Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. No processo nº374/06.0TALRS do 1º Juízo Criminal de Loures, os assistentes deduziram acusação particular que faz fls. 137 a 146 dos autos, onde imputam ao arguido A a prática de vinte crimes de difamação com calúnia, previsto e punível pelos art.os 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, al. b), do Código Penal, e a cada um dos demais arguidos, individualmente, a prática de dezanove crimes de difamação com calúnia, previsto nas mesmas disposições legais.
O Ministério Público acompanhou a acusação particular, pese embora considere que aos arguidos apenas deve ser imputada a prática de um crime.
Os arguidos requereram a abertura da instrução, que terminou com despacho julgando improcedente a invocada nulidade da acusação particular e não pronunciando os arguidos.
Esse despacho, de 14 Julho 08, na parte que aqui interessa é do seguinte teor:
“….
A instrução tem como finalidade comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento – art.º 286º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
Dispõe o art.º 308º do Código de Processo Penal que «se até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos (...)».
Por sua vez, de harmonia com o estatuído no art.º 283º, n.º 2 do Código de Processo Penal, «consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança».
Da análise destes preceitos legais ressalta a conclusão de que o conceito de “indícios suficientes” utilizado na acusação e na pronúncia tem o mesmo significado. Todavia, existem duas diferenças fundamentais: na instrução, a entidade que formulará tal juízo, necessariamente um Juiz de Direito, encontra-se totalmente desligada do processo investigatório e da dedução da acusação, pelo que reúne, objectivamente, superiores condições de imparcialidade e distanciamento face à decisão de acusar. Por outro lado, ao existir na instrução, pelo menos, uma fase contraditória, os indícios carreados para os autos são sujeitos a uma crítica anteriormente inexistente, pelo que, a subsistirem, adquirem uma maior consistência e credibilidade.
Entende o legislador português que só é legítimo ao Estado submeter alguém a julgamento pela prática de um crime havendo motivos suficientemente fortes para tal. Daí que toda a primeira etapa do processo penal – comportando obrigatoriamente o inquérito e facultativamente a instrução – vise investigar cabalmente a existência de um crime de que houve notícia, quem foram os seus autores e quais a provas que, podendo ser reproduzidas em audiência de julgamento, sustentam a imputação inerente à acusação ou pronúncia e permitam responder afirmativamente à pergunta sobre se existem indícios suficientes para submeter alguém a julgamento.
Daqui resulta claramente o carácter vinculado do sentido a dar ao conceito de indícios suficientes. Esses indícios devem ser avaliados segundo duas perspectivas autónomas: uma primeira, sobre a imputação propriamente dita dos factos ao arguido, no sentido de apurar se o mesmo pode ser responsabilizado jurídico-penalmente pelos mesmos; uma segunda, sobre a consistência do acervo probatório recolhido e da sua reprodutibilidade em audiência de julgamento, à luz da regra segundo a qual apenas a prova produzida e/ou susceptível de ser valorada na fase de julgamento pode fundar uma decisão de condenação.
Quanto ao grau de certeza compatível com os indícios suficientes, ela deve ser compatível com uma verdadeira convicção de probabilidade de futura condenação. E é precisamente na interacção entre o juízo de probabilidade e o juízo de certeza que está a chave para o correcto entendimento do conceito de indícios suficientes.
O juízo de certeza, enquanto afirmação de conformidade de um enunciado de facto com a realidade ontologicamente considerada, assenta necessariamente numa avaliação subjectiva. Parte de um conjunto de indícios e traduz-se numa convicção, num íntimo convencimento sobre a solidez de tal conformidade. Como ensina CASTRO MENDES, toda a convicção humana é uma convicção de probabilidades.[1]
O mesmo se passa com o juízo de probabilidade, que assente sempre no subjectivismo de quem o formula, resultado da avaliação dos indícios apurados e da sua valia.
Ora, o que distingue fundamentalmente o juízo de probabilidade do juízo de certeza é a confiança que nele podemos depositar e não o grau de exigência que nele está pressuposta.[2] Apenas depois de sujeitos a audiência de julgamento, pública e integralmente contraditória, assente na imediação e oralidade (mecanismos que não existem nas fases anteriores) e a ela “resistirem”, é que os indícios que fundam a acusação ou pronúncia adquirem a consistência e credibilidade que permite o juízo de certeza e a concomitante condenação.
Com efeito, constitui o inquérito uma fase essencialmente escrita e não contraditória, pese embora já não seja reservada. A acusação apenas é deduzida após encerrado o inquérito e exauridas todas as diligências probatórias que permitam ao Ministério Público tomar uma decisão de mérito sobre o exercício da acção penal, acusado ou arquivando. Como tal, nesse momento, os meios de prova que fundamentam a acusação e que nela são discriminados não serão, em regra, reforçados até à audiência de julgamento. Ao invés, a tendência natural será até o seu esbatimento à medida que forem contraditados e sujeitos ao exercício da defesa. Pode então concluir-se que o momento do encerramento do inquérito é aquele em que os indícios, por não contraditados, serão mais fortes. Se a prova indiciária não atinge, no momento da acusação ou da pronúncia, a força necessária para formar a convicção razoável sobre a futura condenação, então não deverá o processo prosseguir, pois certamente essa convicção não será alcançada nas fases posteriores.
Solução oposta dificilmente seria compatível com o princípio do in dubio pro reo, enquanto corolário do princípio da presunção da inocência, que deve ter aplicação em todas as fases do processo penal[3], mormente na formulação do juízo de probabilidade de futura condenação. Deste princípio deve decorrer a proibição de submeter uma pessoa a julgamento imputando-lhe factos sobre os quais, findo o inquérito ou a instrução, subsistam dúvidas razoáveis. Como se escreve no Ac. TC n.º 439/2002, «se o Tribunal que pronunciar não demonstrar que ultrapassou as dúvidas sobre uma efectiva possibilidade de condenação através de um juízo probabilístico apoiado nos factos concretos constantes da acusação, estará a enfraquecer intensamente de conteúdo a garantia processual, suportada pelo contraditório, consistente em poder infirmar a sustentabilidade da acusação e anulará, na prática, a possibilidade de o arguido impedir a sua submissão a julgamento».
Traçado o critério que deverá orientar a presente decisão, cumpre agora apreciar concretamente os indícios apurados e se dos autos resultam indícios suficientes de os arguidos terem praticado as infracções pelas quais vêm particularmente acusados.
Vejamos quais as diligências empreendidas no inquérito e nas quais assentou a acusação particular.
Foram inquiridas as seguintes pessoas:
· (C), na qualidade de arguido, o qual não prestou declarações – fls. 67;
· (B), que se limitou a confirmar o teor da queixa apresentada, nos seus precisos termos – fls. 74;
· (A), na qualidade de arguido, o qual declarou que considera a presente queixa como uma retaliação à que apresentou contra os ora assistentes (B), (N), (P) e ainda (O), que correu termos neste tribunal sob o n.º 3424/05.3TALRS, no qual os visados terão sido constituídos como autores de um crime de difamação. No que se refere à sonegação de documentos declarou que o assistente (B) admitiu em Tribunal, processo n.º 3674/05.2TALRS, ter cometido esse acto – fls. 92;
· (H), na qualidade de arguido, o qual declarou que considera a presente queixa como uma retaliação à que o co-arguido A apresentou contra os ora assistentes (B), (N), (P) e ainda (O), que correu termos neste tribunal sob o n.º 3424/05.3TALRS, no qual os visados terão sido constituídos como autores de um crime de difamação. No que se refere à sonegação de documentos declarou que o assistente (B) admitiu em Tribunal, processo n.º 3674/05.2TALRS, ter cometido esse acto – fls. 98;
· (D), na qualidade de arguido, o qual declarou que considera a presente queixa como uma retaliação à que o co-arguido A apresentou contra os ora assistentes (B), (N), (P) e ainda (O), que correu termos neste tribunal sob o n.º 3424/05.3TALRS, no qual os visados terão sido constituídos como autores de um crime de difamação. No que se refere à sonegação de documentos declarou que o assistente (B) admitiu em Tribunal, processo n.º 3674/05.2TALRS, ter cometido esse acto – fls. 104;
· (Q), director-geral de uma das empresas do grupo Evicar há cerca de 24 anos, o qual declarou que entre 2003 e 2005 os arguidos A, (D) e (H) fizeram parte do conselho de administração da Garbecar. Nesse período recebeu um e-mail do arguido (A), onde os queixosos são caluniados, apercebendo-se, do seu teor, que existia um certo litígio entre o arguido (A) e os queixosos, embora desconheça os seus concretos termos. Declarou ainda que desde que trabalha no grupo Evicar nunca se apercebeu de atitudes menos correctas por parte dos arguidos – fls. 107 a 108;
· (E), colaborador da Evicar há cerca de 26 anos, o qual declarou que teve conhecimento da documentação referente à providência cautelar proposta pela Garbecar contra a Norcar, na qual os queixosos são difamados pelos arguidos, em particular pelo arguido (C) – fls. 109;
· (G), a qual declarou exercer a profissão de técnica de contas das empresas do grupo Evicar há cerca de 26 anos, nunca tendo sonegado qualquer documento, pelo que se sente difamada na sua honra e bom nome – fls. 113;
· (P), o qual se limitou a confirmar o teor da queixa – fls. 117;
· (R), o qual se limitou a confirmar o teor da queixa – fls. 122;
· (O), o qual declarou ter sido nomeado administrador da Garbecar no segundo semestre de 2004, juntamente com outras três pessoas indicadas pela sociedade Evicar, da qual a primeira é participada. O conselho de administração da Garbecar era composto por 7 elementos, sendo os restantes três os 1º, 2º e 3º arguidos. Contudo, a gestão corrente da Garbecar era efectuada pelos arguidos, com excepção da área financeira, que era da responsabilidade da Evicar. Nas reuniões do conselho de administração participavam não só os administradores, como também outras pessoas, designadamente representantes da Evicar, entre os quais a Dr.ª (M). Declarou que foi confrontado com a contratação de um empréstimo de 300.000 euros em nome da Garbecar , já concretizado, desconhecendo de quem partiu a ideia nem para que se destinava. Posteriormente veio a saber que a ideia tinha sido da referida Dr.ª (M) e que se destinava a dotar a Garbecar de disponibilidade financeira para fazer face a imprevistos. Contudo, veio igualmente a saber que o dinheiro acabou por ser transferido para outras empresas do grupo Evicar, naquilo que será um procedimento comum dentro do grupo. Como tal, não sentiu necessidade de se inteirar melhor dos contornos desse empréstimo. Referiu ainda que quem terá assinado o contrato terão sido os anteriores administradores da Garbecar, dado que as fichas de assinatura no banco estariam ainda desactualizadas e não os arguidos. Referiu ainda ter estado na reunião do conselho de administração em que os arguidos questionaram os restantes presentes sobre o empréstimo. Esteve ainda presente numa outra reunião do conselho de administração em que os arguidos voltaram a levantar dúvidas sobre o referido empréstimo, designadamente por não estar correctamente reflectido na contabilidade, tendo o próprio declarante suscitado dúvidas. Referiu ainda que foi com surpresa que viu a ordem de trabalhos da assembleia extraordinária em que os arguido (A) foi destituído de presidente do conselho de administração da Garbecar, pois quando foi consultado sobre a pertinência da realização dessa reunião tal assunto não lhe foi referido. Declarou ainda que ouviu dizer que o gabinete da tesouraria da Garbecar foi revistado, o que veio a motivar uma queixa da assistente (J) contra o assistente (B), tendo-lhe sido contado que este último tirara documentos originais e substituído por cópias – fls. 317 a 319
Com pertinência para a decisão instrutória, encontram-se nos autos os seguintes documentos:
- Cópia do requerimento inicial do procedimento cautelar proposto pela Garbecar, S.A. contra a Norcar, Ld.ª, que correu termos no presente tribunal, 1ª Vara Mista, processo n.º 5420/05.1TCLRS – fls. 11 a 26;
- Cópia do e-mail enviado pelo arguido (A), em 20-09-2005 – fls. 30 a 35;
- Cópia da acta da reunião do Conselho de Administração da Garbecar, datada de 07-07-2005 – fls. 240 a 244;
- Cópia da decisão instrutória do processo n.º 3424/05.3TALRS, o qual correu termos no 4º Juízo Criminal deste Tribunal – fls. 449 a 451-A;
- Certidão do inquérito n.º 38/05.8TALRS, o qual correu termos nos serviços do Ministério Público juntos deste Tribunal – fls. 483 a 573.
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Debrucemo-nos, em primeiro lugar, sobre o objecto da instrução requerida pelo arguido (C).
Vem o referido arguido acusado particularmente da comissão de dezanove crimes de difamação com calúnia, previsto e punível pelos art.os 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal.
Assim, vejamos em primeiro lugar o tipo base da difamação, na medida em que apenas quando os pressupostos do mesmo se verifiquem fará sentido apurar da sua eventual agravação pela publicidade e pela qualidade dos intervenientes.
Nos termos do art.º 180º, n.º 1, do Código Penal, «quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias».
Como causas de justificação específicas deste tipo de crime, prevê-se, de modo genérico, no n.º 2, que «A conduta não é punível quando: a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos e b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira».
Esta incriminação integra-se no capítulo dos crimes contra a honra, uma vez que o bem juridicamente protegido consiste precisamente na honra do visado, nas múltiplas facetas em que se declina.
A honra, enquanto bem juridico-penalmente tutelado, pode ser analisada em duas perspectivas: uma mais subjectiva ou interior, atinente ao sentimento que a própria pessoa faz de si mesma, da sua respeitabilidade e probidade; outra, mais objectiva ou exterior, avaliada pela medida do bom-nome, a reputação e a consideração que o indivíduo goza dentro do contexto social em que se insere.
Naturalmente que, mesmo considerando as perspectivas enunciadas, a honorabilidade será uma característica que é comum a todos os indivíduos enquanto pessoas, independentemente da eventual falta de auto-estima de um determinado indivíduo, ou da situação contrária, de uma excessiva consideração de si mesmo. O mesmo se diga quanto a uma pessoa que não goze de qualquer crédito no contexto social em que se insere. Tais especificidades concretas não podem levar à completa negação nem, inversamente, ao exacerbamento da honra. Esta deve também ser considerada como uma parte inalienável da personalidade humana, a qual deve permanecer irredutível no seu núcleo mais primário. Como sintetiza faria costa[4], a honra pertence por igual a todas as pessoas (atributo inato) e é indiferente ao concreto valor social de cada um. (...) a honra é vista assim como um bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo, radicado na sua dignidade, quer a própria reputação ou consideração exterior.
O crime de difamação não é um crime de dano, na medida em que a sua consumação não está dependente da efectiva violação do bem jurídico tutelado, ou seja, ocorre independentemente de a honra e consideração do visado serem concretamente violadas pela actuação do agente.[5] O que se exige é que as imputações sejam objectivamente aptas a ofender a honra e consideração do visado, tendo em conta a concepção de honra que acima se tentou explanar. Naturalmente que essa ofensa, a concretizar-se, consubstancia um resultado não previsto no tipo de crime, uma forma de exaurimento do mesmo, a valorar em sede de determinação da pena, de acordo com o disposto no art.º 71º, n.º 2, al. a), do Código Penal.
Em termos de imputação subjectiva, o crime de difamação só é punido quando praticado de modo doloso, qualquer que seja a modalidade de dolo prevista na lei – art.º 14º do Código Penal.
Os factos a considerar são os descritos nos art.os 10º a 14º, 18º, 19º, 21º a 24º e 27º a 28º da acusação particular deduzida pelos assistentes e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.[6]
Cumpre salientar, a este propósito, que o advogado, no exercício do seu múnus profissional tem a mais ampla liberdade de pleitear sem peias, recorrendo ao emprego de expressões mais ou menos enérgicas, veementes e vibrantes, consoante a natureza do assunto e o temperamento emocional de quem as subscreve[7].
Como se escreve no Ac. RL 30-03-2006[8], em termos que subscrevo integralmente e citando costa andrade, «o direito à critica com este sentido e alcance não conhecerá limites quanto ao teor, a carga depreciativa e mesmo a violência das expressões utilizadas, legitimando, ao invés, o recurso a dizeres mais agressivos e virulentos como forma de caracterizar a prestação em apreço, ainda que outros houvesse de conteúdo ou significado menos demolidor. A este entendimento – não temos qualquer dúvida em afirma-lo – encontram-se indubitavelmente sujeitas as prestações das instancias formais de aplicação da lei penal, nomeadamente das magistraturas judicial e do ministério publico, mormente quando, pelas razoes de principio a que começamos por aludir, em causa esteja o exercício do direito de defesa de arguidos em processo penal».
Especificamente sobre a liberdade do advogado quando no exercício do seu múnus profissional, escreveram figueiredo dias e costa andrade que «pode começar por dizer-se que, enquanto órgão autónomo de administração da justiça, o defensor exerce a sua actividade processual num ambiente por inerência dominado pela conflitualidade e pela tensão emotiva, constatação esta que, de principio, deve valer como estímulo acrescido ao exercício quotidiano de um incrementado grau de tolerância e disponibilidade para aceitar limiares particularmente qualificados do risco permitido e de sacrifício socialmente adequado do bem jurídico mais intensamente co-envolvido, ou seja, da honra. Na perspectiva da identificação das hipóteses em que, de um ponto de vista dogmático, o sacrifício da honra de outrem deve ser tolerado em nome do exercício das liberdades e direitos ou da prossecução dos interesses, mormente dos que contendem com a efectivação do direito de defesa em processo penal, assinalam-se, em primeiro lugar, os sacrifícios da honra associados ao exercício do direito de critica objectivo».[9]
No caso vertente, são os próprios assistentes que afirmam, na acusação particular, que os factos relatados na peça processual foram fornecidos ao arguido (C) pelos demais arguidos. Em momento algum do presente processo foi produzida qualquer prova, por mais ténue que seja, que aponte para que o arguido (C) tivesse conhecimento da falsidade ou veracidade de tais factos ou que tivesse qualquer interesse próprio na causa que o levasse a, dolosamente, pretender difamar os assistentes.
Por outro lado, não se detecta nas passagens da peça processual em causa nenhum excesso intolerável de linguagem nem referências intrinsecamente desprimorosas aos visados, pelo menos com a gravidade tal que suscite a intervenção do Direito Penal, como instrumento máximo de repressão que o Estado de Direito possui para salvaguarda dos bens jurídicos estruturantes de uma sociedade.
Note-se que a peça processual em causa era um requerimento inicial de um procedimento cautelar onde se visava a apreensão de documentos da contabilidade da Garbecar para posterior sujeição a auditoria externa.
Naturalmente que, para que tal providência pudesse vir a ser decretada, sempre seria necessário que os requerentes alegassem e demonstrassem factos que traduzissem o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável dos seus direitos. Daí que aleguem um conjunto de factos que, no seu entender, são demonstrativos de irregularidades na contabilidade da empresa, que pretendem auditar externamente, e que os mesmos era retidos e adulterados pelos aqui assistentes, com vista a impedir a pretensão dos aqui arguidos.
É certo que existe alguma adjectivação de pendor depreciativo, mas nada que, em termos objectivos, possa ser considerado injurioso ou difamatório para os assistentes.
Pelo exposto, considero que os elementos constantes dos autos tornam remota a possibilidade de o arguido (C) poder vir a ser condenado pela prática dos crimes pelos quais foi acusado particularmente, razão pela qual não poderá ser lavrado despacho de pronúncia quanto a tais factos.
Vejamos agora os demais factos imputados aos 1º a 3º arguidos.
Como se disse, é a própria acusação particular que imputa a autoria das expressões vertidas na peça processual a estes arguidos. Como tal, justifica-se uma abordagem um pouco mais circunstanciada a cada uma delas.
Assim, no que se refere ao escrito no art.º 56º do requerimento inicial, não se vislumbra qualquer animus difamandi, mas tão só a alegação de uma possibilidade de facto que justifica precisamente o decretamento da providência cautelar pretendida, de modo não muito diverso do que sucede em qualquer peça processual deste género. Basta pensar numa providência de arresto para se encontrar a alegação de que o requerido se prepara para dissipar os seus bens ou de os subtrair à acção dos seus credores, num comportamento que poderia até vir a ser configurado como crime, designadamente o de frustração de créditos, previsto e punível pelo art.º 227º-A do Código Penal.
Não se pode, pois, descontextualizar as afirmações em causa, olvidando que foram produzidas numa peça processual destinada a obter um efeito jurídico, em tese legítimo, o qual não poderia ser obtido sem que factos dessa natureza fossem alegados.
Por outro lado, as mesmas não aparecem na peça processual de modo isolado, mas como o culminar da narração de um conjunto de comportamentos anteriores imputados aos aqui assistentes e que sustentam (bem ou mal, é matéria que extravasa o âmbito do presente processo) o juízo prognóstico vertido no art.º 56º do requerimento inicial.
Como tal, não se vislumbra aqui qualquer indício de ilícito criminal.
Quanto à afirmação contida no art.º 37º do requerimento inicial também não se vislumbra qualquer matéria com relevância penal. A imputação de uma actuação «estulta, habilidosa e irresponsável» à contabilidade da Garbecar não surge no processo como uma afirmação gratuita ou injustificada. Ao invés, nesse mesmo artigo esclarece-se qual o âmbito dessas imputações: as consequências da não liquidação do IVA sobre as rendas percebidas, a eventual instauração de um procedimento criminal por fraude fiscal contra a Garbecar e as consequências reflexas que tais situações sempre teriam junto da banca, clientes e fornecedores, pelo lançamento de todas as rendas nas contas desse ano e não dos anos correctos. Factos estes para os quais os arguidos se propõem fazer prova. Trata-se, pois, de uma afirmação contextualizada e que reproduz o convencimento e o estado de espírito dos assistentes, sendo claro que para estes existiam, seriamente, fundamentos que sustentam uma tal afirmação.
No que tange às expressões contidas nos artigos 25º e 27º do requerimento inicial, os mesmos considerandos são válidos: a imputação aos assistentes do cometimento de ilegalidades é amplamente explicada pelos arguidos ao longo da peça processual. É certo que existe a formulação de um juízo negativo sobre o profissionalismo dos mesmos, ao referirem que actuaram demonstrando servilismo perante os demais accionistas. Todavia, essa crítica não excede os limites do aceitável no âmbito em que se inscreve, ou seja, na salvaguarda dos interesses da sociedade comercial que todos integram. A actuação dos arguidos situa-se no prototípico campo da crítica aos méritos profissionais dos assistentes, nas suas qualidades de administradores, ou responsáveis de outra natureza, da Garbecar. Em momento algum é aflorado qualquer comportamento da sua vida pessoal ou feita qualquer consideração sobre os seus desvalores pessoais. A crítica incide exclusivamente sobre as suas actividades dentro da empresa e é efectuada por causa delas. Como tal, deve ser considerada atípica.
Analisemos agora o e-mail enviado pelo arguido (A), parcialmente transcrito no ponto 33º da acusação particular.
Da sua leitura os únicos pontos que se mostram susceptíveis de, em abstracto, integrar a prática de um crime de difamação são as referências feitas a uma sonegação e substituição de documentos imputada ao assistente (B).
Como já se referiu anteriormente, os factos em causa foram objecto de uma queixa da secretária da administração da Garbecar, (J), contra o ora assistente (B), a quem imputou precisamente a realização da revista ao gabinete da administração e a subtracção de documentos.
Significa isto que não estamos perante o lançamento de suspeitas infundadas ou gratuitas, mas alusões a factos já objecto de procedimento criminal promovido por outra pessoa e que, no quadro de litígio e acções e participações criminais cruzadas entre os ora assistentes e os ora arguidos – as quais se encontram amplamente documentadas nos autos – se assumem como o exercício do direito de defesa ao bom nome pessoal e profissional enquanto ex-administradores da Garbecar, perante os seus trabalhadores e colaboradores.
Quanto ao demais teor do e-mail, nada de jurídico-penalmente se detecta, que são não seja subsumível ao direito à liberdade de expressão e de crítica dos comportamentos alheios. O uso do sarcasmo, da ironia e mesmo da crítica directa e veemente têm de ser tolerados na vida em sociedade, apenas podendo o Direito Penal intervir quando esteja em causa uma constrição intolerável de bens jurídicos estruturantes da comunidade, o que, claramente, não é o presente caso.
A este propósito, termina-se com a citação de uma expressão do antigo Presidente dos Estados Unidos da América, harry truman, que me parece particularmente apropriada ao presente caso: «quem não suporta o calor não deve trabalhar na cozinha»[10].
*
IV – Decisão
Deste modo e em conclusão, os factos descritos na acusação particular são atípicos e não ilícitos, pelo que, não se verificando os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena, em sede de julgamento, aos arguidos A, (D), (H) e (C), nos termos do art. 308.º n.º 1, parte final, do Código de Processo Penal, não os pronuncio pela prática dos crimes de difamação com calúnia, previsto e punível pelos art.os 180º, n.º 1 e 183º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, determinando o arquivamento dos autos.
…”.
2. Deste despacho recorrem os assistentes, (B), (R), (G), (P) e (N), motivando o recurso com as seguintes conclusões:
2.1 Para além de citações e metáforas humorísticas, o que interessa neste recurso, é saber se há, ou não, indícios suficientes de que os arguidos difamaram os assistentes – recorrentes;
2.2 É que mesmo para aqueles que gostam do calor, a temperatura, em certos casos, é absolutamente insuportável para seres humanos;
2.3 Que as palavras que estão agora em causa são da autoria dos arguidos, num caso escritas directamente pelo quarto arguido mas com a direcção, inspiração, concordância e aceitação do primeiro, segundo e terceiro arguido e noutro escritas pelo primeiro arguido;
2.4 Impor-ta, assim, apurar se havia, e há, indícios suficientes para levar os arguidos a julgamento, como é profunda convicção dos assistentes- recorrentes;
2.5 Diga-se, também e desde já, que os assistentes- recorrentes manifestam a sua concordância com o segmento da decisão instrutória no que tange à alegada nulidade da acusação,
2.6 Esta questão está exaustivamente (e bem) tratada no despacho “sub judice”, invocando-se a fundamentação do mesmo aduzida pelo M°. Juiz;
2.7 Não há, de facto, nulidade alguma!;
2.8 Quanto ao mais, há que dividir as afirmações difamatórias que foram produzir em dois textos;
2.9 O primeiro texto foi um requerimento inicial de um procedimento cautelar, apresentado no Tribunal de Loures;
2.10 Este documento foi escrito pela pena do quarto arguido mas foi construído sob a direcção dos restantes três arguidos que colaboraram na feitura do dito documento e que aceitaram e concordara com o seu teor,
2.11 Nesse requerimento inicial escreveu-se que os assistentes, “…no seu desespero … poderão sonegar, melhor dizendo, não hesitarão em sonegar por si ou por indicação de terceiros, documentos ou viciar, ainda mais, adulterando os dados contabilísticos para, eventualmente, se protegerem ou protegerem esses mesmos terceiros e, quem sabe, ainda, culpabilizar quem os denunciar”;
2.12 Lançando mão do Dicionário de Cândido de Figueiredo (quinta edição, páginas 986, 1205 e 55), verifica-se que os sinónimos dos verbos usados pelos arguidos, no requerimento inicial do procedimento cautelar, são aqueles que constam do item 14 do corpo desta motivação;
2.13 Quer isto dizer que os assistentes - recorrentes não hesitariam em praticar todos esses actos;
2.14 Um mimo de ofensas, gravames e difamações!
2.15 Depois, no mesmo texto, os arguidos imputam à contabilidade da empresa (isto é, à terceira assistente - recorrente) uma acção “estulta, habilidosa e irresponsável”;
2.16 O suficiente para arrasar a honorabilidade de qualquer ajudante de guarda-livros quanto mais de uma “licenciada – contabilista”;
2.17 Logo adiante, os arguidos imputam aos recorrentes - assistentes “servilismo” e “subserviência”;
2.18 Servilismo é (mesmo Dicionário - página 945) a qualidade de quem é servil, bajolador!
2.19 E servil é relativo a servo ou próprio dele. Torpe. Bajulador!
2.20 Será possível que administradores de empresas e uma licenciada - contabilista não se considerem profunda e justamente o e atingidos com semelhantes palavras;
2.21 E será possível que não se considerem essas mesmas palavras difamatórias, objectiva e subjectivamente;
2.22 Os conteúdos dos art°s.25, 26 e 27 da acusação particular (que agora se não repetem para fazer funcionar a regra da economia processual) são também fortemente ofensivos da honra e consideração devidas aos assistentes – recorrentes;
2.23 Acrescenta-se que os três primeiros arguidos bem sabiam que agiam contra uma decisão expressa do Conselho de Administração que deliberara, em 24.6.2005, que “todos o assuntos que não sejam de expediente geral sejam previamente apresentados e discutidos em Conselho de Administração”;
2.24 Assim, os três primeiros arguidos agiram sem poderes de representação para o efeito, o que equivale a agir em nome próprio;
2.25 Introduzindo, outra vez e com a devida vénia, uma nota ligeira, bem pode dizer-se que o calor produzido é próprio de uma caldeira siderúrgica e não de ambientes humanos, com gosto ou sem gosto pelo calor;
2.26 Por outro lado, o primeiro arguido divulgou por dezenas de trabalhadores do grupo Evicar e por pessoas estranhas a este grupo, os dizeres que constam dos items 35 e36 do corpo desta motivação, palavras, expressões e ironias que atingiram e ofenderam os primeiro e terceiro assistentes recorrentes (para lá do Sr. Dr Martins Pereira, o que não vem ao caso);
2.27 Posto isto, bem podia a motivação dar-se aqui por finda - mas importa ainda tecer breves considerações sobre questões abordadas na decisão em recurso;
2.28 Parece mais provável que os arguidos venham a ser condenados do que absolvidos em julgamento razão só por si suficientes para que seja pronunciados;
2.29 Acresce que os factos imputados aos assistentes - recorrentes são absolutamente falsos como em julgamento se provará:
2.30 O M°. Juiz “a quo” traz a colação a chamada “liberdade de expressão do advogado”;
2.31 Regra respeitável mas que tem limites;
2.32 Com apoio do n°3 do art.184, do CPC, os assistentes - recorrentes invocam as lições do Conselheiro Oliveira Mendes (items 45,45 e 48 do corpo desta motivação), Dr. Alfredo Gaspar, saudoso colega e amigo (item 49 do corpo desta motivação) Professor Germano Marques da Silva, (item 50 do corpo desta motivação), chegando mesmo a José Alberto dos Reis (item 51 e 52 do corpo desta motivação) e Dr. Ângelo de Almeida Ribeiro, também saudoso ex-Bastonário e amigo (item 53 do corpo desta motivação) tudo que se dá aqui por reproduzido;
2.33 De todas estas lições (que o são!), a ideia mais importante é a de que importa ver se as expressões se tomaram necessárias, melhor indispensáveis para a causa que o advogado patrocina;
2.34 No caso vertente, essa necessidade e essa indispensabilidade nem sequer foram invocadas pelos arguidos - o que e de salientar;
2.35 É patente que as expressões difamatórias não eram indispensáveis quanto mais necessárias;
2.36 Um só exemplo: precisavam os arguidos de chamar “servis” aos assistntes- recorrentes para obterem êxito no procedimento cautelar que propunham em Juízo;
2.37 Ou precisaram desta expressão apenas para humilhar, mostrar desprezo ofender e difamar?
2.38 O exemplo serve para todas as restantes situações,
2.39 A questão deve ser colocada desta maneira: o Juiz verificará se há, ou não, indícios suficientes. Se há (como no caso, há) deve pronunciar;
2.40 A favor deste entendimento- Prof. Marques da Silva e Dr. José Mouraz Lopes (items 63 e 64 do corpo desta motivação);
2.41 Invocam-se ainda as opiniões da Dra. Alexandra Vilela (items 66 a 68 do corpo desta motivação) e da Dra. Cristina Libano Monteiro (item 69 e 70 do corpo desta motivação);
2.42 Com especial incidência, na feliz comparação (Dra. Cristina Urbano Monteiro) entre indícios suficientes (para pronunciar) e fortes indícios (para os efeitos do art.200, do C.P.P.);
2.43 Nesta fase, entendem os ora-motivantes que não se aplica o principio geral do “in dubio pro reo”;
2.44 Ou os indícios são suficientes, e então deve o Juiz pronunciar; ou não o são, e o Juiz não pronuncia - o que não pode haver é indícios assim-assim para se poder invocar o princípio;
2.45 Esclarece-se, porque é verdade, que o “quadro” de litígio a que a decisão recorrida faz alusão só se iniciou com o procedimento cautelar requerido, pela “pena” do quarto arguido, na Comarca de Loures, e que deu origem a todas as questões posteriores - isto é, foi a causa e não um episódio;
2.46 Em suma: há que inferir de tudo o que se escreveu, que existem indícios suficientes para levar os arguidos a julgamento, razão por que a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por decisão que pronuncie os arguidos por todos os crimes de difamação constantes da acusação, previstos e punidas pelo art.180 do Codigo Penal e agravados pela alínea b) do n°1 do art.183 do mesmo diploma legal.
2.47 A decisão em recurso violou as normas dos arts.180 e 183 do Código Penal e ainda as normas dos arts.307 e 308 do Código de Processo Penal.
3. Os arguidos, (H) e (D), e o Ministério Público responderam, todos concluindo pelo não provimento do recurso, após o que este foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito não suspensivo.
4. Neste Tribunal, a Exma. Srª. Procuradora-Geral Adjunta, em douto parecer, pronunciou-se pelo não provimento do recurso
5. Colhidos os vistos legais, procedeu-se a conferência.
6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, traduz-se em saber se a responsabilidade penal dos arguidos, pelos factos que lhe são imputados na acusação particular, se acha ou não indiciada.
* * *
IIº 1. De acordo com o art.308, nº1, do CPP “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
No caso, pretendem os assistentes que os arguidos sejam submetidos a julgamento por crimes de difamação, consumados através de escritos cuja existência material não é questionada.
Esses escritos são:
-o requerimento inicial de um procedimento cautelar apresentado no Tribunal de Loures, subscrito pelo quarto arguido, na qualidade de mandatário judicial dos outros três;
-um comunicado divulgado pelo arguido A, através da morada electrónica ...@vodafone.pt.
Dos autos resulta que os três primeiros arguidos são accionistas da sociedade Garbecar e foram administradores da mesma entre 23Abr.04 e 25Ago.05, o primeiro (A) com funções de Presidente de Conselho de Administração.
Nessa qualidade e representados pelo quarto arguido, este na qualidade de advogado, instauraram a providência cautelar em causa, alegando, em síntese, que depois da Assembleia-Geral de accionistas que os nomeou, o primeiro como Presidente e os segundo e terceiro arguidos como vogais do Conselho de Administração daquela sociedade, tiveram conhecimento de actos praticados em nome da empresa por outros vogais desse órgão, sem a sua intervenção, em alegado benefício de outras empresas do grupo e em prejuízo da Garbecar.
Alegam, ainda, ter encontrado dificuldades em obter documentação junta da contabilidade e terem sido surpreendidos com a intenção de outros vogais levarem a votação no Conselho de Administração a ratificação de tais actos, que eles consideravam ilegais.
É alegado, ainda, que a assistente (G) é TOC da empresa e a Norcar foi contratada para prestar todo serviço de contabilidade à Garbecar.
A providência cautelar foi intentada contra Norcar, Lda. e seus sócios gerentes, dois deles os assistentes (B) e (R), Evicar, Lda. e (G).
O objectivo dessa providência era obter a apreensão de documentos, para posteriormente serem auditados.
É no contexto do litígio subjacente e da concreta peça processual onde foram vertidas as expressões descritas na acusação particular, que tem de ser apreciada a possibilidade de as mesmas poderem preencher o elemento subjectivo de ilícito criminal imputado na acusação particular.
De acordo com a posição dos três primeiros arguidos, existiriam actos em nome da sociedade de que não teriam conhecimento e documentos a que não teriam acesso, numa situação de conflito que os opunha a outros administradores/accionistas.
Segundo eles, a postura de quem tinha a responsabilidade da contabilidade favorecia os seus opositores, ideia que na providência cautelar, através da pena do 4º arguido, foi transmitida através da expressão “servilismo para alguns accionistas…”.
Manifestam os requerentes da providência cautelar, ainda, a sua discordância em relação a procedimentos contabilísticos adoptados, consignando na peça processual em causa “…a contabilidade resolve - estulta, habilidosa e irresponsavelmente…”.
Estando os arguidos, requerentes da providência cautelar, envolvidos numa situação de conflito com outros accionistas, entendendo que outras pessoas, com responsabilidades na contabilidade e guarda de documentação, deviam ter conduta diversa da adoptada, a manifestação dessa sua discordância insere-se no exercício do seu direito à liberdade de expressão, enquanto direito de opinião e de crítica.
Subjacente àquelas expressões, está a referência a procedimentos e realizações profissionais, sem visar de forma directa e imediata o carácter e personalidade das pessoas concretas incumbidas desses actos.
Contudo, não podemos deixar de reconhecer que por detrás de tais actos estão pessoas concretas, com honra e brio profissional a defender, razão por que, embora quem proferiu tais expressões não tenha visado, em primeira linha, a honra de tais pessoas, pode o direito à honra das mesmas ser atingido.
Ora, neste contexto de conflito entre o direito à honra e a liberdade de expressão, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores[11], vem defendendo, na esteira da orientação assumida por Costa Andrade, deverem considerar-se atípicos os juízos de apreciação e de valoração crítica vertidos sobre realizações científicas, académicas, artísticas, profissionais, etc., ou sobre prestações conseguidas nos domínios do desporto e do espectáculo, quando não se ultrapassa o âmbito da crítica objectiva, isto é, enquanto a valoração e censura críticas se atêm exclusivamente às obras, às realizações ou prestações em si, não se dirigindo directamente à pessoa dos seus autores ou criadores, posto que não atingem a honra pessoal do cientista, do artista, do desportista, do profissional em geral, nem atingem a honra com a dignidade penal e a carência de tutela penal que definem e balizam a pertinente área de tutela típica. Segundo aquele insigne Mestre, a atipicidade da crítica objectiva não depende do acerto, da adequação material ou da “verdade” das apreciações subscritas, as quais persistirão como actos atípicos seja qual for o seu bem fundado ou justeza material, para além de que o correlativo direito de crítica, com este sentido e alcance, não conhece limites quanto ao teor, à carga depreciativa e mesmo à violência das expressões utilizadas, isto é, não exige do crítico, para tornar claro o seu ponto de vista, o meio menos gravoso, nem o cumprimento das exigências da proporcionalidade e da necessidade objectiva. Costa Andrade defende mesmo que se devem considerar atípicos os juízos que, como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do visado, desde que a valoração crítica seja adequada aos pertinentes dados de facto, esclarecendo, no entanto, que se deve excluir a atipicidade relativamente a críticas caluniosas, bem como a outros juízos exclusivamente motivados pelo propósito de rebaixar e humilhar e, bem assim, em todas as situações em que os juízos negativos sobre o visado não têm nenhuma conexão com a matéria em discussão, consignando expressamente que uma coisa é criticar a obra, outra muito distinta é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à sua pessoa.
No caso, está em causa uma peça processual dirigida a um tribunal, a quem era solicitada determinada providência, para cuja procedência era essencial convencer o julgador de determinados factos, daí que se aceite que quem tem a obrigação de a redigir recorra a adjectivação forte, segundo estilo literário próprio, que se tem de respeitar, por forma a destacar perante o destinatário da peça os factos que considera mais importantes para o êxito da pretensão.
Nesta perspectiva, não se vê na actuação dos arguidos (os três primeiros envolvidos na situação de conflito referida e o quarto incumbido de expor perante o tribunal, de forma processualmente adequada, determinada versão dos factos), indícios seguros de propósito de rebaixar e humilhar a pessoa de qualquer um dos assistentes, que fosse desnecessário para manifestar crítica objectiva em relação a procedimentos concretos, de forma processualmente adequada a obter determinada providência judicial.
Por outro lado, a expressão “…no seu desespero, … poderão sonegar, melhor dizendo, não hesitarão, por si mesmos ou por indicação de terceiros, em sonegar documentos ou viciar, ainda mais, outros, adulterando os dados contabilísticos para, eventualmente se protegerem ou protegerem esses mesmos terceiros e, quem sabe, ainda culpabilizar que os denuncia”, como salienta a decisão recorrida, refere uma possibilidade e não uma acção concreta, alegação necessária ao preenchimento do requisito- perigo, exigido para a procedência da providência, o que a situação de conflito que se criara entre os administradores permite aceitar como possível.
A, eventual, falta de poderes para instaurar de providência cautelar não pode constituir ofensa honra e consideração de ninguém, quando muito reconduzir-se-á a vício susceptível de afectar o seu êxito.
A situação de conflito subjacente afasta qualquer indício de estarmos perante alegação dolosa de factos falsos, que justifique a intervenção do direito penal e não esteja devidamente acautelada por mecanismos previstos para alegações infundadas em acção judicial, como sejam a improcedência da acção ou a condenação por litigância de má fé.
O e.mail enviado pelo arguido A, é o reflexo do conflito que se gerara entre administradores e accionistas da Garbecar, S.A.
Como refere a decisão recorrida, em relação aos factos susceptíveis de integrar os elementos do crime de difamação “…não estamos perante o lançamento de suspeitas infundadas ou gratuitas, mas alusões a factos já objecto de procedimento criminal promovido por outra pessoa e que, no quadro de litígio e acções e participações criminais cruzadas entre os ora assistentes e os ora arguidos … se assumem como o exercício do direito de defesa ao bom nome pessoal e profissional enquanto ex-administradores da Garbecar, perante os seus trabalhadores e colaboradores”.
Em conclusão, não existem indícios suficientes em relação a factos susceptíveis de preencher os elementos subjectivos dos crimes imputados na acusação particular, apresentando-se como altamente provável a absolvição dos arguidos, caso fossem submetidos a julgamento pelos factos constantes da acusação particular, razão por que o despacho de não pronúncia não merece censura.
* * *
IIIº DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, em conferência, em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
Condena-se cada um dos recorrentes, em quatro UCs de taxa de justiça.
Lisboa,
(Relator: Vieira Lamim)
(Adjunto: Ricardo Cardoso)
____________________________________________
[1] Do Conceito de Prova em Processo Civil, Lisboa, 1961, p. 293.
[2] Assim, jorge noronha e silveira, O Conceito de Indícios Suficientes em Processo Penal Português, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais (coord. fernanda palma), Coimbra, 2004, p. 172.
[3] Assim, rui patrício, O Princípio da Presunção de Inocência do Arguido na Fase do Julgamento no Actual Processo Penal Português, Lisboa, AAFDL, 2000, p. 34-35.
[4] Comentário Conimbricense, vol. I, p. 606 e 607.
[5] Cf. Ac. RP 21-10-1998 (Costa Mortágua) in www.dgsi.pt .
[6] Não se elencarão os factos que se consideram suficientemente indiciados e não suficientemente indiciados porquanto a o problema coloca-se ao nível da tipicidade ou atipicidade dos mesmos e não de terem ou não ocorrido, questão que não se coloca, já que os respectivos documentos se encontram juntos aos autos e ninguém contestou que as expressões em causa ali se encontram escritas.
[7] antónio arnauth, Iniciação à Advocacia, 4ª ed., Coimbra, 1999, p. 91.
[8] Proc. 8665/2004-9, disponível em www.dgsi.pt .
[9] Citado no aludido Ac. RL 30-03-2006.
[10] Apud in manuel da costa andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra, 1996, p. 307.
[11] Entre outros, Ac. do S.T.J. de 7Mar.07 (Proc. nº440/07, Relator Oliveira Mendes), sumário acessível em www.stj.pt.
