| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO.
J… intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra 1º Condomínio…, 2º RM…, 3º CA…, 4º JB…, 5º JC…, 6º VN…, 7º ED…, 8º AC…, 9º AP…, 10º FB…, 11º JM…, 12º VA…, 13º JG…, 14º MF…, 15º MC…, 16º DS… (entretanto falecido e representado pela herdeira habilitada MGS), e 17º JF…, tendo na pendência da acção sido admitida a intervenção principal provocada, para figurar ao lado dos réus, de AF….
Alegou o autor, em síntese, que é proprietário da fracção B do réu condomínio, que adquiriu em 4/06/2010, correspondente a uma loja na cave com permilagem de 0,070, enquanto a fracção A, também uma loja, com permilagem de 0,040, tem o triplo da área e mais um sanitário, havendo erro notório na atribuição das permilagens as estas duas fracções e, em 6/01/2011, foi realizada uma assembleia extraordinária de condóminos, tendo sido deliberado que os condóminos das fracções A e B, que nunca tinham contribuído para o FCR, contribuíssem com uma quota extraordinária, sendo 144,45 euros para a fracção A e 252,78 euros para a fracção B, sendo deliberado também que se iria proceder ao arrendamento da casa da porteira e à realização de obras nessa casa para o efeito, deliberações contra as quais o autor, que não estava presente, votou posteriormente, por as mesmas serem ilegais, ao não se fixar o critério para a contabilização das contas para a prestação a cargo das fracções A e B, ao se aplicar as permilagens que estão erradas e ao atribuir-se o encargo correspondente ao período anterior à aquisição da fracção, bem como ao atribuir-se-lhe a obrigação para contribuir para as obras da casa da porteira, cujos serviços só aproveitam às fracções habitacionais e não às lojas, não podendo o arrendamento realizar-se com a sua oposição.
Mais alegou que no dia 8/02/2011 se realizou assembleia ordinária de condóminos, onde foi aprovado o orçamento para o ano de 2011, que contém irregularidades, ao não contemplar o FCR e ao incluir as fracções das lojas nas rubricas relativas às obras na casa da porteira e à manutenção dos elevadores, quando estas fracções não utilizam os serviços da porteira, por não serem habitacionais, nem os elevadores, por terem entrada independente e não servirem dos mesmos, pelo que também posteriormente votou contra esta deliberação.
Concluiu deduzindo vários pedidos que, após rectificação e desistência parcial, são os seguintes: (1) anulação da deliberação da assembleia de condóminos do dia 06/01/2011, que considerou aprovada a quota suplementar a ser paga pela fracção B, (2) anulação da deliberação da mesma assembleia de 06/01/2011 que aprovou o arrendamento da casa da porteira e aprovou as obras a realizar para o efeito, (3) anulação da aprovação do orçamento de 2011 da assembleia de 08/02/2011, que impõe ao autor despesas que não são legalmente da sua responsabilidade, (4) condenação do condomínio a proceder à alteração do título constitutivo por forma a corrigir a permilagem da fracção B e (6) condenação do condomínio numa sanção pecuniária compulsória diária, a fixar pelo Tribunal, por cada dia de atraso no cumprimento da sentença.
O 1º réu e os restantes réus, condóminos representados pelo primeiro réu, contestaram alegando, em síntese, que o que serviu de base para a fixação das permilagens das duas lojas aquando da constituição da propriedade horizontal foi o valor comercial das respectivas fracções, o que ficou a constar no título constitutivo, nunca tendo sido reconhecido pelo condomínio que houvesse qualquer erro nessa matéria, não podendo ser condenado a alterar o título constitutivo e sendo as permilagens o critério que consta na acta da assembleia de 6/1/2011 para a fixação da prestação das fracções A e B, sem que tivesse sido exigido ao autor o pagamento de qualquer verba relativa a períodos anteriores à data de aquisição da sua fracção e constituindo a casa da porteira parte comum do prédio cujas obras o autor deve suportar, por as mesmas serem necessárias ao arrendamento deste espaço a terceira pessoa, com benefício de todos, não sendo o arrendamento ilegal, por constituir acto de administração ordinária da competência da assembleia de condóminos e porque a casa se destina a habitação, assim como deve o autor participar nas despesas dos elevadores, que dão acesso às partes comuns do prédio, nomeadamente à casa da porteira, mas apenas nas despesas de manutenção e não nas despesas de valor superior de modernização dos mesmos, a cargo apenas dos condóminos que os utilizam para acederem às suas casas, pelo que o orçamento aprovado na assembleia de 8/02/2011 não é ilegal.
Concluíram pedindo a improcedência da acção e a absolvição dos pedidos.
Foram saneados os autos e foram fixados os factos assentes e a base instrutória, tendo o autora reclamado pela não inclusão do artigo 27º da PI na base instrutória, o que foi indeferido, com o fundamento de que a matéria em causa é conclusiva.
Posteriormente foi admitida a intervenção principal provocada da proprietária da fracção A, para figurar ao lado dos réus, AF…, que foi citada e não contestou.
Procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente e decidiu anular a deliberação da assembleia de condóminos na parte em que aprovou dar de arrendamento a casa da porteira por prazo que exceda o previsto no artigo 1024º nº1 do CC e absolveu os réus e a interveniente principal dos restantes pedidos.
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Inconformado, o autor interpôs recurso e alegou, formulando conclusões com as seguintes questões:
- O recurso incide sobre a sentença e ainda, nos termos dos artigos 596º nº3 e 644º nº3 do CPC, sobre a decisão que indeferiu a reclamação do ora recorrente à selecção da matéria de facto.
- O artigo 27º da PI não foi incluído na selecção dos factos e, tendo o autor ora recorrente apresentado reclamação com o pedido da sua inclusão, foi a reclamação indeferida com o fundamento de ser matéria conclusiva, devendo ser revogado este despacho e incluída na instrução a matéria do artigo 27º da PI, que contém factos negativos susceptíveis de serem submetidos a prova e relativos a outros critérios para a atribuição da permilagem às fracções, para além do critério da área.
- A sentença é nula por oposição entre os fundamentos e a decisão e por se pronunciar sobre factos que entendeu não levar a instrução (artigo 615º nº1 c) e d) do CPC).
- A sentença recorrida preconiza a aplicação nestes autos do ac. RL de 16/03/2010, p. 3872/07.4TVLSB.L1, que contabiliza a comparticipação das despesas comuns aqui postas em causa atendendo ao critério da compropriedade da casa da porteira, mas a sentença não anula a deliberação que imputa ao apelante as despesas calculadas sem a aplicação desse critério, o que configura a nulidade prevista no artigo 615º nº1 c) do CPC.
- Caso não venha a proceder a pretensão do recorrente de anular a deliberação relativamente à contribuição para as despesas dos elevadores, deverá ser determinada a elaboração do orçamento de acordo com o entendimento preconizado no referido acórdão.
- A sentença recorrida funda-se em factos alegados no artigo 30º da PI e que foram excluídos da instrução, havendo excesso de pronúncia e a nulidade prevista no artigo 615º nº1 d) do CPC.
- Nos termos do artigo 616º nº2 b) do CPC consta no processo prova de factos que impunham decisão diferente, bem como interpretação diferente do artigo 1419º do CC.
- Efectivamente, alegados ou não, contanto que contribuam para a descoberta da verdade e estando a sua prova feita nos autos, seja pela parte a quem aproveitam ou não, devem ser tidos em causa pelo Tribunal os factos que relevem para a decisão da causa.
- Das fotografias juntas aos autos resultam as características das fracções A e B relativas à sua localização, ao tamanho das montras e às janelas, que demonstram ser inverosímil, mesmo em 1981, data da elaboração do título constitutivo da propriedade horizontal, que a fracção B do autor tenha o dobro do rendimento colectável do que a fracção A, que tem mais área, mais janelas, uma arrecadação maior e mais um sanitário.
- Tais factos impunham decisão diferente da proferida, no que concerne à existência de erro ou troca na atribuição das permilagens, pelo que existe uma omissão de julgamento quanto à matéria de facto e o tribunal recorrido deixou de apreciar prova constante dos autos que, nos termos do artigo 616º nº2 do CPC, impunha decisão diferente e oposta da proferida.
- Em face dos factos é forçoso concluir que houve um erro que determinou a troca da identificação das fracções e a atribuição da sua permilagem, sendo o valor colectável atribuído às fracções lojas um indício da troca, atentas as características das mesmas.
- Não poderia o apelante impugnar tal valor na presente acção pois tal só poderia ser feito perante os serviços tributários e os tribunais administrativos, pelo que o único valor de referência relevante constante no título constitutivo é a permilagem.
- Também não está correcta a fundamentação da sentença de que não existe critério legal para atribuição de permilagem, pois existe um que é o plasmado nos artigos 38º e seguintes do CIMI e, ainda que não existisse, não pode a atribuição da permilagem ser aleatória e discricionária.
- Nem poderia o apelante ter-se apercebido da troca de permilagens antes de comprar a fracção, pois, mesmo constando a informação da permilagens de todas as fracções no registo predial, não tinha conhecimento das características físicas e demais condições das outras fracções, reconhecendo a lei a necessidade de respeitar o decurso do tempo para possíveis exercícios de direitos (artigos 1225, 916º nº3 e 1218º do CC).
- A alteração do título constitutivo pode ser operada por decisão judicial, decorrendo esta interpretação da redacção do artigo 1419º do CC e da conjugação verbal do verbo “poder” que aí consta, não impondo este artigo que o acordo dos condóminos seja a única possibilidade de modificação do título constitutivo, como resulta do confronto da redacção dos artigos 1429º e 1429º-A com os artigos 1427º, 1434º, 1425º e 1422º-A, todos do CC.
- Se a constituição da propriedade horizontal pode ser feita por decisão judicial, também pode ser alterada por esta via, já que a lei que permite o mais permite o menos, não se podendo excluir da alçada dos tribunais qualquer litígio quando tal não resulta expressamente do texto da lei, sob pena de violação dos artigos 202º nº2 da CRP e 2º nº2 do CPC, sobretudo quando se pretende corrigir um erro nas permilagens.
- Quanto à deliberação da assembleia de 6/01/2011, relativa à fixação de prestação para o FCR pela fracção do autor, não está clarificado o critério para a fixação do valor desta contribuição tendo em atenção a imposição do artigo 4º nº2 do DL 268/94 de 25/10, não se verificando que seja cumprido o artigo 1424º do CC e, por outro lado, vem mencionado na respectiva acta que as fracções A e B nunca contribuíram para o Fundo e foi feito o respectivo cálculo que inclui os valores que seriam devidos pelo anterior proprietário da fracção do autor, o que é ilegal, devendo tal deliberação ser anulada e o valor ser exigido ao anterior proprietário.
- Quanto à deliberação de 8/02/2011 que aprovou o orçamento de 2011, é a mesma ilegal porque não contempla o FCR, questão que não foi apreciada na sentença recorrida, havendo omissão de pronúncia nos termos do artigo 615º nº1 d) do CPC e porque impõe a comparticipação do autor na despesa de manutenção dos elevadores e nas obras da casa da porteira, a que não está legalmente obrigado.
- Embora o artigo 1421º do CC defina como partes comuns os ascensores e as casas de porteiro, decorre do artigo 1424º do mesmo código que a contribuição para as despesas dessas partes comuns apenas obriga os condóminos que delas se servem.
- Como o autor não se serve dos elevadores nem dos serviços de eventual porteira que seja contratada, a que acresce o facto de a permilagem estar incorrecta, são ilegais as obrigações que assim lhe foram impostas.
- Acresce que o recorrente pediu a anulação da deliberação que determinava o arrendamento da casa da porteira e esse pedido foi julgado procedente, deixando de ter razão de ser as obras na referida casa.
- Mesmo que por decisão da assembleia se decidir arrendar a casa da porteira, tal habitação não deixa de ser uma parte comum do uso exclusivo das fracções habitacionais, pelo que o apelante não tem de contribuir para as despesas, nem de auferir de quaisquer rendimentos que daquela provenham, sem embargo de não renunciar a essa parte comum, sendo esta apenas a conclusão que resulta do artigo 1424º nº3, 4 e 5 do CC.
- Deve ser julgada procedente a apelação e ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que, expurgada das nulidades apontadas, julgue procedente o pedido do apelante; mais deverá ser revogado o despacho que indeferiu a reclamação à selecção da matéria de facto e substituída por outra que defira a referida reclamação e passe a incluir na base instrutória o facto alegado no artigo 27º da PI.
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Os recorridos não apresentaram contra-alegações e foi proferido despacho que desatendeu as nulidades arguidas nas alegações dos apelantes, admitindo o recurso como apelação, com subida imediata, nos autos e efeito devolutivo.
As questões a decidir, delimitadas pelas conclusões das alegações da apelação do autor, são:
I) Reclamação da selecção da matéria de facto.
II) Nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão.
III) Nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
IV) Omissão de julgamento relativamente a factos que se provaram e impunham decisão diferente nos termos do artigo 616º nº2 do CPC (aditamento de factos à matéria de facto provada).
V) Alteração das permilagens das fracções correspondentes às duas lojas.
VI) Validade da deliberação de 06/01/2011 que fixou a contribuição da fracção do autor para o FCR e da deliberação da mesma data que inclui a mesma fracção na contribuição para as obras na casa da porteira.
VII) Validade da deliberação de 08/02/2011 que aprovou o orçamento para 2011, impondo ao autor a obrigação de contribuir para a manutenção dos elevadores e para as obras na casa da porteira.
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FACTOS.
Os factos considerados pela sentença recorrida são os seguintes:
Factos provados fixados no despacho de 20.12.2012 (com a rectificação do lapso manifesto da alínea g), passando a constar “fracção B”, onde constava “fracção A”).
a) O Autor adquiriu, em 4.6.2010, o direito de propriedade sobre a fracção identificada com a letra “B”, correspondente à Loja na cave com entrada pelo n.º 7 A da Rua…, em …, composta por uma divisão, sanitário e arrecadação ao mesmo nível, com a área bruta privativa de 31,5000 m2.
b) Fracção à qual foi atribuída no título constitutivo a permilagem de 70.
c) Esta fracção não é servida por elevadores, não tendo qualquer entrada em comum com o resto do prédio, tal como a Loja que corresponde a Fracção A, à qual foi atribuída a permilagem de 40.
d) A fracção do Autor não é igualmente servida pelas escadas do edifício.
e) Não tem arrecadações em qualquer outra parte do edifício, que não na própria fracção, nem garagens ou parqueamentos.
f) Em 06/01/2011, foi realizada uma assembleia extraordinária de condóminos, na qual o A. não esteve presente, da qual foi elaborada a acta n.º 22, junta como documento n.º 3, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido, designadamente quanto aos pontos 1 e 2 da ordem de trabalhos (comparticipação para o Fundo Comum de Reserva pelos condóminos das fracções A e B e arrendamento da casa de porteira e obras a realizar nesta).
g) Foram aprovadas, quanto aos pontos 1 e 2 da ordem de trabalhos, respectivamente, a contribuição da fracção B para o Fundo de Reserva, com a importância € 252,78 e o arrendamento da casa de porteira, bem como a realização de obras nesta.
h) A acta 22 da assembleia de 6/1/2011, foi enviada ao A. por carta datada de 29/01/2011.
i) Em 8/2/2011, foi realizada uma assembleia extraordinária de condóminos, à qual o A. não compareceu, na qual foi aprovado o orçamento para o ano de 2011, da qual foi elaborada acta junta como documento n.º 10, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.
j) A acta 23 da assembleia de 8/2/2011, foi enviada ao A. por carta datada de 24/02/2011.
k) O A., por carta datada de 09/02/2011, solicitou a realização de Assembleia Extraordinária.
Factos provados após realização da audiência final.
l) O A., através de carta de 23/03/2011, junta como documento n.º 8, cujo teor se dá por reproduzido, comunicou ao R. a não aprovação das deliberações tomadas nas assembleias realizadas nos dias 6.1.2011 e 8.2.2011.
m) A fracção A é constituída por uma divisão destinada a loja com a área aproximada de 50,61m2, uma arrecadação com uma área de 25m2 e duas instalações sanitárias, sendo a fracção B constituída por uma divisão destinada a loja com uma área de 22,82m2, uma arrecadação com uma área de 1,86 m2 e uma instalação sanitária.
n) Em 15/3/2011, foi realizada uma assembleia extraordinária de condóminos, à qual o A. compareceu e na qual foi apreciada a carta do A. de 09/02/2011 e ratificada a deliberação de 06/02/2011, com apenas com o voto contra do A., tendo dessa assembleia sido elaborada a acta junta a fls. 319 a 328, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.
Factos não provados.
Não foram alegados factos relevantes e essenciais que tenham ficado por provar.
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Ao abrigo dos artigos 607º nº4 e 663º nº2 do CPC, são aditados os seguintes factos:
o) Na escritura de constituição de propriedade horizontal do prédio, de 8 de Janeiro de 1981, foi atribuído o valor de 240 000$00 escudos à fracção A e de 480 000$00 à fracção B (documento de fls 173 a 181).
p) Na acta nº22, da assembleia extraordinária de condóminos de 6 de Janeiro de 2011, consta que “Considerando que se prevê a realização de obras necessárias nas partes comuns do edifício, nomeadamente na casa da porteira e no telhado do prédio e que essas obras terão de ser pagas pelos condóminos em função do valor da permilagem da sua fracção, tanto por desembolso directo, como por utilização da conta poupança – condomínio, criada em 1983 (…) Considerando que se prevê a rentabilização da casa da porteira sendo os proventos daí resultantes atribuídos aos condóminos em função do valor da permilagem da sua fracção (…) Considerando que os condóminos das fracções A e B do edifício nunca contribuíram com qualquer quantia, nem para as despesas já efectuadas em obras de conservação do edifício, nem para a constituição da conta poupança-condomínio, embora gozem dos benefícios resultantes das obras já efectuadas e das que se pretendem fazer (…) foi decidido por unanimidade que os condóminos proprietários das fracções A e B têm de contribuir para o montante da conta poupança-condomínio com o valor correspondente à permilagem que detêm no imóvel, pois só deste modo poderão beneficiar tanto da conta poupança - condomínio existente, como dos benefícios resultantes das obras que têm de ser feitas. Assim, sendo o valor da conta poupança – condomínio, em trinta e um de Dezembro de dois mil e dez, de três mil duzentos e treze euros e noventa e nove cêntimos, o valor correspondente a cento e dez mil avos é de trezentos e noventa e sete euros e vinte e três cêntimos, cabendo à fracção A, com a permilagem de quarenta, entregar para o fundo comum de reserva cento e quarenta e quatro euros e cabendo à fracção B, com a permilagem de 70, setenta, entregar para o mesmo fundo a quantia de duzentos e cinquenta e dois euros e setenta e oito cêntimos (…) Foi posta a votação o aluguer da casa em alternativa com habitação de funcionário com contrato de porteiro, tendo ficado aprovada a alternativa de aluguer de casa de porteira, com 710 setecentos e dez votos a favor e com a abstenção de noventa votos (…)” (documento de fls 35 a 40).
q) Na acta nº23, da assembleia ordinária de condóminos de 8/02/2011 consta, no ponto 5 da ordem de trabalhos: “Apresentação e aprovação do orçamento para 2011 (…) Assim, despesas ordinárias: (…) Rubrica três – manutenção dos elevadores, totaliza mil cento e trinta e três euros e vinte cêntimos (1 133,20 euros) e reporta também a todos os condóminos, já que os elevadores são imprescindíveis ao acesso à casa da porteira e ao telhado (…) Quanto às despesas extraordinárias, a rubrica quatro – modernização dos elevadores, cujo valor total é de trinta e três mil duzentos e catorze euros e cinquenta cêntimos (33 214,50 euros) com recurso a crédito de entidade bancária, em dois mil e onze terá um custo de quinze mil seiscentos e sete euros e oitenta e quatro cêntimos a suportar pelos dezasseis condóminos que habitam os apartamentos do primeiro ao oitavo pisos (…) A rubrica cinco – conservação do imóvel, prevê despesas para a conservação do telhado no valor de três mil quatrocentos e cinquenta euros (3 450,00 euros) e as despesas para as obras na casa da porteira no valor de sete mil euros (7 000,00 euros), num total de dez mil quatrocentos e cinquenta euros e reporta a todos os condóminos, já que todos beneficiam e são responsáveis tanto pelo telhado do edifício como pela casa de porteiro. Como receitas estão previstas as quotas ordinárias dos condóminos para fazer face às despesas correntes e de manutenção dos elevadores, calculadas segundo as respectivas permilagens e condóminos a quem os custos respeitam num total anual de seis mil trezentos e treze euros e vinte cêntimos, assim distribuído: (…) Fracção B, cento e dezanove euros e oitenta cêntimos (…)” (documento 55 a 63).
r) A habitação da porteira situa-se no 9º andar (documento de fls 26 a 29, da Conservatória do Registo predial).
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ENQUADRAMENTO JURÍDICO.
I) Reclamação da selecção da matéria de facto.
O apelante pretende impugnar, ao abrigo do artigo 596º nº3 do CPC, a decisão que indeferiu a reclamação à selecção da matéria de facto, por não terem sido incluídos na base instrutória os factos negativos do artigo 27º da PI.
O artigo 27º da PI, referindo-se à comparação entre as fracções A e B, tem a seguinte redacção: Em razão da inexistência de qualquer factor determinante que importe tal diferenciação, como sejam a existência de melhor acessibilidade, de particular notoriedade, condições e acabamentos mais vantajosos e outros que poderiam influir na atribuição de maior permilagem.
Conforme se entendeu no despacho que decidiu a reclamação, ora impugnado, este artigo da PI contém apenas conclusões e não factos negativos: melhor acessibilidade, particular notoriedade, condições e acabamentos vantajosos são conclusões pelo que a sua inexistência não constitui facto negativo.
Mantém-se, pois, o indeferimento da reclamação.
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II) Nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão.
Invoca o apelante a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615º nº1 c), por haver oposição entre os fundamentos e a decisão, ao citar e defender a aplicação do critério adoptado no acórdão da RL de 16/03/2010 (do processo 3872/07.4 TVLSB.L1, em www.dgsi.pt e relatado pela ora 2ª adjunta) para definir a participação nas despesas com os elevadores do condomínio, mas sem aplicar tal critério na decisão.
Contudo, a citação de um acórdão e a concordância com determinada solução concreta não significa que tal solução seja a adequada para o caso que está a ser apreciado, tudo dependendo das circunstâncias apuradas em cada situação.
Inexiste, assim, a apontada nulidade, sem prejuízo de se apreciar a questão em sede de apreciação de mérito, como aliás, vem pedido subsidiariamente nas conclusões de recurso.
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III) Nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
Invoca também o apelante a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615º nº1 d) do CPC.
Para o efeito alega que a sentença se refere a factos que têm que ver com o conhecimento do apelado sobre o erro da permilagem e que isso é matéria alegada no artigo 30º da PI excluída da instrução, pelo que os fundamentos expendidos não podem ser considerados e constituem excesso de pronúncia.
Não lhe assiste razão, pois a sentença recorrida pronuncia-se sobre questão que tinha de apreciar, sendo de mérito a questão de saber se a fundamentação é ou não correcta.
De qualquer forma, a matéria alegada no artigo 30º da PI, de que o autor foi alertado para a discrepância das permilagens pela funcionária do serviço de finanças onde entregou o modelo 1 do IMI, não tem que ver com o facto, referido na sentença, de que o valor da permilagem está no registo predial que pode (e deve) ser consultado por qualquer comprador.
Não tem, assim, tal matéria relevância para a decisão da causa, não tendo sido incluída na base instrutória e não tendo o apelante reclamado desta exclusão.
Inexiste também esta nulidade arguida pelo apelante.
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IV) Omissão de julgamento relativamente a factos que se provaram e impunham decisão diferente nos termos do artigo 616º nº2 do CPC (aditamento de factos à matéria de facto provada).
Alega o apelante que, nos termos do artigo 616º nº2 b) do CPC, existem no processo elementos de prova que, por si, impõem decisão diferente da que foi proferida, pelo que devem ser tidos em conta pelo julgador determinados factos que discrimina.
Mais uma vez não lhe assiste razão porque o artigo 616º nº2 não tem aplicação no presente caso, consistindo na possibilidade de a parte pedir a reforma da sentença no tribunal que a proferiu quando não cabe recurso da decisão, o que não é o caso dos autos.
E, também mais uma vez, o pretendido pelo apelante tem de ser apreciado em sede de apreciação de mérito, neste caso no âmbito de se saber se os factos que discrimina devem ser considerados na matéria de facto e aditados aos factos provados.
Tais factos são, em síntese, a idêntica localização das duas lojas, o facto de a montra frontal da cave A ser ligeiramente maior do que a da cave B, o facto de a cave B ter uma janela lateral aproveitada como montra e cave A ter duas janelas laterais e ainda o facto de a cave A ter mais cinco janelas viradas para um arruamento ajardinado, ou seja tem janelas em três fachadas, enquanto a cave B tem janelas em duas fachadas.
Mas, para além do que já está provado na alínea m), alegado na petição inicial, os factos ora invocados, que resultariam de fotografias juntas na sequência da audiência preliminar, não foram alegados na petição inicial, não podendo ser considerados, nos termos do artigo 5º do CPC, sendo certo, por outro lado que, por si só, não seriam suficientes para implicar necessariamente uma decisão diversa da proferida.
Improcedem, portanto, também nesta parte, as conclusões do recurso.
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V) Alteração das permilagens das fracções correspondentes às duas lojas.
Começando então a apreciar as questões que são verdadeiramente o objecto da acção, vem pedido na petição inicial, e reiterado nas alegações de recurso, que o condomínio seja condenado a proceder à alteração do título constitutivo por forma a corrigir a permilagem da fracção B, assentando este pedido em erro notório da troca de permilagens entre as fracções A e B.
A propriedade horizontal está regulada nos artigos 1414º e seguintes do CC e é um direito real autónomo que incide sobre partes de edifícios, sendo os respectivos titulares proprietários exclusivos das fracções autónomas e comproprietários das partes comuns, nos termos do artigo 1420º do mesmo código.
Nos termos do artigo 1417º do CC, a propriedade horizontal pode ser constituída por negócio jurídico, usucapião, decisão administrativa ou decisão judicial, mas, neste último caso, só no âmbito de processos de inventário ou de divisão de coisa comum, ou seja, quando está em causa pôr fim à indivisão ou à compropriedade.
O artigo 1418º do CC impõe que no título constitutivo da propriedade horizontal sejam especificadas as partes do edifício correspondentes às várias fracções, de forma a que fiquem individualizadas, com a fixação do valor de cada uma, expresso em percentagem ou permilagem do valor total do prédio (nº1), podendo ainda o título conter a menção do fim a que se destina cada fracção ou parte comum, o regulamento do condomínio e a previsão do compromisso arbitral para a resolução dos litígios emergentes da relação do condomínio (nº2), sendo que a falta de especificação exigida pelo nº1 e a não coincidência entre o fim referido na a) do nº2 e o que foi fixado no projecto aprovado pela entidade pública competente determinam a nulidade do título constitutivo (nº3).
E, por força do artigo 1415º do CC, as fracções autónomas que são objecto de propriedade horizontal terão de ser unidades independentes, distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para via pública.
Como direito real que é, o conteúdo do direito de propriedade horizontal está sujeito ao princípio da tipicidade previsto no artigo 1306º do CC e tem eficácia real, sendo oponível a terceiros, não podendo ser livremente alterado como um direito de natureza obrigacional.
Assim, estabelece o artigo 1419º que o título constitutivo pode ser modificado por escritura pública ou por documento particular autenticado, havendo acordo de todos os condóminos, podendo o administrador, em representação do condomínio, outorgar a escritura e subscrever o documento autenticado, desde que o acordo dos condóminos conste de acta assinada por todos, mas a modificação que importe a inobservância do artigo 1415º determina a nulidade do acordo.
Destas disposições legais tem de se concluir necessariamente que o título constitutivo só pode ser modificado por acordo de todos os condóminos e não por sentença judicial, ao contrário do que defende o apelado (cfr neste sentido ac RL 28/05/2009, p. 9759/08, acs STJ 14/02/2008, p. 08B29 e 3/10/2006, p. 06A2497, todos em www.dgsi.pt e A. Varela e P. Lima, CC anotado, vol. III, 2ª ed. páginas 412 e 413).
Na verdade, a alteração do título constitutivo afecta qualquer condómino, não podendo deixar de ser exigível a intervenção de todos e o seu consentimento para operar a modificação, não sendo esta interpretação violadora dos artigos 202º da CRP e 2º do CPC e do acesso à função jurisdicional dos tribunais.
Deste modo, a sentença judicial só poderá ser chamada a pronunciar-se sobre o título constitutivo no caso de nulidade do mesmo, o que acontecerá nas situações previstas no artigo 1416º do CC, quando faltarem requisitos legais (nomeadamente os exigidos no artigo 1415º), caso em que será aplicável o regime do híbrido do referido artigo 1416º, com a sujeição do prédio ao regime da compropriedade e para cuja arguição teriam legitimidade apenas os condóminos e o Ministério Público, de acordo com o nº2 desta disposição legal.
Voltando ao caso dos autos, desde logo não se provou qualquer facto de que se possa concluir haver falta de requisito legalmente exigível para a constituição da propriedade horizontal que determine a sua nulidade.
Por outro lado não se provou a existência de qualquer erro por parte do outorgante da escritura de constituição de propriedade horizontal com relevância para permitir uma rectificação da escritura ao abrigo do artigo 132º nº2 d) do Código do Notariado (cfr sobre esta matéria ac. RC 22/04/2008, p. 94/04, em www.dgsi.pt) ou para se reconduzir a uma nulidade prevista no artigo 1416º do CC, provando-se apenas que, aquando da outorga da escritura pública, em 1981, o outorgante e dono do edifício atribuiu às fracções A e B, respectivamente, o valor patrimonial de 240 000$00 e de 480 000$00 (alínea o) dos factos), ignorando-se que outros factores existiriam à data e que poderiam ter justificado esta atribuição, tendo em atenção que a área não é o único critério de atribuição do valor patrimonial.
Improcede, portanto o pedido de condenação do condomínio a proceder à rectificação das permilagens.
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VI) Validade da deliberação de 06/01/2011 que fixou a contribuição da fracção do autor para o FCR e da deliberação da mesma data que inclui o autor na contribuição para as obras na casa da porteira.
A administração das partes comuns do prédio cabe à assembleia de condóminos e a um administrador, de acordo com o artigo 1430º do CC e, nessa qualidade, as deliberações da assembleia são vinculativas para os condóminos, mas podendo aqueles que não as aprovaram pedir a sua anulação, ao abrigo do artigo 1433º, se as mesmas forem contrárias à lei.
O apelante impugna as deliberações de 6/01/2011 em que, respectivamente, foi aprovada uma prestação suplementar a cargo da sua fracção para o fundo de reserva e foi aprovada a sua contribuição para as obras da casa da porteira.
Quanto à prestação suplementar para o fundo, alega o apelante que a mesma foi fixada de acordo com permilagem que não é a correcta, que não pode ser cobrada com referência a um período anterior à data em que a adquiriu e que não está definido o critério de fixação desta prestação.
O artigo 4º do DL 268/94 de 25/10 impõe a obrigatoriedade de um fundo de reserva no condomínio para custear as despesas de conservação do edifício e para o qual todos os condóminos deverão contribuir, obrigação que recai sobre o autor apelante, na sua qualidade de condómino da fracção B.
Provou-se (na alínea p) dos factos) que, prevendo a realização de obras necessárias nas partes comuns do prédio, como o telhado e a casa da porteira e não tendo nunca as fracções A e B contribuído para o fundo de reserva, foi aprovada uma prestação cargo de cada uma destas fracções, calculada com referência ao valor existente no fundo em Dezembro de 2010 e na proporção das permilagens destas duas fracções.
Está assim bem claro o critério da fixação da prestação consignado na acta da assembleia, não havendo impedimento em utilizar a permilagem que consta no título constitutivo da propriedade horizontal, nos termos atrás expostos e que constitui o critério legal para a fixação da proporção da obrigação de contribuição para as despesas de conservação do prédio, nos termos do artigo 1424º nº1 do CC.
Estas despesas, previstas no artigo 1424º, existem e estão ligadas ao direito real de propriedade horizontal, acompanhando o respectivo titular, sendo que, no caso dos autos, a obrigação não se venceu antes da aquisição da fracção, embora tenha sido calculada com referência ao ano dessa aquisição, sendo actualizada e equiparada às dos outros condóminos, na proporção do valor da fracção a que pertence.
Não é assim ilegal a deliberação que fixou a prestação suplementar a cargo da fracção do apelante para as despesas com a conservação das partes comuns do prédio, no que se inclui a casa da porteira, que se presume comum nos termos do artigo 1421º nº2 c) do CC.
Alega o apelante que, face ao nº3 do artigo 1424º, não está obrigado a contribuir para as despesas das obras na casa da porteira, porque, a ser contratada uma pessoa para estas funções, não lhe será de utilidade, pois se trata de funções que servem apenas as fracções habitacionais.
Contudo, não é forçoso que assim seja, nada impedindo que os serviços de pessoa que viesse a ser contratada não fossem aproveitados também pelas lojas, sendo certo que a regra do nº 3 do artigo 1424º abrange apenas os casos em que o condómino não pode mesmo usufruir da parte comum em causa e não aqueles casos em que não a utiliza porque não quer.
Por outro lado, como resulta também dos factos, a intenção que está subjacente às deliberações é a de arrendar a casa da porteira a terceira pessoa para habitação e não para contratar os serviços de porteira, do que resultariam rendimentos que aproveitariam a todos os condóminos, incluindo as lojas, na proporção das respectivas permilagens.
E uma vez que o que foi decidido na sentença recorrida relativamente ao arrendamento da casa da porteira (de que nenhuma das partes recorreu) apenas impede o condomínio de arrendar por prazo superior a seis anos, por se ter entendido que só o arrendamento por prazo inferior constitui acto de administração ordinária da assembleia de condóminos ao abrigo dos artigos 1024º e 1430º do CC, qualquer arrendamento que venha a ser deliberado e realizado dentro destes parâmetros, pressupõe a realização de obras consideradas necessárias pela assembleia e que correspondem a obras a cargo do senhorio, sendo este o conjunto dos condóminos, comproprietários das partes comuns do prédio, em que se inclui o autor apelante e que usufruirão dos rendimentos que resultarem do arrendamento.
Conclui-se, portanto, que também não é ilegal a deliberação que inclui o autor na comparticipação das obras na casa da porteira.
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VII) Validade da deliberação de 08/02/2011 que aprovou o orçamento para 2011, impondo ao autor a obrigação de contribuir para a manutenção dos elevadores e para as obras na casa da porteira.
O autor apelante impugna também a deliberação que aprovou o orçamento para 2011, na medida em que duas rubricas do mesmo incluem a comparticipação da sua fracção em despesas com as obras na casa da porteira e com a manutenção dos elevadores, que reputa de ilegais.
Desde logo se dirá que não existe a apontada nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia, prevista no artigo 615º nº1 d), por não se ter pronunciado sobre a não consideração do fundo de reserva no orçamento, pois o pedido que foi deduzido, a final, na petição inicial apenas visou a impugnação da deliberação que aprovou o orçamento na medida em que este inclui as duas rubricas em que se prevê a comparticipação do autor nas despesas com as obras da casa da porteira e com a manutenção dos elevadores, não havendo que pôr em causa a totalidade do orçamento, mas sim apenas estas duas rubricas impugnadas pelo autor apelante.
Quanto às despesas com as obras na casa da porteira, não se verifica qualquer ilegalidade, conforme já atrás se expôs.
No respeitante às despesas com a manutenção dos elevadores, estatui o nº4 do artigo 1424º do CC que nas despesas dos ascensores só participam os condóminos cujas fracções por eles possam ser servidas.
Provou-se, nas alíneas c) e d) dos factos, que a fracção do autor tem entrada independente da zona habitacional, não sendo servida pelos elevadores do prédio.
Porém, tal como se entendeu no ac. RL de 16/03/2010, p. 3872, citado na sentença e invocado nas alegações do apelante, sendo o autor comproprietário das partes comuns, em que se inclui a casa da porteira que é servida pelos elevadores (no caso dos autos a casa da porteira situa-se no 9º andar, como se provou na alínea r) dos factos, necessitando claramente do elevador), deverá comparticipar nas despesas com os elevadores.
Alega então o apelante que, a entender-se que tem de suportar as despesas com os elevadores, deverá aplicar-se o critério aplicado no referido acórdão de 16/03/2010, que distingue entre a comparticipação dos condóminos cujas fracções são servidas pelos elevadores, daquele cuja fracção não é servida pelos elevadores e apenas aproveita a utilização do mesmo para as partes comuns de que é comproprietário, calculando a participação dos nove condóminos servidos directamente pelos elevadores em 9/10 das despesas e fixando a responsabilidade de 1/10 a cargo desses condóminos e daquele que não é directamente servido pelos elevadores, na proporção das suas fracções.
Tal diferença deverá ser efectivamente ser feita, só assim se respeitando a razão de ser do nº4 do artigo 1424º.
Sucede que, nos presentes autos, o orçamento aprovado pela assembleia de condóminos também distingue a situação dos condóminos habitacionais cujas fracções são directamente servidas pelos elevadores, da situação dos condóminos das lojas que não necessitam dos elevadores, como se vê do facto provado na alínea q), em que, na rubrica nº3 das despesas ordinárias, com a manutenção dos elevadores, se prevê a participação de todos os condóminos e, na rubrica nº4 das despesas extraordinárias, se contempla, para um valor muito superior ao da manutenção, a modernização dos elevadores, a suportar apenas pelos condóminos habitacionais que são servidos directamente pelos elevadores.
Contendo assim o orçamento um critério que faz a distinção entre as participações dos condóminos que são directamente servidos pelos elevadores e os que não são, não se vê necessidade de o alterar, não sendo ilegal as deliberações contidas no orçamento que foram impugnadas e improcedendo na totalidade as alegações de recurso.
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DECISÃO.
Pelo exposto, decide-se julgar a apelação improcedente e confirmar a sentença recorrida.
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Custas pelo apelante.
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2018-06-28
Maria Teresa Pardal
Carlos Marinho
Anabela Calafate |
