| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I-Relatório:
A A., S., S.A., devidamente identificada nos autos, pugna pela competência deste tribunal para decidir do litígio, alegando em súmula que apesar de atribuída competência aos tribunais ingleses para decisão do litígio referente à validade, interpretação e execução do contrato ISDA outorgado entre as partes, tal pacto de jurisdição mostra-se fora do escopo do artº23 nº1 do Reg. (CE) na 44/2001, não apresentando a relação jurídica qualquer traço de transnacionalidade, uma vez que todos os seus elementos se localizam em Portugal, não se verificando pelas mesmas razões os requisitos do artº94 do C.P.C.
Mais alega em defesa da sua tese que, ainda que assim não fosse, este pacto de jurisdição seria inválido por aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais constantes do D.L. 446/85, no seu art°19 c), uma vez que a escolha dos tribunais ingleses causa graves inconvenientes para a A. sem que exista um interesse atendível da R. que justifique esta escolha.
Citado o R., Banco A, igualmente com os sinais completos nos autos, veio excepcionar a incompetência deste tribunal, por dos contratos celebrados resultar a atribuição de jurisdição aos tribunais ingleses, tendo sido a própria A. a propor ao R. a assinatura do ISDA Master Agreement e do respectivo Schedule, sendo, aliás, esta assinatura condição do concurso por esta lançado e do convite endereçado à R. para apresentação de cotações para as operações em apreço, sendo a alegação de nulidade do pacto um abuso de direito por parte da A.
Alega ainda que os pactos de jurisdição são admitidos pelo Reg. (CE) n° 44/2001 e que, mesmo admitindo que é necessário um elemento de estraneidade, estes critérios de conexão tanto podem ser subjectivos como objectivos, sendo o R. uma filial de um banco internacional, tendo a A. endereçado convites a bancos internacionais e sendo os próprios swaps outorgados para cobertura de contratos de financiamento também internacionais, também sujeitos à lei e jurisdição inglesa e com pagamentos a serem feitos para a conta de um banco em Londres, sendo do interesse da A. de fazer coincidir a lei e a jurisdição aplicáveis aos financiamentos e aos Swaps.
Por último alega que os contratos estão redigidos em inglês, sujeitos à lei inglesa, estando a A. assessorada à data por uma sociedade de Advogados e sendo um investidor qualificado, pelo que atendendo ao quadro negocial, a cláusula não é nula.
Em sede de réplica, a A. defende não existir qualquer elemento de estraneidade, não se encontrando preenchido o pressuposto da aplicação do regulamento de Bruxelas, não sendo tal pacto válido perante a jurisdição portuguesa.
Mais alega que o contrato ISDA é um contrato padronizado que as partes não podem alterar, pré-elaborado por uma entidade estranha à relação negocial, não tendo sido a A. a proponente da cláusula.
Após os articulados e saneando os autos, o Tribunal a quo proferiu o seguinte DESPACHO:
“-…-
- Pelo exposto, declaro incompetente este tribunal pelo que, absolvo a R. da instância (art°s.96º e 99º do C.P.C.).
Custas pela A. (art° 535 do C.P.C.), fixando-se o valor da causa no indicado (artºs 296, 297 e 306 nº2 do C.P.C.).
-…-.”
Desta decisão veio a A. recorrer, recurso esse que foi admitido como sendo de apelação, a subir de imediato nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
E fundamentou o respectivo recurso formulando as seguintes CONCLUSÕES:
1. Na Sentença, considerou-se, erradamente, o pacto privativo de jurisdição celebrado pelas partes válido e eficaz à luz do ordenamento jurídico português e, como tal, o Réu, ora Recorrido, foi absolvido da instância, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º, n.º 1, a), do CPC.
2. A Sentença merece vários reparos, tendo violado o artigo 23.°, n.º 1, do Regulamento de Bruxelas bem como o artigo 94.º, n.º 1 e 3, e 607.º, n.º 4, do CPC, e o artigo 19.°, g), da LCCG.
A. Decisão da matéria de facto:
3. Os factos dados como provados sob os números 12.°, 13.°, 14.°, 15.°, 16.°, 17.°, 18.°, 19.°, 20.°, 21.° e 22.°, apenas respeitam à primeira versão do swap de 2006 e já não à respectiva reestruturação ou ao swap de 2008 e respectiva reestruturação, transacções que constituem o objecto do presente litígio.
4. Os factos sob os números 36.° e 37.° foram erroneamente dados como provados uma vez que não foram aceites pela Recorrente e carecem de suporte probatório.
5. Sob o número 26.° encontram-se não factos mas considerações.
6.Os seguintes factos, essenciais para dirimir a questão em apreço, deveriam ter sido dados como provados:
(i) Tal como a Recorrente, o Recorrido é uma sociedade de direito português com sede em Lisboa.
(ii) Os contratos de swap foram celebrados em Portugal.
(iii)O lugar previsto para o cumprimento da integralidade das obrigações deles decorrentes é também em Portugal.
(iv)Todas as obrigações decorrentes do contrato foram efectivamente cumpridas em Portugal.
(v) A distância e os custos decorrentes de litigar no estrangeiro, a língua a adoptar no processo, bem como a circunstância de a Recorrente não ter qualquer experiência em litígios do mesmo género e perante jurisdições estrangeiras, são obstáculos a uma defesa eficaz dos seus interesses.
(vi) O litígio está sujeito à aplicação de todas as normas de direito português de carácter imperativo.
B. Inaplicabilidade do Regulamento de Bruxelas a situações puramente internas:
7. É entendimento uniforme do TJUE que a aplicação do Regulamento de Bruxelas pressupõe a existência de uma relação transnacional, como o demonstram inequivocamente os Acórdãos Maletic, Owusu e Lindner. Se a relação jurídica subjacente a um litígio não for transnacional, não está, ipso facto, preenchido o âmbito de aplicação pessoal ou espacial do Regulamento de Bruxelas.
8. Igualmente entendimento foi sufragado pela jurisprudência do STJ e do Tribunal da Relação de Lisboa.
9. Os contratos ora em crise apresentam conexão com apenas uma ordem jurídica, a portuguesa, apesar de a Sentença ter considerado erradamente que tais contratos apresentavam elementos de conexão com outra ordem jurídica.
C. Carácter puramente interno da relação jurídica em crise
10. No caso vertente, não há nenhum elemento do tipo dos elencados na jurisprudência do TJUE susceptível de conferir um carácter transnacional à relação jurídica em crise, visto que ambas as partes são pessoas colectivas de direito português, os contratos em crise foram celebrados em Portugal e o lugar do cumprimento da integralidade das obrigações deles decorrentes é também em Portugal.
11.Contrariamente ao que concluiu a Sentença, a internacionalidade do litígio não pode fundar-se: (i) no facto de os contratos de financiamento celebrados pela Recorrente com terceiros possuírem elementos de conexão com outras ordens jurídicas, (ii) na actuação do Recorrido como banco internacional (pelo facto de ser definido como uma Multibranch Party no âmbito do contrato e de actuar na celebração destes derivados financeiros no mercado internacional), (iii) no uso da língua inglesa, ou (iv) na aplicação da lei inglesa.
12. Não há qualquer ligação entre os contratos de mútuo e os swaps em crise, já que os segundos não contêm qualquer referência aos primeiros, sendo a respectiva existência totalmente autónoma.
13. Ademais, como salienta o Recorrido na sua contestação, a abstracção relativamente à realidade subjacente é característica dos derivados em geral: de facto, e como de resto aconteceu no caso do swap de 2006, o contrato de mútuo, mesmo que sirva de referência a um contrato swap, pode ser resolvido antecipadamente sem que isso implique a resolução automática do contrato swap.
14. Os swaps em crise não têm qualquer relação material com os supostos financiamentos subjacentes, conforme alegado na petição inicial.
15. A actuação do Recorrido como banco internacional, ou o facto de, ao abrigo do contrato ISDA, o Recorrido poder receber e fazer pagamentos através das filiais em Londres e no Luxemburgo, não configuram elemento de estraneidade relevante.
16. Se assim fosse, bastaria (i) a existência de um accionista domiciliado além-fronteiras ou (ii) a mera referência contratual à possibilidade de ocorrerem pagamentos num outro país para que estivéssemos perante uma situação transnacional.
17. A primeira destas duas condições corresponderia, desde logo, à desconsideração da autonomia jurídica da entidade contratante.
18. A segunda implicaria que, com uma mera referência contratual, e independentemente da sua verificação factual, se poderia afastar a competência dos tribunais portugueses para dirimir uma situação puramente interna.
19. O mesmo se diga relativamente à alegação de que o Recorrido actua no "mercado internacional".
20. Os swaps em crise foram celebrados entre Recorrente e Recorrido, únicas partes em tais contratos, não havendo qualquer referência expressa ou tácita à existência de um terceiro ou à actuação do Recorrido como intermediário.
21. Seria absurdo que a redacção de um contrato numa língua estrangeira ou a mera escolha de uma lei estrangeira - que só será efectiva na medida em que não contrarie as disposições imperativas da lei portuguesa, nos termos do artigo 3.º, n.º 3, da Convenção de Roma - fosse critério bastante de transnacionalidade para este efeito.
22. A teleologia subjacente à exigência de um elemento efectivo de estraneidade como pressuposto de aplicação do Regulamento de Bruxelas prende-se com a necessidade de garantir que cada Estado-Membro mantenha jurisdição efectiva sobre disputas puramente internas, desiderato que manifestamente se frustraria caso fossem considerados relevantes elementos de conexão ténues e, ou, artificiais.
23. O que releva neste âmbito é a nacionalidade, o domicílio das partes bem como o local efectivo do cumprimento contratual, conforme decorre da jurisprudência acima referida, do TJUE, do STJ e do Tribunal da Relação de Lisboa.
24. Não se conhece nenhuma decisão de qualquer destes tribunais que tenha fundamentado a internacionalidade do litígio em qualquer outro elemento.
25. Estamos, pois, perante uma situação jurídica portuguesa puramente interna, que não apresenta nenhuma conexão com o território de qualquer outro Estado, pelo que não se encontra preenchido o pressuposto espacial ou pessoal de aplicação do Regulamento de Bruxelas.
D. Inadmissibilidade do pacto de jurisdição à luz do artigo 94.º do CPC
26. Sendo inaplicável o Regulamento de Bruxelas, a designação convencional da jurisdição competente para conhecer dos litígios eventualmente decorrentes de certa relação jurídica tem de se conformar com o disposto no artigo 94.º do CPC, que pressupõe, entre outros requisitos, cumulativamente que: (i) a relação controvertida tenha conexão com mais de uma ordem jurídica; (ii) [a designação seja] justificada por um interesse sério de ambas as partes ou de uma delas, desde que não envolva inconveniente grave para a outra.
27. Conforme exposto, a situação é puramente interna sendo, que cumulativamente, a escolha da jurisdição inglesa não é justificada por um interesse sério do Recorrido e envolve inconveniente grave para a Recorrente.
28. Efectivamente, a distância e os custos decorrentes de litigar no estrangeiro, a língua a adoptar no processo, bem como a circunstância de a Recorrente não ter qualquer experiência em litígios do mesmo género e perante jurisdições estrangeiras, constituirão obstáculos insuperáveis a uma defesa eficaz dos seus interesses.
29. Entre custas judiciais, honorários de advogados, honorários de peritos e outros custos, incluindo traduções, a Recorrente precisaria de, no mínimo, despender dois milhões de euros para conduzir um litígio deste tipo perante os tribunais ingleses.
30. O facto de todo o direito imperativo português ser aplicável, por força do artigo 3.º, n.º 3, da Convenção de Roma, à discussão material do litígio constitui, evidentemente, um obstáculo de monta, i. e., um grave inconveniente, à respectiva dirimição por um tribunal de uma jurisdição estrangeira.
E. Inadmissibilidade do pacto de jurisdição à luz da LCCG
31. Ainda que se qualificasse a relação jurídica em crise como internacional para efeitos do Regulamento de Bruxelas, exercício que se faz sem conceder, o pacto de jurisdição sempre seria inválido à luz da LCCG, designadamente do respectivo artigo 19.º, alínea g).
32. O contrato ISDA é um contrato padronizado, estando inclusivamente, as partes impossibilitadas de o alterar ao abrigo da protecção jurídica dada aos direitos de autor e direitos conexos existindo, portanto, um ''pacto privativo de jurisdição assente numa cláusula elaborada de antemão, que as partes se limitaram a aceitar, cujo conteúdo não foi previamente elaborado e que o destinatário não pode influenciar, remetendo-nos, assim, para a apreciação do regime das cláusulas contratuais gerais e para a necessidade de ponderar a protecção do aderente a este tipo de negociação pré-formulada, sejam as cláusulas gerais elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros (artigo 1. nºs 1 e 2, e artigo 2. do Decreto-Lei nº 446/85)", conforme considerou o Tribunal da Relação de Lisboa, a propósito de documentação ISDA igual à dos presentes autos.
33. Estamos, claramente, perante um contrato padronizado, pré-elaborado por uma entidade estranha à relação contratual, sendo que, atentas as circunstâncias do caso concreto, e1encadas supra, existem graves inconvenientes na escolha da jurisdição inglesa para a Recorrente sem que exista um interesse sério do Recorrido.
34. Na mesma linha, e em situação idêntica à dos presentes autos, o referido Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa considerou o pacto de jurisdição nulo nos termos e para os efeitos dos artigos 12.° e 19.°, g), da LCCG.
35. A Recorrente, enquanto investidor não qualificado, é equiparada a consumidor para efeitos de aplicação da LCCG, nos termos do artigo 321.°, n.º 3, do Código dos Valores Mobiliários.
F. Eventual questão prejudicial de Direito da UE
36. Caso o Tribunal ad quem confirme a Sentença no que respeita à aplicabilidade do Regulamento de Bruxelas ao caso vertente, o que por absurdo se admite, não haverá lugar a recurso ordinário para o Supremo Tribunal de Justiça.
37. Nessa circunstância, o Tribunal ad quem terá o dever de submeter a questão da interpretação do âmbito de aplicação do Regulamento de Bruxelas ao TJUE, nos termos do artigo 267.°, § 1 e §3 do TFUE, conforme jurisprudência constante do TJUE desde o Acórdão Costa ENEL.
38. A (in)aplicabilidade do Regulamento de Bruxelas ao quadro fáctico da relação jurídica em análise é, evidentemente, uma questão de interpretação de um acto de direito derivado, pelo que o TJUE tem competência para decidir a título prejudicial - cf. Artigo 267.°, §1, b) do TJUE.
39. O thema decidendum não se enquadra nas únicas excepções aduzidas pela jurisprudência do TJUE à obrigatoriedade de reenvio prejudicial por um tribunal de última instância, na denominada jurisprudência Cilfit.
40. Mesmos nos casos em que foi mais maximalista, na definição de situação internacional, - Acórdãos Maletic, Owusu e Lindner - nunca o TJUE considerou como internacional uma situação tão interna como a aqui em discussão.
41. Sem prejuízo da competência do Tribunal ad quem na definição da questão a submeter ao TJUE, a Recorrente propõe a seguinte formulação:
“Uma situação jurídica em que (i) ambas as partes são pessoas colectivas de direito português; (ii) o contrato existente entre ambas foi celebrado e integralmente cumprido em Portugal; (iii) as partes designaram como aplicável a lei inglesa e celebraram um pacto de jurisdição atribuindo competência à jurisdição inglesa; e (iii) o contrato foi redigido em inglês, pode qualificar-se como contendo um elemento de estraneidade suficiente para preencher o âmbito de aplicação pessoal ou espacial do Regulamento de (CE) n.º 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, na versão aplicável aos factos em crise?”.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser julgada procedente a presente apelação, revogando-se, consequentemente, a sentença recorrida que declarou o Tribunal a quo incompetente.
Contra-alegou o Banco recorrido de modo desenvolvido (fls. 2557 a 2605) e concluiu, no sentido de dever ser negado provimento ao presente recurso e, em consequência, dever ser integralmente mantida a douta sentença recorrida.
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- Foram dispensados os vistos pelos Exmos. Adjuntos, sem prejuízo da consulta do processo.
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APRECIANDO E DECIDINDO:
Thema decidendum
- Em função das conclusões do recurso temos que:
O recorrente/A. não se conforma com a declaração de incompetência internacional por parte do Tribunal recorrido, cingindo-se o presente recurso ao conhecimento da bondade, ou não, dessa decisão.
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- OS FACTOS:
l. A A. é uma empresa pública regional, sob a forma de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, que prossegue fins de interesse público, regendo-se pela lei comercial e pelos seus estatutos, aprovados pelo Decreto Legislativo Regional n.º 21/2001/M de 4 de Agosto.
2. A. tem por objecto "a concepção, promoção, construção e gestão de projectos, acções e empreendimentos que contribuam de forma integrada para o desenvolvimento económico, social, desportivo e cultural dos concelhos de Câmara de Lobos, Funchal, Santa Cruz e Machico".
3. A. celebrou os seguintes contratos de financiamento como mutuária:
- Contrato de financiamento datado de 13 de Dezembro de 2002 (alterado a 17 de Janeiro de 2003), sendo co-mutuárias da A. a SPO, S.A., a SDPS, S.A., a SDNM, S.A.. e a MPE, S.A. e mutuante a ZF (Z), no montante de € 190.000.000,00, com vencimento em 2022;
- Contrato de financiamento datado de 30 de Outubro de 2007, sendo as Empresas Públicas Regionais igualmente co-mutuárias da A. e mutuantes o Banco E e o Banco O , no valor de € 125.000.000,00, com vencimento em 2032.
4. O contrato de financiamento com a ZF foi preparado pela sociedade de advogados A & O, a qual tem sede em Londres.
5. Nos termos da cláusula 8.1., os mutuários devem efectuar os pagamentos para a conta do banco H em Londres.
6. As datas previstas para pagamentos aos mutuantes foram definidas por referência ao fuso horário de Londres (cfr. ponto 8.2. do contrato).
7. Nos termos do disposto no ponto 19 do contrato de financiamento com a ZF, a língua a empregar em qualquer notificação efectuada nos termos do contrato deve ser a língua inglesa, e todos os documentos entregues nos termos ou em conexão com o contrato deverão ser redigidos em inglês ou acompanhados de uma cópia certificada para inglês.
8. As partes acordaram em atribuir aos tribunais de Inglaterra a jurisdição sobre qualquer litígio resultante do contrato de financiamento com a ZF
9. Nos termos constantes deste contrato de financiamento celebrado com a ZF, este está sujeito à lei inglesa.
10. O Banco O, é um banco italiano com sede em Roma.
11. O contrato de financiamento celebrado com a Banco O, foi integralmente redigido em inglês.
12. Neste âmbito e prévio à contratação do swap de 2006 foi endereçado convite, através da Secretaria Regional do Plano e Finanças, a várias instituições financeiras para a apresentação de:
i) "Cotação (reportada às condições de mercado às 10h00 T.M.G. de dia 17 de Janeiro de 2006 para os produtos derivados abaixo indicados os quais serão associados a financiamentos com as características descritas no ponto 3. infra:
- IRS;
- Collar (sem custo) (Compra de um CAP sobre a Euribor com valor a cotar; Venda de um floor a 2,75%);
- Collar KO (sem custo) (Compra de um CAP sobre Euribor com valor a cotar e com Barreira Knock Out a 6%; Venda de um Floor a 2,50%)";
(ii) "Além da cotação dos produtos derivados mencionados no ponto anterior, convidamos a V/ Instituição a apresentar não mais de duas estruturas alternativas que, no V/ entender, melhor compatibilizem os objectivos supra com as características essenciais das principais receitas do Orçamento da RAM".
13. Tendo em vista a cobertura do risco inerente à taxa de variação das taxas de juro nos mercados, aos quais (entre outros) os financiamentos acima referidos se encontravam indexados, foi endereçado convite ao Banco A pelo Governo Regional da Madeira sendo o objectivo da cotação requerida o de "redução do risco da exposição da dívida pública regional a subidas de taxa de juro", e também o de concorrer para "os objectivos de diversificação do seu perfil e de redução e optimização dos custos e responsabilidades delas decorrentes, numa perspectiva de médio e longo prazo".
14. No convite endereçado ao Banco A, a RAM fez saber que havia contratado o "Banco B para a assessorar na selecção e avaliação das operações financeiras objecto do presente convite a adoptar, bem como no respectivo processo de contratação".
15. Sendo que o referido assessor técnico deveria "ser informado de todos os aspectos relativos a estas operações".
I6. Nos termos deste convite, "as operações financeiras a contratar serão suportadas pelos contratos ISDA em anexo, os quais deverão ser previamente aceites pela VI Instituição, em declarações cujos modelos se anexam, as quais deverão ser juntas às propostas a apresentar, como condição de participação nas operações financeiras".
17. Em 13 de Janeiro de 2006, na sequência do convite formulado pela RAM, o Banco A formulou um pedido de esclarecimentos, por meio de cartas dirigidas, quer à RAM, quer ao Banco B, referindo que o "Banco A, através do Banco T que incorporou, tem já um 1992 Multicurrency ISDA Master Agreement assinado e em vigor com a Região Autónoma da Madeira datado de 24/03/2002. Existem neste momento operações em curso vivas ao abrigo deste contrato" pelo que "e a Região Autónoma da Madeira assim o pretender, estamos disponíveis para o substituir pela versão que se vier a acordar em resultado da adjudicação das operações financeiras objecto do presente convite".
18. Em 17 de Janeiro de 2006, o Banco A remeteu à RAM e ao Banco B:
(i) Declaração de aceitação da minuta de Contrato 1992 Multicurrency ISDA Master Agreement e, bem assim, da respectiva Schedule, com "o teor da minuta junta pela Região Autónoma da Madeira, na carta convite que nos foi endereçada, ao abrigo do qual nos comprometemos a celebrar essas mesmas operações financeiras";
(ii) Propostas para gestão de risco de taxa de juros dos empréstimos referenciados no convite, com "referência especial para o facto de apresentarmos a mesma cotação para as propostas referentes ao financiamento contraído directamente pela Região (...) assim como para as propostas referentes ao financiamento contraído por Entidade com capitais exclusivamente públicos, com aval da Região".
19. Em 24 de Março de 2006, o Governo Regional da Madeira, através da Secretaria Regional do Plano e Finanças, comunicou ao Banco A que tinha sido seleccionado "para a cotação das operações financeiras no âmbito da gestão da Dívida Pública Regional (...), que abrange empréstimos contraídos directamente pela Região Autónoma da Madeira (...) ou por entidades com capitais exclusivamente públicos".
20. Anexa à comunicação de 24 de Março de 2006 encontrava-se a estrutura do swap a contratar, para a qual vinha solicitada a cotação, nos seguintes termos:
a) Nocional da S., S.A., ora Autora, € 50.274.000;
b) Collar KO com um Floor de 2,75% e uma Barreira KO de 5,50%;
c) Cap a preencher em função da cotação a apresentar.
21. Com base na estrutura supra descrita, o Banco A apresentou a sua cotação, 4.430%.
22. Apesar de ter sido o Banco M a oferecer a melhor cotação para fecho das operações (para o Cap 4,42%), à data de fecho da operação subsistiam questões impostas por este banco por clarificar, o que levou a A. a preteri-lo em favor do que tinha apresentado a segunda melhor cotação (Cap igual a 4,43%) – oRo.
23. Foi então celebrado em 11 de Maio de 2006, contrato de swap entre a A. e a R. suportadas por um contrato-quadro, de acordo com o modelo elaborado pela lntemational Swaps and Derivativaties Association Inc., "ISDA", assinado pelas partes em 13 de Junho de 2006.
24. Ao abrigo deste contrato padronizado ("Master Agreement"), as partes podem concluir várias transacções contratuais (geralmente por telefone ou por via electrónica).
25. Posteriormente, estas transacções são reduzidas a escrito num documento do qual constam os respectivos termos e condições ("Confirmation").
26. Cada transacção celebrada pelas partes é incorporada, assim, num único acordo, o Master Agreement que regula a totalidade das transacções estabelecidas entre as partes, como se de apenas um único contrato se tratasse.
27. O ISDA MASTER AGREEMENT de 13/06/2006 previa o seguinte:
a) "A S., S.A., e o Banco A, S.A. celebraram e/ou prevêem celebrar uma ou mais transacções (cada uma delas adiante designada por "Transacção") que são ou serão reguladas pelo presente Contrato de Base, que inclui o anexo ("Anexo") [¬a Schedule to the ISDA Master Agreement -], os documentos e outros comprovativos de confirmação (cada um deles adiante designado por "Confirmação") [- a Confirmation -] trocados entre as partes para confirmar essas Transacções".
b) "1. (C). Contrato Único. Todas as Transacções são celebradas tendo por base o facto de que o presente Contrato de Base e todas as Confirmações formam um contrato único entre as partes (sendo designados em conjunto como o presente "Contrato"), e que, de outro modo, as partes não celebrariam quaisquer transacções.
c) "3. Declarações
Cada parte declara à outra parte (considerando-se as declarações reiteradas por cada parte em cada data de celebração de uma Transacção e, no caso das declarações constantes da Cláusula 3(f), a todo o tempo até à cessação do presente Contrato) que:
(a) Declarações Básicas.
(i) Situação. Encontra-se devidamente constituída e tem existência válida nos termos das leis da jurisdição da sua organização ou constituição e, caso tal seja relevante nos termos dessas leis, está em situação de conformidade legal;
(ii) Poderes. Tem poderes para assinar o presente Contrato e qualquer outro documento relativo ao presente Contrato em que seja parte, para entregar o presente Contrato e qualquer outro documento relativo ao presente Contrato que esteja obrigado a entregar nos termos do presente Contrato e para cumprir as suas obrigações decorrentes do presente Contrato e todas as obrigações a que esteja adstrito nos termos de qualquer Documento de Garantia de Crédito em que seja parte, e praticou todos os actos necessários para autorizar essa assinatura, entrega e cumprimento;
(iii) Ausência de Situações de Violação ou Conflito. As referidas assinatura, entrega e cumprimento não violam nem conflituam com qualquer lei aplicável a essa parte, qualquer disposição dos seus documentos constitutivos, qualquer despacho ou sentença de qualquer tribunal ou outro órgão do Estado que lhe for aplicável, ou que for aplicável a qualquer um dos seus activos, ou qualquer restrição contratual que a vincule ou que a afecte ou afecte qualquer um dos seus activos;
(iv) Consentimentos. Todos os consentimentos governamentais e outros consentimentos que devam ter sido obtidos por essa parte com respeito ao presente Contrato ou qualquer Documento de Garantia de Crédito em que seja parte foram obtidos e estão em pleno vigor e a produzir todos os seu efeitos, e todas as condições desses consentimentos foram cumpridas; e
(v) Obrigações Vinculativas. As suas obrigações decorrentes do presente Contrato e de qualquer Documento de Garantia de Crédito em que for parte constituem obrigações legais, válidas e vinculativas dessa parte, aplicáveis de acordo com os seus respectivos termos (sob reserva das leis sobre falência, recuperação de empresas, insolvência, moratória ou leis análogas que afectem os direitos dos credores na generalidade e sob reserva, quanto à aplicabilidade, dos princípios de aplicação geral da equity (independentemente de se procurar obter a aplicação num processo ao abrigo da equity ou da common law).
(b) Ausência de Determinadas Situações. Não ocorreu nem subsiste qualquer Situação de Incumprimento ou Situação de Incumprimento Potencial ou, tanto quanto é do seu conhecimento, Situação de Cessação com respeito a essa parte, e não ocorreria qualquer situação ou circunstância dessa natureza em resultado da assunção ou cumprimento, pela mesma, das suas obrigações decorrentes do presente Contrato ou de qualquer Documento de Garantia de Crédito em que seja parte.
(c) Ausência de Contencioso. Não está em curso ou, tanto quanto é do seu conhecimento, anunciada contra a mesma ou contra qualquer uma das suas Afiliadas qualquer acção, processo ou procedimento ao abrigo da common law ou da equity perante qualquer tribunal, julgado de paz, agência, funcionário ou organismo governamental ou qualquer árbitro que seja susceptível de afectar a legalidade, validade ou aplicabilidade contra a mesma do presente Contrato ou de qualquer Documento de Garantia de Crédito em que seja parte, ou a sua capacidade para cumprir as suas obrigações decorrentes do presente Contrato ou desse Documento de Garantia de Crédito.
(d) Rigor da Informação Especificada. Toda a informação aplicável que for facultada por escrito pela mesma, ou em seu nome, à outra parte e que seja identificada para efeitos da presente Cláusula 3(d) no Anexo é, à data da informação, verdadeira, exacta e completa em todos os aspectos substanciais".
d) "10. Escritórios; Partes com Várias Sucursais
(a) Se o Anexo previr a aplicação da Cláusula O Ca, cada uma das partes que celebrar uma Transacção através de um Escritório diverso do seu escritório principal ou sede declara à outra parte que, não obstante o local do gabinete de booking ou da jurisdição de constituição ou organização dessa parte, as obrigações dessa parte são as mesmas que seriam aplicáveis caso essa parte tivesse celebrado a Transacção através do seu escritório principal ou sede. Esta declaração considera-se reiterada por essa parte em cada data em que for celebrada uma Transacção.
(b) Nenhuma das partes pode alterar o Escritório a partir do qual efectue ou receba pagamentos ou entregas para efeitos de uma transacção sem o prévio consentimento escrito da outra parte.
(c) Se uma parte for descrita como uma Parte com Várias Sucursais no Anexo, essa Parte com V árias Sucursais poderá, no âmbito de qualquer Transacção, efectuar e receber pagamentos ou entregas através de qualquer Escritório enunciado no Anexo, e o Escritório através do qual efectuar e receber pagamentos ou entregas com respeito a uma Transacção será indicado na Confirmação em questão" .
13. Lei aplicável e Jurisdição:
(a) Lei Aplicável. O presente Contrato rege-se pela lei indicada no Anexo, sendo interpretado em conformidade com essa mesma lei.
(b) Jurisdição. Com respeito a qualquer processo, acção ou procedimento relativo ao presente Contrato ("Processos"), cada parte, irrevogavelmente:-
(i) submete-se à jurisdição dos tribunais ingleses, caso se estipule que o presente Contrato é regulado pelo direito inglês, ou à jurisdição não exclusiva dos tribunais do Estado de Nova Iorque e do Tribunal Federal de Primeira Instância (district court) dos Estados Unidos situado no Burgo de Manhattan na Cidade de Nova Iorque, caso se estipule que o presente Contrato é regulado pelas leis do Estado de Nova Iorque e;
(ii) renuncia às objecções que possa em qualquer momento ter em relação ao foro de qualquer Processo instaurado em qualquer um desses tribunais, renuncia a todas as alegações de que esse Processo foi instaurado em foro inadequado e, em acréscimo, renuncia ao direito de alegar, com respeito a esse Processo, que o tribunal não tem competência sobre essa parte.
Nada do estipulado no presente Contrato impede qualquer uma das partes de instaurar Processos em qualquer outra Jurisdição (fora, caso se estipule que o presente Contrato é regulado pelo direito inglês, dos Estados Contratantes (contracting states) na acepção do Artigo 1(3) da Lei da Jurisdição e Sentenças Civis de 1982 (Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982), com as alterações aditamentos ou repromulgações que estiverem em vigor na data em questão), e a instauração de Processos numa ou mais jurisdições não impede a instauração de Processos em qualquer outra jurisdição.
(c) Citações e Notificações Processuais. Cada uma das partes nomeia irrevogavelmente o Agente para Fins de Citação e Notificação Processual (se houver) que estiver indicado diante do seu nome no Anexo para receber, em seu nome e representação, citações e notificações referentes a quaisquer Processos. Se, por qualquer motivo, o Agente para Fins de Citação e Notificação Processual de qualquer uma das partes não puder exercer tais funções, essa parte notificará prontamente a outra parte e, no prazo de 30 dias, nomeará um agente para fins de citação e notificação processual substituto a contento da outra parte. As partes consentem irrevogavelmente na entrega de citações e notificações processuais de acordo com o método previsto para as notificações na Cláusula 12. Nada do disposto no presente Contrato afectará o direito que assista a qualquer uma das partes de efectuar citações ou notificações judiciais por qualquer outro meio previsto por lei.
(d) Renúncia às Imunidades. Cada uma das partes renuncia, na máxima medida do que for permitido pela lei aplicável, relativamente a si própria e aos seus rendimentos e activos (independentemente da sua utilização ou utilização pretendida), a toda a imunidade fundada na soberania ou com um fundamento análogo contra (i) processos judiciais, (ii) a jurisdição de qualquer tribunal, (ii) protecção jurídica por via de medidas injuntivas (injunction), execução específica ou restituição da posse, (iv) a apreensão dos seus bens (antes ou após decisão) e, (v) a execução ou aplicação de qualquer decisão, que possa beneficiar essa parte ou os seus rendimentos ou bens em quaisquer Processos nos tribunais de qualquer jurisdição e compromete-se irrevogavelmente, tanto quanto a lei aplicável o permita, a não alegar essa imunidade em qualquer Processo" .
28. Nessa ocasião ficaram definidos os termos contratuais, que complementam o Master Agreement, no "Schedule"
28a. Em 11 de Maio de 2006, a A. contratou com o R. uma transacção financeira com um valor nocional inicial de € 50.274.000,00, sendo a data de maturidade estabelecida para 13 de Dezembro de 2022.
29. Esta transacção encontra-se documentada na Confirmation ref. 995801/1063109 - da qual constam os principais termos contratados, nomeadamente a forma de cálculo das prestações a ser suportadas pelas partes.
30. Juntamente com o ISDA Master Agreement, a Autora e o Banco A assinaram, em 8 de Março de 2007 (e com os efeitos reportados a 13 de Junho de 2006) a Schedule to the ISDA Master Agreement (Anexo).
31. Desta Schedule to the ISDA Master Agreement constam as seguintes cláusulas:
a) "Parte 4: Disposições Diversas :
(c) Escritórios. O disposto na Cláusula 10 (a) é aplicável ao presente Contrato. (d) Parte com Várias Sucursais. Para efeitos do disposto na Cláusula 10(c) do presente Contrato:
A Parte A não é uma Parte com Vária Sucursais.
A Parte B é uma Parte com Várias Sucursais e pode actuar através dos Escritórios em Londres e Luxemburgo.
(...)
(h) Lei Aplicável. O presente Contrato rege-se pela lei inglesa, sendo interpretado de acordo com a mesma lei"
b) "Parte 5: Disposições Diversas
(...)
(f) Declarações Adicionais. A Cláusula 3.a é alterada sendo adicionadas as seguintes subsecções (g), (h), (i) e U):
«(g) Actua no Contrato e em cada Transacção como parte principal (e não está a agir como agente ou em qualquer outra qualidade, fiduciário ou a qualquer outro título).
(h) Actividade. Celebrou o presente Contrato (incluindo cada Transacção) no âmbito da sua actividade (incluindo serviços de intermediação financeira) ou para financiar a sua actividade. Declara e aceita que todas as transacções realizadas ao abrigo do Contrato (i) serão apropriadas para a condução e gestão da sua actividade, (ii) serão realizadas sem fins especulativos, e (iii) são transacções realizadas para fins de hedging ou gestão de riscos relacionados com os seus activos ou responsabilidades assumidas, ou que venha a possuir ou a assumir no exercício da sua actividade.
(i) Não Dependência. (a) Realizou e continuará a fazer uma análise e avaliação por sua conta dos benefícios, riscos e adequação de cada Transacção e Documentação Relevante (como definido infra) no contexto da sua condição financeira, fiscal, regulatória, contabilística e legal, com base no aconselhamento seus assessores aconselhamento dos assessores que considerou necessários; (b) a outra parte não está a actuar como seu fiduciário, agente ou conselheiro em relação a qualquer Transacção e não se baseou, não se está a basear e não se vai basear em qualquer comunicação da outra parte, tratando-se ou não de uma declaração ou garantia, feita pela outra parte em relação a qualquer Transacção excepto o expressamente previsto na Cláusula 3.a do Contrato ou na Documentação Relevante (c) não se está a basear em qualquer comunicação (escrita ou oral) da outra parte como conselho de investimento ou como recomendação para realizar aquela Transacção; (d) no entendimento de que as informações e explicações relativas aos termos e condições de uma Transacção não devem ser consideradas conselho de investimento ou recomendação para realizar aquela Transacção. Nenhuma comunicação (escrita ou oral) recebida da outra parte deve presumir-se assegurar ou garantir os resultados esperados daquela Transacção.
«Documentação Relevante» significa o Contrato, qualquer Documento de Garantia de Crédito ou qualquer Confirmação».
32. Do swap de 2006, constam as seguintes cláusulas contratuais inseridas na respectiva Confirmation:
"6. Definições e Disposições Adicionais
Legislação Aplicável. A presente Transacção será regulada por e interpretada de acordo com a lei Inglesa.
Jurisdição. Nos limites máximos permitidos pela lei aplicável, relativamente a qualquer litígio, acção ou processo relacionado com esta Transacção ("Processo"), cada parte, irrevogavelmente:
(i) submete-se à jurisdição dos tribunais Ingleses e;
(ii) renuncia a qualquer objecção que possa ter a qualquer momento quanto à designação da jurisdição de quaisquer Processos apresentados a qualquer desses tribunais, renuncia a qualquer pretensão de que os Processos foram apresentados num foro inconveniente e renúncia ainda ao direito a objectar, relativamente a esses Processos, que tal tribunal não tem qualquer jurisdição sobre essa parte".
"7. Relações entre as Partes
Considerar-se-á que cada parte declara à outra parte na data em que celebra uma Transacção que (na ausência de um acordo escrito entre as partes que expressamente imponha obrigações contrárias para essa Transacção):
a) Independência. Age por conta própria, e tomou as suas próprias decisões independentes para celebrar aquela Transacção e sobre se aquela Transacção é adequada ou correta para si, com base no seu próprio julgamento e após o conselho de consultores que considerou necessário. Não se apoia em qualquer comunicação (escrita ou oral) da outra parte como aconselhamento de investimento ou como recomendação para celebrar aquela Transacção; ficando entendido que as informações e explicações relativas aos termos e condições de uma Transacção não deverão ser consideradas como aconselhamento sobre investimento ou como recomendação para celebrar aquela Transacção.
Nenhuma comunicação (escrita ou oral) recebida da outra parte deverá ser considerada como sendo uma afirmação ou garantia relativa aos resultados esperados daquela Transacção.
b) Avaliação e Entendimento. É capaz de avaliar os méritos de e de entender (por si ou através de aconselhamento profissional independente) e entende e aceita, os termos, condições e riscos daquela Transacção. Também é capaz de assumir, e assume, os riscos daquela Transacção.
c) Qualidade das Partes. A outra parte não atua, relativamente aquela Transacção, como uma fiduciária para ou uma consultora para a mesma".
33. Em 13 de Junho de 2009, a Autora e o Banco A celebraram a Pré-Confirmação de Contrato de Opções de Taxa de Juro, através da qual se procedia à reestruturação do swap de 2006.
34. Nos termos da referida Pré-Confirmação, as partes acordaram o seguinte:
a) "Considerações Prévias
Pela presente acordamos a celebração de um Contrato de Opções de Taxa de Juro, que será objecto de Confirmação (Confirmation), celebrada ao abrigo do ISDA MASTER AGREEMENT incorporando todos os seus termos e condições particulares. O presente acordo resulta da opção pelo cliente de uma alternativa de operação, de entre várias solicitadas ao Banco, cujas características essenciais e riscos lhe foram explicados pelo Banco, tendo para o efeito sido disponibilizadas apresentações diversas"
b) "Racional do Contrato
O Contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, permitindo ao cliente restruturar a operação contratada em 11 de Maio de 2006, que definia a obrigação de pagar a diferença de 2.75% para a Euribor 6M se a Euribor 6M se ficar abaixo de 2.75%. A alteração do contrato, permite baixar a taxa (strike) a pagar para os próximos períodos de contagem de juros (até Dez 2010), por contrapartida da diferença que a empresa se compromete a pagar, de Euribor 6M para 4.52%, caso a Euribor 6M se fixe acima de 5.50%. Neste cenário, o custo efectivo para a empresa é de 2 x Euribor 6M - 4.52%, se consideramos os encargos financeiros do endividamento cujo risco de taxa de juro se pretende gerir, sendo o custo determinado directamente pela Euribor que fixar, sem qualquer máximo garantido"
c) "Avaliação de Risco
O cliente tem consciência que os Contratos de Opções de Taxa de Juro, tal como outros tipos de transacções financeiras, envolvem uma diversidade de riscos relevantes. Os riscos específicos de cada Contrato dependem necessariamente dos Termos de cada Contrato e das circunstâncias particulares das partes envolvidas. Nomeadamente, Contrato de Opções de Taxas e Juro mais sofisticados podem aumentar o risco de mercado e de liquidez e, simultaneamente, introduzir outro tipo de riscos relevantes de carácter complexo. Contratos de Opções de Taxa de Juro estruturados podem significar ganhos ou perdas significativas em consequência de pequenas variações relativas no valor ou nível does) Indexante(s) ou de factores de mercado relacionados"
d) "O Cliente declara a compreensão e aceitação integral da presente operação bem como dos respectivos riscos, que esta operação e a sua contratação cumprem e são conformes a legislação aplicável, em particular a que é específica do declarante, e ainda que aceita a vinculação nos termos contantes das Ficha Técnica Anexa, correspondendo o negócio ao que por si é efectivamente pretendido"
35. Em 14 de Dezembro de 2009, na sequência da Pré-Confirmação supra descrita, a Autora e o Banco A formalizaram a reestruturação do swap de 2006, através da assinatura da respectiva Confirmation, dela constando o seguinte:
a) "6. Definições e Disposições Adicionais
Legislação Aplicável. A presente Transacção será regulada por e interpretada de acordo com a lei Inglesa.
Jurisdição. Nos limites máximos permitidos pela lei aplicável, relativamente a qualquer litígio, acção ou processo relacionado com esta Transacção ("Processo"), cada parte, irrevogavelmente:
(i) submete-se à jurisdição dos tribunais Ingleses; e
(ii) renuncia a qualquer objecção que possa ter a qualquer momento quanto à designação da jurisdição de quaisquer Processos apresentados a qualquer desses tribunais, renuncia a qualquer pretensão de que os Processos foram apresentados num foro inconveniente e renuncia ainda ao direito a objectar, relativamente a esses Processos, que tal tribunal não tem qualquer jurisdição sobre essa parte"
"7. Relações entre as Partes
Considerar-se-á que cada parte declara à outra parte na data em que celebra uma Transacção que (na ausência de um acordo escrito entre as partes que expressamente imponha obrigações contrárias para essa Transacção):
a) Independência. Está a agir por conta própria, e tomou as suas próprias decisões independentes sobre a celebração dessa Transacção.
b) Avaliação e Entendimento. É capaz de avaliar os méritos de e de entender (por si ou através de aconselhamento profissional independente) e entende e aceita, os termos, condições e riscos daquela Transacção. Também é capaz de assumir, e assume, os riscos daquela Transacção.
d) Qualidade das Partes. A outra parte não atua, relativamente aquela Transacção, como uma fiduciária para uma consultora para a mesma".
36. Na negociação e celebração dos contratos de derivados financeiros (swaps) com o Banco A, a RAM teve a assessoria técnica do Banco B e a assessoria jurídica do escritório de advogados A, Cardigos & Associados.
37. Em 10 de Março de 2008, a RAM informou o Banco A de que pretendia contratar uma operação de cobertura do financiamento contraído junto do consórcio Banco E/Banco O.
38. O Banco A, em 12 de Março de 2008, apresentou propostas de cobertura do referido contrato de financiamento.
39. Em 23 de Maio de 2008, a RAM comunica ao Banco A que, "na sequência da vossa proposta (em anexo), e considerando o acordo do A em sujeitar esta operação aos termos do ISDA já em vigor com as SD e a MPE, bem como o compromisso expresso na vossa carta que se anexa, serve o presente para, em nome e com o conhecimento das Sociedades de Desenvolvimento e da MPE, às quais é também enviado o presente e-mail, autorizar o fecho da operação, nos termos seguintes:
Referência: Swap Power Range Accrual Capped (Step-Up Version) Início: 8 de Maio de 2008
Maturidade: 8 de Novembro de 2032
Nominal: € 125.000.000, Amortizing
SD e MPE recebem: Euribor 6M
SD e MPE pagam (10- 6° semestre): 2,88%
SD e MPE pagam (semestres seguintes): até 3,38% + Spread Condicional Spread condicional: 6% x n/N, em que n corresponde ao n." de dias do período de contagem de juros em que a Euribor 3M está abaixo de 1,75% ou acima de 5,50%, e N ao n.º total de dias do período de contagem de juros
Convenção: (MFBDC) Modified Following Business Day Convention, Adjusted".
40. Em 8 de Maio de 2008, a Autora e o Banco A definiram a estrutura do swap de 2008 através da respectiva Pré-Confirmação de Contrato de Permuta de Taxa de Juro, nos termos da qual:
"Considerações Prévias
Pela presente acordamos a celebração de um Contrato de Permuta de Taxa de Juro, que será objecto de Confirmação (Confirmation), celebrada ao abrigo do ISDA MASTER AGREEMENT incorporando todos os seus termos e condições particulares. O presente acordo resulta da opção pelo cliente de uma alternativa de operação, de entre várias solicitadas ao Banco, cujas características essenciais e riscos lhe foram explicados pelo Banco, tendo para o efeito sido disponibilizadas apresentações diversas";
"Racional do Contrato
O contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, permitindo ao cliente fixar, aproximadamente em 2.88% até Maio de 2011 e 3.38% até Novembro de 2032, o custo do financiamento da sua dívida pra o prazo de vida do contrato de permuta de taxa de juro (admitindo que os juros dessa dívida estão indexados à Euribor 6M), desde que o Indexante (Euribor 3M) se fixe sempre dentro do intervalo compreendido entre 1.75% e 5.50%, entre a Data de Início e a Data de Vencimento"
"Avaliação de Risco
O cliente tem consciência que os Contratos de Permuta de Taxa de Juro, tal como outros tipos de transacções financeiras, envolvem uma diversidade de riscos relevantes. Os riscos específicos de cada Contrato dependem necessariamente dos Termos de cada Contrato e das circunstâncias particulares das partes envolvidas. Nomeadamente, Contrato de Permuta de Taxas e Juro mais sofisticados podem aumentar o risco de mercado e de liquidez e, simultaneamente, introduzir outro tipo de riscos relevantes de carácter complexo. Contratos de Permuta de Taxa de Juro estruturados podem significar ganhos ou perdas significativas em consequência de pequenas variações relativas no valor ou nível does) Indexante(s) ou de factores de mercado relacionados"
"O Cliente declara a compreensão e aceitação integral da presente operação bem como dos respectivos riscos, que esta operação e a sua contratação cumprem e são conformes a legislação aplicável, em particular a que é específica do declarante, e ainda que aceita a vinculação nos termos contantes das Ficha Técnica Anexa, correspondendo o negócio ao que por si é efectivamente pretendido".
41. Em 9 de Junho de 2008, na sequência da Pré-Confirmação supra descrita, a Autora e o Banco A formalizaram a contratação do swap de 2008, através da assinatura da respectiva Confirmation, tendo acordado entre outras nas seguintes "condições particulares":
"7. Definições e Disposições Adicionais
Legislação Aplicável. A presente Transacção será regulada por e interpretada de acordo com a lei Inglesa.
Jurisdição. Nos limites máximos permitidos pela lei aplicável, relativamente a qualquer litígio, acção ou processo relacionado com esta Transacção ("Processo"), cada parte, irrevogavelmente:
(i) submete-se à jurisdição dos tribunais Ingleses e;
(ii) renuncia a qualquer objecção que possa ter a qualquer momento quanto à designação da jurisdição de quaisquer Processos apresentados a qualquer desses tribunais, renuncia a qualquer pretensão de que os Processos foram apresentados num foro inconveniente e renuncia ainda ao direito a objectar, relativamente a esses Processos, que tal tribunal não tem qualquer jurisdição sobre essa parte”.
"8. Relações entre as Partes
Considerar-se-á que cada parte declara à outra parte na data em que celebra uma Transacção que (na ausência de um acordo escrito entre as partes que expressamente imponha obrigações contrárias para essa Transacção):
a) Independência. Age por conta própria, e tomou as suas próprias decisões independentes para celebrar aquela Transacção e sobre se aquela Transacção é adequada ou correta para si, com base no seu próprio julgamento e após o conselho de consultores que considerou necessário. Não se apoia em qualquer comunicação (escrita ou oral) da outra parte como aconselhamento de investimento ou como recomendação para celebrar aquela Transacção; ficando entendido que as informações e explicações relativas aos termos e condições de uma Transacção não deverão ser consideradas como aconselhamento sobre investimento ou como recomendação para celebrar aquela Transacção.
Nenhuma comunicação (escrita ou oral) recebida da outra parte deverá ser considerada como sendo uma afirmação ou garantia relativa aos resultados esperados daquela Transacção.
b) Avaliação e Entendimento. É capaz de avaliar os méritos de e de entender (por si ou através de aconselhamento profissional independente) e entende e aceita, os termos, condições e riscos daquela Transacção. Também é capaz de assumir, e assume, os riscos daquela Transacção.
c) Qualidade das Partes. A outra parte não atua, relativamente aquela Transacção, como uma fiduciária para ou uma consultora para a mesma.
d) Avaliação do Risco. Está ciente de que as operações sobre instrumentos derivados do mercado de balcão, à semelhança do que sucede com outras operações financeiras, envolvem diversos riscos significativos. Os riscos específicos colocados por uma operação sobre instrumentos derivados do mercado de balcão dependem necessariamente dos termos da operação e da situação de cada uma das Partes. Em particular, as operações sobre instrumentos derivados do mercado de balcão altamente personalizadas podem aumentar o risco de mercado e de liquidez e introduzir outros factores de risco significativos de natureza complexa. As operações altamente alavancadas podem envolver ganhos ou perdas substanciais de valor em resultado de alterações relativamente pequenas no nível de um factor de mercado subjacente ou conexo".
42. Em 22 de Março de 2011, o Banco A enviou à RAM as propostas de reestruturação do swap de 2008 acompanhadas, em 23 de Março de 2011, da análise de sensibilidade.
43. Em 28 de Março de 2011, a RAM comunicou ao Banco A que, após análise das diversas propostas apresentadas, a proposta de reestruturação por este apresentada era a que melhor se coadunava com os objectivos pretendidos.
44. Em 4 de Maio de 2011, a Autora e o Banco A pré-confirmaram a l.ª Alteração de Contrato de Permuta de Taxa de Juro, através da qual se procedia à reestruturação do swap de 2008.
45. Nos termos da referida pré-confirmação, as partes acordaram o seguinte:
"Considerações Prévias
Pela presente acordamos a celebração de um contrato de alteração do Contrato de Permuta de Taxa de Juro, celebrado em 09 de Junho de 2008 entre as partes, ao abrigo do ISDA MASTER AGREEMENT, confirmado pela "Confirmation Ref.2033650", alteração que será objecto de confirmação de alteração (Amendment Confirmation), incorporando todos os seus termos e condições particulares. O presente acordo resulta da opção pelo cliente por uma alternativa de operação, de entre várias solicitadas ao Banco, cujas características essenciais e riscos lhe foram explicados pelo Banco, tendo para o efeito sido disponibilizadas apresentações diversas"
"Racional do Contrato
O Contrato serve um objectivo de gestão de risco de taxa de juro, para proteger o custo de financiamento do empréstimo subjacente, durante o período de vida do Contrato de Permuta de Taxa de Juro.
A alteração das condições originalmente contratadas, visa melhorar o impacto na tesouraria da empresa, já que a sua manutenção originaria, no imediato, um agravamento dos custos financeiros da empresa.
Esta alteração consagra a substituição de um regime de taxa fixa pelo de protecção condicionada e pela alteração do Conditional Spread, que não será aplicável até 8 de Maio de 2013. Após esta data, o Conditional Spread será determinado em função da verificação do Indexante (Euribor 1M) no intervalo compreendido entre 1.65% e 5.00%, pelo que, relativamente a qualquer período, sempre que o Indexante superar a Barreira Superior ou for menor que a Barreira Inferior, o Cliente registará, nesse período, uma perda financeira"
"Avaliação de Risco
O cliente tem consciência que os Contratos de Permuta de Taxa de Juro, tal como outros tipos de transacções financeiras, envolvem uma diversidade de riscos relevantes. Os riscos específicos de cada Contrato dependem necessariamente dos Termos de cada Contrato e das circunstâncias particulares das partes envolvidas. Nomeadamente, Contrato de Opções de Taxas e Juro mais sofisticados, como é o presente, aumentam os riscos de mercado e de liquidez e, simultaneamente, introduzir outro tipo de FISCOS relevantes de carácter complexo. Os Contratos de Permuta de Taxa de Juro estruturados podem significar ganhos ou perdas significativas em consequência de pequenas variações relativas no valor ou nível does) Indexante(s) ou de factores de mercado relacionados"
"O Cliente declara a compreensão e aceitação integral da presente operação bem como dos respectivos riscos, que esta operação e a sua contratação cumprem e são conformes a legislação aplicável, em particular a que é específica do declarante, e ainda que aceita a vinculação nos termos contantes das Ficha Técnica Anexa, correspondendo o negócio ao que por si é efectivamente pretendido".
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- O DIREITO:
Como sabemos o pacto de jurisdição foi considerado eficaz à luz do nosso ordenamento jurídico pelo que o R. foi absolvido da instância nos termos do artº278º do CPC.
São estes os fundamentos aduzidos na decisão recorrida que destacamos e que importa sindicar:
“-…-
São estes os factos essenciais para a definição da jurisdição aplicável, pelo que cumpre-nos decidir da competência dos tribunais portugueses para a apreciação do presente litígio, tendo em conta a arguida invalidade da clausula que consta deste mas ter agreement e do texto vertido nos swaps, com o fundamento de tal pacto de jurisdição se encontrar fora do escopo do art°23 nº1 do Reg. (CE) n° 44/2001, por a relação jurídica não apresentar qualquer traço de transnacionalidade, uma vez que todos os seus elementos se localizam em Portugal e ainda por tal pacto ser nulo por aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais constantes do D.L. 446/85, no seu artº19 c), uma vez que a escolha dos tribunais ingleses causa graves inconvenientes para a A. sem que exista um interesse atendível da R. que justifique esta escolha.
Vejamos:
Versa este regulamento matéria civil e comercial, com exclusão das definidas no seu artº1, tendo como objectivos nele declarados "a livre circulação das decisões em matéria civil e comercial", sendo assim "necessário e adequado que as regras relativas à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução das decisões sejam determinadas por um instrumento jurídico comunitário vinculativo e directamente aplicável."
Mais se fez constar que "Os litígios abrangidos pelo presente regulamento devem ter conexão com o território dos Estados-Membros que este vincula. Devem, portanto, aplicar-se, em princípio, as regras comuns em matéria de competência sempre que o requerido esteja domiciliado num desses Estados¬Membros."
Nestes termos, nos seus artºs 2 e 3 estipulou-se que "as pessoas domiciliadas no território de um Estado-Membro devem ser demandadas, independentemente da sua nacionalidade, perante os tribunais desse Estado. (art°2 nº1) e que "As pessoas domiciliadas no território de um Estado-Membro só podem ser demandadas perante os tribunais de um outro Estado-Membro por força das regras enunciadas nas secções 2 a 7 do presente capítulo." (art°3°).
Uma das excepções à regra da competência fixada neste regulamento é precisamente a celebração de um pacto de jurisdição que atribua competência ao tribunal de outro estado membro, não originalmente competente para decisão do litígio.
Nestes termos dispõe o artº23 do referido regulamento que:
"1. Se as partes, das quais pelo menos uma se encontre domiciliada no território de um Estado-Membro, tiverem convencionado que um tribunal ou os tribunais de um Estado-Membro têm competência para decidir quaisquer litígios que tenham surgido ou que possam surgir de uma determinada relação jurídica, esse tribunal ou esses tribunais terão competência. Essa competência será exclusiva a menos que as partes convencionem em contrário. Este pacto atributivo de jurisdição deve ser celebrado:
a) Por escrito ou verbalmente com confirmação escrita ou;
b) Em conformidade com os usos que as partes estabeleceram entre si; ou
c) No comércio internacional, em conformidade com os usos que as partes conheçam ou devam conhecer e que, em tal comércio, sejam amplamente conhecidos e regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado."
Resulta desta norma que a validade formal do pacto de jurisdição depende do consenso estabelecido entre as partes, que deve manifestar-se de forma que seja clara e perceptível.
Ora do ISDA consta efectivamente uma cláusula nele inserta que atribui competência aos tribunais ingleses, caso se estipule que o presente contrato é regulado pelo direito inglês, como efectivamente foi estipulado, mais se fazendo constar que qualquer uma das partes "renuncia às objecções que possa em qualquer momento ter em relação ao foro de qualquer Processo instaurado em qualquer um desses tribunais, renuncia a todas as alegações de que esse Processo foi instaurado em foro inadequado e, em acréscimo, renuncia ao direito de alegar, com respeito a esse Processo, que o tribunal não tem competência sobre essa parte."
Assim sendo, pese embora a qualidade de empresa pública da RAM, os contratos em causa versem sobre "matéria civil e comercial" e do seu clausulado consta uma clausula atributiva de jurisdição aos tribunais ingleses., renunciando as partes ao direito de objectar ou invocar a excepção de incompetência desse foro.
Arguida que está a inaplicabilidade deste Reg. CE n° 44/2001 à relação jurídica em causa, objecto aliás de vários pareceres juntos por A. e R., do teor dos acordos celebrados entre as partes RAM e Santander Totta, resulta a sua sujeição a este ISDA Master Agreement, proposto aliás pela própria A. como condição para a celebração dos contratos de derivados financeiros, tendo sido a respectiva Schedule acordada com a A. de acordo com as condições por esta apresentadas, sendo os contratos em apreço, outorgados em língua inglesa, sujeitos nos termos dele constantes à legislação e tribunais ingleses.
Visava ainda o swap outorgado em 2006 a cobertura do risco de flutuação de taxas de juro de um financiamento outorgado com uma sociedade holandesa, com pagamentos a serem efectuados em Londres e sujeito igualmente à lei e jurisdição inglesas.
Por outro lado, pese embora a A. e R. sejam entidades portuguesas, actuou a R., tal como explanado no âmbito do contrato em apreço, como uma Multibranch Party, podendo fazer e receber pagamentos através das suas filiais em Londres e no Luxemburgo, actuando assim não como banco nacional, mas como um banco internacional, que actuava na celebração destes derivados financeiros no mercado internacional.
Trata-se pois de contratos internacionais com conexão com mais de uma ordem jurídica.
Resultando do quadro negocial padronizado, a sua sujeição a mais do que um ordenamento jurídico, é aplicável o disposto no Reg. CE acima referido e integrando-se tal pacto de jurisdição no referido Reg., que prevalece sobre o direito nacional, nos termos do artº8, n.º3, da C.R.P. e 59º do C.P.C.
Mas ainda que assim não fosse, revelando a relação jurídica substantiva conexão com mais do que uma ordem jurídica, a nossa lei processual concede às partes o direito a, mediante a celebração de um pacto atributivo de jurisdição, estipularem como foro competente o tribunal de outro estado nos termos do disposto no art°94 do C.P.C., desde que justificada por um interesse sério de ambas as partes ou de uma delas, desde que não envolva grave inconveniente para a outra.
E apesar de invocado esse grave inconveniente, a verdade é que nas condições concretas em que tais contratos foram celebrados, não é admissível, nem se verifica o alegado grave inconveniente e pelo contrário, verifica-se que tal clausula, aliás constante de um contrato cuja prévia aceitação foi imposta à R., se justificava por um interesse sério da parte que a propunha e que se prendia com os contratos de financiamento elaborados, e com os interesses que então se visavam salvaguardar, mediante a celebração estes swaps.
Posto isto, vem o A. invocar que a eleição do foro não se encontra justificada por um interesse sério de uma das partes ou de ambas e que este pacto sempre seria inválido por aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais, uma vez que se trata de um contrato padronizado, pré-elaborado por uma entidade estranha à relação contratual e impossível de ser alterado pelas partes.
Da aplicabilidade do regime das cláusulas contratuais gerais.
Conforme resulta do preâmbulo do D.L. 446/85, "Constitui a liberdade contratual um dos princípios básicos do direito privado.
(...)
As sociedades técnicas e industrializadas da actualidade introduziram contudo, alterações de vulto nos parâmetros tradicionais da liberdade contratual. A negociação privada, assente no postulado da igualdade formal das partes, não corresponde muitas vezes, ou mesmo via de regra, ao concreto da vida (...) O comércio jurídico massificou-se: continuamente as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória. A prática jurídico-económica racionalizou-se e especializou-se: as grandes empresas uniformizam os seus contratos, de modo a acelerar as operações necessárias à colocação dos produtos e a planificar, nos diferentes aspectos, as vantagens e as adstrições que lhes advêm do tráfego jurídico.
O fenómeno das cláusulas contratuais gerais fez, em suma, a sua aparição, estendendo-se aos domínios mais diversos."
Neste tipo de contratos, não há uma discussão prévia das cláusulas que os compõem entre os contraentes.
Estas são apresentadas já previamente definidas, possibilitando apenas à contraparte (agora em princípio mais fraca) a sua adesão ou não.
Estas cláusulas contratuais gerais insertas em contratos de adesão, apresentam as seguintes características:
- são pré-elaboradas, existindo disponíveis antes de surgir a declaração que as perfilha;
- apresentam-se rígidas, independentemente de obterem ou não a adesão das partes, sem possibilidade de alterações;
- podem ser utilizadas por pessoas indeterminadas, quer como proponentes, quer como destinatários.
Como refere Antunes Varela in "Das Obrigações em Geral", Vol. I, pág. 265, "À medida que o poder económico dos grupos se foi fortalecendo com o desenvolvimento do capitalismo, a actividade das empresas se foi diversificando e a oferta dos produtos em massa, se foi alargando, começaram a surgir e a multiplicar-se no comércio jurídico os casos em que a lex contractus é praticamente elaborada por um só dos contraentes, sem nenhum debate prévio acerca do seu conteúdo."
Esta necessidade de controle das cláusulas que compõem estes contratos de adesão mereceu consagração legislativa, com o D.L. n° 446/85, que na prática transpôs para a ordem interna a Directiva Comunitária 93/13.
No entanto, este regime não se aplica apenas aos contratos de adesão, o que decorre do seu objecto, das suas clausulas e dos sujeitos nele intervenientes (mormente contratos de seguro, de crédito ao consumo, bancários, etc), mas também aos que, sendo contratos individualizados, o seu conteúdo esteja previamente elaborado e que o destinatário não possa influenciar (artº1 nº2 do referido Diploma Legal).
No que se reporta a estes últimos contratos, à parte interessada na aplicação deste regime legal incumbirá a alegação de que tais cláusulas foram previamente elaboradas, incumbindo então à outra parte, que as elaborou, a prova de que as mesmas foram objecto de prévia negociação entre as partes.
Nestes termos, dispõe o art°1 do D.L. 446/85, com a redacção do D.L. 323/2001 de 17/12, que:
"l - As clausulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.
(...)
3 - O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo."
Dispõe-se ainda no art°2 deste diploma legal que:
"O artigo anterior abrange, salvo disposição em contrário, todas as clausulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros."
Nos termos deste preceito legal, mesmo as clausulas elaboradas por um terceiro ou pelo próprio destinatário, regem-se pelo presente diploma, desde que o ordenamento jurídico português seja aplicável (cfr. a contrario resulta do disposto no artº23 do referido diploma legal).
E nestes termos, estabelece o artº19 g) do referido diploma legal, que são proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, as clausulas contratuais gerais que:
"Estabeleçam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem."
Dos factos assentes resulta que o referido ISDA Master Agreement continha uma cláusula, não elaborada pelas partes, mas por um terceiro, que estabelecia a aplicabilidade da lei inglesa ao contrato em apreço e ainda, estabelecia como foro competente para a resolução de litígios os tribunais ingleses.
Trata-se pois de uma cláusula pré-elaborada por um terceiro e inserta nesta minuta que assim estaria, em teoria, submetida ao regime deste diploma, salvaguardando-se o teor do artº23.
No entanto, a A. é uma investidora qualificada (arº30 n'º1) do CdVM), que na celebração destes contratos esteve assessorada quer por uma sociedade de advogados, quer por um banco.
A A. efectuou prévio convite à R. e a outros bancos (internacionais) para apresentação de cotações, com a condição de prévia aceitação do ISDA por parte dos proponentes.
A A. escolheu posteriormente a R. em detrimento de outro banco (Banco M), sem que alegue (e resultando do seu articulado o contrário) que para a sua escolha tenha sido determinante a qualidade de banco português do R. ou sequer a lei aplicável ou o foro em apreço.
Tendo prévio conhecimento da clausula constante deste contrato e pretendendo que as relações estabelecidas com o banco R. (ou qualquer outro que viesse a ser escolhido, independentemente de ser ou não um banco nacional) se sujeitasse ao mesmo, impondo-o como condição para admissão de propostas, foi posteriormente outorgado um swap e respectivo schedule do master agreement onde tal clausula se mostra inserta e acompanhou as posteriores reestruturações dos referidos swaps.
A estipulação de foro aos tribunais ingleses e a estipulação da lei inglesa como aplicável, era aliás concordante com o teor do financiamento outorgado com a Zarco, onde idêntica clausula fora estipulada.
Neste tipo de contratos, os princípios da boa fé, que se prendem intrinsecamente com os princípios de informação e de lealdade, assumem particular relevo.
Com efeito, nos termos do disposto no art°227 do C.C., "Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte." .
O mesmo princípio da boa fé, se impõe no cumprimento das obrigações, decorrendo do disposto no artº762 nº2 do C.C. que, no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé.
Este princípio da boa fé encontra igualmente acolhimento no D.L. 446/85, nomeadamente nos seus artigos 5 e 6.
As regras da boa-fé na celebração e na execução dos contratos impõe que as partes se considerem vinculadas pelos acordos que celebram.
Tendo resultado dos factos assente que foi a A. que impôs a sujeição dos acordos celebrados ao ISDA, tratando-se de um investidor qualificado e assessorado por escritório de advogados e por um assessor técnico, viola as regas da boa fé, pretender invocar a invalidade de uma clausula por si proposta (ainda que não redigida) como condição de celebração do acordo e sujeita a prévia declaração de aceitação do banco R.
Tal cláusula tem aliás razão de ser, face à estrutura dos contratos, redigidos em inglês, sujeitos à lei inglesa e às normas do mercado internacional de Swaps, aos próprios fins pretendidos aquando do convite formulado (visando a obtenção de propostas e cotações de vários bancos internacionais, no mercado internacional de derivados financeiros) não podendo, por constituir um notória violação dos princípios da boa fé, vir a A. invocar que tal estipulação a prejudica ou que envolve um grave inconveniente para si.
Em conclusão o pacto de jurisdição celebrado é plenamente válido, quer á luz do Reg. CE 44/2001, quer à luz do nosso ordenamento interno, vinculando assim as partes contratantes, nos seus estritos termos.
-…-”
Outro é o entendimento da recorrente/A. que também considera existirem factos assentes que não deviam ter sido considerados (swap de 2006) e outros que deviam ser dados como provados (swap de 2008).
Isto porque, a assessoria técnica do B ou o parecer da sociedade de advogados “A” no sentido de que as empresas públicas da RAM/Região Autónoma da Madeira podiam recorrer a instrumentos financeiros para coberturas de riscos resultantes de flutuações dos juros, apenas aconteceu em relação ao swap de 2006.
Alega ainda a recorrente que na sentença recorrida dá-se relevância ao facto do contrato ser celebrado com bancos estrangeiros mas não se valoriza o facto de os contratos de financiamentos terem conexão com Portugal nem os graves inconvenientes para a recorrente me termos de custos, língua e conhecimento das jurisdições estrangeiras.
Mas os argumentos mais importantes são de ordem jurídica que, em síntese, são estes:
- Do artº 3º nº3 da Convenção de Roma de 1980 e do Regulamento CE nº593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho de 17-6-2008 (contratos celebrados depois de Dezembro de 2009) infere-se que “a escolha das partes não prejudica a aplicação das disposições das leis do País”;
- A inaplicação do Regulamento de Bruxelas (artº 23º) pressupõe um elemento de estraneidade e uma relação jurídica transnacional;
- A jurisprudência do TJUE releva essa relação de estraneidade - Acordão “Maletic” de 14-11-2013 (viagem comprada da Alemanha através duma agência austríaca), Acordão “Owusu” de 1-3-2005 (acidente na Jamaica de cidadão britânico) e o Acordão “Linder” (acção contra desconhecido de outro Estado membro) e indica jurisprudência nacional (Acordão do STJ de 17-9-2009 e os Acordãos da Relação de Lisboa de 17-9 e de 8-10-2009).
Precisando, a recorrente refere a favor da sua tese “não haver qualquer conexão internacional, uma vez que os contratos swaps são autónomos em relação aos contratos de mútuo os quais foram elaborados em Portugal por contratantes portugueses e o lugar do cumprimento é também no nosso País”.
Acresce ainda, na opinião do recorrente, que o pacto de jurisdição é inadmissível à luz do artº94º do CPC tendo em conta a falta de conexão internacional e existir grave inconveniente para a mesma recorrente.
Finalmente e atento ao referido grave inconveniente para a parte, traz à colação o artº19º da LCCG e artºs 1º nºs 1 e 2 e artº 2º do DL 446/85, de 25-10, uma vez que o denominado ISDA Master agreement é um contrato padronizado elaborado pelo proponente no qual se atribui jurisdição aos tribunais ingleses e por entender que “não cabe” no conceito de investidor qualificado previsto no artº 30º nº1 do CVM, antes é para esse fim, um mero consumidor.
Para a hipótese de se considerar aplicável o Regulamento de Bruxelas e não haver recurso para o STJ suscita o reenvio prejudical formulando para o efeito a pergunta que reputa de pertinente.
- Que dizer?
Quanto à Questão de Facto e com todo o respeito pelo alegado pela recorrente neste particular, para efeitos determinação da competência para dirimir do litígio sub judice não vislumbramos qualquer insuficiência factual ou factos irrelevantes entre os seleccionados pelo Tribunal recorrido, desde logo, porque os contratos de 2006 e de 2008 são do mesmo tipo (swaps) e obedeceram aos mesmos convénios contratuais que, como iremos demonstrar, legitimam o questionado pacto de jurisdição.
Concomitantemente, improcede a nulidade apontada.
Lembremos os factos que reputamos mais pertinentes para a boa decisão do recurso:
“-…-
l. A A. é uma empresa pública regional, sob a forma de sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, que prossegue fins de interesse público, regendo-se pela lei comercial e pelos seus estatutos, aprovados pelo Decreto Legislativo Regional n.º 21/2001/M de 4 de Agosto.
2. A. tem por objecto "a concepção, promoção, construção e gestão de projectos, acções e empreendimentos que contribuam de forma integrada para o desenvolvimento económico, social, desportivo e cultural dos concelhos de Câmara de Lobos, Funchal, Santa Cruz e Machico".
3. A. celebrou os seguintes contratos de financiamento como mutuária:
- Contrato de financiamento datado de 13 de Dezembro de 2002 (alterado a 17 de Janeiro de 2003), sendo co-mutuárias da A. a SPO, S.A., a SDPS, S.A., a SDNM, S.A.. e a MPE, S.A. e mutuante a ZF (Z), no montante de € 190.000.000,00, com vencimento em 2022;
- Contrato de financiamento datado de 30 de Outubro de 2007, sendo as Empresas Públicas Regionais igualmente co-mutuárias da A. e mutuantes o Banco E e o Banco O , no valor de € 125.000.000,00, com vencimento em 2032.
4. O contrato de financiamento com a ZF foi preparado pela sociedade de advogados A & O, a qual tem sede em Londres.
5. (…)
6. (…)
7. Nos termos do disposto no ponto 19 do contrato de financiamento com a ZF, a língua a empregar em qualquer notificação efectuada nos termos do contrato deve ser a língua inglesa, e todos os documentos entregues nos termos ou em conexão com o contrato deverão ser redigidos em inglês ou acompanhados de uma cópia certificada para inglês.
8. As partes acordaram em atribuir aos tribunais de Inglaterra a jurisdição sobre qualquer litígio resultante do contrato de financiamento com a ZF.
9. Nos termos constantes deste contrato de financiamento celebrado com a ZF, este está sujeito à lei inglesa.
10. A Banco O ., é um banco italiano com sede em Roma.
11. O contrato de financiamento celebrado com a Banco O ., foi integralmente redigido em inglês.
12. Neste âmbito e prévio à contratação do swap de 2006 foi endereçado convite, através da Secretaria Regional do Plano e Finanças, a várias instituições financeiras para a apresentação de:
(…)
14. No convite endereçado ao Banco A, a RAM fez saber que havia contratado o "Banco B para a assessorar na selecção e avaliação das operações financeiras objecto do presente convite a adoptar, bem como no respectivo processo de contratação".
(…)
I6. Nos termos deste convite, "as operações financeiras a contratar serão suportadas pelos contratos ISDA em anexo, os quais deverão ser previamente aceites pela VI Instituição, em declarações cujos modelos se anexam, as quais deverão ser juntas às propostas a apresentar, como condição de participação nas operações financeiras".
17. Em 13 de Janeiro de 2006, na sequência do convite formulado pela RAM, o Banco A formulou um pedido de esclarecimentos, por meio de cartas dirigidas, quer à RAM, quer ao Banco B, referindo que o "Banco A, através do Banco T que incorporou, tem já um 1992 Multicurrency ISDA Master Agreement assinado e em vigor com a Região Autónoma da Madeira datado de 24/03/2002. Existem neste momento operações em curso vivas ao abrigo deste contrato" pelo que "e a Região Autónoma da Madeira assim o pretender, estamos disponíveis para o substituir pela versão que se vier a acordar em resultado da adjudicação das operações financeiras objecto do presente convite".
18. Em 17 de Janeiro de 2006, o Banco A remeteu à RAM e ao Banco B:
(i) Declaração de aceitação da minuta de Contrato 1992 Multicurrency ISDA Master Agreement e, bem assim, da respectiva Schedule, com "o teor da minuta junta pela Região Autónoma da Madeira, na carta convite que nos foi endereçada, ao abrigo do qual nos comprometemos a celebrar essas mesmas operações financeiras";
(…)
27. O ISDA MASTER AGREEMENT de 13/06/2006 previa o seguinte:
a) "A S., S.A., S.A., e o Banco A, S.A. celebraram e/ou prevêem celebrar uma ou mais transacções (cada uma delas adiante designada por "Transacção") que são ou serão reguladas pelo presente Contrato de Base, que inclui o anexo ("Anexo") [¬a Schedule to the ISDA Master Agreement -], os documentos e outros comprovativos de confirmação (cada um deles adiante designado por "Confirmação") [- a Confirmation -] trocados entre as partes para confirmar essas Transacções".
(…)
13. Lei aplicável e Jurisdição
(a) Lei Aplicável. O presente Contrato rege-se pela lei indicada no Anexo, sendo interpretado em conformidade com essa mesma lei.
(b) Jurisdição. Com respeito a qualquer processo, acção ou procedimento relativo ao presente Contrato ("Processos"), cada parte, irrevogavelmente:-
(i) submete-se à jurisdição dos tribunais ingleses, caso se estipule que o presente Contrato é regulado pelo direito inglês, ou à jurisdição não exclusiva dos tribunais do Estado de Nova Iorque e do Tribunal Federal
de Primeira Instância (district court) dos Estados Unidos situado no Burgo de Manhattan na Cidade de Nova Iorque, caso se estipule que o presente Contrato é regulado pelas leis do Estado de Nova Iorque e;
(ii) renuncia às objecções que possa em qualquer momento ter em relação ao foro de qualquer Processo instaurado em qualquer um desses tribunais, renuncia a todas as alegações de que esse Processo foi instaurado em foro inadequado e, em acréscimo, renuncia ao direito de alegar, com respeito a esse Processo, que o tribunal não tem competência sobre essa parte.
Nada do estipulado no presente Contrato impede qualquer uma das partes de instaurar Processos em qualquer outra Jurisdição (fora, caso se estipule que o presente Contrato é regulado pelo direito inglês, dos Estados Contratantes (contracting states) na acepção do Artigo 1(3) da Lei da Jurisdição e Sentenças Civis de 1982 (Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982), com as alterações aditamentos ou repromulgações que estiverem em vigor na data em questão), e a instauração de Processos numa ou mais jurisdições não impede a instauração de Processos em qualquer outra jurisdição.
(c) Citações e Notificações Processuais. Cada uma das partes nomeia irrevogavelmente o Agente para Fins de Citação e Notificação Processual (se houver) que estiver indicado diante do seu nome no Anexo para receber, em seu nome e representação, citações e notificações referentes a quaisquer Processos. Se, por qualquer motivo, o Agente para Fins de Citação e Notificação Processual de qualquer uma das partes não puder exercer tais funções, essa parte notificará prontamente a outra parte e, no prazo de 30 dias, nomeará um agente para fins de citação e notificação processual substituto a contento da outra parte. As partes consentem irrevogavelmente na entrega de citações e notificações processuais de acordo com o método previsto para as notificações na Cláusula 12. Nada do disposto no presente Contrato afectará o direito que assista a qualquer uma das partes de efectuar citações ou notificações judiciais por qualquer outro meio previsto por lei.
(d) Renúncia às Imunidades. Cada uma das partes renuncia, na máxima medida do que for permitido pela lei aplicável, relativamente a si própria e aos seus rendimentos e activos (independentemente da sua utilização ou utilização pretendida), a toda a imunidade fundada na soberania ou com um fundamento análogo contra (i) processos judiciais, (ii) a jurisdição de qualquer tribunal, (ii) protecção jurídica por via de medidas injuntivas (injunction), execução específica ou restituição da posse, (iv) a apreensão dos seus bens (antes ou após decisão) e, (v) a execução ou aplicação de qualquer decisão, que possa beneficiar essa parte ou os seus rendimentos ou bens em quaisquer Processos nos tribunais de qualquer jurisdição e compromete-se irrevogavelmente, tanto quanto a lei aplicável o permita, a não alegar essa imunidade em qualquer Processo"
28. Nessa ocasião ficaram definidos os termos contratuais, que complementam o Master Agreement, no "Schedule"
28a. Em 11 de Maio de 2006, a A. contratou com o R. uma transacção financeira com um valor nocional inicial de € 50.274.000,00, sendo a data de maturidade estabelecida para 13 de Dezembro de 2022.
29. Esta transacção encontra-se documentada na Confirmation ref. 995801/1063109 - da qual constam os principais termos contratados, nomeadamente a forma de cálculo das prestações a ser suportadas pelas partes.
30. Juntamente com o ISDA Master Agreement, a Autora e o Banco A assinaram, em 8 de Março de 2007 (e com os efeitos reportados a 13 de Junho de 2006) a Schedule to the ISDA Master Agreement (Anexo).
31. Desta Schedule to the ISDA Master Agreement constam as seguintes cláusulas:
(…)
32. Do swap de 2006, constam as seguintes cláusulas contratuais inseridas na respectiva Confirmation:
"6. Definições e Disposições Adicionais
Legislação Aplicável. A presente Transacção será regulada por e interpretada de acordo com a lei Inglesa.
Jurisdição. Nos limites máximos permitidos pela lei aplicável, relativamente a qualquer litígio, acção ou processo relacionado com esta Transacção ("Processo"), cada parte, irrevogavelmente:
(i) submete-se à jurisdição dos tribunais Ingleses e;
(ii) renuncia a qualquer objecção que possa ter a qualquer momento quanto à designação da jurisdição de quaisquer Processos apresentados a qualquer desses tribunais, renuncia a qualquer pretensão de que os Processos foram apresentados num foro inconveniente e renúncia ainda ao direito a objectar, relativamente a esses Processos, que tal tribunal não tem qualquer jurisdição sobre essa parte"
(…)
33. Em 13 de Junho de 2009, a Autora e o Banco A celebraram a Pré-Confirmação de Contrato de Opções de Taxa de Juro, através da qual se procedia à reestruturação do swap de 2006.
34. Nos termos da referida Pré-Confirmação, as partes acordaram o seguinte:
a) "Considerações Prévias
Pela presente acordamos a celebração de um Contrato de Opções de Taxa de Juro, que será objecto de Confirmação (Confirmation), celebrada ao abrigo do ISDA MASTER AGREEMENT incorporando todos os seus termos e condições particulares. O presente acordo resulta da opção pelo cliente de uma alternativa de operação, de entre várias solicitadas ao Banco, cujas características essenciais e riscos lhe foram explicados pelo Banco, tendo para o efeito sido disponibilizadas apresentações diversas"
(…)
35. Em 14 de Dezembro de 2009, na sequência da Pré-Confirmação supra descrita, a Autora e o Banco A formalizaram a reestruturação do swap de 2006, através da assinatura da respectiva Confirmation, dela constando o seguinte:
a) "6. Definições e Disposições Adicionais
Legislação Aplicável. A presente Transacção será regulada por e interpretada de acordo com a lei Inglesa.
Jurisdição. Nos limites máximos permitidos pela lei aplicável, relativamente a qualquer litígio, acção ou processo relacionado com esta Transacção ("Processo"), cada parte, irrevogavelmente:
(i) submete-se à jurisdição dos tribunais Ingleses; e
(ii) renuncia a qualquer objecção que possa ter a qualquer momento quanto à designação da jurisdição de quaisquer Processos apresentados a qualquer desses tribunais, renuncia a qualquer pretensão de que os Processos foram apresentados num foro inconveniente e renuncia ainda ao direito a objectar, relativamente a esses Processos, que tal tribunal não tem qualquer jurisdição sobre essa parte" "7. Relações entre as Partes.
Considerar-se-á que cada parte declara à outra parte na data em que celebra uma Transacção que (na ausência de um acordo escrito entre as partes que expressamente imponha obrigações contrárias para essa Transacção):
a) Independência. Está a agir por conta própria, e tomou as suas próprias decisões independentes sobre a celebração dessa Transacção.
b) Avaliação e Entendimento. É capaz de avaliar os méritos de e de entender (por si ou através de aconselhamento profissional independente) e entende e aceita, os termos, condições e riscos daquela Transacção. Também é capaz de assumir, e assume, os riscos daquela Transacção.
d) Qualidade das Partes. A outra parte não atua, relativamente aquela Transacção, como uma fiduciária para uma consultora para a mesma".
36. Na negociação e celebração dos contratos de derivados financeiros (swaps) com o Banco A, a RAM teve a assessoria técnica do Banco B e a assessoria jurídica do escritório de advogados A.
37. Em 10 de Março de 2008, a RAM informou o Banco A de que pretendia contratar uma operação de cobertura do financiamento contraído junto do consórcio Banco E/Banco O.
38. O Banco A, em 12 de Março de 2008, apresentou propostas de cobertura do referido contrato de financiamento.
39. Em 23 de Maio de 2008, a RAM comunica ao Banco A que, "na sequência da vossa proposta (em anexo), e considerando o acordo do Santander em sujeitar esta operação aos termos do ISDA já em vigor com as SD e a MPE, bem como o compromisso expresso na vossa carta que se anexa, serve o presente para, em nome e com o conhecimento das Sociedades de Desenvolvimento e da MPE, às quais é também enviado o presente e-mail, autorizar o fecho da operação, nos termos seguintes:
41. Em 9 de Junho de 2008, na sequência da Pré-Confirmação supra descrita, a Autora e o Banco A formalizaram a contratação do swap de 2008, através da assinatura da respectiva Confirmation, tendo acordado entre outras nas seguintes "condições particulares":
(…)
"7. Definições e Disposições Adicionais
Legislação Aplicável. A presente Transacção será regulada por e interpretada de acordo com a lei Inglesa.
Jurisdição. Nos limites máximos permitidos pela lei aplicável, relativamente a qualquer litígio, acção ou processo relacionado com esta Transacção ("Processo"), cada parte, irrevogavelmente:
(i) submete-se à jurisdição dos tribunais Ingleses e;
(ii)renuncia a qualquer objecção que possa ter a qualquer momento quanto à designação da jurisdição de quaisquer Processos apresentados a qualquer desses tribunais, renuncia a qualquer pretensão de que os Processos foram apresentados num foro inconveniente e renuncia ainda ao direito a objectar, relativamente a esses Processos, que tal tribunal não tem qualquer jurisdição sobre essa parte”.
(…)
42. Em 22 de Março de 2011, o Banco A enviou à RAM as propostas de reestruturação do swap de 2008 acompanhadas, em 23 de Março de 2011, da análise de sensibilidade.
43. Em 28 de Março de 2011, a RAM comunicou ao Banco A que, após análise das diversas propostas apresentadas, a proposta de reestruturação por este apresentada era a que melhor se coadunava com os objectivos pretendidos.
44. Em 4 de Maio de 2011, a Autora e o Banco A pré-confirmaram a l.ª Alteração de Contrato de Permuta de Taxa de Juro, através da qual se procedia à reestruturação do swap de 2008.
45. Nos termos da referida pré-confirmação, as partes acordaram o seguinte:
"Considerações Prévias
Pela presente acordamos a celebração de um contrato de alteração do Contrato de Permuta de Taxa de Juro, celebrado em 09 de Junho de 2008 entre as partes, ao abrigo do ISDA MASTER AGREEMENT, confirmado pela "Confirmation Ref.2033650", alteração que será objecto de confirmação de alteração (Amendment Confirmation), incorporando todos os seus termos e condições particulares. O presente acordo resulta da opção pelo cliente por uma alternativa de operação, de entre várias solicitadas ao Banco, cujas características essenciais e riscos lhe foram explicados pelo Banco, tendo para o efeito sido disponibilizadas apresentações diversas".
-…-”
Entremos pois, na Questão de Direito.
O contrato de swap (contrato de permuta de taxa de juro) tem incorporado uma cláusula por referência à Secção 13 (b) (i) do contrato quadro denominado ISDA Master Agreement (padrão/esquema estandartizado) e Master Agreement Schedule (cláusulas especiais aplicáveis) que, designadamente, atribui competência jurisdicional aos tribunais ingleses para dirimir questões relacionados com esse tipo de contratos (swap é um instrumento financeiro derivado, um contrato de balcão ou de negociação).
No caso estamos na presença de swaps de juros (pode também haver de divisas) regulado igualmente pela Confirmation que fixa os pontos concretos de cada contrato e pelo ISDA CODE que define a lei aplicável bem como a jurisdição competente.
O pacto atributivo ou privativo de competência pressupõe uma situação plurilocalizada e transnacional e traduz-se no direito das partes convencionarem a determinação lei competente relativamente aos contratos de direito privado – artºs 62º, 63º e 94º do NCPC.
Há que ter em consideração nesta matéria, o primado dos tratados ou leis da União Europeia/UE em que estamos inseridos.
Nesse ponto é particularmente importante o convencionado no Tratado da UE vigente no nosso País por força do artº8º da Constituição da República e o Regulamento CE nº44/2001 do Conselho, de 22-12-2000, relativo à competência judiciária que sucedeu à Convenção de Bruxelas de 1968 e foi substituído pelo Novíssimo regulamento (UE) nº 1215/2012 do Parlamento e do Conselho, de 12/12/2012, aplicável à matéria cível posterior a 1-3-2002; a acção ter sido intentada num país membro da UE; e o R. também ter domicílio num pais da UE.
Ao contrário do alegado pela A./recorrente estamos perante uma situação jurídica plurilocalizada, com pontos de contacto relevantes com mais de um ordenamento jurídico o que obriga à ponderação das regras da competência internacional, em particular o direito da competência internacional da União Europeia – artº 62º do CPC.
Como emerge dos factos provados as partes negociaram o produto financeiro em causa com base num quadro legal padronizado denominado ISDA agreement, ISDA Master Agreement (padrão/esquema estandartizado) e Master Agreement Schedule (cláusulas especiais aplicáveis) contendo, nomeadamente, a cláusula que agora é contestada e que tem a ver com a atribuição aos tribunais ingleses da competência para dirimir os conflitos entre as partes.
O Regulamento nº 44/2001 só é aplicável quando o demandado tiver domicílio ou sede no território de um Estado-Membro vinculado por esse Regulamento (artº. 4.º, n.º 1) e as pessoas colectivas, consideram-se, em princípio, domiciliadas no local da sua sede social, da sua administração central ou do seu estabelecimento principal – artºs 4º e 60º.
Por sua vez, o artº 23.º do mesmo Regulamento n.º 44/2001, permite que as partes estabeleçam o tribunal competente para julgar um determinado pleito em matéria de âmbito privado (comercial ou cível), não exigindo qualquer solenidade especial para a atribuição dessa competência de ordem judiciária.
Pelo que fica dito existe, ainda que por via da remissão, incorporação e aceitação do Acordo ISDA, na concreta negociação das partes, uma aceitação escrita, clara e precisa, de uma cláusula geral atributiva de competência exclusiva aos Tribunais Ingleses, encontrando-se preenchidos os pressupostos do citado art.23.º, n.º 1, al. a), do Regulamento n.º 44/2001.
E como refere o relativamente recente Acordão do STJ de 11-2-2015, que tratou um caso análogo e que está publicitado in, www.dgsi.pt (pº877/12.7VLSB.L1-A.S1 - 1ª Secção):
“-…-
O Tribunal de Justiça já decidiu que se o pacto de jurisdição se inserir num contrato, sendo apenas uma das suas cláusulas, a nulidade do contrato não afecta a validade do pacto de jurisdição (cf. Acórdão do TJCE Benincasa v. Dentalkit, de 03/07/1997)
(…)
Com efeito, depois de concluir pela aceitação da cláusula geral atributiva de competência exclusiva aos Tribunais Ingleses, e o preenchimento dos pressupostos do art. 23.º, n.º 1, al. a), do Regulamento n.º 44/2001, num volte face inesperado, o Tribunal da Relação de Lisboa enveredou por conhecer da eventual irregularidade dessa cláusula e recorrer ao direito interno, designadamente ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, para alijar a aplicação do pacto de jurisdição no caso vertente.
Sendo assim, a questão da aplicação da LCCG não podia sequer ter sido conhecida pelo tribunal de recurso.
-…-”
O mesmo aresto do STJ também esclareceu, desenvolvidamente, a não aplicação aos contratos em apreço do regime da LCCG e remetemos para o citado acórdão do STJ a identificação completa dos elementos doutrinais e jurisprudenciais aí referenciados:
“-…-
Como explicita Menezes Cordeiro, ao analisar o regime da LCCG: “A exigência de falta de prévia negociação é um elemento necessário e autónomo, que deve ser invocado e demonstrado”.
Ou seja, é ao aderente que compete demonstrar, em primeira mão, que se está perante um contrato de adesão, de acordo com as regras gerais do ónus da prova constantes do art. 342.º do CC.
Analogamente expendeu-se no Acórdão do STJ, de 10/05/2007, que a razão de ser desse ónus é compreensível: “Em todas as cláusulas contratuais, a parte a quem não agradasse o respectivo cumprimento, invocava que as cláusulas dum contrato que lhe não convinham haviam sido redigidas, sem negociação prévia e com características de indeterminação e, só por aí, atirava para cima da contraparte ónus de prova terríveis, cominados com o afastamento das mesmas cláusulas. Na prática, um modo fácil de não cumprir, legalmente, contratos. O que também é inaceitável”.
(…)
Com efeito, o acordo escrito que consubstancia o pacto de jurisdição pode resultar, inequivocamente, de uma referência a cláusulas contratuais gerais.
Nas palavras de Lima Pinheiro: “Neste caso, é necessário que o texto contratual subscrito por ambas as partes remeta expressamente para as cláusulas contratuais gerais, mas já não se exige uma referência expressa à cláusula de jurisdição. Também é suficiente que o texto contratual faça referência a uma proposta que remeta expressamente para as cláusulas contratuais gerais, desde que esta remissão seja “susceptível de ser controlada por uma parte que empregue uma diligência normal” e se for demonstrado que as cláusulas contratuais gerais tenham sido efectivamente comunicadas à outra parte juntamente com a proposta”.
Como igualmente diz Sofia Henriques: “É necessário, assim, determinar se as condições gerais foram efectivamente comunicadas pelo seu autor ao seu co-contratante, pelo menos no momento da assinatura do contrato principal que remete expressamente para as condições gerais”.
(…)
Da leitura dos documentos insertos no processo, e que estão plenamente aceites pelas partes, ressalta que, segundo a convenção constante da Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement, a determinação da existência ou não de um pacto de jurisdição e, em caso afirmativo, de qual o foro eleito pelas partes, encontra-se totalmente dependente da escolha da lei que rege o contrato. Ou seja, nos termos do ISDA Master Agreement era às partes que cabia decidir se pretendiam ou não tornar eficaz o pacto de jurisdição constante da Secção 13 (b) (i).
In casu, a escolha da lei que rege os contratos encontra-se plasmada na Rate Swap Confirmation (…) as quais mais não são que as condições individuais concretamente acordadas entre as partes, ou seja, são condições contratuais por natureza objecto de negociação entre as partes, tal como aconteceu nos presentes autos, pelo que tendo (…) recorrente (…) e a recorrida (…) negociado e, em consequência de tal negociação, optado por escolher a lei inglesa como lei reguladora dos Contratos e sendo tal escolha determinante para tornar eficaz o pacto de jurisdição, nos termos da Secção 13 (b) (i) do ISDA Master Agreement, não pode senão considerar-se que o mesmo foi efectivamente objecto de negociação entre as partes ou que, no mínimo, a recorrida poderia, com um mínimo de diligência normal, constatar a sua existência.
Em síntese, na Rate Swap Confirmation as partes cristalizaram a confirmação dos termos do contrato-quadro – “(…) esta confirmação, juntamente com todas as outras confirmações referentes ao Formulário ISDA que confirmem transacções entre nós, serão suplemento a, farão parte de, e estarão sujeitas a um acordo na forma de Formulário ISDA tal como se tivéssemos celebrado um acordo em tal forma (mas sem calendário) na data da transacção da primeira transacção do tipo entre nós, sob a vigência da lei inglesa, sendo a moeda de terminação GBP e incluída a secção 6 (f) assim as disposições da secção V (A) do Guia do utilizador ISDA do Acordo Principal de 1992 (...)”.
Tanto basta, para concluir pela plena validade da cláusula continente do pacto de jurisdição, mesmo que se considerasse que a mesma consubstanciava uma cláusula contratual geral.
(…)
Importa salvaguardar, prima facie, que o TJCE considerou, a propósito da norma similar constante do art. 17.º da Convenção de Bruxelas – sendo essa jurisprudência extensível ao art. 23.º do Regulamento n.º 44/2001 –, que a noção de pacto de jurisdição é autónoma relativamente aos direitos nacionais dos Estados-Membros (cf. Acórdão do TJCE Powell Doffryn v. Wolfang Petereit, de 10/03/1992).
Este mesmo princípio tem sido várias vezes reiterado, e foi-o, recentemente, no Acórdão do TJUE Refcomp SpA v. Axa Corporate Solutions Assurance S.A. e outros, de 07/02/2013, em cujo ponto 40 se adverte que o conceito de pacto privativo de jurisdição deve ser interpretado como um conceito autónomo e dar ao princípio da autonomia da vontade, no qual se fundamenta o art. 23.º, n.º 1, do Regulamento n.º 44/2001, a sua plena aplicação.
Por seu turno, ainda segundo a jurisprudência do TJUE, que, recorda-se, é lapidar para a uniformização do Direito da União Europeia, é ponto assente que o art. 23.º assume carácter exclusivo na apreciação da validade dos pactos de jurisdição submetidos à aplicação do Regulamento n.º 44/2001.
Neste sentido, veja-se o importante Acórdão do TJCE Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA v. Hugo Trumpy SpA, de 16/03/1999, que se debruçou sobre a norma paralela do art. 17.º da Convenção, e inúmeras vezes citado, em cujas considerações decisórias, aqui pertinentes (e que se reproduzem), se exarou:
“(…) Tal como o Tribunal de Justiça afirmou em diversas ocasiões, obedece ao espírito de segurança jurídica, que constitui um dos objectivos da convenção, o facto de o juiz nacional a quem foi submetida a questão poder facilmente pronunciar-se sobre a sua própria competência com base nas regras da convenção, sem ser obrigado a proceder a um exame do processo quanto ao mérito (acórdãos de 22 de Março de 1983, Peters, 34/82, Recueil, p. 987, n.° 17; de 29 de Junho de 1994, Custom Made Commercial, C-288/92, Colect., p. 1-2913, n.° 20; e Benincasa, já referido, n.° 27). Nos n.ºs 28 e 29 do acórdão Benincasa, já referido, o Tribunal de Justiça precisou que esta preocupação de garantir a segurança jurídica através da possibilidade de prever com segurança o foro competente foi interpretada, no âmbito do artigo 17.° da convenção, através da fixação de condições de forma estritas, tendo esta disposição por objectivo designar, de forma clara e precisa, um tribunal de um Estado contratante a quem é atribuída competência exclusiva em conformidade com o consenso das partes”.
Resulta do exposto que a escolha do tribunal designado só pode ser apreciada à luz de considerações ligadas às exigências estabelecidas pelo artigo 17.°.
Foi por estas razões que o Tribunal de Justiça concluiu em várias ocasiões que o artigo 17.° da convenção abstrai de qualquer elemento objectivo de conexão entre a relação controvertida e o tribunal designado (acórdãos de 17 de Janeiro de 1980, Zeiger, 56/79, Recueil, p. 89, n.° 4; MSG, já referido, n.° 34; e Benincasa, já referido, n.° 28).
Pelas mesmas razões, numa situação como a dos autos no processo principal, deve excluir-se o controlo suplementar do mérito da cláusula e do objectivo prosseguido pela parte que a inseriu, e não pode ser reconhecida qualquer incidência, quanto à validade da referida cláusula, das normas substantivas em matéria de responsabilidade aplicáveis no tribunal escolhido.
-…-”
E conclui o acórdão do STJ em estudo:
“-…-
A orientação do TJUE é, pois, categórica e inequívoca no sentido dos requisitos de validade do pacto de jurisdição só serem aqueles que estão vertidos no art. 23.º do Regulamento n.º 44/2001.
Na verdade, diferentemente do que acontece no nosso direito interno, (…) o Regulamento não exige o controlo dos fundamentos da atribuição de competência ao tribunal escolhido, pelo que as partes poderão escolher um qualquer foro competente, independentemente das razões que fundamentam essa escolha.
Destarte, é irrelevante para esse efeito fazer qualquer tipo de apreciação da validade do pacto de jurisdição à luz do direito interno do respectivo Estado-Membro.
E, assim sendo, para que a escolha do tribunal seja válida é desnecessário que exista qualquer conexão entre o objecto do litígio e o tribunal designado, não sendo valoráveis, designadamente, os hipotéticos inconvenientes, para uma das partes, da localização do foro convencionado.
Aliás, parece ostensivo, sempre que as partes atribuem, através de uma pacto de jurisdição, competência a um tribunal estrangeiro, o qual se situa forçosamente noutro Estado-Membro, ocorrerá sempre o inconveniente, pelo menos para uma delas, de esse tribunal ser distante da respectiva sede.
Adicionalmente, mesmo que se pondere que nos deparamos com uma cláusula contratual geral, tem se atender ao facto de a autora/recorrida ser uma sociedade comercial que se dedica à fabricação de produtos de papel e alimentares, e, por isso mesmo, uma entidade com natureza empresarial e não um mero consumidor individual.
Ora, nessa circunstância, inexiste qualquer disposição de Direito da União Europeia que deva ser respeitada, ao abrigo do art. 67.º do Regulamento, pelo que a validade do pacto de jurisdição é aferida exclusivamente pelo disposto no art. 23.º do Regulamento.
(…)
Só assim não seria se a cláusula contratual geral estivesse integrada num contrato celebrado com um consumidor, pois, nessa circunstância, decorre do art. 67.º do Regulamento, de forma indirecta, que se impõe a consideração do disposto na Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 05/04/1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores – cf., v.g., art. 3.º, n.º 3 da Directiva e n.º 1, al. q), do Anexo à Directiva (pode ser abusiva a cláusula que suprima ou entrave a possibilidade de intentar acções judiciais ou seguir outras vias de recurso por parte do consumidor).
Em todo o caso, mesmo aventando que o pacto de jurisdição constava de uma cláusula contratual geral e que se considerasse que o contrato foi outorgado em Portugal, constando as cláusulas em apreço de dois contratos de swap celebrados entre empresários ou entidades equiparadas (para utilizar a terminologia da Secção II LCCG), nunca seria de aplicar a Directiva 93/13/CEE – ou o regime do art. 21.º da LCCG (que está inserido na Secção III reportada aos consumidores finais) – por não estar em causa qualquer consumidor.
(…)
Acrescenta-se, também, e como já antes se demonstrou, que jamais seria de recorrer ao art. 19.º, al. g), da LCCG, por se tratar de um normativo de direito interno, não resultante do direito europeu, o qual é insusceptível de prevalecer sobre o regime do art. 23.º do Regulamento n.º 44/2001.
Em resumo: a validade do pacto de jurisdição constante de uma cláusula contratual geral integrada num contrato celebrado entre um empresário ou entidade equiparada é analisada, exclusivamente, segundo o disposto no art. 23.º do Regulamento n.º 44/2001.
(…)
Tem, pois, razão o (…) recorrente ao pugnar pela plena validade do pacto de jurisdição acordado e vertido nos contratos de swap apostos nestes autos.
Aqui chegados, é tempo de dizer que o pacto de jurisdição privativo, subsumível ao art. 23.º do Regulamento n.º 44/2001, ao atribuir competência exclusiva ao tribunal escolhido pelas partes – o inglês, in casu –, e afastar as regras dos arts. 2.º e segs. desse Regulamento, não só permite que o tribunal conheça oficiosamente da preterição do pacto – na eventualidade do requerido ser domiciliado no território de um Estado-Membro e não comparecer em juízo, de harmonia com a regra do art. 25.º, não relevando se foram eventualmente respeitadas as competências legais, que foram afastadas por vontade das partes -, da mesma forma que, evidentemente, possibilita aquela apreciação judicial, mediante arguição da parte interessada que seja prejudicada pela preterição de tal pacto, como ocorre na circunstância.
-…-”
Ora, mutatis mutandis, a fundamentação acima transcrita aplica-se ao caso vertente e em consonância com o que referimos inicialmente aderimos à mesma.
A favor da solução defendida e contra a aplicação da nossa lei portuguesa sobre Cláusulas Contratuais Gerais refira-se ainda que a mesma limita-se a transcrever para o nosso direito interno uma Directiva Comunitária que protege os consumidores contra as chamadas Cláusulas Abusivas.
Por isso, só seria possível sindicar a licitude desta cláusula de jurisdição, do ponto de vista do eventual prejuízo que ela causa a uma das partes, à luz dessa Directiva.
Isto é, os pactos (ou cláusulas de jurisdição), além da disciplina emergente do tal Reg. nº 44/2001 (entretanto já substituído pelo Reg. nº 1215/2012, entrado em vigor a 10 de Janeiro deste ano), também são passíveis de ser valoradas à luz da disciplina cogente da mencionada Directiva Comunitária sobre Cláusulas Abusivas.
Simplesmente, para isso, é, pelo menos imprescindível que a parte afectada pela cláusula de jurisdição seja um consumidor.
No caso em apreço, a Recorrente é uma empresa pública ou pelo menos detida a 100 % pelo Governo Regional da Madeira, ou seja, uma sociedade de capitais públicos.
Ora uma entidade desta natureza nunca poderá ser considerada um consumidor, para o efeito de beneficiar da protecção acrescida de que gozam os consumidores, ao abrigo da tal Directiva Comunitária contra Cláusulas Abusivas.
Se o legislador português do DL nº 446/85 entendeu tutelar e proteger não só os consumidores, como tais, mas toda e qualquer entidade que seja parte num contrato em que a contraparte fez uso de Cláusulas Contratuais Gerais, mesmo que se trate de empresas (isto é, de não consumidores), isso foi uma opção exclusivamente portuguesa, que vai muito para além da protecção conferida aos consumidores pela tal Directiva contra Cláusulas Abusivas e, portanto, nunca seria possível convocar o DL 446/85 para apreciar a licitude da cláusula de jurisdição contida num contrato que tem como partes duas empresas (isto é, nenhum consumidor).
De resto, o próprio Regulamento nº 44/2001 (e o seu sucedâneo 2015/2012) não descurou a protecção dos consumidores e dos trabalhadores, em matéria de pactos de jurisdição.
Tanto assim que os pactos de jurisdição em que são intervenientes consumidores e trabalhadores têm uma disciplina específica (cfr. os arts. 17º e 21º do Reg. nº 44/2001), que sujeita esses pactos a requisitos adicionais, para além dos requisitos gerais (de forma e de fundo) constantes do art. 23º do mesmo Regulamento.
Mas - como é evidente - essa disciplina mais apertada e exigente não vale para um pacto de jurisdição que tem como sujeitos duas empresas como é o caso decidendi.
Tudo isto para concluir que um pacto de jurisdição como este está apenas sujeito à regulamentação contida no tal art. 23º do Reg. nº 44/2001, que se sobrepõe inteiramente ao nosso CPC e à nossa lei interna sobre cláusulas contratuais gerais, irrelevando que o direito interno português coloque exigências adicionais e estabeleça requisitos de validade mais apertados.
Uma vez preenchidos os requisitos de forma e materiais estabelecidos no dito art. 23º do Reg. 44/2001, é quanto basta para o pacto adquirir validade.
Questão diversa - e de contornos diferentes - é a de saber se empresas (ou pessoas) sediadas (ou residentes) num mesmo Estado-Membro podem atribuir competência aos tribunais doutro Estado-Membro para conhecer litígios emergentes dum contrato entre elas estabelecido, que não tenha nenhuma ressonância internacional.
Simplesmente, sobre esta questão existe jurisprudência firmada do Tribunal de Justiça da União Europeia no sentido de que: - “a escolha do tribunal designado numa cláusula atributiva de jurisdição só pode ser apreciada à luz de considerações ligadas às exigências estabelecidas pelo artigo 17.º da Convenção de 27 de Setembro de 1968. São estranhas a estas exigências quaisquer considerações relativas aos elementos de conexão entre o tribunal designado e a relação controvertida, ao mérito da causa e às normas substantivas em matéria de responsabilidade aplicáveis no tribunal escolhido – cfr.Acórdão do Tribunal de 16 de Março de 1999 (caso Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA contra Hugo Trumpy SpA; Processo C-159/97), publicado in, Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-01597.
Por isso, carece totalmente de sentido a exigência - que a aqui Recorrente tem por certa mas que o art. 23º do Reg. nº 44/2001 não estabelece em ponto nenhum - de que o tribunal elegido no pacto (in casu, os tribunais ingleses) tenha alguma conexão relevante com a causa (com os elementos objectivos do litígio) e as suas partes.
As coisas só se colocariam noutros termos se as partes tivessem elegido como competente para conhecer dos litígios emergentes deste contrato um tribunal dum Estado não-Membro da UE (por ex., o Brasil ou os EUA).
Mas não foi esse o caso: o tribunal elegido pertence a um Estado-Membro (pelo menos, por enquanto) - o Reino Unido.
Resta consignar que consideramos prejudicado o conhecimento da última questão levantada pela recorrente/A. (Para a hipótese de se considerar aplicável o Regulamento de Bruxelas e não haver recurso para o STJ suscita o reenvio prejudical formulando para o efeito a pergunta que reputa de pertinente), desde logo, por partir do pressuposto não verificado de que o presente acórdão não é recorrível.
DECISÃO:
- Assim e pelos fundamentos expostos, os Juízes desta Relação (abaixo identificados) acordam em julgar improcedente a apelação e consequentemente mantêm o decidido pelo Tribunal a quo.
- Custas pela apelante.
Lisboa, 8-9-2015
Relator: Afonso Henrique Cabral Ferreira
1º Adjunto: Rui Manuel Torres Vouga (votei a decisão porquanto concordo com os fundamentos nele aduzidos ao que acresce que, a entender-se que o art.º 23º do Regulamento 44/2001 contém um requisito não escrito consistente no carácter intrinsecamente internacional do litígio, sob pena de partes residentes ou resididas num mesmo Estado membro poderem subtrair à jurisdição interna um litígio puramente doméstico, esse requisito está presente no caso em apreço porquanto as partes clausularam no contrato em causa que o direito substantivo pelo qual se rege o contrato é o direito Inglês (estipulação inteiramente válida e lícita à luz do Regulamento sobre a lei aplicável às obrigações contratuais – art.º 3º) sendo que essa eleição da lei aplicável ao contrato é, por si só, suficiente para conferir carácter internacional ao litígio.
2º Adjunto: Maria do Rosário P. Pegado Gonçalves
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