| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – RELATÓRIO:
D, S.A., intentou este procedimento cautelar comum contra C, Lda.[1], e BANCO B, S.A.[2], concluindo assim o exageradamente extenso e prolixo requerimento inicial, composto por 221 (duzentos e vinte e um artigos):
«Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, requer-se (...) que, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 362.º, 363.º e 368.º n.º 1 do CPC, seja decretada a presente providência cautelar não especificada e, consequentemente:
a) Seja ordenado a 1.ª Requerida que se abstenha de acionar, exigindo o pagamento, a garantia bancária n.º GAR/_____727, emitida em __.__.2023, até à decisão com trânsito em julgado da acção principal que a Requerente irá intentar contra a 1.ª Requerida;
b) Seja imediatamente notificado o Banco B, 2ª Requerida, para não proceder ao pagamento da garantia bancária n.º GAR/_____727, emitida em __.__.2023, até à decisão com trânsito em julgado da acção que a Requerente irá intentar contra a 1.ª Requerida;
c) Atento o risco sério para o fim e para a eficácia da providência, se defira o presente pedido sem citação nem audição prévia das Requeridas;
d) Em alternativa, caso venha o douto Tribunal a decidir pela improcedência do supra requerido, o que, sem conceder, só academicamente e por mera hipótese de patrocínio se admite, seja notificado o Banco B para proceder ao depósito da quantia em causa à ordem desse Tribunal, não entregando à 1.ª Requerida, até à decisão com trânsito em julgado da acção que a Requerente irá intentar contra a 1.ª Requerida».
Alega, para o efeito, e em síntese, que celebrou com a 1.ª requerida um contrato de empreitada no âmbito do qual entregou a esta uma garantia bancária on first demand, emitida pelo 2.º requerido a favor da 1.ª requerida, para garantir a boa execução do contrato.
A requerente resolveu o contrato de empreitada na sequência de incumprimentos verificados na sua execução, que imputa à 1.ª requerida.
A requerente detém sobre a 1.ª requerida um crédito no montante de € 1.037.623,00.
Posteriormente, a 1.ª requerida remeteu também à requerente uma carta de resolução contratual, imputando-lhe uma série de incumprimentos, e interpelando-a apara lhe pagar a quantia de € 1.127.512,71.
Nessa sequência, e face à atitude da 1.ª requerida, a requerente receia que aquela acione, abusivamente, a garantia contratualizada, o que causaria a esta danos na sua imagem e bom nome junto da banca, podendo mesmo inviabilizar, no futuro, a obtenção de outras garantias autónomas.
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Sem audição prévia das requeridas, no dia 10 de fevereiro de 2025 foi proferida decisão (Ref.ª ____), de cuja parte dispositiva consta o seguinte:
«Pelo exposto, julga-se o presente procedimento cautelar comum, intentado por “D, S.A.” contra “C, Ld.ª” e “Banco B, S.A.”, procedente, pelo que, consequentemente, determina-se que:
a) a Requerida “C, Ld.ª” se abstenha de accionar, exigindo o pagamento, a garantia bancária n.º GAR/_____727, emitida em __.__.2023, até à decisão, com trânsito em julgado, a proferir na acção principal;
b) o “Banco B, S.A.” se abstenha de proceder ao pagamento da garantia bancária n.º GAR/_____727, emitida em __.__.2023, até à decisão, com trânsito em julgado, a proferir na acção principal».
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Foi cumprido o disposto no art. 366.º, n.º 6, na sequência do que, nos termos do art. 372.º, n.º 1, al. a), a 1.ª requerida veio recorrer daquela decisão para este Tribunal da Relação de Lisboa, concluindo assim as respetivas alegações:
«(...);
E) Sem prejuízo do atrás exposto, a douta decisão recorrida violou as normas jurídicas previstas nos artigos 362º e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), nos artigos 762º, nº 2, 334º, 405º e 398º, nº 2 do Código Civil.
F) Com o devido respeito, o Tribunal a quo incorreu em erro de direito na interpretação e na aplicação das referidas normas, bem como errou na análise crítica que fez das provas, dando como indiciariamente provados factos que não correspondem à realidade e outros que estão em contradição com a própria lei.
G) Salvo o devido respeito por opinião contrária, as normas jurídicas que fundamentam a decisão deveriam ter sido interpretadas e aplicadas de outra forma.
H) Resulta, entre outros, dos factos dados como provados que estamos perante uma garantia bancária on first demand nº GAR/_____727, emitida em __/__2023, pelo B, no valor de € 185.000,00 (cento e oitenta e cinco mil euros), com vista a garantir a boa execução das obrigações do contrato de empreitada.
I) Resulta, ainda, que o Tribunal a quo reconheceu que a Requerida, ora Recorrente, resolveu o contrato de empreitada em 29/11/2024, por incumprimento imputável à Requerente, ora Recorrida, tendo fundamentado tal incumprimento e invocado o respetivo crédito que lhe assista (cfr. Pontos 117 a 119 da matéria de facto dada como assente).
J) Contudo, s.m.o., errou o Tribunal a quo quando entendeu que a Requerente, ora Recorrida, resolveu o contrato de empreitada em 20/11/2024 (cfr. Pontos 111 e 112)
K) Com o devido respeito, o Tribunal a quo errou ao considerar que a Requerente, ora Recorrida, resolveu o contrato de empreitada em 20/11/2024, quando em tal missiva a Requerente, aqui Recorrida, se limitou a interpelar admonitoriamente a Requerida para cumprir, tendo-lhe dado um prazo para esse efeito (sob cominação).
L) Por aqui se poderá concluir que nunca o prazo de resolução poderia coincidir com o prazo da interpelação admonitória (20/11/2024) – pelo que o Tribunal incorreu em erro de julgamento, por violação do disposto no art. 808º, nº 2 do Código Civil.
M) (...) se o empreiteiro tiver uma conduta reveladora de uma intenção firme e definitiva no sentido de não cumprir a obrigação contratual de concluir a respetiva obra, está-se perante uma situação de incumprimento definitivo a si imputável, pelo que cabe ao dono da obra resolver o contrato e exigir uma indemnização.
N) Perante a missiva enviada pela Requerente, ora Recorrida, em 20/11/2024, recebida pela Requerida, ora Recorrente, quando a data de conclusão da obra era dia 08/12/2024, qualquer destinatário normal facilmente se apercebe que o empreiteiro, no caso a Requerente, ora Recorrida, não pretendia cumprir com o contrato de empreitada, nem tinha qualquer intenção de o fazer.
O) Pelo que, mesmo perante os factos indiciariamente provados (muitos dos quais assente em falsidades, sem contraditório), o direito de resolução exercido pela Requerida, ora Recorrente, – transmitido à Requerente, ora Recorrida, na missiva de 29/11/2024 – tinha fundamento legal, não se apresentando, em absoluto, abusivo atendendo ao contexto em causa.
P) Mas outras conclusões teriam de ter sido retiradas pelo Tribunal a quo:
(i) tratando-se a missiva da Requerente, ora Recorrida, (de 20/11/2024) de uma interpelação admonitória, não tem a mesma a virtualidade de provocar automaticamente, naquela data, o incumprimento definitivo e a resolução do contrato de empreitada;
(ii) quando a Requerida, ora Recorrente, exerceu o seu direito de resolução, com justa causa e com efeitos imediatos, por carta de 29/11/2024, o contrato de empreitada foi imediatamente extinto;
(iii) donde, não poderia a Requerente, ora Recorrida, “resolver” posteriormente um contrato que já se encontrava extinto.
Q) Salvo o devido respeito, na análise que fez da prova documental, o Tribunal a quo não retirou as devidas conclusões e não aplicou corretamente o direito.
R) Com efeito, a resolução do contrato de empreitada, ocorreu, sim, em 29/11/2024, quando a Requerida, ora Recorrente, resolveu, com justa causa e com efeitos imediatos, o contrato de empreitada – quando ainda estava em curso o prazo concedido pela Recorrida da interpelação admonitória.
S) Acresce, ainda, que em momento algum o Tribunal a quo colocou em causa os fundamentos invocados pela Requerida, ora Recorrida, para resolver o contrato de empreitada, nem o seu direito de indemnização invocado na missiva enviada à Requerente, ora Recorrida (no valor de € 1.127.512,71).
T) Mesmo que se admitisse, por absurdo,
(i) que a Requerente, ora Recorrida, poderia resolver um contrato de empreitada já extinto por resolução,
(ii) e que esta tivesse algum direito de crédito sobre a Requerida, ora Recorrente, relacionado com o referido contrato de empreitada,
U) certo é que em momento algum ficou indiciado que os fundamentos invocados pela Requerida, ora Recorrente, para resolver o contrato de empreitada –ao qual se encontra associada a garantia bancária on first demand (nº GAR/_____727), emitida em __/__2023, pelo B, no valor de € 185.000,00 – não são verdadeiros, não são reais ou que são falsos. Ou que são abusivos.
V) Não há qualquer dúvida de que está em causa uma garantia bancária on first demand (nº GAR/_____727), emitida em __/__2023, pelo B, no valor de € 185.000,00.
W) Tal como está demonstrado, por força do clausulado da garantia bancária, que tal garantia se destina a garantir, perante o beneficiário (ora Recorrente), a correta execução das obrigações assumidas pela Requerente, ora Recorrida.
X) Isto posto, temos que a Requerente, ora Recorrida, não logrou, no caso dos autos, provar de forma inequívoca que a Requerida, ora Recorrente, tenha agido em abuso de direito, uma vez que não resulta da matéria provada que a Requerida, ora Recorrente, (i) tenha procurado acionar a aludida garantia bancária on first demand, (ii) muito menos para receber quaisquer valores que não lhe sejam devidos, no âmbito do contrato de empreitada subjacente à garantia.
Y) (...) quando está em causa o acionamento de uma garantia bancária on first demand), a fraude manifesta e o abuso evidente só podem ser invocados quando o carácter abusivo ou fraudulento da solicitação seja inequívoco, o que exige, prova pronta e líquida, não havendo abuso ou fraude manifestos se houver necessidade, para estabelecer a má-fé do beneficiário, de proceder a medidas de instrução – o que foi aqui claramente o caso!!!
Z) Por isso não deverá ser considerado verificado o simples fumus boni iuris, típico das providências cautelares, sob pena de violação da essência da garantia autónoma à primeira solicitação, pois tal significaria atribuir ao garantido/devedor a possibilidade de obter, por via cautelar, aquilo que o garante não pode obter por via da contestação ao pedido efetuado pelo beneficiário, atenta a especial natureza (autónoma) desta garantia (...).
AA) Da documentação que a Requerente, ora Recorrida, tenha juntado aos autos será seguramente possível concluir que o que existe é um diferendo entre a Requerente, aqui Recorrida, e a Requerida, ora Recorrente, acerca da execução do contrato de empreitada entre elas celebrado (sendo incompreensível que o Tribunal a quo tenha aceite a narrativa de apenas uma das partes, mesmo que indiciariamente provada, sem audição da parte contrária...), mas já não resulta que o acionamento da garantia sub judice (que não existiu) seja suscetível de consubstanciar um evidente abuso de direito, má-fé, dolo ou violação de normas ou de interesses públicos.
BB) Ora, a questão em análise nada tem que ver com o cumprimento ou incumprimento do contrato em questão – pois isso seria discutir a obrigação garantida que nunca poderia ter como efeito impedir o pagamento ou a execução da garantia – mas com a efetiva e inequívoca demonstração da má-fé ou abuso da Requerida/beneficiária, ora Recorrente.
CC) Parece-nos evidente que a prova indiciária aqui produzida não poderá permitir concluir, com a necessária segurança, pela verificação dos requisitos indispensáveis à paralisação da garantia prestada.
DD) Em bom rigor, não foi apresentada prova pronta e líquida da fraude ou do abuso de direito da Requerida/beneficiária, ora Recorrente.
EE) Assim sendo, é de concluir que a Requerente, ora Recorrida, não logrou demonstrar, como lhe competia, a probabilidade séria da existência do direito a paralisar o funcionamento dessas garantias (artigo 342º, nº 1, do Código Civil).
FF) Em suma, não revelam os factos provados qualquer comportamento da Requerida, ora Recorrente, flagrantemente violador do princípio da boa-fé.
GG) Do elenco dos factos indiciariamente provados não consta que o, putativo, acionamento da garantia impeça a Requerente de aceder a crédito bancário, ou que gere perda de credibilidade perante os operadores bancários por falta de capacidade para cumprir compromissos, ou que provoque aumento do spread das linhas de crédito ou dificuldade de concessão de novas garantias para as obras que está a executar e para as que pretenda assumir, ou que o seu prestígio seja afetado, ou sequer que haja suscetibilidade de outras instituições financeiras decretarem o vencimento antecipado de contratos financeiros em vigor.
HH) Conforme resulta da Garantia Bancária (a qual se encontrará junta aos autos) e da matéria de facto indiciariamente provada (ponto 9), a garantia bancária sub judice é válida até 23/11/2027.
II) Com o decretamento da presente providência, o Tribunal a quo, sabendo que a Recorrente resolveu o contrato de empreitada (cfr. pontos 117 a 119), invocando justa causa e reclamando prejuízos de valor muito avultado, entendeu, em bom rigor, eliminar a única garantia que a Recorrente detinha para assegurar a boa execução do contrato – a qual havia sido acordada entre as partes e que nem sequer cobre a totalidade dos prejuízos.
JJ) E falamos em eliminar a garantia porquanto ao ser decretado que a recorrente não pode acionar a referida garantia até ao trânsito em julgado da ação principal que a recorrida tencionar mover contra a Recorrente – que poderá demorar vários anos – facilmente chegaremos à data de 23/11/2027 e a garantia caducará.
KK) Com efeito, de acordo com o art. 368º, nº 2, do Código de Processo Civil, o juiz deve recusar a providência cautelar se o prejuízo resultante dela for superior ao dano que com ela se pretende evitar.
LL) Sucede que o Tribunal a quo, devendo tê-lo feito, não recusou a providência requerida.
MM) Não consta da matéria de facto assente que os prejuízos causados à Requerente, aqui Recorrida, sejam manifestamente superiores à lesão dos direitos da Requerida, ora Recorrente, com a evidente caducidade da única garantia que esta detém para acautelar o seu crédito indemnizatório reclamado perante a Recorrida (vide pontos 116 a 119).
NN) Cumpria, pois, ao Tribunal a quo formular um juízo de valor sobre a gravidade dos danos de uma e outra parte, o que não fez!
OO) Sendo certo que pode este Tribunal da Relação fazê-lo.
PP) Não foram provados factos que concretizem valores de potenciais prejuízos da Requerente, ora Recorrida, na espera da decisão definitiva do caso.
QQ) Já relativamente à Requerida, ora Recorrente, consta, de forma bem evidente, que a única garantia de boa execução que esta detém, com validade até 23/11/2027, caducará por mero efeito do decretamento desta providência.
RR) Isto porque a providência decretada implica que tal garantia não possa ser acionada enquanto não transitar em julgado a ação principal que a Requerente, ora Recorrida, pretende mover contra a Recorrente.
SS) O que, evidentemente, ocorrerá muito para lá de 23/11/2027.
TT) Ora, resulta do processo (pontos 117 a 119) que o contrato de empreitada foi resolvido pela Recorrente, tendo esta reclamado um crédito, sobre a Recorrida, no valor de € 1.125512,71.
UU) E que a garantia sub judice serve para acautelar a boa execução do contrato.
VV) Sendo manifesto que apenas acautela uma pequena percentagem do crédito da Recorrente.
WW) Com o decretamento da providência cautelar, o efeito prático será a eliminação da única garantia que a Recorrente detém sobre a Recorrida.
XX) O que se suspeita que terá sido esse o objetivo da parte da Recorrida.
YY) Como facilmente se compreende, os efeitos da providência decretada assumem carácter irreversível.
ZZ) Salvo melhor opinião, à luz do enquadramento legal vigente, não pode o Tribunal decretar uma providência cautelar antecipatória, quando identifique um risco sério de, por efeito da morosidade da justiça na solução da ação principal, os efeitos resultantes do decretamento da providência se tornem irreversíveis – como é aqui o caso, já que a garantia sub judice irá caducar muito antes de transitar em julgado a ação principal.
AAA) Com o devido respeito, o Tribunal a quo falhou ao não ter identificado que existia claramente um risco sério de irreversibilidade dos efeitos da providência, por efeito da morosidade da justiça».
Remata assim:
«Nestes termos e nos melhores de direito, requer-se a V. Exas. que se dignem a julgar procedente o recurso da decisão que decretou a providência cautelar, revogando essa decisão».
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A requerente contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e, consequentemente, pela manutenção da decisão recorrida.
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II – ÂMBITO DO RECURSO:
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639.º, n.º 1), que se determina o âmbito de intervenção do tribunal de recurso.
Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635.º, n.º 3), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 4 do mesmo art. 635.º).
Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso, ainda que, eventualmente, hajam sido suscitadas nas alegações propriamente ditas.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.e, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo (cfr. os arts. 627.º, n.º 1, 631.º, n.º 1 e 639.º).
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608.º, n.º 2, ex vi do art. 663.º, n.º 2).
À luz destes considerandos, neste recurso importa decidir se a decisão recorrida deve ser revogada por se mostrarem inverificados os prossupostos de que depende o decretamento da providência cautelar requerida.
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III - FUNDAMENTOS:
3.1 – Fundamentação de facto:
3.1.1 – O tribunal a quo considerou indiciariamente provado que:
«1. Em 11.04.2023, a Requerente e a 1.ª Requerida outorgaram o escrito que constitui Doc. 1, (e cujo teor aqui se reproduz integralmente) denominado de “Contrato de Empreitada”, tendo por objeto a execução dos trabalhos de edificação de moradia ____, concelho de Cascais.
2. Nos termos do referido contrato, a execução dos trabalhos de edificação no “Lote …” incluía trabalhos e atividades de construção civil, prestação de serviços, fornecimentos de mão-de-obra, materiais e equipamentos, execução e montagem e tudo o mais que se revelasse necessário e indispensável à execução da Empreitada.
3. O preço global total foi fixado em € 3.700.000,00 (três milhões e setecentos mil euros), conforme previsto na cláusula 2.2 do ref. contrato.
4. Foi definido pelas partes na cláusula 3.ª do contrato que o pagamento do preço, seria feito do seguinte modo:
• Pagamento de adiantamento do preço para início da obra das seguintes quantias:
- Na data de celebração do Contrato: 12,5% do preço total estipulado, no valor de € 462.500,00 (quatrocentos e sessenta e dois mil e quinhentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor;
- Na data de início dos trabalhos: 12,5% (doze vírgula cinco por cento) do preço total estipulado, no valor de € 462.500,00 (quatrocentos e sessenta e dois mil e quinhentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
• O pagamento do remanescente do preço seria efetuado nos termos do disposto nos pontos 3.1.3. e 3.1.4. do Contrato que abaixo se reproduzem:
- “Não obstante o previsto nos números anteriores, os pagamentos ao Empreiteiro, dos trabalhos de Empreitada, serão efetuados de acordo com os autos de vistoria e medição de trabalhos, executados mensalmente até ao dia 25 (vinte e cinco) de cada mês, os quais deverão referir todos os trabalhos que tenham sido concluídos durante o mês a que diga respeito, devendo a Fiscalização e o Dono da Obra pronunciar-se sobre os mesmos no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de aceitação tácita dos autos, em caso de comprovada e correta execução dos trabalhos em causa. A Fiscalização verificará os autos de medição apresentados pelo Empreiteiro e, em caso de divergência sobre as quantidades e valores aí constantes, deverá notificar o Empreiteiro, para que este, em 5 (cinco) dias, se pronuncie sobre a divergência detetada, e, caso necessário, proceda à retificação do respetivo auto e valores de divergência, devendo a Fiscalização e o Dono da Obra pronunciarem-se sobre os mesmos no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua receção, sob pena de aceitação tácita.
- Após o parecer da Fiscalização e consequente aprovação do Dono da Obra ou decorrido que esteja o prazo de aceitação tácita previsto no número anterior, poderá o Empreiteiro emitir a respetiva fatura nos termos previstos em 3.2.”
5. Foi, igualmente, definido pelas partes que as faturas a emitir pela Requerente com base nos referidos autos vistoria e medição dos trabalhos, deveriam ser pagas pela 1.ª Requerida até ao dia 30 seguinte à emissão da fatura (cfr. ponto 3.2.3. da cláusula 3.2. do contrato).
6. Para garantir a boa execução do Contrato e em cumprimento do ponto 11.1.3 da cláusula 11. do referido contrato, em __.__.2023 a Requerente entregou à 1.ª Requerida uma garantia bancária on first demand, favor desta última, emitida pelo “Banco B, S.A” a solicitação da Requerente, com o n.º GAR/_____727, no valor de € 185.000,00 (cento e oitenta e cinco mil euros), destinada a garantir o bom e o integral cumprimento das obrigações assumidas pela Requerente (cfr. Doc. 2, que aqui se reproduz).
7. Ficou acordado que o valor coberto pela Garantia Bancária seria reduzido para metade do seu valor inicial, ou seja, € 92.500,00 (noventa e dois mil e quinhentos euros), nos 5 (cinco) dias seguintes à apresentação do Auto de Receção Provisória da Empreitada devidamente assinado ao Garante.
8. Além disso, ficou convencionado que a mencionada garantia bancária seria cancelada decorridos 30 (trinta) meses da data do Auto de Receção Provisória da Empreitada.
9. Ficou, ainda, acordado que a garantia é válida até ao dia 23.11.2027.
10. No tocante ao prazo da obra, foi acordado entre as partes que a mesma deveria ser concluída num prazo de dezoito meses a contar da data de consignação da Empreitada, acrescido de 4 (quatro) semanas de preparação e planeamento da execução da Empreitada, conforme decorre do ponto 5.1.1. da cláusula 5. do contrato ref. no ponto 1..
11. A consignação da Empreitada ocorreu em 11.05.2023, pelo que a data da sua conclusão estava prevista para dia 08.12.2024.
12. Na sequência da execução da empreitada em causa, ocorreram várias situações que foram degradando a relação contratual da Requerente e da 1.ª Requerida e que culminou com o envio, por parte da Requerente, da carta de resolução datada de 20.11.2024.
13. Uma dessas situações encontrava-se relacionada com o betão armado.
14. O projeto da moradia estabelece que esta é em betão armado de cor terracota, constituída por lajes maciças com vários tipos de espessuras (cfr. Docs. 4 e 5 junto com requerimento de 16/01/2025).
15. Em 13.06.2023, a cor concreta do betão ainda se encontrava por definir, conforme Acta de Reunião de Obra n.º 5, encontrando-se à data a Requerente a aguardar «informação sobre a amostra selecionada, validada pelos Arquitetos e Dono da Obra, para concluir o processo de adjudicação à S», visto que a única indicação relativamente à mesma era a de que se pretendia a cor terracota (cfr. Doc. 3, que aqui se reproduz).
16. Ficou consignado no ponto 3.2 da Acta referida em 15. que a Requerente já havia contactado a S, sociedade fornecedora do betão, de modo a solicitar a entrega de amostras de betão com cor; tendo a empresa fornecedora de betão informado que as amostras já haviam sido entregues ao Arquiteto GC.
17. 20.06.2023, conforme ponto 3.1 da Acta de Reunião de Obra n.º 6, as amostras encontravam-se, ainda, sob análise, tendo sido apresentadas duas amostras e ficado de apresentar outras duas na reunião subsequente (cfr. Doc. 4, que aqui se reproduz).
18. Nessa reunião, a 1.ª Requerida e os seus arquitectos alertaram «para a uniformização da cor de Betão, não sendo aceites diferenças de tom da cor, pelo que a D deve definir com a S todos os procedimentos e melhores práticas para garantir a cor uniforme do Betão. Os Arquitetos remetem para o Estudo da Cor do Betão realizado e entregue pela S, documento anexo a esta Ata»; por sua vez, a Requerente informou ser «muito importante e urgente a definição da cor de Betão para que se possa fechar o processo de contratação de fornecimento com a S».
19. Na reunião de obra seguinte, com Acta de 27.06.2023 (Acta n.º 7), ficou registada a indefinição sobre a cor de betão por parte do Dono da Obra: «Até à presente data os Arquitetos apresentaram 2 amostras da cor de betão, cinza-escuro e castanho, realizadas pela S (…) O Arquiteto CM informou que na próxima reunião de obra apresentará mais amostras de cor e acabamento de betão, para validação e seleção, conjuntamente com o Dono de Obra), sendo a Requerente alertada para a necessidade de definir com a S todos os procedimentos e melhores práticas para garantir a cor uniforme do Betão, conforme Estudo da Cor do Betão realizado pela S à Requerida» (cfr. Doc. 5, que aqui se reproduz).
20. Na reunião de obra de 4/07/2023, com Acta n.º 8, ficou definida a cor «do Betão, castanho», com a «Refª 139775, Amostra: BET 0309 2023 de 26-maio-2023» (cfr. Doc. 13 junto com requerimento de 16/01/2025).
21. Do Estudo da Cor de Betão realizado pela S (empresa escolhida pelos Dono da Obra) resulta que as diferenças de tonalidade entre painéis de betonagem e entre carros de betão são naturais e que a homogeneidade não é uma característica do betão (cfr. Doc. 6, que aqui se reproduz).
22. A 08.08.2023, conforme ponto 3.1 da Acta de Reunião de Obra n.º 12, «A D informou, uma vez mais, que a homogeneidade da cor do Betão, não é uma característica do mesmo, como se pode também verificar no Betão normal (sem pigmento de cor). Esta informação foi prestada e esclarecida na reunião de obra, na semana passada, pelos técnicos da S. Mais informa a D que a realização das amostras a executar nos muros das caves servirão para se estabelecer e ou definir, entre todas as partes, os critérios e procedimentos (melhores práticas) a realizar nas betonagens do Betão com cor de forma a minimizar eventuais diferenças de tonalidade». (cfr. Doc. 7, que aqui se reproduz).
23. Nessa reunião, a Requerente comprometeu-se a realizar as betonagens de acordo com as melhores práticas de modo a minimizar as eventuais diferenças de tonalidade.
24. Posteriormente, planeou a Requerente a betonagem da primeira parede para amostra da cor selecionada pela 1.ª Requerida para dia 29.08.2023, no entanto, antes que tal fosse possível, a S informou que ainda não tinha condições para fornecer o betão com a cor escolhida uma vez que ainda estava em fase de testes, conforme resulta do ponto 3.2. da Acta de Reunião de Obra n.º 13 de 22.08.2023 (cfr. Doc. 8, que aqui se reproduz).
25. Após essa data foram betonadas as primeiras amostras de betão com cor e com desactivador químico, mas os resultados não foram os esperados pelos arquitetos, tendo sido solicitadas novas amostras à S cuja estimada data de conclusão era de 17.10.2023, conforme consta do ponto 3.1. da Acta de Reunião de Obra n.º 19 de 03.10.2023 (cfr. Doc. 9, que aqui se reproduz).
26. No dia 17.10.2023, data em que puderam ser analisadas as novas amostras de betão, os Arquitetos rejeitaram-nas por «não corresponderem às expetativas», conforme ponto 3.1. da Acta de Reunião de Obra n.º 21 de 17.10.2023 (cfr. Doc. 10, que aqui se reproduz).
27. Nessa reunião de obra, a Requerente informou que «a definição da cor do betão à vista é urgente, uma vez que já tem frentes de trabalho condicionadas, Muro da Rampa e consequentemente também poderá condicionar a Laje do Piso 0 (zero). Mais informa que a não definição do Betão à vista, esta semana, conforme era expectável poderá originar atrasos na obra e até parar os trabalhos no final do presente mês, reservando-se a D a reclamar junto do Dono de Obra a inerente compensação financeira para fazer face aos custos da eventual paragem».
28. Foram realizadas, entretanto, novas amostras, também estas sido rejeitadas pela 1.ª Requerida e pelos Arquictetos por não corresponderem às amostras remetidas pela S, de acordo com o ponto 3.1. da Acta de Reunião de Obra n.º 22 de 22.10.2023 (cfr. Doc. 11, que aqui se reproduz).
29. Nessa reunião, e em resposta, comprometeu-se a Requerente a realizar novas amostras, sendo que caberia à S definir concretamente as dosagens a utilizar e que, caso a realização das amostras não fosse feita até 03.11.2023, os trabalhos teriam de ser suspensos devido à inexistência de frentes de trabalho, conforme consta do ponto 3.1. da Acta referida no ponto 27.: «Uma vez mais foram analisadas as amostras, em obra, pelos Arquitetos e Dono de Obra, que não aprovam as mesmas, por não estarem conformes relativamente às amostras de laboratório da S. A amostra de Betão com cor castanho não apresenta a mesma cor das amostras enviadas pela S, pelo que será importante verificar quais as causas deste problema.
Face a esta situação das amostras realizadas, os Arquitetos e o Dono de Obra não podem tomar qualquer decisão relativamente à cor do Betão e seu acabamento.
Neste sentido ficou acordado a realização das seguintes novas amostras:
1. Betão cor castanho, acabamento liso, painel de cofragem novo (executar em 2 fases)
2. Betão normal (sem cor), acabamento tábua de solho
3. Betão cor cinza (negro), acabamento tábua solho
4. Betão cor verde, acabamento liso, painel de cofragem novo.
A D informa que fará o esforço necessário para conseguir realizar estas amostras, no entanto informa que não tem o total controlo desta situação, que depende da S, isto é, em conseguir definir as dosagens e o fornecimento do Betão para as cores Cinza e Verde em tempo que não prejudique os trabalhos.
A D espera uma resposta entre hoje e amanhã, da S, e informará a eventual calendarização da realização das amostras a todos os intervenientes.
Mais informa a D que o prazo limite para a realização das amostras é o dia 03-11-2023, (sexta-feira da próxima semana) e que ultrapassado este prazo fica sem frentes de trabalho e caberá ao Dono de Obra decidir a consequente suspensão dos mesmos.
O Dono de Obra informa que os trabalhos não serão suspensos e que será tomada uma decisão até à referida data, 03-11-2023».
30. Após a realização de 17 amostras de betão com cores e acabamento, a 1.ª Requerida e os Arquitetos aceitaram a cor da amostra – castanho – conforme amostra em obra à data de 16.11.2023, de acordo com o ponto 3.1. da Acta de Reunião de Obra n.º 25, de 16.11.2023: «Ficou decidido e aprovado pelos Arquitetos Dono de Obra e Fiscalização que a Cor do Betão, será a cor castanha conforme amostra em obra, na parede exterior do depósito de água, junto à rampa, amostra realizada na metade superior desta parede. (…)
A Decisão da cor e acabamento desta amostra será a referência, em rigor e exigência, para todo o Betão à vista da Obra / Projeto, por esta ser a amostra, de todas as realizadas, a que cumpriu todos os parâmetros de avaliação exigidos e a que consequentemente apresentou os resultados que vão ao encontro das pretensões dos Arquitetos e Dono de Obra, conforme definido e decidido na reunião de obra da passada sexta-feira, dia 10-11-2023, com a presença da S, JD.
O Engº NC quer ressalvar que a D realizou 17 amostras de Betão com cor e acabamento, de acordo com a solicitação dos Arquitetos e Dono de Obra. Estas amostras foram realizadas num período de cerca de 3 meses durante a execução da Estrutura de Betão armado do Piso -1, com consequências no normal desenvolvimento dos trabalhos, bem como com custos acrescidos que a D está a apurar e que vai tentar “absorver” no orçamento da obra». (cfr. Doc. 11-A, que aqui se reproduz).
31. Entretanto, prosseguiram os trabalhos e foram efetuadas betonagens, no entanto, por a cor não corresponder às expectativas dos arquitetos, foi acordada a suspensão dos trabalhos.
32. Nessa sequência, a Requerente apresentou uma nova amostra em tom de castanho com mais pigmento por solicitação dos Arquitetos, tendo sido os mesmos alertados para os eventuais transtornos e custos que o atraso da decisão sobre a cor final do betão poderia causar na execução dos trabalhos, conforme ponto 1. da Ata de Reunião de Obra n.º 37 de 22.02.2024: «A D apresentou uma nova amostra de Betão com cor, com acabamento de cofragem em painel OSB e um aumento de 10% do pigmento escuro. Releva-se a celeridade em que esta amostra foi realizada, uma vez que tinha sido solicitada na passada sexta-feira, dia 16-02-2024.
De acordo com o Arquiteto CM esta amostra será a referência e o acabamento pretendido para o Projeto, pela sua textura, cor e por não apresentar qualquer dos “problemas” das amostras anteriores. (…)
A D alertou para os transtornos e eventuais danos e ou custos que o atraso na decisão do Betão aparente está a causar no desenvolvimento dos trabalhos e consequente Prazo de Obra. Salienta ainda que há 3 semanas que a obra não está a executar qualquer trabalho de Betão Armado, com custos acrescidos que não pode suportar, pelo que reforça a necessidade de uma decisão urgente e definitiva do Betão aparente» (cfr. Doc. 12, que aqui se reproduz).
33. A 1.ª Requerida aceitou a cor do betão em castanho mais pigmentado, pelo que a Requerente prosseguiu com os trabalhos que incluíram, inclusivamente, a demolição de paredes já betonadas.
34. As 18 (dezoito) betonagens efetuadas serviram assim para a escolha de uma cor diferente da cor inicialmente indicada pelo Dono da Obra, aquando da adjudicação da obra, a cor terracota, tendo após as referidas betonagens a 1.ª Requerida optado por castanho (mais pigmentado).
35. Nessa sequência e no seguimento da execução dos trabalhos, a Requerente emitiu, a 25.04.2024, quatro orçamentos, correspondentes aos TMM10, TMM12, TMM13, TMM14 e TMM15 (cfr. Docs. 13, 14, 15, 16 e 17, que aqui se reproduzem).
36. Estes orçamentos foram enviados à 1.ª Requerida, que os rejeitou através da carta remetida à Requerente em 13.05.2024, cuja cópia constitui o Doc. 18 e que aqui se reproduz na íntegra.
37. Durante as betonagens, surgiram escorrimentos e posteriormente manchas esbranquiçadas nas paredes, o que levou à elaboração de Relatório de Visita pela S, datado de 15.07.2024, segundo o qual o fenómeno em causa, denominado por eflorencências, é comummente observado em estruturas de betão (cfr. Doc. 20, que aqui se reproduz).
38. No referido relatório elaborado pela S conclui-se que: «Após análise dos fatos, concluímos que o betão Verdi Zero Hidrófugo Castanho + Preto C30/37 XC1(P) Cl0,4 D12,5 S4 produzido pela central do Linhó e fornecido para obra Vv.Qta Marinha-R.do … do cliente D, Eng. e Construção, SA estava em conformidade em todos os parâmetros exigidos, sendo a eflorescência um fenômeno natural que ocorre em materiais a base de cimento e não está ligada a um mal desempenho do produto».
39. Além do mais, refere-se no relatório ref. no ponto 36. que «As eflorescências, a princípio, não são um problema grave, e não causam outros problemas ao betão além do desconforto estético, sendo necessário somente fazer a limpeza dos depósitos de sais. (…) A limpeza pode ser feita com ácido muriático diluído em água com concentração de 10%. Agora, é importante interromper a passagem de água pelo betão, pois essa passagem de água pode causas degradação do material. Em superfícies mais porosas pode ser necessário aumentar a concentração de ácido muriático (máximo 20%) para retirar os sais depositados nos poros superficiais».
40. Na reunião de obra de dia 22.08.2024, da qual foi lavrada a Acta n.º 57, contou-se com a presença dos dois técnicos da S, a solicitação da Requerente, visto terem sido informados da existência de escorrimentos e manchas esbranquiçadas, tendo aqueles referido que essas «manchas são comuns no Betão aparente e mais acentuadamente em betões escuros, e são o resultado de uma reação química normal do betão que é a libertação do óxido de cálcio existente na água do betão que se está a libertar no seu processo de cura.
Mais informaram os técnicos da S que estas manchas são facilmente eliminadas, após algum tempo de boa secagem / cura do betão, no final da obra, através de uma lavagem com uma solução de ácido muriático bastante diluído em água, e após a qual deve ser aplicado o hidrófugo».
41. Na sequência da reunião de obra referida no ponto 39., recebeu a Requerente carta remetida pela 1.ª Requerida, datada de 28.08.2024 e que constitui o Doc. 21, que aqui se reproduz, na qual volta a rejeitar os orçamentos já rejeitados em Maio de 2024 e faz um balanço geral do estado da obra.
42. Nesse balanço geral invoca, relativamente ao betão aparente com cor, que a cor é uma atividade objeto do contrato de empreitada cujo valor proposto reflete precisamente a especificidade desse material e a sua aplicação.
43. Em resposta a essa missiva, a Requerente remeteu à 1.ª Requerida, no dia 03.09.2024, a missiva que constitui o Doc. 22 (e que aqui se reproduz), na qual responde aos pontos levantados pela última e ressalva que a cor constante do projeto para o betão era terracota e que apenas após a sua alteração para castanho e 18 ensaios de betonagem depois é que foi aceite.
44. Esta troca de missivas, após a tentativa constante da Requerente de ultrapassar a questão e encontrar uma cor (diferente da contratada e) que correspondesse às expectativas da 1.ª Requerida representou, para aquela, o primeiro passo na degradação da relação contratual.
45. Outro problema detetado na execução da empreitada (e que também conduziu ao desgaste da relação contratual existente entre Requerente e 1.ª Requerida) está relacionada com a piscina do piso 1 (um) (piscina suspensa), que assumiu uma maior gravidade tendo em consideração o erro estrutural detetado, que colocou em causa o projeto e a execução da obra.
46. O projeto aprovado previa uma piscina suspensa no piso 1, o que, após o início da respetiva execução, levantou diversas questões ao nível estrutural.
47. No momento indicado da execução de trabalhos e com vista ao início dos trabalhos para a construção da piscina em causa, solicitou a Requerente aos Projetistas e à Fiscalização da obra a preparação das instalações para o efeito, conforme ponto 3.3.2 da Ata de Reunião de Obra n.º 37 de 22.02.2024 (cfr. Doc. 12, que aqui se reproduz).
48. A preparação das instalações implicou, neste caso e por indicação da Fiscalização, o atravessamento de tubagem na viga da piscina suspensa, o que dependia de validação do projetista de estrutura.
49. Na Reunião de Obra seguinte (que se realizou a 29.02.2024), insistiu a Requerente na preparação das instalações para dar início aos trabalhos, conforme ponto 3.3.1 da ata n.º 38 (cfr. Doc. 23, que aqui se reproduz).
50. Na ata da Reunião de Obra n.º 40, que teve lugar no dia 14.03.2024 consta que naquela data e apesar de já ter decorrido quase um mês desde a primeira solicitação da Requerente, a mesma ainda aguardava a validação do projetista de estrutura da referida preparação das instalações. (cfr. Doc. 24, que aqui se reproduz).
51. Nessa data, os arquitetos informaram que se encontravam ainda a analisar e rever as possibilidades para a instalação da piscina suspensa, tendo a Requerente advertido os participantes na reunião de obra em apreço de que a instalação em causa deveria ter início até 25.03.2024.
52. O mesmo se repetiu na reunião de obra n.º 41, datada de 21 de Março de 2024, nos termos constantes do ponto 3.3.1 (cfr. Doc. 31, que aqui se reproduz).
53. Levantadas questões sobre a possibilidade de instalação da piscina suspensa e decorrido pouco mais de um mês desde a solicitação da Requerente, foi possível dar início aos trabalhos com vista à execução da mesma.
54. Contudo, a Requerente foi confrontada com comportamentos anormais nos materiais e com uma situação de alarme perante os seus trabalhadores e subempreiteiros, a tal ponto que se tornou evidente que a construção da referida piscina não era viável.
55. Foi verificada a existência de fissuras anormais em fase de betonagem, que indiciavam graves problemas de concepção e que colocavam em causa a subsistência da estrutura logo na sua fase de construção, o que faria antever o seu colapso aquando da retirada dos equipamentos de suporte (ou, no limite, aquando do se enchimento, na medida em que se trata de uma piscina suspensa).
56. Perante os esclarecimentos não convictos da 1.ª Requerida à situação em apreço, a Requerente contratou os serviços da sociedade L__ - Engenharia Civil, Lda. para realização de parecer técnico sobre a viabilidade da instalação da piscina nos termos constantes do projeto.
57. Com base no Projeto de Arquitetura e no Projeto de Estruturas e Fundações da obra em causa, foi emitido o Parecer denominado “Revisão do Projecto de Execução de Estruturas e Fundações de Uma Moradia ___ em Cascais”, datado de 01.09.2024 (cfr. Doc. 25, que aqui se reproduz).
58. A Requerente suportou os custos do estudo e do Parecer a que este deu origem, que ascendeu aos €12.300,00 (cfr. Doc. 26, que aqui se reproduz).
59. Desse Parecer (datado de 01.09.2024) resulta que a estrutura da zona da piscina no piso 1 apresenta deformações elásticas muito elevadas nas lajes e esforços transversos combinados com esforços de torção nas vigas qua as suportam que dificilmente não originarão problemas graves nessa zona da moradia.
60. Significa isso que o projeto apresenta um erro estrutural que, no limite, poderá significar a ruína (ou o desmoronamento) dessa zona da moradia.
61. Foi o Parecer em causa entregue à 1.ª Requerida a 10.09.2024, sendo que, face à ausência de reacção atempada da mesma, a Requerente insistiu por uma resposta em 22.10.2024, informando a 1.ª Requerida que: «Os vossos projectistas já estiveram em obra, já confirmaram haver a necessidade de proceder a diversas alterações mas infelizmente, e sem motivo justificável, nada apresentam». (cfr. Doc. 27, que aqui se reproduz).
62. Apesar de, na reunião do referido dia 10.09.2024, a Requerente ter solicitado à 1.ª Requerida a máxima urgência na análise do referido parecer técnico e na apresentação de medidas mitigadoras ou de sanação dos gravíssimos erros detetados, a 1.ª Requerida apenas veio responder ao referido Parecer em 31.10.2024, decorrido um mês e meio da sua entrega (cfr. Doc. 28, que aqui se reproduz).
63. Para o efeito, a 1.ª Requerida enviou uma Nota Explicativa quanto à alteração do projeto de estabilidade (tendo confirmado a deficiência e os erros gravíssimos detetados pela Requerente e pela L__ - Engenharia Civil, Lda.), acompanhada dos desenhos juntos como Doc. 15 (junto com requerimento de 16/01/2025) – pp. 3 e 4 do Doc. 28., que aqui se reproduz.
64. Tais elementos revelaram-se insuficientes e insatisfatórios para o prosseguimento dos trabalhos, com medidas que não resolviam o problema detetado, acompanhadas da revisão do projeto em causa, mas sem que a mesma assegurasse a resolução dos problemas detetados no Parecer Técnico ref. no ponto 57. (cfr. Doc. 16 junto com requerimento de 16/01/2025).
65. De acordo com as conclusões vertidas no Aditamento feito ao Parecer ref. no ponto 57., datado de 8.11.2024. (que constitui o Doc. 16 junto com requerimento de 16/01/2025 e que aqui se reproduz), elaborado «na sequência dos reforços propostos pelo projectista para a viga V18 e estruturas adjacentes», «Os reforços propostos para a viga V18 e estruturas adjacentes veio solucionar o problema da torção asociado ao esforço transverso na viga VC20 acoplada à viga VPar21, contibuiu para uma redução entre 10% a 20% dos deslocamentos de longo prazo mas no geral mantem-se as conclusões mencionadas no nosso relatório apresentado a 1 de Setembro:
- A estrutura encontra-se, à data e após alterações introduzidas ao longo da obra, ainda com locais críticos com deformações não homogéneas.
- As lajes de piso e cobertura tem grandes consolas cuja estabilização se apoia nas paredes de betão armado com 0,20m de espessura dos alçados norte e nascente que as une.
- A estrutura apresenta deformações relevantes na maioria das zonas limites das lajes do piso 1 e cobertura com deslocamentos superiores aos aDissíveis com relevo para as zonas em que as lajes tem maiores consolas: Canto norte nascente, Canto sul nascente e zona da viga nascente do interior do pateo.
A estrutura da zona da piscina do Piso 1 apresenta deformações elásticas muito elevadas nas lajes e esforços transversos combinados com esforços de torção nas vigas que as suportam que originarão problemas graves nessa zona da moradia até mesmo colapso. De realçar que os resultados dos modelos elásticos que utilizamos na realidade tem tendência para ser menos gravosos que a realidade, havendo que contar para a possibilidade de plastificação da estrutura cujo resultado é uma deformação que dificilmente parará com o tempo.
Consideram-se falhas com gravidade cuja solução de correção agora apresentada não soluciona. Não foi apresentada nenhuma alteração ao projecto que vise diminuir as deformações elevadas nos elementos estruturais referido no relatório apresentado em setembro, não fazendo sentido continuar a obra sem ponderar medidas correctivas efectivas.».
66. A 1.ª Requerida, na resposta remetida e ref. no ponto 62., refere: «No que se refere à estrutura da piscina, a mesma foi objeto de revisão por parte do projetista nos termos do documento anexo, que permite igualmente concluir que essa necessidade de reforço era ou deveria ter sido identificada pelo Empreiteiro desde o início da construção, altura em que a solução de alteração da estrutura vos foi apresentada. Não compreendemos por isso a razão por apenas na referida reunião de 10 de setembro, nos terem apresentado a necessidade de revisão dessa estrutura, sendo que, em qualquer dos casos a solução apresentada não colhe a aceitação do nosso projetista.»
67. Na nota explicativa anexa ao email, no entanto, o projectista de estrutura confirma a existência de alterações ao projeto, a verificação e fatores que não foram tomados em consideração no mesmo (alteração da largura do vidro de fundo da piscina e consequente criação da laje LC3, o aumento da largura da viga V18, e o apoio total da laje inclinada por baixo do deck da piscina na viga V18) e a consequente necessidade de reforço da estrutura, tudo conforme pp. 3 e 4. do Doc. 28, que aqui se reproduzem.
68. A par disso, a 1.ª Requerida reiterou que não aceitava qualquer possibilidade de prorrogação do prazo da empreitada, bem como do custo adicional de estaleiro, por conta do erro estrutural detetado.
69. A construção da piscina deveria ter tido início em Fevereiro de 2024 / início de Março de 2024, início este que só ocorreu, pelos motivos supra ref., no final de Março de 2024.
70. Tais trabalhos foram posteriormente suspensos devido aos problemas detetados, tendo sido necessário realizar o ref. parecer técnico sobre o Projeto de Arquitetura e o Projeto de Estruturas e Fundações (entregue à 1.ª Requerida em 10.09.2024, que apenas respondeu a 31.10.2024).
71. Além do problema estrutural detetado e relativo à piscina do piso 1, foram detetados outros erros de projeto e de concepção, designadamente no projeto de AVAC e, em concreto, na instalação a realizar no Piso -1, cuja revisão foi solicitada ao projetista da especialidade, conforme decorre do ponto 3.2. da Ata de Reunião de Obra n.º 30 de 19.12.2023 (cfr. Doc. 29, que aqui se reproduz).
72. Não obstante os erros terem sido detetados ainda no final do ano de 2023, no dia 22.02.2024 o projetista ainda não se tinha deslocado à obra para realizar a visita que permitiria proceder às alterações do projeto, conforme ponto 4.1. da Ata de Reunião de Obra n.º 37 (cfr. Doc. 12, que aqui se reproduz).
73. Apenas foi possível agendar a reunião com o projetista de AVAC, Engenheiro …, contratado pela 1.ª Requerida, para dia 01.03.2024, conforme ponto 4.1. da Acta de Reunião de Obra n.º 38 de 29.02.2024 (cfr. Doc. 23, que aqui se reproduz)
74. No entanto, a referida reunião não teve lugar, continuando à data de 07.03.2024 o projeto de AVAC com erros e sem revisão.
75. Na reunião de obra de 7.03.2024 (Acta de Reunião de Obra n.º 39) foi agendada nova reunião para dia 12.03.2024, a decorrer no Atelier dos Arquitetos com a presença da Requerente, conforme ponto 3.1 da Ata de Reunião de Obra n.º 39 de 19.12.2023 (cfr. Doc. 30, que aqui se reproduz).
76. Reunião essa que teve lugar no dia agendado, tendo, nessa sequência, o projetista informado que entregaria a revisão do projeto até 18.03.2024, conforme ponto 3.1. da Ata de Reunião de Obra n.º 40 (cfr. Doc. 23, que aqui se reproduz).
77. Nessa mesma reunião de obra, a Requerente não deixou de ressalvar que há vários meses que se encontrava a aguardar a atualização do projeto e que este atraso iria atrasar a entrada do subempreiteiro contratado para a instalação de AVAC na obra.
78. Não obstante as ressalvas, à data de 21.03.2024, ainda não tinha o projetista apresentado o projeto com correções, o que estava a conduzir a atrasos sucessivos que colidiam com o normal desenvolvimento dos trabalhos.
79. A Requerente decidiu que, de modo a não atrasar mais a subempreitada de AVAC, esta se iria iniciar com o pavimento radiante do Piso -1, conforme ponto 4.1 da Ata de Reunião de Obra n.º 41 de 21.03.2024 (cfr. Doc. 31, que aqui se reproduz).
80. Em Abril de 2024 ainda não era possível avançar com a subempreitada total de AVAC.
81. A Requerente deparou-se ainda com lapsos e com a ausência de pormenores no projeto de estrutura com soluções idealizadas pelo projetista contratado pela 1.ª Requerida que, além de não permitirem o avanço ininterrupto da obra, representaram mais atrasos na sua execução.
82. A título de exemplo, surgiram incompatibilidades de arquitetura / estrutura relacionadas com o armário técnico, cujo esclarecimento foi suscitado a 31.05.2023; tendo a 06.06.2023 sido apresentada resposta no sentido de aligeirar a estrutura, sendo a laje da zona dos lixos a suprimir (cfr. Doc. 33, que aqui se reproduz).
83. Incompatibilidades que deram origem aos Pedidos de Esclarecimentos PE.029, PE.030, PE.031, PE.032 e PE.033 (cfr. Mapa de resumos de pedidos de esclarecimento, que constitui Doc. 33 e que aqui se reproduz).
84. A Requerente, conforme consta das Actas supra referidas, sempre advertiu e informou os presentes nas reuniões de obra das consequências dos atrasos das decisões e esclarecimentos por parte da 1.ª Requerida.
85. A par disso, surgiram questões em torno da amarração do final da VPAR21, na zona oeste, detetadas através da análise da Requerente e do projetista de estruturas, devido à existência de uma abertura (janela) não prevista em projeto de estruturas nesse elemento de betão.
86. Nessa sequência, por iniciativa dos projetistas, foi adicionado às peças desenhadas um novo elemento que indicava este novo reforço.
87. Com vista à implementação da alteração decidida pelos projetistas, a Requerente procedeu à emissão de três TMMs:
1. TMM 23A, com data de 25.06.2024: com descrição Reforço da estrutura Par21sul, resultante de reforço da VPAR21 por existir uma abertura não prevista em projeto de estruturas (cfr. Doc.33A, que aqui se reproduz);
2. TMM 26, com data de 09.07.2024: com descrição Armadura superior V PAR 20 e 21 - Alteração de projeto com armaduras de topo nas VPAR 20e 21 (cfr. Doc. 33B, que aqui se reproduz);
3. TMM28, com data de 27.07.2024: com descrição Ligações Vigas V20 e V16 e VPAR21 - na zona da piscina (cfr. Doc. 33C, que aqui se reproduz).
88. Relativamente a esses trabalhos, a 1.ª Requerida tomou a posição vertida na missiva de 14.10.2204, conforme Doc. 37, que aqui se reproduz.
89. Para a Requerente, desde cedo na execução dos trabalhos, a capacidade de resposta da 1.ª Requerida, na qualidade de dono da obra, a si, na qualidade de empreiteira, bem como aos restantes intervenientes na obra, por aquela contratados, era demorada e, na maior parte dos casos, insuficiente e pouco esclarecedora.
90. A obra avançou e a Requerente, logrando a resolução dos impasses com que se deparava, manteve-se disponível para ultrapassar todas as questões que surgiam; deparando-se, além do mais, com demoras dos arquitectos e dos projectistas nos pedidos de esclarecimentos por si apresentados.
91. A 4.05.2024, a Requerente enviou à 1.ª Requerida o email que constitui o Doc. 9 junto com o requerimento de 16/01/2025 (que aqui se reproduz), remetendo, além do mais, novo cronograma da obra (cfr. Doc. 8).
92. Os pedidos de esclarecimentos apresentados pela Requerente demoravam a obter resposta e os projetos demoravam a ser revistos e corrigidos, quando o eram (cfr. Doc. 33, que aqui se reproduz).
93. Verificou-se indisponibilidade dos arquitetos / projetistas responsáveis:
(a) A 12.09.2024, data em que os arquitectos abandonaram a obra sem dar oportunidade de se abordar os temas pendentes;
(b) A 19.09.2024 não compareceram em obra, data agendada para a habitual reunião de obra;
(c) A 26.09.2024 estiveram na obra mas não quiseram reunir com a Requerente;
(d) A 24.09.2024 estiveram na obra mas não quiseram reunir com a Requerente;
(e) A 03.10.2024 não compareceram na obra.
94. Em 10.10.2024, dos esclarecimentos solicitados pela Requerente ─ que entre 10.09.2024 e 10.10.2024 totalizaram 22 (vinte e nove) ─ apenas 12 (sete) foram respondidos de forma esclarecedora/total, de modo a que a obra pudesse avançar e sem dar origem a novos pedidos de esclarecimento (cfr. Doc. 19 junto com requerimento de 16/01/2025, que aqui se reproduz).
95. A média de tempo de resposta da 1.ª Requerida aos pedidos de esclarecimento era de 46 (quarenta e seis) dias, o que dificultava o regular andamento da empreitada e contribuiu para os atrasos verificados.
96. A par da existência de defeitos e erros estruturais e de projeto, a Requerente confrontou-se com: a ausência de resposta sobre os mesmos, a ausência de correção dos projetos nos segmentos portadores dos erros referidos; a ausência total de previsão para a sua resolução.
97. Em 20.11.2024 encontravam-se a aguardar esclarecimento (de todo ou satisfatório) um total de 5 (cinco) pedidos, a maior parte com mais de 180 (cento e oitenta) dias.
98. No dia 27.08.2024 foi submetido à Fiscalização da 1.ª Requerida o Auto de Medição n.º 16, referente ao mês de Agosto de 2024 (cfr. Doc. 34 in fine, que aqui se reproduz).
99. Decorrido o prazo previsto no ponto 3.1.3. da cláusula 3.ª do contrato celebrado entre Requerente e 1.ª Requerida, a Requerente considerou o referido Auto de Medição n.º 16 aprovado tacitamente.
100. Nessa sequência, a Requerente emitiu a 30.08.2024 a fatura FT 2024A10/2851, no valor global de € 64.900,28, tendo enviado a mesma para a 1.ª Requerida (cfr. Doc. 40, que aqui se dá por integralmente reproduzida).
101. A 1.ª Requeria recusa realizar o seu pagamento, nos termos constantes das missivas que constituem o Doc. 34, que aqui se reproduz.
102. Na sequência do surgimento de diversos impasses decorrentes do avanço dos trabalhos da obra, as partes, em reunião de 10.09.2024, tentaram alcançar um entendimento no que toca à implementação de procedimento segundo o qual deveriam ser resolvidas quaisquer questões relacionadas com a qualificação dos trabalhos (quer como trabalhos a mais, quer como erros e omissões).
103. A solução encontrada passaria por um processo de arbitragem presidido por um árbitro com o acordo de ambas as partes que decidiria se o orçamento ou a fatura em causa se referia a trabalhos a mais e a menos ou a erros e omissões.
104. No dia 16.09.2024, através dos seus mandatários, a Requerente enviou para a 1.ª Requerida o draft do “Procedimento de Trabalhos a Mais e a Menos em Sede de Erros e Omissões” com base no consenso alcançado na reunião presencial acima referida.
105. A 1.ª Requerida, através dos seus mandatários, a 05.11.2024, forneceu uma resposta sobre esse método de resolução de conflitos, sendo que as alterações propostas iam no sentido de se manter o prazo de execução da Empreitada.
106. A sua ausência de resposta durante de 2 (dois) meses criou um atraso equivalente na empreitada, uma vez que não permitiu superar os impasses existentes em obra.
107. Os orçamentos de trabalhos a mais resultantes de erros de projetos e de pedidos adicionais continuaram sem ser aprovados e pagos pela 1.ª Requerida.
108. No dia 10.10.2024, e perante a resistência na apresentação de soluções e a ausência de comunicação, a Requerente remeteu à 1.ª Requerida a missiva que constitui Doc. 35, que aqui se reproduz na integra, a dar nota de todas as situações de impasse que surgiram durante a execução dos trabalhos, designadamente: a) a necessidade de criação de um procedimento para qualificação de trabalhos como trabalhos e mais e a menos que vinculasse ambas as partes; b) a necessidade de resolução de erros do projeto, de conceção e até estruturais que a Requerente detetou; c) a ausência de resposta atempada e satisfatória às questões pendentes de decisão por parte do dono da obra; d) a ausência de participação e de presença dos Arquitetos e projetistas responsáveis em obra e a necessidade de assegurar a presença dos mesmos.
109. A carta em causa veio, ainda, ressalvar situações como:
(i) o Auto de Medição n.º 16 referente ao mês de Agosto de 2024 é devido, pois foi aprovado tacitamente devido à omissão total de pronúncia sobre o mesmo pela 1.ª Requerida, no decurso do prazo de 5 dias previsto no ponto 3.1.3 do Contrato;
(ii) o facto de o atraso na execução da Empreitada se dever à ausência de diligência, cooperação e processo decisório por parte da 1.ª Requerida e das entidades a seu cargo, o que, por sua vez, representa um aumento exponencial das despesas de estaleiro (conforme TMM 29 – cfr. Doc. 36); e
(iii) o prazo da obra já se encontrar ultrapassado, bem assim como os custos adicionais que os atrasos derivados da conduta da 1.ª Requerida causaram.
110. No dia 14.10.2024 recebeu a Requerida resposta à carta por si remetida, que ora se junta como Doc. 37 e que aqui se reproduz integralmente.
111. No dia 20.11.2024, a Requerente procedeu à resolução do Contrato por carta registada com aviso de receção, com base no disposto no ponto 13.1.2 alínea d) e 13.1.4 da Cláusula 13.ª do Contrato (cfr. Doc. 38, que aqui se reproduz).
112. Os fundamentos invocados em sede de resolução foram, além de todos os constantes da carta remetida a 10.10.2024, as dificuldades de comunicação e a falta de pagamento pontual dos trabalhos, no que toca às faturas n.º 2864, 2851, 2878 e 2879 (cfr. Docs. 39, 40, 41 e 42 e que aqui se reproduzem), no valor global de € 159.770,58.
113. Para a Requerente continua por liquidar o montante de €122.001,29, correspondente ao valor global das faturas n.º 2864 e 2878 e, ainda, o montante de €30.769,45 relativo à fatura n.º 2851, tendo o remanescente sido liquidado.
114. Em data posterior à emissão das aludidas faturas foram emitidas notas de crédito pela Requerente, que totalizaram o montante de €12.678,04 (cfr. Docs. 42A e 42B, que aqui se reproduzem).
115. Na carta em causa, instou a Requerente à sanação global e definitiva das questões levantadas, em cumprimento do ponto 13.1.3 da Cláusula 3.1 do Contrato, que estabelece um prazo de 20 (vinte) dias para pôr termo ao incumprimento e, desse modo, evitar a resolução automática do contrato.
116. Após o envio da referida comunicação, a Requerente recebeu o email datado de 27.11.2024, através do qual o Coordenador de Segurança em Obra, Eng. …, comunicava a suspensão das suas funções a partir de 01.12.2024 (cfr. Doc. 43, que aqui se reproduz).
117. No dia 29.11.2024, a 1.ª Requerida respondeu à carta de resolução da Requerente por carta que constitui o Doc. 44, que aqui se reproduz integralmente, imputando à Requerente incumprimento no que toca ao prazo de conclusão da obra.
118. Através dessa carta, a 1.ª Requerida vem invocar a resolução do Contrato com os fundamentos constantes dos pontos 105. e seguintes da sua carta de 29.11.2024.
119. Vem ainda a 1.ª Requerida exigir o pagamento do montante total de € 1.127.512,71 (um milhão cento e vinte e sete mil quinhentos e doze euros e setenta e um cêntimos), correspondendo, no seu entendimento, aos montantes em seguida discriminados:
• € 409.891,34 ao excesso de montantes faturados e pagos nos termos da empreitada e cuja percentagem de execução não se encontra realizada;
• € 470.724,68 à restituição do excesso de adiantamento pago inicialmente nos termos do ponto 3.1.1. da cláusula 3 do Contrato;
• €15.646,69 à restituição do excesso de adiantamento liquidado em Setembro de 2024 por conta de trabalhos a mais; e
• € 231.250,00 a título de penalização, de acordo com o ponto 5.3.1. da cláusula 5.
120. A Requerente, em resposta à 1.ª Requerida, remeteu a 09.12.2024 a carta que constitui o Doc. 45, que aqui se reproduz, a impugnar os fundamentos de resolução apontados por esta última e a remeter o fecho de contas da empreitada (cfr. Doc. 46, que aqui se reproduz).
121. Através da referida missiva, a Requerente informou a 1.ª Requerida que a sua comunicação datada de 29.11.2024 vinha confirmar a resolução do contrato de empreitada por si comunicada em 20.11.2024, na medida em que era evidente que a mesma, no aludido prazo contratual de 20 dias, não iria colocar termo às situações de incumprimento imputadas.
122. A par disso, a Requerente interpelou a 1.ª Requerida para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento do saldo final da empreitada, que totaliza, na sua perspectiva, €1.037.623,64 (um milhão, trinta e sete mil, seiscentos e vinte e três euros e sessenta e quatro cêntimos).
123. A Requerente é reconhecida dentro do mercado em que actua e como uma empresa sólida, designadamente junto do sector bancário».
*
3.2 – Fundamentação de direito:
Uma primeira nota para referir que a técnica utilizada pelo tribunal a quo não é a mais adequada para elencar os enunciados de facto indiciariamente considerados provados.
Em primeiro lugar, tal como sobre as partes recai o dever de alegação de factos essenciais que constituem a causa de pedir e em que se baseiam as exceções invocadas (arts. 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, al. d) e 572.º, al. c)), a enunciação linear, lógica e cronológica dos factos, tanto dos provados, como dos não provados, dentro dos limites dos temas da prova anteriormente enunciados, deve ater-se igualmente aos factos essenciais alegados no processo pelas partes, de modo a cobrir todas as soluções plausíveis da questão ou questões de direito; ou seja, a enunciação factológica efetuada pelo juiz na sentença deve abarcar necessariamente uma pronúncia (positiva, negativa, restritiva ou explicativa), linear, lógica e cronológica, sobre factos essenciais (nucleares) que foram alegados para sustentar a causa de pedir ou fundar as exceções, e de outros factos, também essenciais, ainda que de natureza complementar que, de acordo com a fattispecie da norma jurídica aplicável, se revelem necessários para a procedência da ação ou da exceção.
Além de que, sendo necessária, deve ainda fazer-se a enunciação dos factos concretizadores, também eles essenciais, da factualidade que se apresente difusa, sendo importante referir que a enunciação dos factos complementares e/ou concretizadores, repete-se, também eles essenciais, deve fazer-se desde que se apresentem como imprescindíveis para a procedência da ação ou da defesa, à luz dos diversos segmentos normativos relevantes para a decisão do caso concreto[3].
Por outro lado, não é correta a técnica que consiste em decalcar na sentença, a esmo, de forma acrítica, em jeito de copy past, o alegado pelas partes nos articulados, que é o que, no caso concreto, ocorre relativamente ao alegado pela requerente no requerimento inicial, dando azo a um elenco de enunciados considerados indiciariamente provados, muitos deles não constituindo factos essenciais no termos acima indicados, logo, destituídos de qualquer relevo para a decisão do procedimento cautelar.
Acresce que é também incorreta a velha e estafada técnica, adotada na sentença recorrida, que teima em ser erradicada da prática judiciária portuguesa, de dar por reproduzido o teor de documentos.
Conforme salienta Tomé Gomes, «o teor dos enunciados de facto correspondentes aos juízos probatórios deve ser depurado de referências aos meios de prova ou às respectivas fontes de conhecimento (...).
Estas referências aos meios de prova, quando muito, podem constituir argumento probatório, a consignar na motivação, para fundamentar um juízo afirmativo ou negativo, pleno ou restritivo, do facto em causa.
Nessa linha, o que se requer é que o julgador assuma uma posição clara sobre o julgamento de facto, decidindo o que deve decidir, sem evasivas»[4].
A propósito da enunciação factológica que teima em dar por reproduzido o teor de documentos, escreveu-se, de forma lapidar, no Ac. do STJ de 24.01.2024, Proc. n.º 22913/20.3T8LSB.L1.S1 (Ramalho Pinto), in www.dgsi.pt: «… como muito bem se refere no acórdão recorrido, citando abundante jurisprudência e sendo inquestionável essa asserção, “uma coisa são os factos qua tale, ou seja, acontecimentos concretos da natureza ou da vida das pessoas relevantes para o direito e outra os documentos, meios de prova dos factos, sendo certo que a decisão a proferir sobre a matéria de facto exclui a simples remissão para documentos desprovida de qualquer explicitação acerca do seu conteúdo que permita compreender o seu conteúdo real”.
Os documentos não são factos, mas meros meios de prova de factos, constituindo, portanto, prática incorrecta, na decisão sobre a matéria de facto, remeter para o teor de documentos.
Dar por reproduzidos documentos ou o seu conteúdo é bem diferente de dizer qual ou quais os factos que, deles constando, se consideram provados - provados quer por força do próprio documento em si, quer por outra causa (v.g. acordo sobre um facto nele indicado, embora o documento não gozasse de força suficiente para o dar como provado) - Ac. do STJ de 25-03-2010, processo n.º 186/1999.P1.S1.
Em lugar da mera remissão para os documentos incorporados nos autos, o juiz deve enunciar os factos que com base nos documentos (e outros meios de prova) considera provados, explicitando suficientemente o seu conteúdo fundamental- Ac. do STJ de 22-04-2015, processo n.º 2663/10.0TTLSB.L1.S1».
*
Está aqui em causa um procedimento cautelar comum, no qual foi proferida decisão que, sem prévia audição dos requeridos, decretou a providência cautelar solicitada.
Uma vez executada a providência cautelar requerida, foram os requeridos notificados nos termos e para os efeitos do art. 366.º, n.º 6, sendo-lhes, então, lícito, em alternativa, segundo o art. 371.º, n.º 1:
a) recorrerem, nos termos gerais, do despacho que a decretou, por entenderem que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;
b) deduzirem oposição, caso pretendam alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal, suscetíveis de afastarem os fundamentos da providência ou determinarem a sua redução, caso em que se aplica, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 367.º e 368.º.
No caso, efetuada aquela notificação, apenas a 1.ª requerida veio impugnar a decisão recorrida, o que fez por via deste recurso, fundamentando, em exclusivo, a sua discordância quanto a ela, em razões puramente jurídicas, pois não impugna a decisão sobre a matéria de facto a partir dos meios de prova a que o tribunal acedeu.
Dispõe o art. 362.º, n.º 1 que «sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado».
Constituem pressupostos deste tipo de procedimento cautelar:
a) a existência de direito alegadamente ameaçado;
b) o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável;
c) a remoção do periculum in mora concretamente verificado;
d) a não aplicabilidade de nenhuma das providências previstas nos arts. 377º a 409º do CPC;
e) que o prejuízo do seu eventual decretamento não seja superior ao dano que se pretende acautelar.
Como se viu, no requerimento inicial com que introduziu em juízo o este procedimento cautelar, a requerente pede que
«a) Seja ordenado a 1.ª Requerida que se abstenha de acionar, exigindo o pagamento, a garantia bancária n.º GAR/_____727, emitida em __.__.2023, até à decisão com trânsito em julgado da acção principal que a Requerente irá intentar contra a 1.ª Requerida;
b) Seja imediatamente notificado o Banco B, 2ª Requerida, para não proceder ao pagamento da garantia bancária n.º GAR/_____727, emitida em __.__.2023, até à decisão com trânsito em julgado da acção que a Requerente irá intentar contra a 1.ª Requerida».
Tal como se afirma no expressivo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.09.2024, Proc. n.º 5916/24.6T8LSB.L1-6 (Adeodato Brotas), in www.dgsi.pt, que nesta parte, pela sua pertinência, iremos acompanhar, «a garantia bancária autónoma não está expressamente prevista na lei portuguesa.
O seu fundamento encontra-se no princípio da liberdade contratual contemplado no art.º 405.º do CC. É comum ser utilizada no quadro de operações comerciais e funciona como garantia de satisfação de créditos, em sentido lato. O carácter acessório e subsidiário de uma fiança não oferece a segurança ambicionada e não livra de “incómodos” relacionados com a defesa do fiador: é que mesmo que o fiador renuncie ao benefício da execução, ele pode opor ao credor os meios de defesa próprios e, além destes, os meios de defesa que competem ao devedor principal. Assim, os credores procuram afastar o ónus de terem de provar o carácter certo, líquido, exigível da obrigação principal antes de agirem contra o garante. Deste modo, a garantia bancária autónoma “…permite responder ás necessidades de segurança dos credores, atendendo à sua independência relativamente à obrigação principal. Desligada da obrigação garantida, beneficia, de certo modo, da neutralidade e abstracção da moeda. É uma garantia independente do princípio da acessoriedade. A sua caracterização como autónoma faz com que a sua exigibilidade não dependa da exigibilidade da obrigação principal do devedor, mas seja directamente determinada no âmbito das relações credor/garante” (José Maria Pires, Elucidário de Direito Bancário, 2002, pág. 699 – sublinhado nosso). Este autor dá a seguinte noção de garantia bancária autónoma “contrato pelo qual um banco, por ordem do seu cliente, se obriga a pagar certa importância à outra parte (beneficiário) a qual fica com o direito potestativo de exigir a execução dessa garantia, sem que lhe possam ser opostos quaisquer meios de defesa baseados nas relações entre o banco e o ordenador ou entre este e o beneficiário” (A. e ob. cit. pág. 699).
“A função da garantia autónoma não é, pois, a de assegurar o cumprimento dum determinado contrato. Ela visa, antes, assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da própria garantia, uma determinada quantia em dinheiro” (António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2ª edição, Almedina, 2001, p. 657).
“O garante, perante o credor, responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma dívida alheia (do garantido); não se trata tanto de garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas antes de assegurar o interesse económico do credor beneficiário da garantia; (...) a garantia não pressupõe a existência de uma assunção de dívida, em que o banco (assuntor) assume a obrigação de pagar a dívida de outrem (antigo devedor), nos termos previstos nos artigos 595º e seguintes do Código Civil, pois o garante constitui-se devedor de uma obrigação própria, ainda que relacionada com a dívida do garantido.” (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, 5ª edição, Livraria Almedina, 2006, pág. 125).
Por outro lado, a autonomia, tem natureza causal. Com efeito, e “ao contrário do inicialmente foi sustentado por certa doutrina, não se trata de um negócio abstracto, mas de um negócio causal (…) tem, em si, uma função própria: assegurar uma obrigação emergente de um outro contrato, o contrato-base. A sua causa (no sentido de causa-função) é, pois, de garantia” (Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, Almedina, 2015, 2ª edição, p. 131).
Em termos da estrutura das relações jurídicas que envolve, a garantia bancária autónoma é uma figura triangular, que se caracteriza por três ordens de relações:
-i) uma, entre o garantido (dador de ordem) e o beneficiário;
- ii) outra, entre o garantido e o garante (banco);
- iii) outra, entre o garante e o beneficiário.
Deste modo, essa estrutura jurídica triangular, tem inerente, três actos jurídicos distintos: um primeiro, o chamado contrato base, que constitui a relação principal, causal ou subjacente, no qual são partes o dador de ordem e o beneficiário; em segundo lugar, um contrato de mandato, ao abrigo do qual o banco (garante) se obriga para com o dador de ordem, mediante certa retribuição, a prestar-lhe o serviço que se traduz no fornecimento da garantia visada; e em terceiro lugar, um contrato de garantia, (entre o garante e o beneficiário), pelo qual o garante, emitindo o competente título, se obrigou a pagar o montante convencionado.
Porém, diferentemente da fiança, que se caracteriza pela acessoriedade, a garantia bancária autónoma não é acessória da obrigação garantida, mas sim autónoma da dívida que garante.
Essa característica da autonomia significa que o garante não pode invocar, em sua defesa, quaisquer meios relacionados com o contrato base.
O garante assume, por isso, uma obrigação própria, independente (desligada) do contrato base. (Cf. Almeida Costa e Pinto Monteiro, Garantias Bancárias - O Contrato de Garantia à Primeira Solicitação, CJ, Ano IX, 1986, Tomo 5, p. 16-34).
“Mas a mencionada autonomia não vai, obviamente, obstar a que o garante recuse o cumprimento com base em elementos constantes do próprio contrato de garantia. Deste modo, com a autonomia pretende-se que não possam ser apostas excepções relacionadas com a obrigação garantida, ou seja, óbices exteriores ao contrato de garantia, mas podem propor-se excepções próprias deste negócio jurídico, como sejam o erro na celebração do contrato de garantia ou o prazo de pagamento nele acordado” (Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, op. cit., pág. 123).
Além da característica da autonomia, nos termos expostos, a garantia bancária pode ainda ser automática ou à primeira interpelação.
A automaticidade é uma característica eventual do contrato autónomo de garantia dependendo da aposição nesse contrato de uma cláusula on first demand, a qual leva a que a entrega da soma objecto da garantia dependa apenas da solicitação do beneficiário e não já da verificação do fundamento material da solicitação (Cláudia Trindade Limites da Autonomia e da Automaticidade da Garantia Bancária Autónoma: em Especial a Prova da Falta de Fundamento Material da Solicitação, Estudos de Homenagem ao Prof. Lebre de Freitas, Vol. II, págs. 45 e segs, mormente 63).
No que toca à interpretação da garantia autónoma, a jurisprudência vem enfatizando a necessidade de se analisar, caso a caso, o texto da própria garantia, interpretando-o e fixando-lhe o respectivo alcance, juridicamente relevante (Ac. do STJ, de 23.03.1997, CJ, 1995, Tomo I, p. 137; Ac. do STJ, de 26.09.2000, BMJ nº 499, p. 344; e Ac. do STJ, de 28.09.2006, Revista 2412/06-6A, in www.dgsi.pt)».
A garantia bancária em causa nestes autos tem o seguinte teor:
Trata-se, como se vê, de uma garantia bancária emitida pelo 2.º requerido, o Banco B, a favor da 1ª requerida, com vista a assegurar, no que para aqui e agora nos interessa, o pagamento da quantia de € 185.000,00, no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre a requerente e a 1.ª requerida no dia 11.04.2023, tendo por objeto a construção da obra identificada em 1. dos factos indiciariamente provados, dela constando expressamente que o garante, ou seja, o 2.º requerido, obriga-se a pagar à beneficiária, ou seja, à 1.ª requerida, «por uma ou mais vezes, qualquer quantia, até ao limite suprarreferido, à primeira solicitação desta, invocando ter ocorrido o incumprimento das obrigações garantidas pela Ordenante[5], sem que a beneficiária tenha de justificar o pedido e sem que o Garante possa invocar quaisquer meios de defesa relacionados com o “Contrato de Empreitada”.
(...)
O Garante compromete-se a pagar à Beneficiária o montante estabelecido na comunicação escrita no prazo de cinco dias úteis a contar da data da sua receção, renunciando expressamente e sem reservas (...) a contestar a validade ou o fundamento de qualquer pedido efetuado pela Beneficiária, nos termos aqui referidos, (ii) ao benefício de excussão prévia, limitando-se, assim, a realizar uma ou mais vezes, os pagamentos solicitados no prazo e condições aqui previstos independentemente de autorização ou concordância do Ordenante.
A presente garantia autónoma é prestada de forma irrevogável e autónoma, constituindo uma obrigação direta e principal do Garante para com a Beneficiária (...).
A garantia vigora até ao dia 23/11/2027».
Assim, resulta inequivocamente do texto da garantia que a se trata de uma garantia bancária autónoma, à primeira solicitação, portanto, com característica de automaticidade, na qual o garante, no caso, o aqui 2.º requerido, não pode invocar meios de defesa que extravasem a garantia, como por exemplo a exceção de falta de cumprimento da parte contrária, pois trata-se de uma questão atinente às relações entre o beneficiário da garantia e o dador de ordem, relacionada exclusivamente com o contrato base estabelecido entre ambos, a que o garante é alheio.
Continuando a acompanhar o acima citado acórdão desta Relação, «na garantia à primeira solicitação existem duas obrigações: a do dador da ordem e a do banco garante. Ambas são obrigações principais, uma, a do garante, porque o banco não se obriga a pagar a dívida do dador da ordem, antes assume um compromisso autónomo ou independente, na medida em que assegura que o dador de ordem pagará e promete que, frustrando-se esse resultado, segundo o dizer do beneficiário, entregará ele, banco, como indemnização, uma importância igual. Isto porque, como vimos, o banco não se pode prevalecer de excepções ou objecções relacionadas com o contrato base, não lhe é legítimo servir-se dos meios de defesa facultados ao dador de ordem. (Cf. Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, Edições Cosmos, 1991, pág. 55; no mesmo sentido, Calvão da Silva, Direito Bancário, 2001, p. 386;).
Sendo frequentemente comparada ou equivalente a uma quantia monetária à ordem, existem, contudo, certas regras e limites, destinados a prevenir abusos no accionar das garantias bancárias autónomas, simples ou à primeira solicitação.
Assim, defende-se que poderá obstar à acionabilidade da garantia bancária autónoma, ainda que com cláusula à primeira solicitação, estar a ser exigida para além do respectivo prazo de vigência; sem apresentação de determinados documentos, previamente estabelecidos como necessários, nomeadamente no caso do valor reclamado não estar devidamente certificado por eles; ou existindo prova concludente (sem qualquer necessidade de produção adicional) de ter o devedor garantido realizado a sua prestação de modo adequado (sem qualquer dúvida quanto ao seu cumprimento perfeito e pontual), ou que deixou de ser lícito ao garantido exigir-lhe o cumprimento; ou quando o negócio garantido seja contrário à lei, à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes.
A razão da recusa de pagamento em caso de fraude manifesta ou abuso evidente de direito radica na circunstância de existirem princípios em todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias autónomas violar grosseiramente os referidos princípios: os da boa fé e os do abuso do direito (Cf. Ferrer Correia, “Notas para o Estudo da Garantia Bancária”, Temas de Direito Comercial e Direito Internacional Privado, Coimbra, 1989, pág. 22).
Existirá fraude, abuso ou má fé do beneficiário quando a sua interpelação foi contrária ao equilíbrio da relação jurídica principal que a obrigação do garante visa garantir (Cf. Francisco Cortez, ROA ano 52º, II, Julho, 1992, pág. 599; Ac. da Rel. do Porto, de 12/12/00, in www.dgsi.pt).
(...) no que respeita ao incumprimento das relações contratuais que se geram com vista à emissão de garantia bancária – o contrato base, o contrato de mandato e o contrato de garantia, como vimos supra – podem ser: (i) não cumprimento, pelo garante, em relação ao credor beneficiário da garantia; (ii) incumprimento, por parte do garante, em relação ao devedor garantido em violação das regras do acordo de garantia; (iii) falta de cumprimento, por parte do credor beneficiário, que exige indevidamente o cumprimento da garantia, o que determina a responsabilidade deste perante o devedor: (iv) não cumprimento do devedor da obrigação assumida em relação ao garante que pagou ao credor e exige a devolução do valor pago e comissões. (Pedro Martinez/Fuzeta da Ponte, Garantias…cit., pág. 143).
Entre os princípios e exigências valorativas que podem limitar o exercício dos direitos encontra-se a boa fé, os bons costumes e o fim económico-social do direito. Assim, quando um direito seja exercido em contrariedade com um (ou mais) destes valores, esse exercício constitui abuso de direito, à luz do art.º 334º do CC. Significa isso que o exercício do direito ao pagamento da soma objecto da garantia, não é ilimitado, estando balizado pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim económico-social do direito (Cf. Cláudia Trindade, Limites da Autonomia… cit., pág. 52 e seg.).
A consequência jurídica do exercício ilegítimo de um direito pode ser a ineficácia, a invalidade ou a ilicitude, conforme o direito que esteja em causa e o tipo de contrariedade ao sistema que advenha do seu exercício.
O exercício abusivo do direito ao pagamento é proibido, pelo que se for accionado é paralisado e, em consequência, o beneficiário não recebe ou não deve receber a soma objecto da garantia.
Verdadeiros casos de abuso do direito de crédito do beneficiário são aqueles em que a obrigação de garantia existe e o caso material da garantia se verifica – tendo o beneficiário, à primeira vista, direito ao pagamento da soma objecto da garantia – mas a solicitação se traduz num exercício inadmissível do direito do beneficiário à execução da garantia, por o pressuposto da norma permissiva se verificar de modo formal, mas o exercício do direito não merecer a tutela da ordem jurídica. (Cf. Cláudia Trindade, Limites da Autonomia…cit., pág. 61.)».
Retornando ao caso concreto, ante a matéria de facto dada como indiciariamente provada, e em sede de sumaria cognitio, resulta francamente séria a probabilidade de existência de um direito (subjectivo) da requerente, o chamado fumus bonus juris: o direito da requente a que a garantia bancária autónoma acima identificada não seja acionada.
Os contratos devem ser pontualmente cumpridos no quadro dos princípios da boa fé envolvente de ambos os contraentes (art. 406.º, n.º 1, e 762.º, n.º 2, do CC).
Nos termos do art. 798.º do CC, o devedor que falta culposamente (incumbe ao devedor a prova de que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua - art. 799.º, n.º 1, do CC) ao cumprimento torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor; tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato (art. 801.º, n.º 2, do CC).
Diferente do incumprimento (tratada até em divisão diferente da falta de cumprimento, se bem que na mesma subsecção) é a mora, que a lei (art. 804.º, n.º 2) diz ocorrer quando a prestação, ainda possível, não foi efetuada no tempo devido.
Enquanto que a falta de cumprimento (ou incumprimento definitivo, por oposição ao incumprimento temporário que é a mora) do devedor confere ao credor os vistos direitos à indemnização e à resolução do contrato, a mora apenas constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor, mas só os causados pela mora (art. 804.º, n.º 1, do CC).
Mas é claro que não convém à segurança da contratação nem aos interesses do credor protelar no tempo situações indefinidas, apesar de as partes terem fixado prazo para o cumprimento, prazo que nem sempre é essencial por forma a fazer equivaler a mora ao não cumprimento (definitivo) da prestação.
Para tanto o art. 808.º traçou, em princípio para todo o género de obrigações, a linha divisória entre a mora e o não cumprimento (inadimplemento), de que o credor facilmente se pode socorrer.
Linha divisória (separadora) que se divide em duas frentes, como quem diz que é composta por dois segmentos distintos.
De um lado, estão os casos em que o credor, por virtude do retardamento da prestação, perde (objectivamente) todo o interesse que tinha nela.
São casos em que o retardamento equivale, desde logo, ao não cumprimento (definitivo) da prestação.
É o caso típico do taxista que, comprometendo-se a tomar às 8h 30m o passageiro que necessita de embarcar no voo das 9 h, só a esta hora, ou depois dela, chega ao ponto de tomada do cliente; ou da firma estrangeira fornecedora de modelos de vestuário que, obrigada a colocar em Lisboa até o dia 7 de certo mês o conjunto de exemplares a exibir na passagem de modas do dia 9, só no dia 11 se mostra em condições de o entregar.
Do outro lado, encontram-se todas os demais casos, em que a prestação devida, não obstante o retardamento culposo (a mora) do devedor, continua a revestir todo o interesse que tinha para o credor. Quando assim seja, a mora só se converte em não cumprimento (definitivo) da obrigação (sem embargo de constituir imediatamente o devedor na necessidade de reparar os danos causados ao credor, por força do disposto no n.º 1 do art. 804.º) a partir do momento em que a prestação se não realize dentro do prazo que, sob a cominação referida na lei, razoavelmente for fixado pelo credor.
E tem-se entendido, sem quaisquer divergências, de acordo com o sentido natural das expressões usadas pelo legislador e com o manifesto espírito da lei, que o prazo razoável fixado pelo credor para a dita conversão, se o devedor não cumprir, tanto se aplica às obrigações sem prazo inicial estabelecido, como às obrigações com prazo inicialmente fixado.
Nesta última hipótese, de longe a mais frequente, o prazo cuja fixação é facultada ao credor funciona como um segundo prazo ou um prazo suplementar, mas resulta da imposição da lei (não da vontade dos contraentes), que a ordena, aliás, não para satisfazer apenas o interesse do credor em esclarecer a situação e se poder libertar definitivamente, se quiser, de um contrato inconveniente, mas para conceder também ao devedor em mora uma derradeira chance de cumprir a obrigação a seu cargo e de manter o credor ainda vinculado ao contrato (bilateral ou sinalagmático) que lhe interesse conservar[6].
Continua o mesmo Professor: «A interpelação aDonitória não surge neste artigo 808º como um simples pressuposto da resolução do contrato, à semelhança do que sucede no Código italiano, mas antes como uma ponte obrigatória de passagem da tal ocorrência transitória da mora para o cumprimento da obrigação ou para a situação mais firme e mais esclarecedora do não cumprimento (definitivo) da obrigação. E não reveste sequer textualmente a forma de um puro direito (ou faculdade) concedido ao credor, precisamente porque, como ponte obrigatória de passagem de uma situação jurídica para outra, a intimação do credor funciona substancialmente no interesse de uma e outra das partes.
Por um lado, o credor tem a possibilidade de impor à outra parte um prazo para cumprir, como meio de obter a realização efectiva da prestação a que tem direito ou de lançar mão das providências com que a lei castiga o não cumprimento definitivo da obrigação, entre as quais se conta a de resolver o contrato, donde nasceu a obrigação que também a ele vincula.
Por outro lado, o devedor tem a garantia de que a contraparte (o credor) não goza ainda da possibilidade de desencadear contra ele nenhuma das sanções ou providências correspondentes ao não cumprimento ... enquanto lhe não der uma nova e derradeira chance de corrigir o seu descuido, de emendar a sua negligência, de superar a mora em que incorreu.
E têm os autores entendido - e bem! -, em face do espírito e do próprio texto da lei, que, para o devedor em mora ficar nessa situação de faltoso em definitivo, se torna necessário mesmo que na interpelação feita pelo credor, ao abrigo do disposto no artigo 808º, se inclua expressamente a advertência de que, não cumprindo o devedor dentro do prazo suplementar fixado, a obrigação se terá para todos os efeitos por não cumprida»[7].
É sugestiva esta imagem: a disposição do art. 808.º constitui «uma ponte essencial de passagem do atravessadouro (lamacento e escorregadio) da mora para o terreno (seco e limpo) do não cumprimento definitivo da obrigação».
Dez anos antes, escrevera o Ilustre Professor:
«A regra aceite no Código civil, proclamada em vários tons desde os trabalhos preparatórios iniciais de Vaz Serra, é a de que a mora do devedor não faculta imediatamente ao credor a resolução do contrato donde nasce a obrigação que não foi pontualmente cumprida. Para que, tendo a obrigação não cumprida por fonte um contrato bilateral, o credor possa resolver o contrato, desonerando-se da sua contraprestação, torna-se necessário, em princípio, que a prestação da outra parte se tenha tornado impossível, por causa imputável ao devedor (art. 801º, 1, CC)»[8], para o que é necessário converter a mora em incumprimento, quer pela interpelação admonitória quer pela alegação de que, em consequência da mora, o credor perdeu o interesse que tinha a prestação. Perda de interesse a apreciar objetivamente, tudo nos termos do art. 808.º, n.ºs 1 e 2, do CC.
À luz destes considerandos, temos como evidente que a requerente, através da carta que enviou à 1.ª requerida no dia 20 de novembro de 2024, a requerente não operou a resolução do contrato de empreitada.
Consta dessa carta expressamente o seguinte:
Resulta manifesto deste excerto que a requerente mostra interesse na manutenção do contrato.
Sucede que a 1.ª requerida respondeu à requerida através da carta datada de 29 de novembro de 2024, da qual consta, além do mais, o seguinte:
«Em face do exposto, carece de fundamento legal e/ou contratual a resolução invocada ou pretendida, não se aceitando as causas invocadas.
Não obstante o atrás exposto, conforme já referido, assiste ao Dono da Obra o direito de resolver o presente Contrato de Empreitada em virtude de incumprimento grave e definitivo imputável a V. Exas., o que se aproveita para aqui transmitir.
(...)
Sem prejuízo do disposto na cláusula 13.1.3 (prazo de 20 dias para que a parte inadimplente ponha termo ao incumprimento), não se vê como é que, atentas as causas aqui invocadas (e a sua gravidade), seja possível admitir que a resolução não opere de forma imediata.
Com efeito, perdeu-se a confiança que deve existir entre os contraentes e deve manter-se na execução do contrato que leva alguma duração – sendo certo que V. Exas. até já manifestaram, de forma unilateral, que não pretendem manter-se vinculados ao prazo de execução da Empreitada.
A factualidade acima indicada revela que houve incumprimentos da parte de V. Exas. que abalaram a confiança do Dono da Obra no cumprimento do Contrato quanto à capacidade da V. empresa, enquanto Empreiteiro, para levar a execução da obra até ao fim, ficando irremediavelmente afetada a confiança entre os contraentes, concluindo-se que se tornou inexigível a subsistência do vínculo contratual, o que consubstancia justa causa resolutiva, sem necessidade de recurso prévio à interpelação admonitória exigida pelo regime do art. 808.º do Código Civil.
Face à resolução operada, terá esta empresa direito a ser indemnizados por V. Exas., no pagamento do diferencial entre o valor de obra em falta à data da resolução do contrato, e o preço que tiver de ser pago ao(s) novo(s) empreiteiro(s) para finalizar a mesma.
(...)
Em face do exposto, resolvido o presente Contrato de Empreitada, interpelamos V. Exas. para que procedam pagamento do valor total de € 1.127.512,71 – um milhão, cento e vinte e sete mil, quinhentos e doze euros e setenta e um cêntimos (€ 409.891,34 referente ao excesso dos montantes facturados e pagos nos termos da empreitada e cuja percentagem de execução não se encontra realizada, € 470.724,68 referente à restituição do excesso do adiantamento pago inicialmente nos termos da cláusula 3.1.1., € 15.646,69 referente à restituição do excesso de adiantamento liquidado em Setembro de 2024 por conta de trabalhos a mais e € 231.250,00 a título de penalização nos termos da Cláusula 5.3.1.), no prazo máximo de 20 (vinte) dias, por meio de transferência bancária, desde já se indicando o respetivo IBAN: PT50 0033 0000 4568 0000 7720 5, de conta titulada pelo Dono de Obra, junto do Banco Comercial Português»[9].
É inequívoco que essa carta configura uma declaração resolutiva do contrato, feita pela 1.ª requerida à requerente.
Sem qualquer motivo válido, no entanto, à luz da factualidade considerada indiciariamente provada.
Uma obrigação só se considera definitivamente não cumprida:
a) se o credor perder o interesse na prestação como consequência da mora;
b) se, existindo mora, o devedor não cumprir no prazo, razoável, que o credor lhe fixar, mediante interpelação;
c) se o devedor fizer uma declaração, clara, inequívoca e perentória que não cumprirá o contrato.
No que a esta última situação diz respeito, trata-se da recusa de cumprimento – “repudiation of a contract” ou “riffuto di adimpieri” – gerador do incumprimento típico.
Como se julgou no Ac. do S.T.J. de 05.12.2006, Proc. n.º 06A3914 (Sebastião Póvoas), in www.dgsi.pt, essa causa tem de ser expressa por uma declaração absoluta e inequívoca de repudiar o contrato.
Impõe-se que o renitente emita uma declaração séria, categórica, de modo a não deixar quaisquer dúvidas sobre a sua vontade (e propósito) de não outorgar o contrato prometido.
Tal como consta ainda daquele aresto, «mas o que o direito da “common law” chama de “anticipatory breach of contract”, ou “repudiation of a contract” terá de ser expresso e – nunca é demais repeti-lo – por forma a entender-se ser “a clear and absolute refusal to perform” e que “the party is unwilling.»[10].
Nada nos autos nos diz que a requerente tenha emitido uma tal declaração, nos apontados termos.
Por outro lado, a interpelação admonitória traduz-se na fixação de um prazo razoável, podendo até, o contraente não faltoso, marcar a escritura para a nova data, e no ato dessa fixação, determinar a cominação da resolução (automática) do contrato (interpelação cominatória).
Sucede que, no caso concreto, nem sequer faz sentido falar em interpelação admonitória.
A perda de interesse na realização do negócio pode resultar da superveniente inutilidade da prestação ou até do prejuízo que esta traria para o credor.
Perda de interesse que tem de ser real e efetiva, não se bastando com uma mera diminuição de interesse em contratar.
Na expressão do Ac. do S.T.J. de 15.10.2002, CJ/STJ, III, 92, exige-se «uma perda subjetiva do interesse com verificação objetiva».
A demonstração tem de ser concreta – objetiva – não sendo suficiente a mera alegação do credor nesse sentido.
A declaração de incumprimento definitivo de um contrato tem subjacente critérios de razoabilidade, normalidade negocial, com apego aos princípios de honestidade no trato contratual, não dependendo de meros caprichos ou impulsos de ocasião.
A perda do interesse não é um mero “não quero”, antes tem de se fundar numa causa objetiva que o cidadão comum possa apreender e compreender.
Como se diz no Ac. do S.T.J. de 18.12.2003, Proc. nº 03B3697, in www.dgsi.pt, «não basta o juízo valorativo arbitrário do próprio credor antes aquela (falta de interesse) há de ser apreciada objectivamente, com base em elementos susceptíveis de serem valorados por qualquer pessoa (designadamente pelo próprio devedor ou pelo juiz)».
É manifesto que a 1.ª requerida não operou validamente a resolução do contrato de empreitada que a ligava à requerente.
A factualidade considerada indiciariamente provada não revela qualquer situação de incumprimento definitivo do contrato de empreitada por banda da requerente; do acervo fáctico indiciariamente provado não resulta, sequer, uma situação de mora por parte da requerente, a chamada “mora debitoris”.
A carta enviada pela 1.ª requerida à requerente não demonstra que a requerida tenha objetivamente perdido o interesse que tinha na prestação a levar a efeito pela requerente.
Aliás, o que a factualidade considerada indiciariamente provada revela são sucessivas situações de incumprimento contratual por parte da 1.ª requerida.
Após discorrer sobre os pressupostos de que depende o decretamento de uma providência cautelar comum, afirma-se na sentença recorrida:
«No caso em análise, invoca a Requerente o direito à resolução contratual (e em ver licitamente resolvido o contrato de empreitada celebrado, a 11.04.2023, com a 1.ª Requerida ou, melhor, em ver reconhecida a resolução contratual operada através da carta de 20.11.2024) e, nessa sequência, o direito de crédito da Requerente sobre a 1.ª Requerida em valor que indica/alega nos autos. A par disso, há que mencionar, em paralelo, o direito ao seu bom nome empresarial perante a Banca e à sua imagem perante os clientes (cfr. artigo 213.º do RI), associado sempre à actividade comercial que exerce (actividade de construção e reabilitação de edifícios) e ao bom e normal desenrolar da sua actividade comercial.
Pretende, assim, a Requerente que o seu profissionalismo e actividade comercial (exercida de forma diligente e adequada) não sejam postos em causa, designadamente pelo desfecho contratual desta empreitada e pelo desenrolar desta obra em concreto, alegando, em síntese, não lhe poder ser imputado qualquer incumprimento contratual.
Na situação sub judice, face à factualidade supra elencada, poderá concluir-se, de forma meramente indiciária, que sobre a Requerente recaía o direito de resolver contratualmente o contrato de empreitada relativa à moradia “…” (cfr. pontos 2.1.13, 3.1.6, 3.1.7, 3.2.3, 3.2.4., 5.2.5, 6.1.2 do Contrato e artigos 432.º, n.º 1 e 436.º, n.º 1 e 1216.º, n.º 2 do Código Civil), desde logo por indiciariamente não lhe poderem ser imputados muitos dos atrasos verificados na obra, designadamente decorrentes da escolha da cor do betão (decisão a tomar pelo Dono da Obra e pelos seus Arquitectos, com base em amostras fornecidas pela S, entidade escolhida por aquele, e a executar pela Requerente). Não resultando evidenciado nos autos que a Requerente tenha executado esses trabalhos de forma negligente ou desconforme com as orientações fornecidas pelos Técnicos da S (amostras e actividades inerentes), não conclui o Tribunal, nesta sede cautelar (e, como tal de forma, indiciária), que os atrasos da obra decorrentes da cor de betão sejam imputáveis ao empreiteiro, mas há indefinição e indecisão do Dono da Obra relativamente à cor final pretendida (e que fosse ao encontro da expectativa criada por este e pelos Arquitectos, com referência a um determinado resultado pretendido/idealizado). O mesmo se diga relativamente às alterações aos projectos de especialidade e à demora na sua revisão (e apresentação ao empreiteiro), conforme consta v.g. dos pontos 71 e ss. da factualidade indiciariamente provada.
Sem prejuízo do direito de crédito da Requerente sobre a Requerida (no âmbito da responsabilidade contratual), relativamente ao direito ao seu bom nome empresarial perante a Banca e à sua imagem perante os clientes (por forma a continuar a exercer, de forma regular, a sua actividade comercial; e manifestado na forma como exerce essa mesma actividade comercial de construção e reabilitação de edifícios), poderá concluir-se que, no caso em análise e face ao que se apurou indiciariamente, a Requerente actuou de forma adequada, pronta, diligente e conforme (e preocupada com o cumprimento dos prazos da execução da obra).
A esse título, e como exemplo, sublinhe-se a solicitação, a suas expensas, de relatório técnico referente à estrutura da piscina suspensa. Resulta da matéria indiciariamente provada que a Requerente, através dos seus técnicos, solicitou a elaboração desse relatório, quando se apercebeu que a obra evidenciava situações anómalas (v.g. janela [constante do projecto de arquitectura mas não indicada no projecto de estrutura] colocada em parede existente perto daquela que seria a piscina suspensa, pondo em causa a sua edificação; fissuras que começaram a surgir, com os trabalhos da piscina, com dimensões acima do normal) e, bem assim, erros de projecto ou estrutural, a que, a 1.ª Requerida (através dos arquitectos e projectistas) não dava resposta.
Saliente-se ainda a realização de 18 (dezoito) amostras para escolha da cor de betão (quando o normal a realizar seria cerca de 3 ou 4 amostras), de acordo com solicitações sucessivas do Dono da Obra (ou dos seus arquitectos) e sempre atendíveis pela Requerente, apesar dos atrasos que isso estava a acarretar na execução da obra. Atrasos esses que, ante a matéria indiciariamente provada se verificaram ainda com o Projecto da AVAC (cfr. pontos 71. a 80.-A)) e com as incompatibilidades entre projectos (designadamente, entre o de arquitectura e o projecto de estrutura, cfr. pontos 82. e 83., 85. e 86.) que foram sendo detectados com a execução da obra, implicando, além de demora acrescida na execução da obra (por facto não imputável à Requerente), trabalhos a mais não contratados inicialmente.
Assim, verificado o primeiro requisito legal para o decretamento de uma providência cautelar comum (e perante a probabilidade séria da existência do direito invocado), analisemos o segundo pressuposto legal (previsto no artigo 362.º, n.º 1 do Código de Processo Civil): o fundado receio de que outrem, antes de a ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito - periculum in mora.
No caso em análise, está indiciariamente provado que a 1.ª Requerida é titular de garantia bancária autónoma, emitida pela 2.ª Requerida por conta e a pedido da Requerente, destinada a garantir o bom e o integral cumprimento das obrigações que a Requerente assumiu no Contrato em apreço. Está ainda provado que, por carta de 29.11.2024, a 1.ª Requerida, não obstante a Requerente ter remetido a carta de resolução a 20.11.2024, declarou [perante a Requerente] resolver [ela] o contrato, exigindo ainda o pagamento do montante total de €1.127.512,71 (um milhão cento e vinte e sete mil quinhentos e doze euros e setenta e um cêntimos).
Considerando a 1.ª Requerida que o incumprimento contratual é imputável à Requerente, motivando a declaração de resolução contratual constante da carta de 29.11.2024, e considerando-se credora do montante supra referido, afigura-se-nos ser fundado e objectivo o receio de a garantia bancária on first demand vir a ser accionada.
O contrato de garantia bancária pode ser definido como «”o contrato pelo qual um banco, por mandato do seu cliente, se obriga a pagar certa importância à outra parte (beneficiário), ficando esta com o direito potestativo de exigir a execução dessa garantia, sem que lhe possam ser opostos quaisquer meios de defesa baseados nas relações entre o banco e o ordenador ou entre este e o beneficiário.”[11]
Este tipo de garantia reforça o sentido da autonomia/ independência da garantia bancária e acrescenta -lhe a característica da automaticidade, no sentido de que o banco garante fica obrigado a pagar imediatamente a quantia garantida, logo que o beneficiário lho solicite, sem que lhe seja permitido discutir as razões do pedido do pagamento, bastando tão somente ao beneficiário alegar o incumprimento da obrigação principal do devedor, ou seja, ao banco não assiste a faculdade de opor quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato em causa, mas tão só os decorrentes do próprio contrato de garantia.
A garantia on first demand ou à primeira solicitação deverá, pois, ser encarada, como a respectiva designação, como instrumento que, uma vez accionado pelo credor, permite obter do garante uma resposta imediata, a qual não poderá ser paralisada por alegações (mais ou menos fundadas) que digam respeito ao contrato subjacente ou ao relacionamento entre o beneficiário e o dador ou entre o beneficiário e a entidade que assumiu o compromisso traduzido na garantia autónoma.» (cfr. Ac. da RL de 11/01/2022, disponível in www.dgsi.pt).
A garantia bancária autónoma ou on first demand tem como característica essencial a autonomia, sendo independente do contrato base, ou seja, o garante, perante o credor, responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma dívida alheia (do garantido), sem subordinação à obrigação garantida, propiciando aos interessados instrumentos negociais alternativos aos consagrados na lei, como sucede com a fiança.
A jurisprudência, em consonância com a generalidade da doutrina, tem vindo a estabelecer como limites ao funcionamento da garantia autónoma (e recusa por parte do garante) a manifesta má fé ou má fé patente, ou seja, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante; fraude manifesta (“exceptio doli”) ou abuso evidente por parte do beneficiário; ofensa da ordem pública ou dos bons costumes pelo contrato garantido; e a existência de prova de que o contrato-base foi cumprido.
Nesta sede cautelar, em que basta a prova indiciária, face ao que resulta dos autos importa constatar que a accionabilidade da garantia bancária representaria um notório abuso por parte do seu beneficiário, atentas, desde logo, todas as questões suscitadas no âmbito e a longo da relação contratual e por, nesta sede, resultar indiciariamente legítima a resolução operada pela Requerente, sociedade que, de acordo com a factualidade indiciariamente provada, actuou de boa fé, de forma adequada e com empenho, visando a resolução dos problemas que iam surgindo aquando da execução da obra e, por outro lado, que as soluções lhe fossem rapidamente transmitidas, o que, muitas vezes, não aconteceu (cfr. Lista de Pedidos de Esclarecimentos e Actas juntas).
Em suma, face ao que se apurou, o Tribunal considera preenchido o segundo requisito cumulativo para o decretamento da providência cautelar não especificada requerida (periculum in mora).
Relativamente aos demais pressupostos legais, importa considerar que os mesmos se encontram igualmente verificados, sendo que a providência requerida é adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e o eventual prejuízo resultante da providência não excede, de todo, o dano que com ela se quis evitar.
O accionamento da garantia bancária – dentro de todo o contexto apurado – representaria para a Requerente um ónus/prejuízo acrescido, em termos financeiros, bancários e comerciais. Como se sabe, e apelando às regras da experiência e de acordo com as práticas bancárias e comerciais, a imagem do “ordenador” fica sempre melindrada / condicionada perante a Banca nessa situação, uma vez que a accionabilidade das garantias bancárias no âmbito dos contratos de empreitada pressupõe a existência de incumprimento por parte do “ordenador”. Para além disso, e como é sabido, a Requerente poderá ficar impossibilitada de obter outras garantias bancárias perante a Banca, condicionando consequentemente o normal desenrolar da sua actividade comercial.
Em conclusão, face ao que se expôs supra, por se mostrarem preenchidos todos os requisitos legais para o decretamento das providências requeridas, importa julgar as mesmas procedentes».
Revemo-nos inteiramente no texto acabado de transcrever!
Perante tudo o que se deixou exposto, acrescentar algo, mais não seria do que dizer a mesma coisa por outras palavras.
***
IV – DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os juízes que integram a 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar a apelação improcedente, mantendo, em consequência, a decisão recorrida.
As custas da apelação, na vertente de custas de parte, são a cargo da recorrente, a 1.ª requerida (arts. 527.º, n.ºs 1 e 2, 607.º, n.º 6 e 663.º, n.º 2).
Lisboa, 17 de junho de 2024
José Capacete
Carlos Oliveira
Ana Mónica Mendonça Pavão
_______________________________________________________
[1] Doravante referida por “1.ª requerida”.
[2] Doravante referida por “1.º requerido”.
[3] Cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, 2022, pp. 770-771.
[4] Da Sentença Cível, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2014, p. 23.
[5] Ou seja, a requerente.
[6] Cfr. Antunes Varela, RLJ, Ano 128º, pp. 136-137.
[7] Idem, ibidem, p. 138.
[8] RLJ, Ano 118.º, p. 54.
[9] O destacado a negrito é da nossa autoria.
[10] Cfr., a propósito, Brandão Proença, Do incumprimento do Contrato Promessa, p. 91 e os Acs. do S.T.J. de 07.03.91, BMJ 405º, 456, de 28/3/2006, Proc. nº 327/06, 1ª Secção e de 18.04.2006, Proc. nº 844/06.
[11] Trata-se da definição de contrato de garantia bancária dada por José Maria Pires, Direito Bancário, vol. II, p. 284. |
