acordo com o Art.º 212º do supra mencionado Código, «a taxa de juros de mora é igual à estabelecida no regime geral dos juros de mora para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas e é aplicada nos mesmos termos».
Além de que, por força do Art.º 3º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 73/99 de 16 de Março, «a taxa de juros de mora é de 1% se o pagamento se fizer dentro do mês do calendário em que se verificou a sujeição aos mesmos juros, aumentando-se uma unidade por cada mês de calendário ou fracção se o pagamento se fizer posteriormente», não podendo, todavia, nos termos do Art.º 4° deste diploma legal, a liquidação dos juros de mora ultrapassar os últimos 5 anos anteriores à data do pagamento da divida sobre que incidem (cfr. Acórdão do S.T.J. de 21-06-2012, relatado pelo Exm.º Conselheiro Rodrigues da Costa, in Processo n.º 10987/05.1TDLSB.L1.S1 – 5.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt).
Em suma, no caso em apreciação, aos demandados U. Ldª. e P., é exigível o pagamento ao recorrente/demandante da peticionada quantia de € 18.152,35, mas, acrescida de juros de mora à taxa prevista no n.º 1 do Art.º 3° do Decreto Lei n.º 73/99 de 16 de Março, contados a partir do termo do prazo em que cada uma das quantias referentes às quotizações deduzidas (períodos entre Março de 2009 e Fevereiro de 2012) lhe deveriam ter sido entregues, até integral e efectivo pagamento.
Destarte, em face de tudo o que acaba de se expender, impõe-se, pois, concluir pela integral procedência do recurso ora em causa.
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Pelo exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso e, em consequência, decide-se revogar parcialmente a sentença em causa, condenando, agora, os demandados U. Ldª. e P. a pagarem ao demandante Instituto da Segurança Social, I.P., a quantia de € 18.152,35, mas, acrescida de juros de mora à taxa prevista no n.º 1 do Art.º 3° do Decreto-Lei n.º 73/99 de 16 de Março, contados a partir do termo do prazo em que cada uma das quantias referentes às quotizações deduzidas (períodos entre Março de 2009 e Fevereiro de 2012) lhe deveriam ter sido entregues, até integral e efectivo pagamento.
Sem tributação.
Lisboa,13-09-2016
Simões de Carvalho
João Carrola |
