| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO
SV, LIMITADA, intenta ação de processo comum contra DG GMBH, peticionando a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 74.216,71€ (setenta e quatro mil, duzentos e dezasseis euros e setenta e um cêntimos), a título de indemnização de clientela, acrescidas dos juros computados sobre tal quantia, à taxa legal, até 01-04-2020, no valor de 1.556,76€ (mil, quinhentos e cinquenta e seis euros e setenta e seis cêntimos), e, bem assim, dos vincendos, contados a partir de 01-04-2020 e até integral pagamento.
Alega para o efeito que, entre 1970 e 2018, vigorou entre as partes um contrato de agência pelo qual a A. se obrigou a introduzir no mercado português os produtos de cosmética e os suplementos alimentares fabricados pela R. na Alemanha. Na sequência de tal acordo, a A. passou a promover, comercializar, no território português, os produtos da R.. Para tal, adquiria tais produtos à R. e vendia os mesmos junto dos comerciantes que por seu turno os vendiam ao consumidor final. Em 2018 a R. pôs fim ao contrato e contratou com outro distribuidor que passou a vender em Portugal os produtos de cosmética da R., com o que causou prejuízos à A. que enumera.
A Ré contestou invocando, por excepção a incompetência internacional dos tribunais portugueses, impugnando a factualidade invocada e deduzindo pedido reconvencional peticionando a condenação da A. a pagar-lhe a quantia de 11.705,21€ (onze mil, setecentos e cinco euros e vinte e um cêntimos).
Alega para tanto que vendeu à A. produtos de tal valor, emitindo e entregando à A. as correspondentes facturas, que a A. não pagou, nem na data do seu vencimento, nem posteriormente.
A Autora replicou:
. Pronunciou-se quanto à referida excepção de incompetência internacional dos tribunais portugueses pugnando pela sua improcedência;
. Confessou dever à R. os valores peticionados em reconvenção;
. Deduziu pedido de condenação da R. como litigante de má-fé
Respondeu a R. ao pedido de condenação da R. como litigante de má‑fé, pugnando pela sua improcedência.
Foi admitido o pedido reconvencional
Foi proferido despacho saneador julgando improcedente a excepção invocada e fixando o objecto do processo e os temas da prova.
Após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
«Face ao exposto:
A) Julgo a presente acção totalmente improcedente por totalmente não provada e absolvo a R. do pedido.
B) Julgo a reconvenção totalmente procedente por totalmente provada e condeno a A. a pagar à R. a quantia de 11.705,21€ (onze mil, setecentos e cinco euros e vinte e um cêntimos), acrescido de juros de mora, à taxa de 5%, conforme requerido, contados desde a data de vencimento das respectivas facturas, até integral pagamento.
C) Julgo improcedente o pedido de condenação da R. como litigante de má-fé absolvendo o mesmo de tal pedido.
*
Não se conformando com a decisão, dela apelou o requerente, formulando, no final das suas alegações, as seguintes CONCLUSÕES:
«
a) Tendo em atenção quer a posição assumida pela R. na sua contestação, quer as declarações de parte do legal representante da A., quer os depoimentos das testemunhas AD e TG, e a congruência entre os factos provados, designadamente entre o art. 3º e o 14º e 15º dos factos assentes, deve ser feita a precisão do espaço temporal em que se desdobrou o relacionamento comercial entre a A. e a R., em termos de ser tido como assente que: em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018 A. e R. acordaram que a primeira iria introduzir no mercado português os produtos de cosmética e os suplementos alimentares fabricados pela segunda na Alemanha – no que ao art.º 3º dos factos assentes se refere;
Concretizada a alteração do art.º 3º dos factos provados, a remissão feita nos art.ºs 7º a 13º dos factos provadas passam a ganhar cabal acuidade, passando os mesmos a ser lidos: ou nos moldes constantes da sentença; ou pela forma seguinte, em resultado do dito a propósito daquele art.º 3º dos factos provados: 7. Com vista à promoção e publicitação dos produtos fabricados pela R. junto dos profissionais das áreas de cosmética e dietética, a A., no período entre, pelo menos, 1972 e final de 2018, participou em feiras da especialidade. 8. Com vista à comercialização dos produtos fabricados pela R., a A., no período entre, pelo menos, 1972 e final de 2018, procedeu a actos de registo e de autorização de venda junto das entidades competentes. 9. No período entre, pelo menos, 1972 e final de 2018 a R. participou em campanhas e acções promocionais dos produtos por si fabricados, em Portugal, cujos custos eram suportados pela A.. 10. No período entre, pelo menos, 1972 e final de 2018, era a A. quem pagava: 10.1. A remuneração aos seus próprios trabalhadores afectos à venda dos produtos fabricados pela R.; 10.2. Os custos com a publicidade dos produtos fabricados pela R.; 10.3. Os custos com a distribuição dos produtos fabricados pela R. nos pontos de venda dos comerciantes. 11. No período entre, pelo menos, 1972 e final de 2018 a A. prestava acompanhamento pós-venda aos seus clientes que compravam produtos fabricados pela R., designadamente através de uma sua funcionária esteticista afecta ao esclarecimento sobre a forma de ministrar os produtos de cosmética fabricados pela R., e à promoção das qualidades e vantagens de utilização dos mesmos. 12. No período entre, pelo menos, 1972 e final de 2018 a A. angariou consumidores finais para os produtos da R.. 13. No período entre, pelo menos, 1972 e final de 2018 a A. era a única importadora, vendedora e distribuidora dos produtos fabricados pela R. no território português;
c) A alínea a) dos factos não provados assenta num elemento meramente formal que afasta a realidade material, relatada, aliás, em sede de declarações de parte pelo legal representante da A. e pelas testemunhas AD, MAB, SB e JC, devendo, assim, ser consignado como facto provado que A A. promoveu a celebração de contratos de aquisição de produtos da R. com os comerciantes em Portugal, mediante os quais estes adquiriam á R. todas as referencias que a mesma fabricava, nas áreas de suplementação alimentar e da cosmética;
d) Mostra-se evidente que a A. não tinha discricionariedade para vender os produtos fornecidos pela R. a qualquer preço, por razões de uniformidade de preço nos diferentes mercados, o que, alias, decorre quer das declarações de parte, quer do depoimento da testemunha CA, pelo que o constante da alínea b) dos factos não provados deve dar lugar a um facto provado, de acordo com o qual Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018 a A. vendia os produtos aos comerciantes com um acréscimo de 3,3 nos produtos de cosmética e de 3.0 nos produtos alimentares relativamente ao valor pelo qual a R. vendia á A. os mesmos produtos, com o seu conhecimento;
e) Deriva do depoimento da testemunha TP que era ela, enquanto funcionaria da A., quem, pessoal e directamente, procedia á tradução dos elementos constantes das embalagens e da literatura existente no seu interior, da língua alemã para a língua portuguesa, suportando a A. os custos inerentes a tais actos, que se revelam absolutamente imperativos para a vendados produtos da R. em Portugal, algo que a testemunha CA confirmou e corroborou, a exemplo do, em especial, documento nº 9 com a petição inicial, devendo, assim, ser considerado provado, eliminando-se a alínea c) dos factos não provados, que Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018 a A. suportou o custo do embalamentos e da rotulagem em língua portuguesa dos produtos fabricados pela R.
f) O depoimento da testemunha TP é especialmente elucidativo da dependência que a A. tinha de consultar a R. sobre a forma concreta de implementar os meios de publicidade e formas de venda dos produtos da R., sendo que, aliado ás declarações de parte do legal representante da A. e aos docs. nºs 3, 4, 7, 8 e 9 com a petição inicial, implica que seja eliminada a alínea d) dos factos não provados e aditando-se aos factos provados que Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018, a R. dava instruções e indicações á A. quanto ao modo de promoção e comercialização dos produtos por si fabricados, que a A. seguia;
g) Os depoimentos das testemunhas MB, SB, MDD e AD, sempre na parte supra transcrita, revelam que as mesmas, enquanto lojistas, e por força da acção da recorrente, tinham fidelizada uma franja de clientela significativa aos produtos fabricados e comercializados pela R., tendo a relação histórica geradora de tal trabalho em prol da R. sido relatada em sede de declarações de parte, tendo todos feito saber que, independentemente do corte de relação comercial entre a recorrente e a recorrida, as mesmas queriam continuar a vender os produtos da R. apenas não o fazendo por a mesma recusar o fornecimento, devendo, assim, ser eliminado o constante da alínea e) dos factos não provados e ser aditado um facto provado, de acordo com o qual Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018 a A. angariou lojistas e clientes em Portugal para os produtos fabricados pela R., não tendo a R. continuado a vender produtos apos o referido em 16 dos factos provados exclusivamente por a mesma ter cessado os fornecimentos;
h) Mostra-se verificados e cumulativamente reunidos os pressupostos de que depende a atribuição de uma indemnização de clientela, tal como constam do art.º 33º, nº 1, do Decreto-Lei nº 178/76, de 3 de Julho, ou seja: (i) a A. angariou e fidelizou todos os clientes em Portugal para a R., gerando um volume de negócios anual de euros 120.000,00 inteiramente por forma da sua acção comercial e promocional; (ii) a R. tem ao seu dispor um mercado consumidor que suporta a vontade dos lojistas a trabalhar os produtos da R., independentemente de a A. ser distribuidora dos mesmos ou não, o qual foi todo ele constituído pela A., não podendo ser a A. penalizada pela abstenção deliberada pelo R. de fornecer os seus produtos aos lojistas; (iii) a A. deixou de receber a percentagem que a mesma, com o conhecimento e acordo da R., colocava sobre o preço pelo qual adquiria os produtos á R. para depois os revender, e que constituía a sua retribuição;
i) Tendo presente o limite máximo estabelecido pelo art.º 34º do Decreto-Lei nº 178/76, de 3 de Julho, quando ao montante da indemnização de clientela, e ao tempo e meios que a A. investiu na promoção e comercialização dos produtos da R., deve a mesma ser arbitrada por aquele valor;
j) A sentença recorrida, salvo melhor opinião, mostra-se ferida de erro sobre os pressupostos de facto e viola os art.ºs 33º e 34º do Decreto-Lei nº 178/76, de 3 de Julho.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências, por ser de JUSTIÇA!»
*
Contra-alegou a apelada, sustentando que a apelante não indica as passagens da gravação dos sete depoimentos de testemunhas em que assenta o respetivo recurso e o pedido de reapreciação da prova gravada, conforme era o seu ónus nos termos do Artigo 640º, nº 2, devendo a impugnação da matéria de facto ser rejeitada. No mais, contra-argumenta, concluindo pela improcedência da apelação.
QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº 4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo um função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso, v.g., abuso de direito.[2]
Nestes termos, as questões a decidir são as seguintes:
i.Impugnação da decisão da matéria de facto;
ii.Se o Tribunal a quo fez errónea interpretação e aplicação do direito ao julgar a ação improcedente.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
1. A A. dedica-se ao comércio de produtos dietéticos, suplementos alimentares, cosméticos, produtos nutricionais e afins.
2. A R. é uma empresa que produz e comercializa produtos das áreas de cosmética, suplementos alimentares e de dietética.
3. Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972, A. e R. acordaram que a primeira iria introduzir no mercado português os produtos de cosmética e os suplementos alimentares fabricados pela segunda na Alemanha.
4. Para tal, a A. adquiria tais produtos à R. e vendia os mesmos junto dos comerciantes que por seu turno os vendiam ao consumidor final.
5. Com vista à promoção e publicitação dos produtos fabricados pela R., a A., publicava anúncios, elaborava panfletos promocionais, explicativos das propriedades dos produtos, para serem distribuídos aos clientes finais dos pontos de venda dos seus clientes.
6. E dispunha de funcionários afectos à área comercial.
7. Com vista à promoção e publicitação dos produtos fabricados pela R. junto dos profissionais das áreas de cosmética e dietética, a A., no período referido no ponto 3., participou em feiras da especialidade.
8. Com vista à comercialização dos produtos fabricados pela R., a A., no período referido no ponto 3., procedeu a actos de registo e de autorização de venda junto das entidades competentes.
9. No período referido em 3. a R. participou em campanhas e acções promocionais dos produtos por si fabricados, em Portugal, cujos custos eram suportados pela A..
10. No período referido em 3., era a A. quem pagava:
10.1. A remuneração aos seus próprios trabalhadores afectos à venda dos produtos fabricados pela R.;
10.2. Os custos com a publicidade dos produtos fabricados pela R.;
10.3. Os custos com a distribuição dos produtos fabricados pela R. nos pontos de venda dos comerciantes.
11. Durante o período referido no ponto 3. a A. prestava acompanhamento pós-venda aos seus clientes que compravam produtos fabricados pela R., designadamente através de uma sua funcionária esteticista afecta ao esclarecimento sobre a forma de ministrar os produtos de cosmética fabricados pela R., e à promoção das qualidades e vantagens de utilização dos mesmos.
12. Durante o período referido no ponto 3. a A. angariou consumidores finais para os produtos da R..
13. Durante o período referido no ponto 3. a A. era a única importadora, vendedora e distribuidora dos produtos fabricados pela R. no território português.
14. Nos últimos cinco anos de relação comercial a A. vendeu produtos fabricados pela R., nos seguintes valores:
14.1. Da área de suplementação alimentar:
14.1.1. Dezembro de 2013 – euros 2.826,01€
14.1.2. Janeiro de 2014 a Dezembro de 2014 – euros 29.349,69
14.1.3. Janeiro de 2015 a Dezembro de 2015 – euros 24.539,55
14.1.4. Janeiro de 2016 a Dezembro de 2016 – euros 23.402,91 –Doc. nº 29;
14.1.5. Janeiro de 2017 a Dezembro de 2017 – euros 21.609,19
14.1.6. Janeiro de 2018 a Novembro de 2018 – euros 14.551,45
14.2. Da área da cosmética:
14.2.1. Dezembro de 2013 – euros 8.121,04 – Doc. nº 32;
14.2.2. Janeiro de 2014 a Dezembro de 2014 – euros 107.587,79
14.2.3. Janeiro de 2015 a Dezembro de 2015 – euros 123.744,24
14.2.4. Janeiro de 2016 a Dezembro de 2016 – euros 121.694,38
14.2.5. Janeiro de 2017 a Dezembro de 2017 – euros 122.020,82
14.2.6. Janeiro de 2018 a Novembro de 2018 – euros 100.253,41
15. Por carta de 28 de Novembro de 2018 (Doc. nº 38) a R. comunicou à A. que: “Para permitir um maior crescimento do DG Kosmetik no futuro, somos forçados a terminar a nossa cooperação relativamente à DG Cosmética. DG Suplementos de Saúde não serão, pois afectados. Como não existe actualmente qualquer acordo contratual entre a SV e DG GMBH consideramo-nos obrigados a um período de pré-aviso de termo de seis meses. Durante esse período estamos preparados para fornecer a SV a um valido preço de exportação net para poder continuar a servir os seus clientes.A partir de Janeiro nos reservamos o direito de conferir direitos de venda e distribuição a um novo distribuidor importador.Agradecemos a vossa lealdade e cooperação no passado e desejamos todo o melhor para o vosso futuro pessoal e profissional.”.
16. A R. vendeu e entregou à A., que os recebeu, os produtos que constam descritos nas facturas não pagou à R. as facturas nº 692549, vencida em 26-12-2018, no valor de 540,00€; nº 692551, vencida em 2612-2018, no valor de 967,12€; nº 692550, vencida em 26-12-2018, no valor de 3.016,96€; nº 709268, vencida em 27-01-2019, no valor de 213,00€; nº 709269, vencida em 27-01-2019, no valor de 7.935,25€, no valor total de 12.672,33€.
17. A R. emitiu à A., em 02-01-2019, nota de débito, no valor de 150,00€.
18. A A. pagou à R. a quantia de 817,12€, em 31-12-2018.
19. A A. não pagou à R. qualquer outra quantia, nem na data de vencimento das facturas acima referidas, nem posteriormente, até à presente data, não obstante as solicitações da R..
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Impugnação da decisão da matéria de facto.
A apelante vem impugnar diversa factualidade, sobretudo considerada não provada pelo tribunal a quo.
A apelada contra-alegou, sustentando que a apelante não indica as passagens da gravação dos sete depoimentos de testemunhas em que assenta o respetivo recurso e o pedido de reapreciação da prova gravada, conforme era o seu ónus nos termos do Artigo 640º, nº 2, devendo a impugnação da matéria de facto ser rejeitada.
E, de facto, a apelante apenas extratou depoimentos, não indicando o início e o fim da respetiva gravação.
Nos termos do Artigo 640º, nº 1, do Código de Processo Civil,
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios, incumbe ainda ao recorrente «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
Se a falta de indicação exata das passagens da gravação não dificulta, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório nem o exame pelo Tribunal da Relação, a rejeição do recurso com tal fundamento constituirá solução excessivamente formal e sem justificação razoável – cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22.9.2015, Pinto de Almeida, 29/12, de 29.10.2015, Lopes do Rego, 233/09.
O STJ vem entendendo que, na verificação do cumprimento dos ónus de impugnação previstos no citado artigo 640º, os aspetos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.[3]
Ora, os depoimentos indicados pela apelante não ultrapassam, individualmente, uma hora de inquirição, havendo vários com menos de vinte minutos. Os únicos depoimentos que ultrapassam uma hora (com tradução incluída) foram os prestados por CH e RK.
Assim, a inobservância do ónus não dificulta, de forma substancial, o exame da apelação pela Relação, razão pela qual improcede a objeção da apelada.
Em primeiro lugar, a apelante pretende que a redação do facto 3 seja alterada nos seguintes termos:
«Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018, Autora e Ré acordaram que a primeira iria introduzir no mercado português os produtos de cosmética e os suplementos alimentares fabricados pela segunda na Alemanha»
sendo aditado apenas o segmento sublinhado.
Esta pretensão da apelante é aceite pela apelada no artigo 32º das contra-alegações, onde afirma: «Com efeito, uma leitura global da matéria provada pelo Tribunal “a quo” indica que os factos em causa reportam-se efetivamente ao período que decorreu desde 1972 até 28 de novembro de 2018, data em que a Recorrida deixou de vender produtos à Recorrente.»
Assim sendo, altera-se a redação do facto 3 para:
«Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até 28.11.2018, Autora e Ré acordaram que a primeira iria introduzir no mercado português os produtos de cosmética e os suplementos alimentares fabricados pela segunda na Alemanha.»
Em segundo lugar, a apelante pretende que o facto não provado sob a al. a) (“A A. promoveu a celebração de contratos de aquisição de produtos da R. com os comerciantes em Portugal, mediante os quais estes adquiriam á R. todas as referências que a mesma fabricava, nas áreas de suplementação alimentar e da cosmética”) seja revertido para facto provado.
O tribunal a quo justificou a resposta de não provado nestes termos:
«Pontos a. e e. – Da prova em contrário resultante dos depoimentos prestados pelas testemunhas MDD, Silvina Cardoso Fernandes Barbosa, Manuela Augusta Fernandes Barbosa, Ana Delfina Raposo Ribeiro, todas comerciantes legistas dos produtos da R. que negaram ter celebrado qualquer contrato com a R., quer durante a vigência do acordo em causa nos autos quer após o termo do mesmo, referindo que apenas compraram produtos à A. e nunca à R..»
E, de facto, a conclusão do tribunal a quo está completamente correta. Tais testemunhas afirmaram que sempre compraram produtos DG mas à autora/apelante e não à apelada. As testemunhas MDD, SB, MB e ADP foram absolutamente taxativas quanto a isso. Também as testemunhas CH e RK foram perentórias no sentido de que a Ré vendia os seus produtos à autora que, por sua vez, os revendia em Portugal por sua conta.
Em terceiro lugar, a apelante pretende que o facto não provado sob b) (“Durante o período referido no ponto 3. a R. concedia à A. um preço especial, previamente acordado, e a A. vendia os produtos aos comerciantes com um acréscimo, em média, de 3 vezes o valor”) seja revertido para provado com esta redação:
Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018 a A. vendia os produtos aos comerciantes com um acréscimo de 3,3 nos produtos de cosmética e de 3.0 nos produtos alimentares relativamente ao valor pelo qual a R. vendia á A. os mesmos produtos, com o seu conhecimento.
Ora, a prova deste facto – a proceder a impugnação – é absolutamente inócua para a sorte final da ação. Com efeito, a prova deste facto em nada contribuição para o preenchimento dos requisitos da iindemnização de clientela e mesmo para a caracterização do contrato.
O direito à impugnação da decisão de facto não subsiste a se mas assume um caráter instrumental face à decisão de mérito do pleito. Deste modo, por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objeto da impugnação for insuscetível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente.[4] Dito de outra forma, o princípio da limitação dos atos, consagrado no Artigo 130º do Código de Processo Civil, deve ser observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projete na decisão de mérito a proferir – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.5.2017, Isabel Pereira, 4111/13.
Acresce que o segmento sublinhado integra matéria de facto que nem foi alegada pela autora e, muito menos, pela Ré. Trata-se de matéria que foi verbalizada pela legal representante da autora e pela testemunha CA.
Atenta a causa de pedir nestes autos, o segmento fáctico que a apelante pretende adicionar ao elenco dos factos provados assume a natureza de facto complementar, nos termos do Artigo 5º, nº 2, al. b), do Código de Processo Civil. Os factos complementares só poderiam ser introduzidos no processo no decurso do julgamento em primeira instância, mediante iniciativa da parte ou oficiosamente, sendo que, neste último caso, cabe ao juiz anunciar às partes que está a equacionar utilizar esse mecanismo de ampliação da matéria de facto, sob pena de proferir uma decisão-surpresa (cf. também: Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7.2.2017, Pinto de Almeida, 1758/10, de 6.9.2022, Graça Amaral, 3714/15, de 30.11.2022, Barateiro Martins, 23994/16; Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.12.2018, Moreira do Carmo, 2053/14, de 13.9.2022, Moreira do Carmo, 3713/16; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.12.2019, Castelo Branco, 11605/18). Em qualquer dessas circunstâncias, assiste à parte beneficiada pelo facto complementar e à contraparte a faculdade de requererem a produção de novos meios de prova para fazer a prova ou contraprova dos novos factos complementares – cf. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa, Código de Processo Civil Anotado, I Vol., 2022, 3ª ed., Almedina, p. 32.
Não tendo a apelante desencadeado tal mecanismo de ampliação fáctica nem tendo o mesmo sido utilizado oficiosamente pelo tribunal, está precludida a ampliação da matéria de facto com tal fundamento em sede de apelação porquanto o conteúdo da decisão seria excessivo por envolver a consideração de factos essenciais complementares ou concretizadores fora das condições previstas no art.º 5º (cf. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa, Código de Processo Civil Anotado, I Vol., 2022, 3ª ed., Almedina, p. 860) ou, segundo Alberto dos Reis, ocorreria erro de julgamento por a sentença/acórdão se ter socorrido de elementos de que não podia socorrer-se (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pp.. 145-146). Note-se que a ampliação da matéria de facto (Artigo 662º, nº2, al. c), in fine, do Código de Processo Civil) tem por limite a factualidade alegada, tempestivamente, pelas partes, não constituindo um sucedâneo do mecanismo sucedâneo do Artigo 5º, nº2, al. b), do Código de Processo Civil).
Em quarto lugar, pretende a apelante que o facto não provado sob a al. c) (”Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018 a A. suportou o custo do embalamentos e da rotulagem em língua portuguesa dos produtos fabricados pela R.”) seja revertido para provado.
O tribunal a quo fundamentou a resposta de não provado nestes termos:
«Ponto c. - Da existência de prova contraditória porquanto a já aludida testemunha CA referiu que os produtos vinham da R. já embalados e rotulados em português e a testemunha TG referiu que era quem procedia à tradução dos rótulos. Não nos merecendo uma mais credibilidade que a outra, ponderando que era à A. que incumbia o ónus da prova.»
E, de facto, a testemunha CA declarou (minuto 18) que a maior parte dos produtos já vinha da Alemanha com a informação nos rótulos ou na caixa, grande parte deles em português. Outros não, era um trabalho que era feito cá, na gráfica com traduções. Por sua vez, a testemunha TP afirmou que é que fazia as traduções, sendo as brochuras em português feitas pela autora. A testemunha RK afirmou (minuto 13) que, no seu tempo (2001 a 2007), tudo em língua portuguesa era feito e provinha da autora.
Ponderando os três depoimentos, infere-se que existe prova suficiente de que os custos com a rotulagem em português eram maioritariamente feitos e suportados pela autora, sendo essa ilação a que mais se conforma a este tipo de relação comercial com importação de produtos.
Assim sendo, procedendo parcialmente a impugnação, adita-se o facto:
20. Em data concretamento não apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até 28.11.2018, a Autora suportou maioritariamente o custo dos embalamentos e da rotulagem em língua portuguesa dos produtos fabricados pela Ré.
Em quinto lugar,a apelante pretende que o facto não provado sob a al. d) (“Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018, a R. dava instruções e indicações á A. quanto ao modo de promoção e comercialização dos produtos por si fabricados, que a A. Seguia”) seja revertido para provado.
O tribunal a quo justificou a resposta de não provado nestes termos:
« Ponto d. - Da inexistência de prova produzida, uma vez que:
. O legal representante da A. não aludiu a quaisquer instruções impostas pela R. quanto ao modo como promover e comercializar os produtos da A.
. As testemunhas nada disseram que permita sequer indiciar tal, aliás, do depoimento das testemunhas CA e TG resulta uma actuação independente da A. na vigência do acordo entre as partes no que concerne à promoção e comercialização de produtos.
. Não existem documentos que comprovem a existência de tais ordens, sendo certo que dos docs. nºs juntos pela A. como docs. 6, 7 e 9, que constam de comunicações da R. à A. em 24-11-1986, em 05-05-1992 e em 09-01-1996, não contêm quaisquer ordens, limitando-se a transmitir especificações de produtos e documentação concernente aos mesmos, fundamental para a A. saber o que ia vender aos seus próprios clientes, e sugestões de promoção, designadamente quanto ao tamanho dos textos das brochuras e folhetos.»
A fundamentação adotada pelo tribunal a quo está completamente correta e espelha a prova produzida. Com efeito, das declarações do legal representante da autora e das testemunhas CA e TG resulta que a autora escolhia o modo de publicitar os produtos, as ações de formação que queria, recorrendo a uma esteticista só para a marca da Ré, fazendo-o com total independência.
Em sexto lugar, a apelante pretende que o facto não provado sob e) (“e. Durante o período referido no ponto 3., a A. angariou lojistas clientes em Portugal para os produtos fabricados pela R., para quem a R. continuou a vender produtos após o referido no ponto 16. dos factos provados”) seja revertido para provado com a seguinte redação:
Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018 a A. angariou lojistas e clientes em Portugal para os produtos fabricados pela R., não tendo a R. continuado a vender produtos após o referido em 16 dos factos provados exclusivamente por a mesma ter cessado os fornecimentos.
Sendo que os segmentos sublinhados integram matéria que não foi alegada nem pela apelante nem pela apelada.
No que tange aos segmentos sublinhados, aplica-se aqui o que já foi dito sobre a inviabilidade de introdução de factos complementares nesta fase, razão suficiente da improcedência desta impugnação.
Mesmo que assim não fosse, certo é que a prova feita não aponta no sentido pretendido pela apelante. O que foi dito por várias testemunhas (JC, MB, CH) é que o novo distribuidor dos produtos cosméticos da Ré em Portugal vende, apenas, a farmácias e já não, como fazia a autora, a supermercados e ervanárias. Daqui decorre que os lojistas adquirentes de produtos da Ré deixaram de ser os supermercados e as ervanárias, passando a ser as farmácias, sendo que o público-alvo não é o mesmo.
Assim sendo, improcede também aqui a impugnação da matéria de facto.
Resumindo, foi aditado apenas o facto 20, sendo também alterada a redação do facto 3.
A apelada, em sede de ampliação do objeto do recurso, pretende que seja aditado o seguinte facto provado:
A Autora continuou a receber retribuições por contratos negociados e/ou concluídos após a cessação da relação comercial com a Ré, com entidades que anteriormente à cessação de tal relação adquiriam produtos da marca DG à Autora.
Trata-se de factualidade que não foi oportunamente alegada pelas partes, designadamente pela Ré, razão suficiente para a improcedência da pretensão, remetendo-se para o que acima foi dito sobre a introdução de factos complementares.
Se o tribunal a quo fez errónea interpretação e aplicação do direito ao julgar a ação improcedente.
Resulta da matéria de facto provada sob 1 a 11 e 13 que a Autora e a Ré celebraram, verbalmente, contrato de concessão comercial, assumindo a Autora a posição de concessionário e a Ré a de concedente.
O contrato de concessão comercial é legalmente atípico e socialmente típico, tendo como elementos caracterizadores:
a) O carácter duradouro do contrato (a estabilidade do vínculo);
b) Atuação autónoma do concessionário em nome próprio e por contra própria;
c) Objeto mediato: bens produzidos ou distribuídos pelo concedente;
d) Obrigação do concedente celebrar, no futuro, sucessivos contratos de venda;
e) Obrigação do concessionário de celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra;
f) O dever de revenda por parte do concessionário dos produtos que constituem o objeto do contrato na zona geográfica ou humana a que o mesmo se refere;
g) Obrigação do concessionário orientar a sua atividade empresarial em função das finalidades do contrato e do concedente fornecer ao concessionário os meios necessários ao exercício da sua atividade (na maioria dos casos);
h) Exclusividade (na maioria dos casos; elemento acidental do contrato – cf. Acórdãos Do STJ de 22.11.95, BMJ nº 451, pg. 445, de 19.2.98, Sumários, 18º e de 21.3.2000, Sumários, 39º; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9.4.2013, Isabel Fonseca, 627/09; Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição, Universidade Católica Editora, 2013, p. 63: «(…) a estipulação do direito de exclusivo a seu favor corresponde a uma cláusula acessória do negócio em apreço (…) que não faz parte do elenco dos seus elementos essenciais, ou, até, naturais.»))
- neste sentido, cf. HELENA BRITO, O contrato de concessão comercial, pp. 179 a 184; JOSÉ ALBERTO COELHO VIEIRA, O Contrato de concessão comercial, AAFDL, 1991, p. 15; MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, I Vol., 2001, p. 509/514; PINTO MONTEIRO, Contratos de distribuição comercial, 2002, pp. 108/109; Ac. Da RC de 26.11.96, Eduardo Antunes, CJ 1996- V, pp. 31/34, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.4.2005, Urbano Dias, acessível em www.dgsi.pt/jtrl, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1.2.2001, Quirino Soares, CJ 2001 – I, pp. 90/95 e de 10.5.2001, Araújo de Barros, CJ 2001, II, pp. 62/70, de 24.6.2004, Pinto Monteiro, de 14.9.2006, Alberto Sobrinho, acessível em www.dgsi.pt/jstj.
Dissente-se, assim, da qualificação adotada pelo tribunal a quo (que considerou estarmos perante um contrato de distribuição comercial atípico) porquanto o requisito enunciado sob g) não é obrigatório, apesar de ser frequente.
No caso em apreço, estão presentes os elementos essenciais acima enunciados sob a) a f) e h).
Deste tipo de contrato derivam benefícios óbvios para ambas as partes. Assim, o concessionário obtém uma vantagem concorrencial e oportunidades de ganho em face dos demais comerciantes. Por seu turno, o concedente afasta de si o risco de comercialização, ao mesmo tempo que assegura o escoamento de produtos sem perder o controlo da distribuição e nomeadamente sem arcar com os custos da distribuição e outros que teria de suportar se se encarregasse da distribuição.
Sendo um contrato legalmente atípico, o regime do contrato de concessão comercial colhe-se do seguinte modo;
- Em primeiro lugar, há que atender às próprias cláusulas acordadas entre as partes, desde que lícitas (Artigos 405º e 280º do Código Civil);
- Em segundo lugar, há que equacionar a aplicação do regime consagrado nas cláusulas contratuais gerais porquanto é frequente que seja esse o modus negocial típico adotado na formulação do contrato;
- Em terceiro lugar, haverá que atender à eventual pertinência das disposições atinentes à lei da defesa da concorrência, mormente ao direito comunitário;
- Finalmente, haverá que atender às regras dos contratos mais próximos com disciplina legal específica e que possam aplicar-se ao contrato de concessão comercial por analogia (Artigo 10º do Código Civil), Neste particular, tem sido entendimento constante da doutrina e jurisprudência que o regime do contrato de agência é o que se encontra mais vocacionado para se aplicar ao contrato de concessão comercial – cf. PINTO MONTEIRO, Op., cit., pp. 64/65, MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., p. 513; Acórdãos do STJ de 3.5.2000, Sumários, 41º, de 12.7.2001, Sumários, 53º; de 10.5.2001, Sumários, 51º; Ac. Da RP de 21.6.2000, JTRP00029709/dgsi./net. Aliás, é o próprio Preâmbulo do Decreto-lei nº 178/86, de 3 de julho, que expressamente põe em relevo a necessidade de aplicação do regime da agência à cessação do contrato de concessão comercial.
Em matéria de forma, vigora no contrato de concessão comercial o princípio geral da consensualidade – Artigo 219º do Código Civil; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.9.2003, Tomé Gomes, CJ 2003 – IV, pp. 90-98, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.4.2005, Lopes Pinto, CJ 2005 – II, pp. 30-34.
As dúvidas sobre a aplicação analógica do regime do contrato de agência ao contrato de concessão comercial ficaram, definitivamente, resolvidas pelo AUJ nº 6/2019, nos termos do qual: «Na aplicação, por analogia, ao contrato de concessão comercial do n.° 1 do art.° 33.° do Decreto-Lei n.° 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.° 118/93, de 13 de Abril, inclui-se a respectiva alínea c), adaptada a esse contrato.»[5]
O tribunal a quo julgou improcedente o pedido de indemnização de clientela formulado pela autora, designadamente com base na seguinte análise:
«Resultou provado que os produtos da R. foram introduzidos em Portugal pela A., que angariou consumidores finais, mas não clientes lojistas para a R. Não é assim possível concluir pela angariação de clientes, nos termos em que estes são entendidos pela norma em causa.
Também não é possível concluir pelo aumento substancial de negócios, posto que não se provou, nem sequer se alegou, qual o volume de negócios da R. em Portugal após a cessação da relação comercial com a A..
Assim sendo, não se pode ter por verificado este requisito
a) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;
Não resultou provado que tal tenha ocorrido.
Com efeito, a A. não alegou, e muito menos comprovou que a R. após o termo da relação negocial com a A. tenha continuado a fornecer os clientes lojistas retalhista da A., fosse através de novo distribuidor, fosse directamente.
c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)..
Este requisito não se verifica uma vez que, como se provou, a A. não promoveu a contratação entre a R. produtora e os lojistas retalhistas. Acresce que as partes não acordaram qualquer remuneração da A., durante o tempo que em que vigorou o contrato que não fosse a diferença entre o preço pelo qual comprava à R. e o preço pelo qual vendia aos legistas retalhistas.»
A apelante insurge-se contra o assim decidido, argumentando que:
(i) A Autora angariou e fidelizou todos os clientes em Portugal para a Ré, gerando um volume de negócios anual de €120.000,00 inteiramente por forma da sua ação comercial e promocional;
(ii) A Ré tem ao seu dispor um mercado consumidor que suporta a vontade dos lojistas a trabalhar os produtos da Ré, independentemente de a Autora ser distribuidora dos mesmos ou não, o qual foi todo ele constituído pela A., não podendo ser a A. penalizada pela abstenção deliberada pelo Ré de fornecer os seus produtos aos lojistas;
(iii) A Autora deixou de receber a percentagem que a mesma, com o conhecimento e acordo da Ré, colocava sobre o preço pelo qual adquiria os produtos à R. para depois os revender, e que constituía a sua retribuição.
Apreciando.
A indemnização de clientela é devida seja qual for a forma por que se põe fim ao contrato ou o tempo por que este foi celebrado e acresce a qualquer outra indemnização a que haja lugar, v.g. por falta ou insuficiência do pré-aviso. Constitui como que uma compensação pela mais-valia que o concessionário proporciona ao concedente graças à atividade desempenhada pelo primeiro na medida em que o segundo continua a aproveitar-se dos frutos dessa atividade – cf., por todos, PINTO MONTEIRO, Op. Cit., p. 150.
Tal indemnização tem como requisitos cumulativos:
a) A cessação do contrato desde que por razões não imputáveis ao agente/concessionário (corpo do nº 1 e nº 3, do Artigo 33º do Decreto-lei nº 178/86, de 3.7);
b) O aumento da clientela ou o aumento substancial do volume de negócio do principal/concedente com a clientela já existente, atribuível à atuação do concessionário (al. a), do nº1, do mesmo preceito), bastando a verificação de um desses dois factos[6] ;
c) O benefício considerável pelo principal, após a cessação do contrato, dos efeitos da atuação do agente/concessionário (al. b), do nº1, do mesmo preceito), bastando que – segundo um juízo de prognose – seja bastante provável que tais benefícios se venham a verificar, ou seja, que a clientela angariada constitua uma chance para o principal/concedente, não sendo de exigir que de facto a venha a colher (cf. CAROLINA CUNHA, A indemnização de clientela do agente comercial, Coimbra Editora, 2003, p. 160);
d) O agente/concessionário deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na al. b) (al. c), do nº1, do Artigo 33º do Decreto-lei nº 178/86; AUJ nº 6/2019).
No que tange ao requisito enunciado sob a), a verificação do mesmo no caso não suscita qualquer controvérsia.
Quanto ao requisito enunciado sob b), o mesmo foi analisado no AUJ nº 6/2019 nestes termos:
«A este propósito, como defende Carlos Lacerda Barata, in Anotações ao Novo Regime do Contrato de Agência, 1994, página 82, “Naturalmente que não é qualquer acréscimo de clientela ou qualquer benefício que daí resulte para o principal que justificará a atribuição ao agente de uma “indemnização” de clientela; terá de se tratar de um acréscimo e de um benefício de proporções minimamente relevantes para o efeito: um acréscimo “substancial” do volume de negócios do principal (cf. al. a)), donde resulte para este um benefício “considerável” (cf. al. b). Caberá aqui, à actividade jurisprudencial a cuidada concretização dos conceitos indeterminados utilizados pelo legislador”.
Anota-se, neste particular requisito, que poderá suceder que à angariação de novos clientes não corresponda um efectivo acréscimo do volume de negócios, nomeadamente, num quadro de recessão económica com retracção da procura, entendendo-se, porém, que a circunstância de terem sido angariados novos clientes preenche este requisito, mesmo que ele não tenha representado um aumento efectivo do volume de negócios do principal, “pressuposto é, no entanto, que a clientela seja adquirida em resultado da prestação do agente, ou seja, que exista um nexo causal entre a sua prestação e a aquisição da clientela pelo principal”, mesmo que a causalidade não seja exclusiva, neste sentido, Luís Menezes Leitão, in A Indemnização de clientela no contrato de agência, páginas 46 e 47, e Carolina Cunha, in A Indemnização de Clientela do Agente Comercial, STVDIA IVRIDICA 71, Universidade de Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito, página 126.
No que tange ao outro segmento do enunciado pressuposto com vista ao reconhecimento da compensação devida, no caso da cessação do contrato de concessão comercial, isto é, o que possa traduzir um “aumento substancial do volume de negócios com a clientela já existente”, a Doutrina tem defendido que esse aumento pode assumir uma natureza quantitativa ou qualitativa, pois, reconhece que tanto existe um benefício para o principal/concedente no caso em que o cliente/concessionário passa a comprar mais produtos, como no caso em que passa a adquirir produtos de melhor qualidade, mas “em qualquer caso, tem -se considerado que o aumento do volume de negócios deve resultar da actividade do agente, já que se ele tiver por base uma circunstância a ele exterior, como o aumento do preço dos produtos ou a desvalorização monetária, não fica esse requisito preenchido. Inversamente, não deixará de existir indemnização de clientela, se por actuação do agente o volume de negócios se mantém estável ou sofre uma redução menor do que a esperada, apesar de uma acentuada quebra no preço dos produtos” (neste sentido, Luís Menezes Leitão, in obra citada, páginas 50/51; e Carolina Cunha, obra citada, páginas, 129/135).»
Para os efeitos tidos em vista, clientes serão quem contrata com o principal, por impulso do agente, o que, adaptando a um contexto de concessão comercial, significa que clientes serão aqueles que adquiriram ao concessionário cessante (situação diversa dos consumidores finais) e que, atenta a extinção do contrato de concessão comercial, poderão adquirir ao futuro concessionário do concedente, seja ele qual for – cf. Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição, Da Tutela do Distribuidor Integrado em Face da Cessação do Vínculo, UCE, pp. 584-588.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.9.2021, Cura Mariano, 723/17: «Já quanto à angariação de novos clientes para os produtos do concedente pelo concessionário é suficiente a prova que essa realidade ocorreu devido à sua ação durante a execução do contrato, não se justificando a exigência de uma comparação entre o número de clientes nos dois momentos. Repare-se que a lei não exige a demonstração de um aumento do número de clientes, mas apenas a angariação de novos clientes.»
Ora, a Autora foi a primeira e única importadora e distribuidora (durante 46 anos) dos produtos fabricados pela Ré no território português, tendo angariado um número de clientes/comerciantes significativo, de tal modo que, nos últimos cinco anos de vigência do contrato, a autora adquiriu à Ré uma média anual de €116.684,37 só de produtos da área de cosmética (cf. factos 3, 4. 11, 12, 13 e 14). Releva aqui a circunstância de ter sido a Autora a fazer o esforço de implantação dos produtos da Ré no mercado português.
Tanto basta para o preenchimento do requisito da al. b).
Quanto ao terceiro requisito (benefício considerável pelo principal), o mesmo foi assim analisado no AUJ nº 6/2019:
«No que respeita ao segundo dos requisitos positivos exigidos, consignado na aludida alínea b) do artigo 33.º do Decreto -Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.° 118/93 de 13 de Abril, qual seja, “a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente”, importa considerar por benefício “toda e qualquer vantagem com relevo económico, todo e qualquer ganho que o aumento de procura suscitado pela actuação do agente seja apto a proporcionar ao principal”, de entre os quais se destaca a possibilidade de o principal continuar a auferir réditos provenientes das futuras transacções com os clientes que o agente angariou ou a obtenção de condições mais favoráveis na distribuição ou comercialização dos seus produtos (neste sentido, Carolina Cunha sobre a diversa natureza dos benefícios relevantes, obra citada, páginas 148 a 156).
Acentua-se, no entanto, ser insuficiente para satisfação deste requisito, um qualquer benefício, “exigindo-se especificamente um benefício considerável, o que implica que o ganho do principal tenha que revestir alguma dimensão”, encerrando um pressuposto essencial que assenta no “facto de a actividade do agente, embora enquadrada numa relação contratual duradoura, poder ter efeitos benéficos para a outra parte após a extinção dessa relação, justificando assim a compensação ao agente” (neste sentido, Luís Menezes Leitão, ob. cit., página 52), “não se mostra necessário que os benefícios a auferir pelo principal tenham já ocorrido, bastando que, de acordo com um juízo de prognose, seja bastante provável que eles se venham a verificar, isto é, que a clientela angariada pelo agente constitua, em si mesma, uma chance para o principal”, outrossim, “não se exige que seja o próprio principal a explorar directamente o mercado, podendo conseguir esses benefícios através de outro agente, de um concessionário, de uma filial, etc. O que interessa é que o principal fique em condições de continuar a usufruir da actividade do seu ex-agente, ainda que só indirectamente, v.g. através de outro intermediário” (neste sentido, Pinto Monteiro, Contrato de Agência, página 115).
Donde, importa ao concessionário demonstrar, tão-somente, a existência de uma chance de vantagens para o concedente, a inferir, nomeadamente, da alegação e prova do acréscimo de procura, isto é, “alicerçar um juízo de prognose favorável à obtenção de proveitos”, nas palavras de Carolina Cunha, in, ob. cit., página 170, sem prejuízo, como é meridiano concluir, que o concedente poderá pôr em causa a subsistência dessa chance, ou, como defende, Carolina Cunha, ob. cit., pág. 170, “Cabe ao agente provar que o principal pode vir a extrair benefícios do acréscimo de procura; cabe ao principal provar que não pode ou que (justificadamente) não vai extrair daí qualquer benefício — em síntese, infirmar a prognose sustentada pelo agente”, sendo este juízo de prognose, assim justificado em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 2012 (processo n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1), in www.dgsi.pt “Atentas as dificuldades que enfrenta o concessionário de, após a cessação do contrato, demonstrar factos que se projectam no futuro, como ocorre com os ligados à ocorrência de “consideráveis benefícios” para o concedente, basta para o efeito que, num juízo de prognose, se possa afirmar ter sido proporcionada à concedente a possibilidade de obter tais benefícios, designadamente pelo facto de o efectivo acesso à clientela angariada pelo concessionário lhe serem proporcionadas condições objectivas para a continuidade da clientela”.»
Na jurisprudência mais recente, o Supremo Tribunal de Justiça afirmou que:
§ Acórdão de 17.11.2021, Manuel Capelo, 4113/18:
«Na apreciação dos requisitos enunciados a lei recorre a conceitos abertos e indeterminados associando a atividade do agente à angariação de clientes novos ou a um “aumento substancial o volume de negócios com a clientela já existente” e, ainda, quando exige que a outra parte, o principal, venha a “beneficiar consideravelmente”, após a cessação do contrato, da atividade desenvolvida pelo agente.
O aumento substancial e benefício considerável a que a lei se refere carecem de preenchimento valorativo e estão reportados, o primeiro, à atividade do agente no decurso do contrato e negócios concluídos nessa vigência e, o segundo, predominantemente, aos negócios concluídos depois do contrato deixar de vigorar, não sendo de exigir que se tenha registado um benefício no património do principal, já que basta um juízo de prognose sobre a verosimilhança, a probabilidade da concretização desse benefício ou vantagem. Como refere Pinto Monteiro “quanto aos benefícios a auferir pelo principal, não se mostra necessário que eles já tenham ocorrido, bastando que, de acordo com um juízo de prognose, seja provável que eles se venham a verificar, isto é, que a clientela angariada pelo agente, e que se mantém, apesar da extinção do contrato, ligada ao principal, constitua, em si mesma, uma chance para o último” - in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 130º, pág. 155. Isto é, impõe-se fazer uma projeção para o futuro dos resultados da atividade desenvolvida pelo agente na vigência do contrato de forma a concluir se é ou não verosímil e provável que o principal venha a alcançar benefícios com contratos negociados e celebrados depois da cessação do contrato de agência, mas com clientela angariada ou desenvolvida pelo agente - cf. Ac. do STJ de 04/06/2009, processo nº 08B0984, in dgsi.pt. E como acrescenta este acórdão, “a função da indemnização de clientela não é indemnizar o agente pelos lucros cessantes (perda das comissões), mas fazê-lo beneficiar dos ganhos que o principal vai provavelmente auferir, após o termo do contrato, por virtude da atividade do agente”.
(…)
Assim, desconhecendo-se que clientes foram angariados e fidelizados e se esses clientes eram clientes habituais (com os quais seria previsível a negociação e celebração de contratos futuros) ou se, pelo contrário, eram clientes esporádicos ou ocasionais e não se tendo minimamente apurado qual o volume de negócios que esses clientes representavam (ou seja, desconhece-se se tais clientes faziam compras de valor significativo ou se, pelo contrário, faziam compras de dimensão reduzida ou até irrelevante) tem de confirmar-se a conclusão retirada na decisão recorrida no sentido de não ser possível certificar a existência dos pressupostos legalmente exigíveis a arbitrar uma indemnização de clientela.»
§ Acórdão de 8.9.2021, Cura Mariano, 723/17:
«Mesmo que se aceite alguma volatilidade da clientela dos produtos da Ré, como afirma o acórdão recorrido, sem que isso a distinga particularmente da generalidade da clientela da maioria dos produtos no mercado, a simples angariação significativa de uma clientela estável, pela ação da Autora, durante a execução do contrato de concessão que, no termo deste, permita prognosticar a continuação da sua ligação aos produtos da Ré, é suficiente para que se possa concluir pela verificação de um benefício justificativo do pagamento de uma compensação.
O apuramento da perda de clientes durante a execução do contrato, que estaria implícito na exigida análise comparatística do número total de clientes no início e no termo do contrato, é uma realidade que apenas poderá interessar como fator excludente da indemnização de clientela, por abuso de direito, caso se demonstre que ela é imputável à ação do concessionário. Mas, sendo esse um facto impeditivo do direito de indemnização de clientela, compete ao concedente demonstrá-lo (artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil) e não ao concessionário provar o seu contrário.»
No caso em apreço, a factualidade provada é insuficiente para se inferir pelo preenchimento deste requisito.
Em primeiro lugar, consta como facto não provado que:
e. Durante o período referido no ponto 3., a A. angariou lojistas clientes em Portugal para os produtos fabricados pela R., para quem a R. continuou a vender produtos após o referido no ponto 16. dos factos provados.
Também não se provou (conforme pretendia a apelante em sede de impugnação da matéria de facto) que:
Em data não concretamente apurada, mas pelo menos no ano de 1972 até final de 2018, a A. angariou lojistas e clientes em Portugal para os produtos fabricados pela R., não tendo a R. continuado a vender produtos após o referido em 16 dos factos provados exclusivamente por a mesma ter cessado os fornecimentos.
Como se referiu na análise feita supra em sede de impugnação da matéria de facto, o que foi dito por várias testemunhas (JC, MB, CH) é que o novo distribuidor dos produtos cosméticos da Ré em Portugal vende, apenas, a farmácias e já não, como fazia a autora, a supermercados e ervanárias. Daqui decorre que os lojistas adquirentes de produtos da Ré deixaram de ser os supermercados e as ervanárias, passando a ser as farmácias, sendo que o público-alvo não é o mesmo. Ou seja, não está demonstrado que a ré esteja em condições de efetuar futuras transações com os clientes/comerciantes angariados pela autora.
Em segundo lugar, nem está demonstrado que a Ré tenha acesso a uma listagem dos clientes/comerciantes da autora a quem esta vendia os produtos da Ré. Não está demonstrado que o novo concessionário da ré em Portugal tenha acesso aos mesmos revendedores com quem a autora trabalhava anteriormente.
Em terceiro lugar, e também em resultado do que fica dito, não está demonstrado que persista uma clientela estável (comerciantes adquirentes) de produtos da Ré, tanto mais que houve uma mudança radical do canal de distribuição.
Assim, a circunstância de existirem em Portugal consumidores finais que conheciam e adquiriam os produtos da Ré (facto 12) é insuficiente sob este circunspecto, tanto mais que se desconhece se tais consumidores mantêm o propósito de procurar os produtos da Ré no novo canal de distribuição, bem como se são consumidores estáveis ou meramente ocasionais, sendo certo que não estamos a falar de produtos de consumo básico ou imprescindíveis à vida do cidadão, pelo contrário (no que tange à cosmética, que era a fatia maioritária do negócio). Ou seja, a natureza dos produtos mais facilmente se coaduna com um consumo ocasional do que com um consumo estável e regular, havendo que demonstrar a estabilidade da clientela e não que a presumir.
Em síntese, não se encontra demonstrado este requisito da al. c).
Conforme já referido, no AUJ nº 6/2019 foi fixada jurisprudência no sentido de que: «Na aplicação, por analogia, ao contrato de concessão comercial do n.º 1 do art.º 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93, de 13 de Abril, inclui-se a respectiva alínea c), adaptada a esse contrato.»
No que tange à argumentação adotada no AUJ, relevam – sobretudo – estes segmentos:
«Na verdade, como decorre da natureza do contrato de concessão, já sobejamente conceptuali-zado, o concessionário actua em nome próprio, não recebe qualquer retribuição do concedente nem se limita a promover por conta daquele a celebração de contratos, encerrando, assim, particulares características que o autonomizam tipologicamente, fazendo as revendas por sua conta e risco e os seus proventos são os lucros que aufere nestes negócios.
Assim, importa saber, fazendo apelo à analogia, se os proventos que o concessionário auferiria, não fora a cessação do contrato, no seu negócio de distribuição, podem, ou não, ainda de algum modo ser resultantes da sua actividade anterior como concessionário da concedente Se tais proventos puderem ainda de algum modo ser também considerados como resultado da sua anterior actividade como concessionário, está excluída a indemnização por força, numa aplicação analógica, do disposto na alínea c) do n.° 1, do artigo 33.° do Decreto -Lei n.° 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto -Lei n.° 118/93 de 13 de Abril. Ao invés, se tais proventos não puderem, de nenhum modo, ser imputados àquela anterior actividade, tem direito à referida indemnização de clientela/compensação.
Sublinhando decorrer da aludida alínea c), pretender -se evitar a duplicação de benefícios, importa enfatizar que a indemnização de clientela/compensação, no caso de concessão, só tem fundamento, para além da verificação dos restantes requisitos, quando o ex -concessionário deixa de auferir quaisquer proventos da sua anterior actividade, afirmando -se, sem reserva, que as razões que no contrato de agência justificam o preceituado na alínea c) do n.° 1 do artigo 33.° do Decreto -Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, alterado pelo Decreto -Lei n.° 118/93 de 13 de Abril (evitar a duplicação de compensações) valem aqui mutatis mutandi.
(…)
O art.º 33.º n.º 1 c) não é uma norma sobre a comissão! Já afastamos essa norma do n.º 3 do artigo 16.º Este sim, um preceito relativo ao direito do agente à comissão.
Ora, a alínea c) do n.º 1 do art. 33.º tem outro âmbito, visa o direito do agente à indemnização de clientela. E o que a lei pretende, com o requisito consagrado nessa alínea, é evitar acumulações, designadamente quando, por acordo prévio, como dissemos, as partes hajam fixado a compensação devida ao ex -agente pelas operações negociais que o principal venha a levar a efeito após a cessação da agência. Existindo, assim, uma compensação por via convencional [desde que não seja meramente simbólica ou em fraude à lei, pois é nula qualquer renúncia antecipada do agente à indemnização de clientela, dada a natureza imperativa do artigo 33.°] com a mesma preocupação e finalidade da indemnização de clientela, deixará esta, naturalmente, de ser devida. Onde se lê “O agente deixe de receber qualquer retribuição [...] leia -se, pois: O agente/concessionário deixe de receber qualquer compensação por contratos concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para o principal/concedente. É a razão de ser da citada alínea c).
Sendo assim, repetimos, faz sentido que semelhante exigência valha também para o direito do concessionário à indemnização de clientela. Não se compreenderia que, existindo, também aqui, um acordo prévio das partes destinado a compensar o concessionário pelos contratos que o ex-concedente venha a concluir, após o termo da concessão, com os clientes por aquele angariados, tivesse ele, ainda assim, direito à indemnização de clientela. É essa acumulação que a lei quer evitar — e isso faz sentido tanto em relação ao agente como em relação ao concessionário. Será porventura raro tal acordo, tratando -se de um contrato de concessão. Mas isso não invalida que a razão de ser da alínea c) abranja as duas situações, razão por que [...] entendemos que o requisito da alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º é (também) aplicável à concessão.
Pode acontecer, por outro lado — isto é, ainda que não tenha havido qualquer acordo das partes sobre a indemnização de clientela — que o concessionário (“rectius” o ex -concessionário) continue a fazer negócios com a sua anterior clientela, após o termo do contrato de concessão, e, nessa medida, continue a recolher lucros.
Também numa situação destas nos parece que deverá ser -lhe recusada a indemnização de clientela, por força da referida alínea c), dada a razão de ser desta norma.»
Ora, a Autora/apelante não logrou provar que, após a cessação do contrato de concessão comercial (reportada a 28.5.2019, considerando o prazo de pré-aviso de seis meses observado, sendo a denúncia de 28.11.2018), tenha deixado de receber qualquer retribuição/compensação por contratos concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para a concedente/ré.
Neste circunspecto, a Autor apenas alegou na petição que: «Deixando a Autora de receber qualquer valor pelas vendas a efetuar de produtos da Ré aos retalhistas em Portugal ou mesmo ao público consumidor final» (al. c) do artigo 28º da petição inicial), o que também não está provado.
Não estando demonstrado tal requisito, a ação tem de soçobrar.
Quanto a este requisito da al. d), há que ter em atenção o seguinte.
A ação foi intentada em 3.7.2019 e o AUJ nº 6/2019 foi proferido em 19.9.2019. Ou seja, à data da propositura da ação, não era seguro que coubesse à autora alegar e provar factos constitutivos do requisito da al. d) acima mencionado.
Conforme refere Teixeira de Sousa, Introdução ao Direito, Almedina, p. 141:
«A jurisprudência uniformizada tem uma eficácia retroativa, dado que ela vai ser aplicada a factos que foram praticados e a situações que foram constituídas antes dessa uniformização. Pode perguntar-se se, em certas hipóteses, essa eficácia retroativa não viola o princípio da confiança que pode ser retirado do Estado de direito democrático que se encontra consagrado no art.º 2º CRP. Uma forma de evitar esta violação é reconhecer que o tribunal que profere a decisão uniformizadora pode (ou deve) restringir a eficácia retroativa desta decisão.»
Em subsequente comentário[7], afirma o mesmo autor que:
«3. O problema do âmbito temporal dos acórdãos de uniformização de jurisprudência não é, num certo sentido, totalmente novo na ordem jurídica portuguesa. O problema já se colocava quanto aos antigos assentos, embora num ambiente bastante distinto: dado que os assentos constituíam fontes do direito, podia aplicar-se aos mesmos o disposto no art.º 13.º CC. Apesar de este preceito se referir à lei interpretativa, não era problemática -- ao que se supõe -- a aplicação do mesmo a outras fontes do direito com o mesmo carácter interpretativo.
Não obstante, não (poder) ter atribuído valor de fonte do direito aos acórdãos de uniformização de jurisprudência, o legislador não permaneceu insensível ao problema da eficácia temporal desses acórdãos O art.º 695.º, n.º 3, nCPC estabelece que a decisão de provimento do recurso de uniformização de jurisprudência não afeta qualquer sentença anterior à que tenha sido impugnada, nem as situações jurídicas constituídas ao seu abrigo. Este preceito é expressão da relevância que o caso julgado tem na ordem jurídica portuguesa (cf., em matéria de declaração de inconstitucionalidade, art.º 282.º, n.º 3, CRP e, em matéria de lei interpretativa, art.º 13.º, n.º 1, CC), mas dele resulta apenas que o acórdão de uniformização de jurisprudência não pode atingir os casos julgados anteriores.
Cabe assim perguntar se a ressalva do caso julgado é a única que é indispensável ou se, pelo contrário, há que admitir outros limites à retroatividade dos acórdãos uniformizadores. Pense-se, por exemplo, num acórdão que uniformiza a jurisprudência em relação um prazo de caducidade, dado haver duas orientações contraditórias na jurisprudência: uma entende que o prazo é o mais curto, outra considera que o prazo é o mais longo; suponha-se que o acórdão uniformiza a jurisprudência no sentido do prazo mais curto: a aplicação da doutrina do acórdão a prazos em curso impossibilita o exercício de um direito sempre que, embora não esteja esgotado o prazo mais longo, isso já suceda quanto ao prazo mais curto. Pense-se também num acórdão que uniformiza a jurisprudência em relação à invalidade formal de um negócio jurídico (um contrato de arrendamento, por exemplo): a aplicação da orientação a negócios que já se encontram celebrados frustra a expectativa de, pelo menos, uma das partes (do arrendatário, por exemplo). Os exemplos demonstram que a aplicação (retroativa) dos acórdãos de uniformização de jurisprudência a situações anteriores à sua publicação pode ser muito problemática.
4.O facto de os acórdãos uniformizadores não serem fontes do direito permite uma primeira solução para o problema da sua aplicação no tempo: as instâncias e o STJ não têm de aplicar as orientações uniformizadas (ainda que com os limites do art.º 13.º CC), pelo que possuem uma suficiente margem de decisão para, com fundamento nos inconvenientes da aplicação retroactiva dessas orientações, não as aplicarem em casos concretos. Isto significa que é sempre possível justificar a não aplicação (retroactiva) de um acórdão de uniformização de jurisprudência com o argumento de que há que proteger expectativas atendíveis de uma das partes. Desconhece-se, no entanto, se alguma vez algum tribunal deixou de aplicar um acórdão de uniformização com este fundamento, embora seja muito provável que, pela falta de sensibilidade para o problema, tal nunca tenha sucedido.
Dado que da decisão que não aplique um acórdão de uniformização de jurisprudência é sempre admissível a interposição de recurso (cf. art.º 629.º, n.º 2, al. c), nCPC), cabe sempre a um tribunal superior -- que pode ser o próprio STJ -- controlar se, por motivos relacionados com a aplicação no tempo, há razões para não aplicar a jurisprudência uniformizada num caso concreto. O que importa reforçar é que as instâncias e o STJ podem não aplicar um acórdão de uniformização de jurisprudência com fundamento na frustração de expectativas justificadas de qualquer das partes resultante da sua aplicação retroactiva.
Uma outra solução possível para o problema em análise é a definição de um regime transitório no próprio acórdão de uniformização de jurisprudência. As hipóteses possíveis são a mera remissão para um regime de direito probatório formal -- como aquele que consta do art.º 13.º CC ou do art.º 297.º CC -- ou a construção de um regime transitório material pelo próprio STJ. Esta última solução traduz-se, na prática, numa dupla uniformização pelo STJ: o STJ uniformiza a jurisprudência tanto para as situações posteriores, como para as situações anteriores à publicação do acórdão. Por exemplo: o STJ pode uniformizar a jurisprudência sobre a invalidade formal de um contrato, mas ressalvar a validade dos contratos anteriores à publicação do acórdão uniformizador.»
Noutro comentário, afirma o mesmo professor que:
«Hoje em dia, o poder de adequação formal concedido ao juiz (cf. art.º 547.º CPC) permite acomodar facilmente as alterações impostas à tramitação da causa pela necessidade de assegurar às partes, em função de uma lei nova de aplicação imediata ou do proferimento de um acórdão de uniformização, a faculdade de alegarem outros factos ou de utilizarem outros argumentos.»[8]
O AUJ nº 6/2019 não contém dispositivo que restrinja a sua eficácia retroativa.
No caso em apreço, a Autora soçobra na prova dos requisitos da indemnização de clientela enunciados sob c) e d). Nesta precisa medida, cremos que não se justifica equacionar a aplicação de uma das soluções apontadas (não aplicação do AUJ nesta ação para não frustrar as expectativas ou mandar aplicar o principio da adequação formal, ordenando a baixa dos autos ao tribunal a quo para ser dada oportunidade à autora de alegar em conformidade com o AUJ nº 6/2019) porque, em qualquer desses dois cenários, a ação sempre improcederia pela sucumbência do requisito da al. c).
Termos em que improcede a apelação.
A fundamentação autónoma da condenação em custas só se tornará necessária se existir controvérsia no processo a esse propósito (cf. art.º 154º, nº1, do Código de Processo Civil; Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 303/2010, de 14.7.2010, Vítor Gomes, e 708/2013, de 15.10.2013, Maria João Antunes).
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante na vertente de custas de parte (Artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº6 e 663º, nº2, do Código de Processo Civil).
Lisboa, 28.3.2023
Luís Filipe Sousa
José Capacete
Carlos Oliveira
_______________________________________________________
[1] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7ª ed., 2022, p. 186.
[2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., pp. 139-140.
Neste sentido, cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13, de 10.12.2015, Melo Lima, 677/12, de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, de 17.11.2016, Ana Luísa Geraldes, 861/13, de 22.2.2017, Ribeiro Cardoso, 1519/15, de 25.10.2018, Hélder Almeida, 3788/14, de 18.3.2021, Oliveira Abreu, 214/18, de 15.12.2022, Graça Trigo, 125/20. O tribunal de recurso não pode conhecer de questões novas sob pena de violação do contraditório e do direito de defesa da parte contrária (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.12.2014, Fonseca Ramos, 971/12).
[3] Cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21.3.2018, Ferreira Pinto, 5074/15, de 12.7.2018, Ferreira Pinto, 167/11, de 11.9.2019, Ribeiro Cardoso, 42/18, de 3.10.2019, Rosa Tching, 77/06, de 5.2.2020, Pinto de Oliveira, ECLI:PT:STJ:2020:3920.14.1TCLRS.S1, de 4.6.2020, Rijo Ferreira, 1519/18, de 9.2.2021, Maria João Tomé, 26069/18, de 11.2.2021, Graça Trigo, 4279/17, de 6.5.2021, Pinto Oliveira, 618/18, de 18.1.2022, Maria Vaz Tomé, 701/19, de 13.10.2022, Graça Trigo, 1700/20.
[4] Cf.: Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 24.4.2012, Beça Pereira, 219/10, de 14.1.2014, Henrique Antunes, 6628/10, de 27.5.2014, Moreira do Carmo, 1024/12; Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 3.10.2019, Paulo Reis, 582/17; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23.1.2020, Tomé Gomes, ECLI:PT:STJ:2020:4172.16.4T8FNC.L1.S1., de 24.9.2020, Graça Trigo, 127.16, ECLI, de 19.5.2021, Júlio Gomes, 1429/18, de 14.7.2021, Fernando Baptista, 65/18, de 25.10.2022, Lima Gonçalves, 721/18; Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 14.7.2020, Rita Romeira, 1429/18, de 12.4.2021, Eusébio Almeida, 6775/19; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27.10.2022, Castelo Branco, 7241/18.
[5] Sobre a admissibilidade de atribuição de clientela em sede de contrato de concessão comercial, vejam-se RUI PINTO DUARTE, “A jurisprudência portuguesa sobre a aplicação de indemnização de clientela no contrato de concessão comercial- Algumas observações” in Themis, ano II , nº3, pp. 315 a 321; PINTO MONTEIRO, Op. cit., pp. 161/168; MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., p. 514; Acórdão do STJ de 18.11.99, Sumários, 35º- 47, Ac. Da RC de 1997-IV, p. 43; CAROLINA CUNHA, A indemnização de clientela do agente comercial, Coimbra Editora, 2003; LUÍS MENEZES LEITÃO, A indemnização de clientela no contrato de agência, Almedina, 2006, pp. 84-85.
[6] Cf. Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição, Da Tutela do Distribuidor Integrado em Face da Cessação do Vínculo, UCE, p. 588; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.2.2006, Pimentel Marcos, acessível em www.dgsi.pt/jtrl.
[7] Publicado em 7.6.2014 no Blog do IPPC.
[8] Comentário no mesmo Blog, publicado em 26.1.2016. |
