| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes na 2.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
RG, AV, TP, MP e MM, embargantes nos presentes embargos de executado, que opuseram à exequente Lisgarante – Sociedade de Garantia Mútua, S.A., notificados da sentença proferida em 30/01/2023, que julgou os embargos improcedentes, e com ela não se conformando, interpuseram o presente recurso.
A exequente apresentou à execução uma livrança emitida em 18/03/2021 e vencida em 29/03/2021, com o valor de € 251.987,30, a que acrescem juros de mora e imposto de selo, importando o valor exequendo liquidado em € 257.756,22, ao qual acrescerão juros moratórios até integral pagamento.
A livrança mostra-se subscrita por ATS/2, Trânsito e Logística, Lda. (pelos gerentes RG e MM) e avalizada pelos executados.
Os executados embargaram alegando, em síntese, que:
- em dezembro de 2016, a exequente reclamou junto do processo de insolvência instaurado contra a devedora originária (Ats/2 – Trânsitos e Logística, Lda.) de que os executados eram sócios, a importância de €187.500,00 a título de capital e €7.576,06 a título de juros, num total de €195.026,06;
- declarada a insolvência, todas as obrigações do devedor se consideram vencidas, pelo que, em seu entender, essa teria de ser a data de vencimento da obrigação a que a livrança, ora dada à execução, se reporta;
- a exequente, sabendo que a obrigação se considerava vencida, reclamou no âmbito da insolvência o respetivo crédito;
- a exequente sabia que parte do seu crédito seria, por aquela via, incobrável, atento o perdão de 40% que foi deliberado;
- por isso, devia ter preenchido a livrança nessa data e desencadeado de seguida as diligências de recuperação do crédito, nomeadamente, acionando os avalistas;
- se o tivesse feito, os executados teriam sido “poupados” à importância de cerca de €55.000,00 (valor agora peticionado a título de juros e demais encargos).
Terminam pedindo que os embargos sejam julgados procedentes por provados, devendo ser declarado o preenchimento abusivo da livrança, com as legais consequências, mais se declarando prescrita a obrigação cartular e, em consequência, ser declarada extinta a presente execução.
Contestando, diz a embargada, em resumo, que:
- a reclamação e o reconhecimento de um crédito no processo de insolvência, titulado por uma livrança subscrita pela insolvente, não impede o respetivo credor de, com base nela, posteriormente executar os avalistas dessa livrança;
- o aval constitui uma responsabilidade solidária pessoal do avalista, e autónoma da do avalizado, pelo que o avalista é um obrigado principal no pagamento do título paralelamente ao subscritor, não tendo privilégio de excussão prévia dos seus bens;
- no exercício da sua atividade, a exequente celebrou, em 13 de junho de 2013, com a sociedade ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA., um contrato em que a exequente prestou, em nome e a pedido daquela sociedade, a garantia autónoma n.º …, a favor do Banco Comercial Português, S.A.;
- na sequência da celebração desse contrato, a ora embargada prestou efetivamente a garantia autónoma com o n.º …, no valor de € 300.000,00, correspondente a 50% do valor de capital em dívida, destinando-se a mesma a garantir o cumprimento das obrigações emergentes do contrato de abertura de crédito celebrado entre aquele Banco e a referida empresa;
- para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do referido contrato, a empresa ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA. entregou à embargada uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada pelos executados nos autos principais, entre os quais os ora embargantes;
- acordaram as partes a entrega de uma livrança em branco subscrita e avalizada pelos embargantes, os quais expressamente e sem reservas deram o seu acordo ao contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo;
- mais acordaram que a livrança ficava em poder da SGM, ficando esta expressamente autorizada, quer pelo subscritor, quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da mesma quando o entendesse conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito;
- na sequência do incumprimento por parte da ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA. das obrigações assumidas com o beneficiário da garantia, este resolveu o contrato de mútuo e declarou vencidas todas as prestações, tendo comunicado à ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA. o vencimento antecipado da obrigação de amortização do capital mutuado;
- tendo o banco beneficiário, ao abrigo do disposto nos termos e condições do contrato, solicitado à aqui embargada o pagamento do montante total de €187.500,00;
- a embargada pagou àquele banco o valor acima referido;
- a embargada procedeu à interpelação da Empresa, ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA. para esta proceder ao pagamento do montante supra mencionados, o que não foi feito;
- o processo de insolvência da ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA. decorreu durante vários anos, tendo sido aprovado plano de insolvência em outubro de 2018 e encerrado o processo após trânsito em julgado da decisão de homologação do plano em março de 2019;
- após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano, a embargada interpelou, por diversas vezes, a ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA para que iniciasse o pagamento das prestações previstas no mesmo, o que nunca veio a ocorrer;
- a exequente/embargada interpelou a sociedade ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA. e os avalistas para procederem ao pagamento das quantias em dívida, mediante cartas registadas com aviso de receção, enviadas para as moradas constantes do contrato subscrito pelas partes, sob pena de preenchimento da livrança, com indicação de todos os valores e dados a constar da mesma;
- a sociedade ATS 2 - TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA. (enquanto subscritora) e os demais intervenientes (enquanto avalistas) não procederam ao pagamento das quantias em dívida até ao termo do prazo indicado pela exequente nas supra referidas cartas de interpelação.
Termina pugnando pela improcedência dos embargos, com o consequente prosseguimento da execução.
Findos os articulados, o processo seguiu os regulares termos e, após julgamento, foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes, com o consequente prosseguimento da execução.
Os embargantes não se conformaram e recorreram, concluindo as suas alegações de recurso da seguinte forma:
«1) Dos temas da prova, cumpria apreciar se, “Após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de insolvência, a Embargada enviou à ATS o plano de pagamento das prestações mensais, e, após o decurso do prazo de carência de 2 anos, interpelou diversas vezes, mediante mensagens de correio eletrónico dirigidas à gerente AV, a Ats para recordar o fim do prazo de carência e para que esta iniciasse os pagamentos mensais previstos naquele plano, o que nunca veio a acontecer”.
2) É dado como provado, que a “… a Embargada enviou à ATS o plano de pagamento das prestações mensais, …”, sem que, no entanto, conste dos autos qualquer evidência do alegado envio.
3) Nos autos não consta qualquer suporte que materialize o alegado envio e a receção.
4) Sustentou a Mma Juiz “a quo” a sua decisão no depoimento da testemunha JL que confirmou tal facto, tendo consubstanciado tal conhecimento com documentação de que se acompanhou e consultou.
5) Ora, ter feito a “encenação” de se fazer acompanhar de documentos e de simular consultá-los no decurso do seu depoimento, não prova a existência dos alegados documento nem que o seu depoimento seja verdadeiro e suficientemente forte para criar no tribunal a convicção de que assim teria acontecido.
6) Dada a relevância dos alegados documentos e a respetiva pertinência com o tema da prova, ao juiz incumbe, pois de um dever se trata, ao abrigo do art.º 411º do CPC, realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligencias necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é lícito conhecer, sem prejuízo do ónus de alegação e prova que caberia ao Exequente/Embargado/recorrido.
7) Atente-se que caberia à parte, exequente/embargada/recorrida, juntar aos autos os tais documentos, que constam de suporte duradouro.
8) A exequente/embargada/recorrida optou por não o fazer, nem antes, nem durante o julgamento.
9) E, não só não foram juntos, como, nem sequer, foram mostrados em sede de audiência.
10) Por conseguinte, não podia ter sido dado como provado que a “…. Embargada enviou à ATS o plano de pagamento das prestações mensais, …”
11) Existe um manifesto erro de julgamento uma vez que tal facto não pode ser dado como provado.
12) Acresce, que é igualmente erróneo dar como provado que “… a Embargada …. interpelou diversas vezes, mediante mensagens de correio eletrónico dirigidas à gerente AV…”
13) Também aqui andou mal a Mma Juiz “a quo” porquanto, inexiste qualquer evidencia de existência de tais mensagens de correio eletrónico.
14) Tais comunicações, materializadas em suporte duradouro, tinham, supostamente, um destinatário certo, “… a gerente AV…” pelo que, por um lado, fica-se sem saber se tais comunicações foram, efetivamente, enviadas e recebidas pela destinatária,
15) E por outro, também não se prova que as alegadas interpelações eram, efetivamente, interpelações.
16) Também os factos dados por assentes no ponto 9 dos pontos dados como provados não podiam ter sido dados por assentes, já que a documentação constante dos autos não autoriza tal conclusão.
17) Do citado ponto 9 da matéria assente, consta “O Banco Beneficiário solicitou à Exequente o pagamento do montante total de €187.500,00, que esta pagou em 02/05/2016.”
18) Ora, neste particular, impõe-se analisar os documentos que servem de sustentação ao alegado, designadamente, os documentos 2 e 3 da contestação ao Embargo de Executado.
19) É que, entre eles, há uma incongruência insanável.
20) O documento 2 é um Recibo de Quitação do beneficiário da garantia, o Banco Millennium BCP, que declara que a 22 de Março de 2016, recebeu a importância de €187.500,00.
21) E, com data de 2 de Maio de 2016, a Lisgarante, Exequente/embargada/recorrida, informa que “…remetemos o nosso cheque nº …, sobre o Banco BPI, S.A., para pagamento da quantia de €187.500,00”
22) Ora, pela conjugação dos dois documentos, conclui-se que, o beneficiário da garantia recebeu a importância em causa, 41 dias antes de ter sido remetido o alegado cheque, consubstanciado no doc. 3.
23) Mas também aqui, não se faz prova de o cheque ter sido remetido na data mencionada no doc. 3.
24) Certo é que, o doc. 2 não pode ser prova de quitação do cheque constante do doc. 3.
25) E o doc. 3 não prova o pagamento.
26) Com efeito, na lição de Galvão Telles, "Direito das Obrigações", 5ª ed. (1986), 303, "o cumprimento não é, em regra, objeto de presunção legal. Como se costuma dizer, "o pagamento em direito não se presume". Daí a necessidade de o devedor o provar, como facto extintivo que é da obrigação”.
27) Resulta do exposto que, ao invés de ter sido dado como provado o ponto 9, deveria o mesmo ser dado como não provado. Por outro lado,
28) O mérito da decisão assentou na consideração e apreciação da natureza do aval tendo sido defendido tratar-se de uma obrigação materialmente autónoma na mediada em que esta se mantém mesmo que a obrigação garantida seja nula, devendo o avalista responder mesmo que o avalizado não deva responder.
29) Sustentou-se tratar de um negócio abstrato consubstanciando uma garantia prestada à obrigação cartular e não à obrigação fundamentalmente decorrente do saque e aceite, que pode ou não existir.
30) Ou seja, o aval (como obrigação de garantia de cumprimento pontual do direito de crédito cambiário) não tem, em regra, subjacente qualquer relação fundamental entre o dador e a pessoa a favor de quem é prestado.
31) E, depois de considerações sobre o art.º 70º/1 da LU ( ex vi art.º 77º da LU) é admitido que, por força do preenchimento abusivo a data de vencimento da obrigação cartular pode acabar por não ser a data efetivamente apresentada na livrança, mas uma outra, e concluir que, afinal, o direito prescreveu.
32) E, de acordo com Ac. do STJ de 07.06.2022, (disponível em www.dgsi.pt) mencionado na sentença, importa averiguar se o portador não podia, nos termos do pacto, inscrever aquela concreta data de vencimento, ou se, podendo fazê-lo a todo o tempo, se considerar ilegítimo o exercício do direito ao livre preenchimento em determinadas circunstâncias,
33) Concluindo-se pela relevância, para efeitos de prescrição, da data de vencimento efetivamente visada pelas partes ou, na ausência de previsão contratual, na data de vencimento imposta pela boa-fé.
34) Ora, o que está aqui em causa, salvo o devido respeito, é perceber se os termos do pacto de preenchimento da livrança são, uma pura manifestação da liberdade privada – numa expressão de arbítrio - ou se, embora reflexo dessa liberdade, não está, blindada, pela boa-fé, entendendo-se por boa fé, desde logo, conjunto de deveres (principais, secundários ou acidentais) de conduta que recaem, por igual, sobre os sujeitos da relação jurídica.
35) E, dentro destes deveres, impõe-se um dever fundamental da leal cooperação e correção e probidade que está na base do contrato subscrito,
36) No fundo o importante é saber se, face aos termos do contrato, onde se insere o acordo de preenchimento, se impunha ao portador da livrança agir conforme havia manifestado nas suas missivas.
37) Ora, a exequente/embargada/recorrida, sabia, desde 22 de Março de 2016, que a obrigação principal estava vencida.
38) Ainda antes de ter dado entrada da insolvência em tribunal.
39) E, que, em Maio de 2016 (doc. 4 da contestação ao embargo) a Exequente/embargada/recorrida pediu o pagamento do valor em causa
40) fixando uma data especifica, ou seja, 10.05.2016
41) Com informação, também, que, caso o pagamento não fosse efetuado até aquela data, avançaria com a execução judicial.
42) Tudo circunstâncias que fizeram acreditar o executado e os avalistas que havia um propósito de regularização imediata e não retardada da alegada dívida.
43) Aliás, com as manifestações expressas a Exequente exprimiu, de forma inequívoca, sem margem para qualquer dúvida, qual a sua conveniência – imediata.
44) E fê-lo a coberto do contrato subscrito, mormente, a coberto dos pontos 5, 5.2, 5.8 do contrato (doc. 1 da contestação ao embargo).
45) E, foi nos termos deste contrato, das suas condicionantes e imposições que a devedora principal e os avalistas, de boa-fé, manifestaram a sua vontade e autorizarão o preenchimento da livrança.
46) Só a 18 de Março de 2021, isto é, volvidos 5 anos, sem qualquer sinal de flutuação no montante de divida, sem qualquer negociação sobre a regularização da divida, com uma prévia definição do momento adequado para a cobrança coerciva – imediata – de divida, é que aparece o primeiro sinal do imediato.
47) E com ele, mais €64.487,30 (€251.987,30 – €187.500,00) (Cfr doc. 4 e 6 da contestação ao embargo)
48) Ou seja, estes 5 anos permitiram ao Exequente locupletar-se de forma que o mercado financeiro nem sequer permitia, pois no período em questão, a taxa de juro era negativa.
49) A exequente/embargada/recorrida aproveitou a sua inação para tirar dividendos.
50) Existem todos os indícios de que a vontade das partes ia no sentido de uma resolução imediata do assunto.
51) Nada faria supor que os avalistas ao terem consentido no preenchimento da livrança tivessem em mente um horizonte temporal retardado.
52) O que acontece é que o título foi emitido e declarado o seu vencimento a 18/03/2021 e 29/03/2021, respetivamente, ou seja, mais de 5 anos daquela que é a data de vencimento da obrigação subjacente à livrança objeto da presente execução.
53) É líquido que o preenchimento da livrança deverá ocorrer nos termos estabelecidos pelas partes.
54) Ora, não resulta do estipulado ter sido concedido ao exequente/embargado/recorrido, um poder discricionário tal que possa preencher, a seu belo arbítrio, o título dado à execução.
55) O contrato e até a cláusula de preenchimento de que faz parte evidenciam que a vontade das partes vai no sentido da resolução imediata e não retardada do assunto.
56) Alias, o aval, tendo sido defendido como uma obrigação materialmente autónoma na mediada em que se mantém mesmo que a obrigação garantida seja nula, devendo o avalista responder mesmo que o avalizado não deva responder.
57) Impunha-se que o preenchimento da livrança fosse feito de acordo com o espírito do contrato, em que a conveniência do preenchimento apontava para o imediato.
58) Ora, ao deixar arrastrar o preenchimento da livrança (5 anos depois do vencimento da obrigação principal) violou, grosseiramente, os termos convencionados, por não ser essa a vontade das partes manifestada no contrato.
59) Ora, tendo em conta a natureza do aval, (obrigação materialmente autónoma) e o espírito do contrato, impunha-se que o preenchimento da livrança fosse concomitante com a data de vencimento da obrigação.
60) O que significa, para todos os efeitos, que o alegado vencimento decorrente da insolvência é absolutamente irrelevante, tanto mais que a obrigação já estava vencida.
61) Por outro lado, o que decorre do plano de insolvência e respetiva homologação é, em si, irrelevante para os avalistas, pois a sua responsabilidade é independente da que decorre daqueles.
62) E, face ao constante do contrato e das já mencionadas missivas o lapso de tempo decorrido, 5 anos, evidencia um não exercício prolongado do direito ao crédito e expressa igualmente uma violação do pacto de preenchimento.
63) Atente-se ainda que o legislador fixou o prazo de prescrição de 3 anos (art.º 70º n.º 1 da LULL aplicável ex vi art.º 77 da LULL ).
64) Ou seja, o legislador entendeu que a inação durante este período é justificável. Mais do que isso já é injustificável.
65) Ora, se o legislador entende que este prazo de 3 anos é justificável, não se percebe por que razão o que vai para além desse prazo não é tido como não exercício prolongado do direito ao crédito.
66) É que, destinando-se a livrança em branco a facilitar a cobrança de créditos vencidos, a possibilidade de o exequente poder preencher livremente, arbitrariamente, a livrança, nomeadamente no que respeita à data de emissão e data de vencimento, traduz-se num “… poder de dilatar indefinidamente no tempo a cobrança do credito vencido, revelando-se, desde logo, de uma forma ostensiva, desproporcionalmente desvantajosa para o mutuário, o qual fica, por um período de tempo ilimitado, sujeito a uma indesejável situação de incerteza, o que contraria os ditames da boa fé objetiva …” (in ATRC 5046/16.4T8CBR-A.CI, www.dgsi.pt.)
67) “… Uma liberdade total na inserção das datas de emissão e de vencimento de uma livrança subscrita em branco permitiria defraudar os interesses públicos e do devedor que presidem ao instituto da prescrição dos créditos cambiários, proporcionado a criação de direitos de crédito imprescritíveis, sendo certo que o nosso ordenamento jurídico não permite uma renúncia antecipada à prescrição – art.º 302 n.º 1 do C. Civil – e comina com a nulidade dos negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais de prescrição – art.º 300, n.º 1 do C. Civil….” consubstanciando abuso de direito, nos termos do art.º 334º do Código Civil.”
68) Significa assim que, os ditames da boa-fé (objetiva), princípio basilar do nosso ordenamento jurídico, impõem que o preenchimento da livrança seja concomitante com a data de vencimento do crédito, iniciando-se, a partir daí, a contagem do prazo de prescrição, que bem é do conhecimento da exequente/embargada/recorrida, assim se salvaguardando a coerência e transparência nas operações e os legítimos interesses e expectativas das partes.
69) É certo que o legislador não consagrou um limite temporal ao preenchimento dos títulos em branco.
70) Mas não é menos certo é que o legislador não permitiu que se defraudasse o próprio interesse público e privado que preside ao instituto de prescrição dos créditos cambiários e impôs limites a todas as situações de que possam resultar incerteza, de desproporcionalidade, a desconfiança, a prevalência de uma parte da desvantagem desleal em relação à outra.
71) Não foi concedido à exequente uma autorização para preencher livremente a livrança.
72) A exequente violou o pacto de preenchimento da livrança.
73) Incorreu o tribunal “a quo” em erro de interpretação e aplicação do Direito.
74) Desta forma, deverá a sentença ser revogada e substituída por outra que absolva os Recorrentes do pedido.»
A embargada não ofereceu resposta.
Foram colhidos os vistos e nada obsta ao conhecimento do mérito.
Objeto do recurso
Sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, são as conclusões das alegações de recurso que delimitam o âmbito da apelação (artigos 635.º, 637.º, n.º 2, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).
Tendo em conta o teor daquelas, colocam-se as seguintes questões:
a) A matéria de facto foi mal decidida, devendo ser alterada?
b) O título foi abusivamente preenchido?
II. Fundamentação de facto
A 1.ª instância considerou na sua decisão os seguintes factos que, porquanto explicado em III.1.3., se mantêm inalterados:
1 – A Exequente apresentou à execução uma livrança, junta à ação executiva e que aqui se dá por integralmente reproduzida, subscrita pela sociedade ATS 2, Trânsitos e Logística, Lda. e avalizada em branco pelos executados embargantes, preenchida pelo valor de €251.987,30.
2 – A embargada preencheu a livrança com os seguintes dizeres: “Vencimento: 2021/03/29” e “titulação de garantia autónoma …”.
3 – A sociedade subscritora ATS 2 - Trânsitos e Logística, Lda., foi declarada insolvente no âmbito do processo n.º …/…, mediante sentença proferida em 17/11/2016, tendo a exequente ali reclamado crédito no valor de €196.755,98.
4 – No desenvolvimento do processo de insolvência foi apresentado plano de insolvência com pagamento de €6.000,00 com entrega de 6.000 ações e perdão de 40% do restante crédito da exequente (€190.755,58), sendo o remanescente - €114.453,35 - pago, após período de carência de 2 anos, €57.226,7 em 120 prestações mensais e os restantes €57.226,67 a serem negociados no final do período de pagamento anterior, que foi aprovado e notificado à exequente em 02/10/2018.
5 – A livrança referida em 1. foi emitida para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração, em 13 de junho de 2013, com a ATS 2 do contrato a regular os termos e condições da prestação, pela exequente, em nome e a pedido daquela sociedade, da garantia autónoma à primeira solicitação a favor do Banco Comercial Português, S.A., junto como doc. n.º 1 da contestação e que aqui se dá por integramente reproduzido.
6 – Na sequência da celebração desse contrato, a Exequente prestou a garantia autónoma com o n.º …, a favor do B.C.P., no valor máximo de €300.000,00, correspondente a 50% do valor de capital em divida, destinando-se a mesma a garantir o cumprimento das obrigações emergentes do contrato de abertura de crédito celebrado entre aquele Banco e a ATS 2 (cfr. Alíneas a) a e) dos Termos e Condições do contrato).
7 – Lê-se na Cláusula 4., “entregar, nesta data, à SGM livrança em branco por V. Exas. subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo. A referida livrança, ficará em poder da SGM, ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor, quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas.”
8 – Na sequência do incumprimento por parte da ATS 2 das obrigações assumidas com o Beneficiário da garantia, este resolveu o contrato de mútuo e declarou vencidas todas as prestações, tendo comunicado à ATS 2 – TRÂNSITOS E LOGISTICA, LDA. com data de 07/03/2016 o valor em dívida no montante de €375.000,00.
9 – O Banco Beneficiário solicitou à Exequente o pagamento do montante total de €187.500,00, que esta pagou em 02/05/2016.
10 – A Exequente/Embargada enviou cartas registadas com aviso de receção aos Embargantes, datadas de 18 de Março de 2021, nos termos de fls. 57 a 78, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, a dar conhecimento do preenchimento da livrança, respetiva importância, data da sua emissão e data de vencimento, e para procederem ao pagamento do montante global de €251.987,30, dos quais: i. €187.500,00 correspondente ao montante de capital garantido e pago pela Embargada ao Beneficiário; ii. €1.729,53; iii. €62.757,77 a título de juros de mora vencidos; iv. €1.259,94 relativa ao Imposto do Selo.
11 – As cartas dirigidas aos Embargantes RG e AV foram recebidas na respetiva morada, conforme consta do aviso de receção.
12 – A carta dirigida à Embargante TP foi recebida na respetiva morada, conforme consta do aviso de receção assinado pela Embargante.
13 – A carta dirigida à Embargante MM enviada para a morada constante do pacto de preenchimento foi devolvida ao remetente por não reclamada.
14 – A carta dirigida à Embargante MP foi recebida na respetiva morada, conforme consta do aviso de receção.
Dos Temas da Prova
15 – Após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de insolvência, a Embargada enviou à ATS o plano de pagamento das prestações mensais, e, após o decurso do prazo de carência de 2 anos, interpelou diversas vezes, mediante mensagens de correio eletrónico dirigidas à gerente AV, a ATS para recordar o fim do prazo de carência e para que esta iniciasse os pagamentos mensais previstos naquele plano, o que nunca veio a ocorrer.
Resultou ainda provado do documento 1 junto com a petição inicial
16 – Os embargantes RG, AV e MM eram gerentes da subscritora.
III. Apreciação do mérito do recurso
1. Da impugnação da matéria de facto
1.1. Considerações gerais – ónus de quem impugna a matéria de facto
O recorrente pode impugnar a decisão sobre a matéria de facto, conquanto observe as regras contidas no art.º 640 do CPC. Segundo elas, e sob pena de rejeição do respetivo recurso, o recorrente deve especificar: a) os pontos da matéria de facto de que discorda; b) os meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida; e, c) a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (art.º 640, n.º 1, do CPC).
No que respeita à indicação dos meios probatórios, quando os que sejam invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (art.º 640, n.º 2, do CPC).
Das aludidas especificações, os pontos da matéria de facto de que o recorrente discorda têm de constar necessariamente das conclusões, dado que estas servem para delimitar o objeto do recurso, cfr. arts. 639 e 635, n.º 4, do CPC (assim tem sido interpretado, v.g., Ac. STJ de 21/04/2016, proc. 449/10.0TTVFR.P2.S1, relatado por Ana Luísa Geraldes); as demais especificações podem ficar apenas no corpo das alegações.
A recorrente cumpriu os indicados ónus, pelo que reapreciaremos a prova, com vista a reavaliar os pontos da matéria de facto impugnados.
1.2. Considerações gerais – reapreciação da prova pela Relação, formação da convicção
Preliminarmente, lembramos que as únicas restrições que a lei impõe à reapreciação da prova pela Relação são as que resultam do art.º 640 do CPC: a reapreciação está limitada a determinados aspetos da matéria de facto dos quais o recorrente discorda e implicará a reanálise de elementos probatórios dos quais o recorrente entende resultar outra solução.
Fora destas balizas, o CPC confere aos tribunais de 2.ª instância poderes-deveres semelhantes aos dos tribunais de 1.ª instância no que concerne à criação da convicção pela livre apreciação da prova. Tanto significa que os juízes desembargadores apreciam livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documentos, acordo ou confissão (assim se lê no art.º 607, n.º 5, do CPC).
Escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, citando Ac. do STJ de 30/12/1977 (BMJ 271/185), que prova livre não quer dizer prova arbitrária, «mas prova apreciada pelo juiz segundo a sua experiência, a sua prudência, o seu bom senso, com inteira liberdade, sem estar vinculado ou adstrito a quaisquer regras, medidas ou critérios legais» (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, 4.ª ed., Coimbra Editora, 1987, p. 340). A liberdade de apreciação, que existe para os meios de prova em geral (sem prejuízo dos casos de prova tarifada que a lei prevê) tem de gerar a «convicção». O juiz atinge a «convicção» quando está seguro de que o facto ocorreu, não (necessariamente) por uma certeza absoluta, mas porque para si – após a sua análise crítica das provas produzidas, considerando a sua validade, consistência e coerência, concatenando-as umas com as outras, e ponderando todas e cada uma delas com os dados da lógica e da probabilística –, (praticamente) certo que assim sucedeu.
Relembre-se que a provas têm por função a demonstração da realidade dos factos – art.º 341 do CC. Não atingindo a convicção, o juiz terá de decidir em desfavor da parte onerada com a prova do facto (concordando-se nesta matéria com Teixeira de Sousa, no Comentário ao Ac. RG 19/9/2019, proc. 3018/18.3T8BRG.G1, acessível em https://blogippc.blogspot.com/2019/10/jurisprudencia-2019-100.html). Saber quem tem o ónus de provar cada facto ou conjunto de factos alcança-se pela correspondência entre eles, concretamente situados, e as regras de direito probatório material contidas nos arts. 342 e ss. do CC. Havendo dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova, o juiz decidirá contra a parte a quem o facto aproveita – art.º 414 do CPC.
Perante as regras positivadas no CPC, e sem prejuízo do seccionamento do objeto da reapreciação por via do disposto no art.º 640 do CPC, os tribunais da Relação devem proceder à efetiva reapreciação da prova produzida (nomeadamente dos meios de prova indicados no recurso, mas também de outros disponíveis e que entendam relevantes) da mesma forma – em consonância com os mesmos parâmetros legais – que o faz o juiz de 1.ª instância (neste sentido, v.g., Ac. STJ de 11/02/2016, proc. 907/13.5TBPTG.E1.S1, relatado por Abrantes Geraldes, Ac. STJ de 10/12/2015, proc. 2367/12.9TTLSB.L1.S1, relatado por Melo Lima, e, à luz do anterior Código, o Ac. STJ de 14/02/2012, proc. 6283/09.3TBBRG.G1.S1, relatado por Alves Velho). Ou seja, o objeto da apreciação em 2.ª instância é a prova produzida (tal como em 1.ª instância) e não a apreciação que a 1.ª instância fez dessa prova. Não obstante, terá a Relação de ter em conta que, no que à prova pessoal respeita, o objeto da sua reapreciação não é exatamente o mesmo que aquele de que a 1.ª instância dispôs, pois trata-se apenas de uma gravação áudio deste, onde necessariamente se perde tudo o que é apreensível por outros sentidos além da audição. Esta circunstância inultrapassável (ainda que melhorável com recurso a outras tecnologias de reprodução) pode e deve ser ponderada na reapreciação que, em 2.ª instância, se faz da prova, o que não significa uma menorização do poder de livre apreciação da prova, mas apenas mais um dado a considerar nessa apreciação.
Reapreciemos, pois, ponto por ponto.
1.3. Reapreciação dos factos impugnados
Nas conclusões 1 a 11 e 12 a 15, os embargantes reclamam de duas partes do facto 15 – «a Embargada enviou à ATS o plano de pagamento das prestações mensais» e «a Embargada interpelou diversas vezes, mediante mensagens de correio eletrónico dirigidas à gerente AV» –, alegando não haver documentação nos autos que o comprove e que o tribunal a quo sustentou «a sua decisão no depoimento da testemunha JL que confirmou tal facto, tendo consubstanciado tal conhecimento com documentação de que se acompanhou e consultou».
Ou seja, os recorrentes não concordam com a convicção do tribunal, entendem que o depoimento da testemunha não é suficiente para a prova do facto, e que se o facto fosse verdadeiro com certeza a embargada teria juntado aos autos os respetivos documentos.
Apreciando:
A embargada não tinha obrigação de enviar à ATS o plano de pagamento das prestações mensais. O plano de insolvência foi aprovado em processo de insolvência, foi da iniciativa da própria ATS que, naturalmente, conheceu em primeira mão a sua versão final homologada. Desse plano constava, do seu anexo B, o plano de pagamentos dos credores comuns (incluindo a Lisgarante), com os valores mensais e anuais a satisfazer.
Apenas no seu próprio interesse, a embargada enviaria um plano com essa informação, ainda que mais detalhada com datas específicas, e relembraria a ATS ou os seus gerentes para procederem aos pagamentos.
É lógico que a Lisgarante o tenha feito, porque era do seu interesse, não tinha de o fazer. Porque haveria a testemunha de mentir sobre isso? Não vemos razão e também a este tribunal ad quem convenceu o depoimento de JL, empregado da embargada desde 2009, com as funções de diretor de acompanhamento e recuperação de crédito, desde 2018, e anteriormente como coordenador do departamento.
Segundo o depoimento da testemunha essa informação foi enviada por email, com os detalhes de pagamento e datas; como o plano tinha dois anos de carência, findo este período voltaram a contactar por email, incluindo para AV, mensalmente. Nunca nada foi pago.
O que consta do facto 15 é de manter na íntegra.
Nas conclusões 16 a 27, os embargantes impugnam que o Banco beneficiário da garantia tenha solicitado à exequente o pagamento do montante total de € 187.500,00, que esta o tenha pago em 02/05/2016 (facto 9).
A este respeito invocam haver uma incongruência insanável entre os documentos 2 e 3, pois o 2 é um recibo de quitação do beneficiário da garantia, o Banco Millennium BCP, que declara que, a 22/03/2016, recebeu a importância de €187.500,00, e no 3, a 02/05/2016, a Lisgarante, Exequente/embargada/recorrida, informa ter remetido cheque nº …, sobre o Banco BPI, S.A., para pagamento da quantia de €187.500,00.
Apreciando:
Em primeiro lugar muito se estranha que os embargantes, que eram gerentes e/ou sócios da ATS, venham pôr em causa nesta passagem a dívida que a própria ATS reconheceu no plano de insolvência que apresentou em 2017, dívida que os embargantes nunca puseram em causa neste processo e que também reconhecem noutras partes das alegações de recurso.
Em segundo lugar, é prática corrente as entidades garantes, nomeadamente seguradoras, exigirem primeiro a assinatura de um recibo de pagamento e apenas com ele na sua posse procederem ao respetivo pagamento. Foi com elevadíssima probabilidade o que sucedeu no caso sub judice.
Também neste aspeto se indefere a impugnação.
2. Do preenchimento abusivo e da prescrição da obrigação cartular
Aquando da sua emissão e subscrição pelos recorrentes avalistas, a livrança não estava preenchida com todos os dizeres necessários à sua plena eficácia.
Esta situação é muito comum no comércio jurídico. As livranças podem ser emitidas «em branco», o que acontece quando lhes falte algum requisito, conquanto tenham, pelo menos, uma assinatura, que tanto pode ser do sacador, como do aceitante, do avalista ou do endossante, e que tal assinatura tenha sido feita com a intenção de contrair uma obrigação cambiária (José de Oliveira Ascensão, Direito Comercial, III, Títulos de Crédito, Lisboa, 1992, pp. 112-5).
O art.º 10.º da LULL reporta-se a esta possibilidade, determinando que, «se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má-fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave». Esta norma aplica-se às livranças por via do disposto no art.º 77.º da LULL. Ou seja, o preenchimento desconforme ao acordado não é oponível fora das relações imediatas, salvo aquisição de má-fé ou com falta grave.
Na situação dos autos estamos no domínio das relações imediatas, pois os avalistas (executados/embargantes) e a portadora (exequente/embargada) foram também intervenientes no contrato do qual consta o acordo de preenchimento relativo à livrança dos autos.
A livrança deverá, pois, ser preenchida em conformidade com o estipulado entre as partes a esse propósito, no vulgarmente designado «pacto de preenchimento», sob pena de o seu preenchimento se considerar abusivo.
O avalista de uma livrança em branco que tenha intervindo na celebração do pacto de preenchimento respetivo pode opor ao exequente que igualmente tenha sido parte nesse pacto a exceção material do preenchimento abusivo; pois se exequente e executado foram partes no pacto de preenchimento, estamos no domínio das relações imediatas.
Todavia, é ao oponente, no caso aos recorrentes avalistas, que cabe o ónus da prova dos factos constitutivos dessa exceção. Assim resulta do artigo 342.º, n.º 2, do CC e é recorrentemente afirmado na jurisprudência e na doutrina, exemplificando-se com os seguintes acórdãos, todos do STJ:
- De 15.05.2014, Proc. 1419/11.7TBCBR-A.C1.S1: «IV - Para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respetivo preenchimento tenha efetivamente desrespeitado. V - É aos recorrentes/avalistas que incumbe fazer a prova de tais acordo e inerente desrespeito».
- De 30.09.2010, Proc. 2616/07.5TVPRT-A.P1.S1: «4. Tendo o embargante a qualidade de avalista, incumbia-lhe alegar e provar factos que lhe permitissem invocar o preenchimento abusivo, designadamente que interveio no pacto de preenchimento, onde então lhe seria possível questionar a obrigação exequenda, afirmando nomeadamente a sua inexistência por pagamento das quantias mutuadas (art.º 342°, nº 2 C.Civil). É que esta alegação desempenharia a função de exceção no confronto com o direito que o exequente pretende fazer valer na execução, assim fazendo uma oposição de mérito à execução».
- De 31.09.2009, proc. 08B3815: «1. Tendo intervindo na celebração do pacto de preenchimento de uma livrança incompleta, o avalista pode opor ao beneficiário a exceção material do preenchimento abusivo, quando a execução foi por este instaurada. 2. Cabe então ao avalista o ónus da prova dos factos constitutivos dessa exceção».
- De 17.04.2008, Proc. 08A727: «I - Resultando dos factos assentes que as letras foram entregues à exequente em branco, só com as assinaturas de aceitante e avalistas, a fim de garantirem o pagamento das quantias que à sacadora fossem devidas pela aceitante em consequência de eventual incumprimento de dois contratos de financiamento para aquisição de dois veículos automóveis, podem os executados opor à exequente o incumprimento do acordo de preenchimento que tenham subscrito, desde que se encontrem no âmbito das relações imediatas, ou seja, enquanto o título não é detido por alguém estranho às relações extracartulares. II - Esta exceção, dita de preenchimento abusivo, como exceção de direito material que é, deve ser articulada e provada pelos executados, face ao disposto no art.º 342º, n.º 2, do CC, o que implica serem os próprios executados os onerados com a prova dos termos do pacto».
- De 14.12.2006, Proc. 06A2589: «3) Como exceção de direito material, o preenchimento abusivo deve ser alegado e provado pelo embargante em processo de embargos de executado, cumprindo ao embargante demonstrar que a aposição de data e montante foram feitas de forma arbitrária e ao arrepio do acordado».
- De 24.05.2005, Proc. 05A1347: «1 - Quem entrega uma livrança em branco fica com o encargo de fazer a prova do seu preenchimento abusivo; e essa prova, no caso de execução, terá de fazer-se nos embargos de executado, cuja petição se destina à impugnação dos requisitos do título executivo e do direito substancial do exequente, em termos idênticos aos da posição assumida pelo contestante em processo comum de declaração (art.ºs 812 e ss., do CPC). 2 - Executadas livranças subscritas no âmbito de empréstimos bancários cujo cumprimento se visou garantir com a subscrição, apenas a desconformidade com o que tiver sido ajustado acerca do preenchimento poderá afetar a subsistência e a eficácia do direito do portador.».
Nas palavras de Carolina Cunha (Letras e Livranças: Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, Almedina, 2012, pp. 620-1):
«a subscrição e entrega voluntária do título (conscientemente) deixado em branco, através da qual se manifesta a intenção de deixar o preenchimento do título ao cuidado do recetor, é suficiente para permitir a aplicação do art.º 10.º LU. Já os termos em que o complemento deve vir a ser efetuado tanto podem constar de documento escrito, como podem ter sido objeto de mero acordo verbal (com as dificuldades probatórias que acarreta em caso de posterior conflito). Podem, ainda, “resultar implicitamente do próprio contrato que dá origem à letra, isto é, da relação jurídica fundamental”, hipótese em que o acordo de preenchimento será tácito. (…) Por outro lado, ressalvadas as hipóteses de incompletude proveniente de lapso, parece-nos que haverá sempre pelo menos um acordo tácito das partes quanto aos termos do preenchimento, hermeneuticamente extraível do contexto negocial mais vasto em que a subscrição e entrega do título se inserem.
Não quer isto dizer que, na prática, não surjam dificuldades relacionadas com a reconstrução ou comprovação dos termos desse acordo. Em última análise, tais dificuldades resolvem-se por intermédio das regras relativas ao ónus da prova. Nunca é demais recordar que, em sede do art.º 10.º LU, nos movemos no interior de um conflito aberto: cabe ao subscritor em branco demonstrar o quid com o qual o preenchimento é desconforme. Por conseguinte, se não lograr reconstruir em juízo os termos do acordo de preenchimento, o credor será admitido a exercer o seu direito cartular tal como o título o documenta.»
Nas conclusões 28 e seguintes, os embargantes desenvolvem o seguinte raciocínio: a obrigação principal estava vencida desde 22/03/2016, pelo que o preenchimento do título 5 anos volvidos seria abusivo. Em seu entender, os ditames da boa-fé, princípio basilar do nosso ordenamento jurídico, imporiam que o preenchimento da livrança fosse concomitante com a data de vencimento do crédito na relação subjacente, iniciando-se, a partir daí, a contagem do prazo de prescrição. Mais dizem que, se assim a embargada tivesse procedido, preenchendo o título aquando do vencimento da obrigação subjacente, a ação cambiária estaria prescrita (prazo de 3 anos, nos termos do disposto no art.º 70.º, n.º 1, da LULL, aplicável por via do disposto no art.º 77.º da mesma lei).
No fundo, os recorrentes alegam que o que consta do pacto não autorizava a embargada a preencher a livrança 5 anos depois do vencimento da obrigação subjacente.
Vejamos o texto do pacto.
Lê-se na Cláusula 4.ª do contrato celebrado:
«Para garantia de todas as responsabilidades que para V. Exas. emergem do presente contrato deverão:
4.1. Entregar, nesta data, à SGM livrança em branco por V. Exas. subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo. A referida livrança, ficará em poder da SGM, ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor, quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicando como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas.»
Todos os avalistas rubricaram e assinaram, na qualidade de avalistas, o contrato em questão.
Confrontando o texto do acordo de preenchimento, dele não consta qualquer restrição relativamente ao prazo em que a livrança devia ser preenchida após o vencimento da obrigação subjacente originária.
A embargada esperou o período de carência acordado no plano de insolvência, bem como o total incumprimento do plano, antes de preencher a livrança. Apenas decorridos aqueles períodos, ficou a embargada em condições de conhecer o valor definitivo do crédito não satisfeito na obrigação cujo cumprimento a livrança visava garantir.
A embargada esperou pelo pagamento da dívida pelo responsável pela obrigação subjacente e, apenas depois de concluir pelo incumprimento definitivo por parte deste, também em relação à obrigação modificada nos termos do plano de insolvência, preencheu a livrança dada em garantia e acionou os seus avalistas.
Agiu bem e nenhum reparo lhe pode ser oposto nesta matéria.
IV. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação totalmente improcedente, mantendo na íntegra a sentença objeto de recurso.
Custas pelos embargantes.
Lisboa, 09/11/2023
Higina Castelo
Paulo Fernandes da Silva
Orlando Nascimento |
