1. – No âmbito do processo 1127/05.8TASNT da comarca de Sintra foi proferida decisão instrutória onde, além do mais, se decidiu:
- Indeferir a arguição de nulidade feita pelos arguidos (A)e(B) respeitante a toda a investigação com fundamento na inadmissibilidade constitucional da utilização dos conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas telefónicas efectuadas no âmbito do inquérito 376/04.6GCSNT em que se investigava o roubo de veículos para desencadear aquela outra levada a cabo no dito processo 1127/05.8TASNT em que se investigou a prática de crimes de tráfico de estupefacientes;
- Indeferir a arguição de nulidades feita pelos arguidos (B) e (A)respeitante à invocada inexistência de ponderação pelo Sr. juiz de instrução da relevância das intercepções telefónicas aos alvos 1F081 e 1F210 para a descoberta da verdade e para a prova;
- Indeferir a arguição de nulidades feita pelos arguidos (B) e (A) respeitante à invocada violação do art. 188º, nº 1 CPP na parte atinente às escutas telefónicas relativas aos alvos 1F210 e 1F733 de onde resultaram sessões com conversas mantidas em dialecto “crioulo” o que determinou que o Sr. juiz de instrução tivesse ordenado a tradução dessas conversas e, por causa disso, apenas viesse a tomar delas conhecimento mais de 15 dias depois de terem ocorrido;
- Indeferir a arguição de nulidades feita pelos arguidos (B) e (A) respeitante à invocada violação do art. 188º, nºs 1 e 3 CPP em virtude de o Sr. juiz de instrução não ter tomado conhecimento de todo o material gravado, fosse por audição directa fosse por resumo, e ter sempre optado por ouvir apenas e só as sessões indicadas pelo OPC ao que acresceu a circunstância de as conversas tidas pelo referido OPC como irrelevantes para a investigação terem sido desmagnetizadas sem que os arguidos tivessem oportunidade de se pronunciarem sobre a sua relevância o que ofenderia os seus direitos de defesa.
- Pronunciar os arguidos (A) e (B) pela prática em co-autoria de:
- um crime de tráfico de estupefacientes, agravado, dos arts. 21º, nº 1 e 24º, als. b), c) e j) do Dec. Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro;
- um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes do art. 28º, nº 2 do citado Dec. Lei nº 15/93;
- três crimes de receptação do art. 231º do Código Penal;
- três crimes de falsificação de documento, agravados, dos arts. 256º, nºs 1, als. a) e c) e 3, com referência ao art. 255º, al. a) do mesmo Código.
Os arguidos acima mencionados interpuseram recurso concluindo, em síntese, na sua motivação que:
- As transcrições telefónicas efectuadas noutro processo foram juntas aos presentes autos pelo Ministério Público (MP) sem precedência de despacho judicial contra o disposto nos arts. 187º e 188 CPP;
- A lei atribui exclusivamente ao juiz, de acordo com o seu próprio critério, a função de selecção das conversas gravadas escolhendo as relevantes como prova tendo em conta a concreta investigação;
- É neste processo que se devem encontrar os despachos judiciais que autorizam e controlam as intercepções não importando a legalidade das escutas efectuadas noutro processo e, logo, noutro contexto;
- Houve assim violação dos arts. 187º, nº 1 e 188º, nº 1 CPP em virtude de as transcrições incluídas nestes autos não terem sido precedidas de um juízo no sentido de precisar a existência de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, juízo esse da responsabilidade do juiz de instrução criminal (JIC) e não do órgão de polícia criminal (OPC) ou do MP;
- Assim como não houve despachos semelhantes do JIC no processo de origem, despachos esses que seriam requisitos de legalidade das transcrições juntas a estes autos;
- Tratando-se de conhecimentos fortuitos não podem os arguidos exercer o controlo da sua legalidade uma vez que neste processo não há despacho judicial que lhes respeite e o processo de origem está em segredo de justiça;
- A interpretação seguida, segundo a qual os artigos 187º, nº 1 e 188º, nºs 1 e 3 permitem a junção a um processo de escutas feitas noutro processo sem o acompanhamento de qualquer dos despachos previstos naqueles artigos e, constituindo conhecimentos fortuitos, sem que o juiz do processo receptor tome conhecimento do seu conteúdo e ordene a sua transcrição em auto de acordo com a sua relevância para a descoberta da verdade ou para a prova bem como a interpretação segundo a qual ao juiz não compete a função exclusiva de ordenar a junção aos autos de transcrições provenientes de outro processo são inconstitucionais por colidirem com os arts. 32º e 34º da Constituição da República (CRP);
- O conteúdo de fls. 69 e 70 é manifestamente insuficiente para justificar uma autorização de escuta telefónica;
- O despacho de fls 74 não se baseou em elementos de prova porque o ofício em que se suportou (fls. 69-70) é omisso quanto a factos o mesmo sucedendo com a “promoção” do MP de fls. 71 da qual não consta qualquer justificação para novas intercepções;
- O mesmo se passa com o despacho de fls. 82 visto que a informação de serviço de fls 77-78 e a “promoção” do MP são inócuas, sem referência a elementos de prova ou razões para promover a escuta;
- Baseando-se o dito despacho de fls. 82 na informação policial de fls 77-78 na parte que importa (alvo 1F210 – 9..........) é relevante o teor da parte final de fls. 77 e início de fls. 78 onde se alude como justificação para a intercepção a 4 sessões de intercepção ao alvo 26818, num outro processo então anda não juntas a estes autos;
- O relato aí feito (fls 77-78) é, pois, mera suspeita sem apoio em dados concretos;
- As ditas sessões não tinham sido juntas a estes autos quando o despacho judicial autorizou a intercepção do telefone 9.......... (futuro alvo 1F210) nem consta que o JIC tivesse tido acesso anterior ao seu conteúdo. Apenas a fls 131 foram juntas tais sessões sem qualquer despacho judicial prévio;
- As interceptadas conversas do utilizador do telefone 9.......... (alvo 1F210) não indiciam que também sobre ele recaiam indícios do crime de tráfico de estupefaciente;
- Do que se trata é de saber se um cidadão que contacta com um suspeito se torna também ele suspeito. Ora, tais contactos não bastam para tornar suspeito o utilizador do telefone e não justificam uma intercepção sendo certo que o despacho recorrido não tem outros argumentos para lá de dois contactos com o suspeito;
- Os despachos de fls. 74 e 82 são ainda omissos quanto à possibilidade de continuação da investigação sem o recurso à intercepção o que se impunha face à danosidade social do meio de prova e à consequente exigência de respeito pelo princípio da subsidiariedade. Importa assim precisar se, no caso concreto, era impossível investigar sem recurso à intercepção e, logo, à invasão da vida privada de um cidadão. Demais a mais quando foi solicitada a intercepção do IMEI e, por conseguinte, de todos os cartões usados no dito telefone;
- A interpretação do art. 187º segundo a qual é possível autorizar uma intercepção telefónica com base em suspeitas consubstanciadas em duas conversas telefónicas e sem a ponderação do caso concreto quanto à impossibilidade de investigar sem outros meios de prova menos gravosos é inconstitucional por ofensa dos arts. 18º, nº 2, 32º e 34º CRP;
- Havendo conversas em “crioulo” nas sessões de intercepção dos alvos 1F210 e 1F755 o JIC ordenou a sua tradução (cfr como exemplo fls. 146, 202-203, 295-296);
- Por isso, essas várias sessões apenas foram conhecidas do JIC mais de 15 dias depois de ocorrerem e, no último caso, mesmo mais de 60 dias;
- O art. 188º, nº 1 impõe o conhecimento imediato pelo juiz do material gravado a fim de manter ou não a autorização de gravação e/ou ordenar a destruição do gravado sem interesse para a prova o que acontece por necessidade de controle jurisdicional das operações de escuta;
- O decurso dos apontados períodos é excessivo não respeitando a intenção do legislador e não satisfazendo a fim visado;
- A interpretação do art. 188º, nº 1 CPP no sentido de que a primeira audição pelo JIC das gravações efectuadas pode ocorrer 15 ou mesmo 60 dias após a apresentação do material gravado sendo que durante esse período de tempo ordena a transcrição das sessões que tinham sido indicadas pelo OPC e determina a manutenção da intercepção é inconstitucional por violação dos arts. 32º, nº 8 e 34º, nºs 1 e 4 CRP;
- Resulta da leitura dos despachos do JIC quanto aos alvos indicados neste recurso que em nenhum caso houve o conhecimento total do material gravado;
- Resulta apenas que foi tomado conhecimento directo, por audição, da sessões indicadas pelo OPC (fls. 146, 202, 240, 296, 348, 411, 415, 434, 456, 488, 587 700) e das que, faladas em “crioulo”, foram conhecidas mais tarde;
- Não, porém, das restantes sessões não indicadas nem resumidas pelo OPC;
- Foi ao JIC que a lei atribuiu a tarefa de efectuar o controlo sobre todas as comunicações interceptadas sem prejuízo do papel auxiliar dos OPC’s e independentemente da objectividade e da fidedignidade das suas informações;
- Cabe ao JIC ouvir todas as sessões gravadas e seleccionar ele próprio efectivamente, as que se lhe afigurem relevantes;
- Não se cumpre a lei se o JIC, como sucedeu, apenas procede à audição das sessões indicadas pelo OPC, apenas sobre estas exercendo o seu controle de acordo com os resumos feitos por aquele e o seu entendimento do que é relevante;
- A interpretação do art. 188º, nºs 1 e 4 CPP com o sentido apontado, de nem sequer conhecer por súmula o seu teor e sendo isso suficiente para tomar uma decisão sobre as conversas escutadas, com abstenção de um juízo próprio é inconstitucional por violação dos arts. 32º, nº 8 e 34º, nºs 1 e 4 CRP;
- A ordem de desmagnetização, por ter sido considerado irrelevante para a prova, de parte do material gravado coloca o arguido na impossibilidade de se pronunciar sobre a relevância dessas conversas;
- Reconhecendo o art. 32º, nºs 1 e 5 CRP o direito ao contraditório e defesa relativamente a todos os meios de prova usados pelo MP para fundamentar uma acusação impõe-se, por isso, que todas as gravações fiquem nos autos até ao trânsito em julgado da decisão;
- No caso concreto, os arguidos não puderam exercer o seu direito de defesa conhecendo o conteúdo total das intercepções (que foram destruídas) estando esse direito irremediavelmente afectado e, por isso, inquinadas toas as intercepções por violação dos referidos nºs 1 e 5 do art. 32º CRP;
- Nesse sentido decidiu o Ac. Trib. Constitucional nº 660/2007;
- É, pois, inconstitucional, o art. 188º, nº 3 CRP por impedir o exercício do contraditório o que afecta a totalidade da prova recolhida.
A magistrada do Ministério Público apresentou a sua resposta pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Neste Tribunal, o Sr. procurador-geral adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Foi cumprido o art. 417º, nº 2 CPP sem que houvesse resposta.
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2. – Como é sabido são as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação que delimitam o objecto do recurso e é a elas que o tribunal tem de se ater, sem levar em conta outras considerações e argumentos que nelas não sejam sintetizados.
No caso presente, a primeira questão colocada pelos recorrentes tem a ver com a utilização de uma certidão oriunda do processo 376/04.6GCSNT, certidão essa a partir da qual se iniciou a investigação no presente processo que culminou com a pronúncia dos recorrentes e de outros que vieram a ser constituídos arguidos.
Na perspectiva dos recorrentes, havendo nessa certidão extraída e autuada autonomamente sem precedência de despacho judicial, transcrições de conversas interceptadas no âmbito daquele mencionado processo estar-se-ia a aproveitar aquilo que é usual designar por “conhecimentos fortuitos” o que seria proibido.
Constata-se efectivamente que no decurso da intercepção e gravação das escutas telefónicas que tiveram lugar no processo 376/04.6GCSNT se tomou conhecimento de certas conversas que levaram a suspeitar da existência de uma actividade delituosa (tráfico de estupefacientes) por parte do suspeito escutado que não era a mesma que estava sob investigação naquele processo e que legitimara a decisão de interceptar e escutar (roubo qualificado). Ou, seja, obteve-se um conhecimento casual de determinados factos que alegadamente se não enquadrariam com precisão naquilo que certa doutrina designou como uma “mesma situação histórica de vida”.
Assim sendo, pese embora o aparente afastamento da mencionada “situação histórica de vida” desde logo se pode ter por afastada uma das objecções que é feita normalmente à possibilidade de utilização dos ditos “conhecimentos fortuitos”. Eles tinham a ver com a eventual prática de um dos crimes do catálogo (art. 187º, nº 2, al. e) CPP).
E constata-se igualmente que o teor de determinadas conversas interceptadas e transcritas nomeadamente com a utilização de certo jargão usual na dissimulação dos fins visados com as ditas conversas e que tem como objectivo escapar a um possível controle investigatório, tornava perfeitamente plausível a avaliação que foi feita pelo órgão de polícia criminal de que pelo menos um dos indivíduos sobre os quais incidia a investigação “originária” estaria envolvido no tráfico de estupefacientes (cfr a propósito os resumos feitos no relatório do OPC de 2005.04.18 e transcrições respectivas). Avaliação essa que foi feita não só a partir das conversas interceptadas – é bom frisá-lo – mas também a partir de vigilâncias e da avaliação da actividade dos suspeitos nomeadamente no tocante à utilização de diversos veículos e residências e frequência de certos locais. Foi, pois, ponderado um conjunto de dados objectivos avaliados segundo uma “recta razão”, de acordo com a segurança e a lógica próprias das regras da experiência que levaram a pensar de forma plausível que haveria uma forte possibilidade de se estar perante a eminência do cometimento de um delito e que haveria, por conseguinte, uma determinada responsabilidade criminal que se impunha que fosse precisada.
Esse envolvimento estender-se-ia a outros indivíduos que com eles contactavam e que se tornava necessário identificar para depois se desenvolver a investigação numa outra direcção. Na qual assumiria importância a intercepção de telefones da rede móvel precisamente pelo traquejo que os suspeitos já identificados possuíam e que é salientado, em ludibriar a investigação.
Tratando-se como se tratava de um crime público grave, tão grave que faz parte precisamente do mencionado catálogo, não poderia o órgão de polícia criminal deixar de chamar a atenção da autoridade judiciária competente, neste caso o Ministério Público, para a existência de tais indícios que justificariam o aprofundamento da investigação mediante a exploração de uma nova linha de orientação dessa mesma investigação e de propor esse aprofundamento.
Sendo patente, na perspectiva seguida, a existência de um pólo de afinidade que consistia nos indícios de sobreposição dos crimes que se investigavam e dos crimes a investigar que justificava o seguimento dessa linha com vista à eventual descoberta de uma rede de criminalidade interligada, como acontece amíude.
Tivesse, porém, a investigação prosseguido em conjunto com a que já decorria no âmbito do mesmo processo 376/04.6GCSNT e não se falaria agora, talvez, em “conhecimentos fortuitos”.
Daí que se creia que, na realidade, a situação em apreço, embora sendo um caso de fronteira, se enquadra na apreensão de conhecimentos da investigação que efectivamente se prosseguiu e aprofundou com a recolha de outra e substancial prova e não na categoria dos chamados conhecimentos fortuitos. Tanto mais que ela se afasta significativamente dos exemplos que a doutrina vem dando dessa última categoria e se aproxima bastante mais da falada “situação histórica de vida”. O mesmo suspeito tem uma actividade delituosa mas que se não restringe à inicialmente detectada em termos indiciários; que é mais ampla. Com a participação de terceiros? Naturalmente, porque o tráfico de estupefacientes (que é o que está em causa) tratando-se aqui, grosso modo, de uma actividade de compra e venda assim o implica.
Recorde-se a propósito que o Prof. Costa Andrade reconhece ele próprio que a amostragem que ensaiou para distinguir “conhecimentos fortuitos” de “conhecimentos de investigação” não se pode ter como esgotante e fechada realçando que aquilo que importa assinalar é que os “conhecimentos de investigação” pese embora a avaliação da sua extensão configuram uma figura distinta dos “conhecimentos fortuitos” e não podem estar sujeitos à mesma disciplina normativa (cfr “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, pags. 306-307).
É neste preciso sentido que se deve entender a sugestão do OPC que o Ministério Público aceitou quanto à extracção da certidão. Aí se tomou por base, o relatório do OPC elaborado no processo 376/04.6GCSNT a respeito dos tais indícios que haviam sido recolhidos.
A verdade é que, reafirma-se, esse aprofundamento da investigação bem poderia prosseguir no âmbito daquele processo 376/04.6GCSNT uma vez que a proposta de separação física dos processos a que o Ministério Público aderiu foi fundamentada apenas por este na “orgânica” da comarca. O que, por conseguinte, não significa que se não esteja apenas e só a alargar ou a aprofundar a investigação que inicialmente se desencadeou.
Mas há mais e crê-se que mais determinante.
A questão do valor dos “conhecimento fortuitos” apenas se coloca quando eles constituem meio de prova de um outro crime diverso do que se investiga. Só havendo valoração (probatória) desses “conhecimentos”, seja indiciariamente para proferir acusação e/ou pronúncia seja numa fase processual posterior é que se pode falar apropriadamente no seu aproveitamento.
Ora, não foi o que sucedeu no caso em apreço. Se se analisar a acusação do processo 1127/05.8TA constata-se que da certidão extraída do processo 376/04.6GCSNT apenas é indicado como prova o relatório de vigilância de 2005.04.07 (que no novo processo veio a fazer fls 4 a 8). E o despacho de pronúncia, no tocante à indicação da prova limita-se a remeter para a que a acusação já indicara.
Por isso, não é possível defender que tenha havido utilização de prova nula ou de prova proibida (a dos “conhecimentos fortuitos”) que levasse à acusação e à pronúncia dos recorrentes nem falar do que é costume designar por “efeito à distância”. Porque pura e simplesmente se não utilizou essa prova. Ao contrário do que defendem os recorrentes as transcrições oriundas do processo 376/04.6GCSNT não foram tidas como sendo de qualquer interesse ou influência para a descoberta da verdade ou para a prova.
Relativamente à primeira questão colocada pelos recorrentes pode-se assim concluir que:
- Não está em causa a utilização como meio de prova neste processo de quaisquer transcrições oriundas do processo 376/04.6GCSNT de conversas telefónicas interceptadas no seu âmbito. Desse modo não se pode aqui falar de utilização de prova proibida ou de prova nula designadamente por falta dos requisitos previstos no art. 188º CPP tal como se não pode falar de qualquer interpretação inconstitucional do art. 187º e do já referido 188º CPP.
- Além disso, sempre a utilização daquelas transcrições deve ser tomada apenas como conhecimentos de investigação o que os colocaria a coberto das exigências da disciplina normativa a que pudessem ser sujeitos os conhecimentos fortuitos.
Ainda a este respeito cumpre dizer com brevidade que a circunstância de instruírem a mencionada certidão algumas transcrições de conversas interceptadas demonstra que houve controle judicial que levou à selecção do que era relevante para a prova no âmbito daquele processo 376/04.6GCSNT e que houve uma decisão judicial quanto ao que haveria de ser transcrito.
A partir do momento que tais conversas foram transcritas essa transcrição passou a constituir prova documental adquirida para o processo. A razão de ser da intervenção judicial cessou com a avaliação da relevância do teor das conversas e com a decisão de as seleccionar, transcrever e fazer juntar ao processo. O documento que contém a transcrição passou a ser um meio de prova que a não ser por qualquer circunstância excepcional, como por exemplo a sua falta de fidedignidade, logicamente deixou de justificar o apertado controle judicial a que está sujeito o meio de obtenção de prova que consiste na intercepção telefónica. Um meio de prova, que, consequentemente, o Ministério Público pode fazer juntar aos autos na missão legalmente prevista de assegurar a recolha dos meios de prova necessários à investigação da existência de um crime e dos seus agentes (arts. 262º e 267º CPP). Nada permite concluir a partir do texto da lei que novas operações de audição, selecção e transcrição devam ser feitas pelo juiz de instrução no âmbito do processo “receptor”. E também não decorre do art. 268º CPP que entre os actos a praticar pelo juiz de instrução esteja o de ordenar ou autorizar a extracção e autuação autónoma de qualquer certidão. Como é sabido o juiz de instrução não é o titular do inquérito.
De resto, jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa, a que se adere, e que se pronunciou sobre uma situação em que houve extracção de certidão para início de um processo com escutas ali efectuadas com o teor dessas escutas a não ser utilizado como meio de prova mas apenas como mera informação policial, concluiu que a eventual nulidade dessas escutas realizada no processo em que os recorrentes não eram arguidos só poderia ser sindicada nos autos em que as mesmas ocorreram (Ac. de 2004.01.15, Proc 6773/03, 9ª Secção, sumariado em www.pgdllisboa,pt).
Daqui decorre que mesmo a considerarem-se conhecimentos fortuitos – o que, crê-se, não é o caso, como referido – os que resultam das transcrições oriundas do processo 376/04.6GCSNT nenhuma intervenção do juiz de instrução era necessária neste processo para validar a junção aos autos da certidão em causa ou para, eventualmente, apreciar a validade da escuta feita no âmbito daquele outro processo (1127/05.8TA). São intervenções que a lei processual penal não prevê donde se tem de concluir que não houve, nesta matéria, qualquer ofensa dos direitos de defesa dos recorrentes ou qualquer violação daquela lei com desrespeito pelo art. 32º, nº 1 CRP e 34º, nºs 1 e 4 CRP.
Improcedem, assim, as conclusões 1ª a 11ª da motivação dos recorrentes.
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3. – A segunda questão que os recorrentes colocam diz respeito ao seu entendimento de que o conteúdo de um conjunto de elementos coligidos a valorizados pelo OPC e pelo Ministério Público seriam insuficientes para justificar a autorização de intercepções telefónicas.
A este respeito cumpre precisar o seguinte:
- Em 05.04.18, no processo 376/04.0GC, o OPC elaborou um relatório onde depois de avaliar – do seu ponto de vista, claro está – certas conversas interceptadas e transcritas bem como o resultado de vigilâncias e ainda um certo número de dados referentes à actividade dos suspeitos nomeadamente no tocante à utilização de diversos veículos e residências e frequência de certos locais propôs ao MºPº que se extraísse certidão do que seria relevante (do dito relatório, de sessões transcritas e de um relatório de vigilância) e se iniciasse um outro processo. Outras sugestões são feitas para o aprofundamento da investigação nomeadamente pedidos de autorização para outras intercepções mas também recolha de imagens no âmbito de acções de vigilância.
- No despacho de 05.04.19 o MºPº acolheu a sugestão do OPC por entender que se indiciaria fortemente o crime de tráfico de estupefacientes por parte do arguido naquele processo (M) do seu irmão (AM) e de outras pessoas ainda não identificadas. Para tal, tomou por base o mencionado relatório que como já acima se referiu descrevia vários contactos entre suspeitos identificados
- Extraída a certidão, por despacho de 05.05.02 já no processo 1127/05.8TA o Sr. juiz de instrução remetendo para a “promoção” do MºPº e para o relatório do OPC considera que há grande interesse para a investigação e para a prova na intercepção de vários telefones da rede móvel e autoriza-a bem como a recolha de imagens.
- Em 05.05.09 foi elaborada pelo OPC uma informação de serviço com a epígrafe “Pedido de Reformulação de Ofícios” onde se pede a rectificação de números de telefone a serem interceptados. É a esta informação que os recorrentes se referem como sendo a de fls 69 e 70 dizendo ser insuficiente para justificar a intercepção.
- Em 05.05.10, o MºPº “com referência” à sua promoção anterior “promove” a rectificação proposta.
- Em 05.05.13, o Sr. juiz ordena que se proceda às rectificações pedidas o que dá origem, afinal, a que em vez de uns determinados telefones seja autorizada a intercepção de outros. Entre eles está o 9......3 [futuro Alvo 1F081]. É a este despacho que os recorrentes se referem como sendo o de fls. 74.
- Em 05.05.16 é elaborada informação de serviço onde se solicita a extracção de novas certidões do proc 376/04.0GC. Refere-se expressamente que determinadas sessões de escuta no âmbito daquele processo ao telefone do arguido (M), já ali transcritas e juntas em apenso, resultam conversas com o utilizador do telefone 9.......... onde apesar da cautela na abordagem do assunto se infere que estará em causa uma entrega de estupefaciente. Mais se refere que o individuo que usa o telefone 9.......... então ainda não identificado utiliza também cabines telefónicas para o contacto com o (M) e que numa dessas conversas usou a expressão “ainda ontem um gajo lá tinha ido buscar umas trezentas” sendo repreendido pelo (M). Propõe, além do mais que o telefone 9.......... seja interceptado. É a esta informação que se referem os recorrentes como sendo a de fls 77-78.
- Em 05.05.17, o MºPº “promove” com fundamento da exposição do OPC que seja autorizada a intercepção considerando-a indispensável para a investigação.
- Em 05.05.19, o Sr. juiz de instrução, por remissão para a informação de serviço de 05.05.16 e para a promoção subsequente considera que perante os elementos de prova já recolhidos há grande interesse na intercepção além do mais do supra mencionado telefone [futuro Alvo 1F210] e autoriza-a por 60 dias. É a este despacho que os recorrentes se referem como sendo o de fls. 82.
Do exposto se extrai que os despachos de fls 74 e 82 que os recorrentes dizem ser insuficientes para justificar uma ordem de intercepção embora se possam ter como pouco correctos na medida em que se limitam a remeter para informações do OPC e promoções do MºPº tem qualquer deles um fundamento. E o certo é que sobretudo as informações do OPC contêm um conjunto de dados de facto, ao contrário do afirmam os recorrentes, que esteve na base da avaliação do Sr. juiz de instrução. Não se trata apenas de contactos mas da matéria sobre a qual versaram esses contactos. É isso que os torna relevantes quanto ao fortalecimento dos indícios, quanto à consistência da “suspeita” relativamente à pratica do crime de tráfico de estupefacientes. A lei não impõe a quantificação dos indícios. Basta que eles existam e sejam consistentes.
Se um indivíduo sobre o qual recaem já indícios de actividade criminosa grave mantém com terceiros conversas de onde resulta uma possibilidade forte de o tema ser o tráfico de estupefacientes – possibilidade essa avaliada em primeira linha por quem tem a preparação técnica e a experiência obtidas nesse domínio – o OPC que é para isso que existe – natural se torna que se aprofunde a investigação. E, para o fazer, natural se torna também que seja preciso usar meios de obtenção de prova mais invasivos, digamos porque as dificuldades de prosseguir a investigação são cada vez maiores. São os ainda naturais cuidados de que se rodeiam os suspeitos que tornam necessário o uso daqueles meios. Decerto que se um par de traficantes, sentados à mesa do café, falando em voz alta, combina com pormenores um qualquer negócio de tráfico de droga não será preciso o uso de meios complicados a vários níveis e morosos de obtenção de prova. É da sofisticação dos procedimentos, da reserva nos contactos e da dispersão dos suspeitos que advém a conclusão de que a tarefa de investigar fica “essencialmente dificultada” (cfr Prof Costa Andrade, “Sobre as Proibições …”, pag. 288) e que, por isso, há grande utilidade ou interesse na utilização deste meio de recolha de prova como impõe a lei (art. 187º, nº 1 CPP) na consagração do tão falado princípio da subsidiariedade.
O que a lei não impõe, seguramente, é que essa avaliação sobre a maior ou menor dificuldade da tarefa seja feita depois de muitas tentativas infrutíferas de obtenção de resultados e de muita dispersão de meios, quando o efeito útil da intercepção se tiver esgotado. Naturalmente que a presteza da intervenção é um dado essencial a ponderar se se quiser dar algum sentido a expressões como “descoberta da verdade” e “utilidade para a prova”. Afinal, a eficácia da investigação é determinante para a descoberta da verdade – evidentemente que não a todo o custo mas também não bloqueada pela sobreposição do formalismo – e, por essa via, também determinante para a supremacia do Estado de Direito que se não realiza apenas com a tutela dos interesses pessoais a cujo respeito há embora que reconhecer limites inultrapassáveis. Como ensinam os Mestres joga-se também, neste domínio, a protecção das instituições e a viabilização de uma administração eficaz da justiça fundamentais para o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime e para a reafirmação da validade das normas jurídicas que permitem a vida em sociedade protegendo outrossim a liberdade individual.
Se há, como se reconhece, uma tensão entre interesses diversos mas em última análise não opostos, o que deve prevalecer é, crê-se, uma interpretação da lei – à qual corresponderá uma prática processual – que acautele a efectiva violação dos direitos fundamentais das pessoas e não uma ideia ambígua da defesa desses direitos.
Foi isso que aconteceu no caso concreto, sendo a dificuldade em prosseguir a investigação e o interesse nas intercepções constatados em primeira linha, claro está, pelo OPC e confirmados depois pelo juiz de instrução.
Essa constatação surge com dados concretos a partir do relatório feito em 05.04.18, ainda no processo 376/04.0GC, e confirma-se, digamos, com a informação de serviço de 05.05.16. É aí que estão os elementos de facto que suportaram a conclusão sobre a necessidade das intercepções que vieram a ser autorizadas precisamente para identificar outros intervenientes na actividade delituosa e precisar os contornos desta. Neste contexto e para esse efeito a informação de serviço de 05.05.09 não assume relevância própria porque se trata apenas de um pedido de rectificação como mencionado supra. Ela poderá ser considerada insuficiente para justificar uma escuta, como dizem os recorrentes, mas do que se trata é de a relacionar e complementar desde logo com a de 05.04.18.
Quanto à circunstância de aquela informação de serviço de 05.05.16 não ser acompanhada, desde logo, da cópia da transcrições das conversas referidas como escutadas não se vê que isso fosse imperioso do ponto de vista formal quando na própria informação se faz alusão resumida ao conteúdo do que foi interceptado. Para a avaliação da importância das informações com vista à decisão de interceptar ou, se se quiser, para a avaliação da relevância dos indícios não é imposto que haja a consagração documentada do teor da informação do OPC. A lei (nº 1, parte final, do art. 187º CPP) fala apenas e só em “razões para crer” que naturalmente podem ser de vária ordem não excluindo a situação em apreço, ou seja, as informações fundamentadas prestadas pelo OPC. Estando o Ministério Público obrigado pela lei a pautar as suas intervenções processuais por critérios de estrita objectividade (art. 53º, nº 1, parte final, CPP) e sendo competência do órgão de policia criminal coadjuvar o Ministério Público enquanto autoridade judiciária titular do inquérito (art. 55º, nº 1 CPP) afigura-se que lhe é também conatural esse dever de objectividade que há-de suportar a fidedignidade das informações desde que fundamentadas.
O que se não crê razoável, pelos motivos expostos, é a interpretação dos recorrentes segundo a qual os seus direitos de defesa e a salvaguarda dos seus outros direitos fundamentais nomeadamente o seu direito à reserva da vida privada apenas ficariam acautelados e a nova intercepção só se justificaria não com os indícios obtidos a partir da escuta de duas conversas mas com uma quantidade de prova indiciária com uma superior ordem de grandeza. Qual é o que não esclarecem. Esta é uma leitura que se nos afigura que a lei não acolhe razão pela qual se crê que, neste aspecto, nenhuma violação houve dos arts. 18º, nº 2, 32º e 34º CRP.
Improcedem, assim, as conclusões 12ª a 26ª da motivação dos recorrentes.
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4. – Outra questão colocada pelos recorrentes é a que versa sobre a circunstância de certas conversas interceptadas, agora já no âmbito do processo 1127/05.8TA, serem em “crioulo” que o Sr. juiz de instrução não dominaria e de, por isso, haver necessidade de tradução o que fez com que as ditas conversas fossem levadas ao seu conhecimento mais de 15 dias depois de terem ocorrido e mesmo, num dos casos, mais de 60 dias depois. Estariam nessas condições as que são referidas a fls. 146, 202-203 e 295-296.
Sobre esta questão e no que respeita às conversas em “crioulo” que são mencionadas, resulta dos autos o seguinte:
- A intercepção do telefone 9........2, autorizada por despacho judicial em 05.05.19 e pelo prazo de 60 dias, teve início em 05.05.20 ficando a ter a designação de Alvo 1F210.
- No âmbito dessa intercepção teve lugar em 05.05.21 a sessão 28 e em 05.05.25 a sessão 151.
- Neste último dia, foi elaborado relatório policial que, além do mais, referiu como relevantes as conversas mencionadas.
- Em 05.06.01, foi proferido despacho judicial que, além do mais, pronunciando-se sobre as conversas em causa refere que constatou que elas decorriam em “crioulo” designando o dia 13 seguinte para comparência do tradutor a fim de se proceder à audição e tradução respectivas.
- Em 05.06.13, conforme “auto de diligência” na presença do Sr. juiz de instrução teve lugar a audição conjunta com o tradutor. O Sr. juiz de instrução fixou a este 10 dias para proceder à transcrição.
- A transcrição das sessões atrás referidas foi efectuada em 05.06.15.
- Em 05.05.27, tiveram lugar as sessões 162 e 168; em 05.05.28 a sessão 170; em 05.05.29 a sessão 184; em 05.05.30 a sessão 200 e 205; em 05.06.04 a sessão 340.
- Em 05.06.07, foi elaborado o relatório policial que, além do mais, referiu como relevantes as conversas mencionadas.
- Em 05.06.09, foi proferido despacho judicial que, além do mais, pronunciando-se sobre as conversas em causa refere que constatou que elas decorriam em “crioulo” designando o dia 20 seguinte para comparência do tradutor a fim de se proceder à audição e tradução respectivas.
- Em 05.06.20, conforme “auto de diligência” na presença do Sr. juiz de instrução teve lugar a audição conjunta com o tradutor. O Sr. juiz de instrução fixou a este 30 dias para proceder à transcrição.
- A transcrição das sessões atrás referidas foi efectuada em 05.06.27,
- Em 05.06.17 teve lugar a sessão 810; em 05.06.20 tiveram lugar as sessões 906 e 929; em 05.06.23 teve lugar a sessão 1114; em 05.06.24 tiveram lugar as sessões 1134, 1138 e 1140.
- Em 05.07.04 foi elaborado relatório policial que, além do mais, referiu como relevantes as conversas mencionadas e pediu prorrogação do prazo para a intercepção que terminava em 05.07.18.
- Em 05.07.12 foi proferido judicial que pronunciando-se sobre as conversas em causa refere que constatou que elas decorriam em “crioulo” designando o dia 16 de Setembro seguinte para comparência do tradutor a fim de se proceder à audição e tradução respectivas. No mesmo despacho foi autorizada a prorrogação do prazo da intercepção dos Alvos 1F081 e 1F210 por mais 60 dias.
- A transcrição da tradução das sessões atrás referidas teve lugar em 05.10.21.
Como é sabido o art. 188º CPP determina no seu nº 1 que da intercepção e gravação das conversações telefónicas é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.
Sobre o modo de interpretar a expressão “imediatamente” que é o que está agora em causa, muitas têm sido as posições da jurisprudência mais ou menos contemporizadoras com as dificuldades de compaginar o desenrolar da actividade investigatória e o cumprimento no sentido literal do termo usado para balizar temporalmente a formalidade de apresentação do material gravado ao juiz. O que parece estar subjacente a esta ideia de imediatismo é a possibilidade de controle por parte do juiz, de “real acompanhamento concreto” da escuta para verificar se esta, que é já uma intromissão grave na esfera privada das pessoas e ela sujeitas não extravasa das finalidades a que se destina. Já não tanto a ideia de preponderância “de imperativos de celeridade processual inerentes ao processo penal” como já foi também defendido (cfr v.g. Ac. TRLisboa, de 2005.07.06, no proc. 3512/05 da 3ª Secção, in www.pgdlisboa.pt).
Nesta perspectiva se aceita a efectiva impossibilidade de apresentação imediata de cada escuta após a sua realização. A confirmá-la a circunstância de a expressão “imediatamente” estar em vias de desaparecer com a alteração legislativa a vigorar brevemente e de se passar a ter na lei um prazo considerável para a apresentação. Seja como for, actualmente, a maioria da jurisprudência pelo menos do Tribunal da Relação de Lisboa parece inclinada para considerar que o prazo de apresentação não pode exceder o prazo fixado para a intercepção. Assim se asseguraria de modo suficientemente eficaz um acompanhamento contínuo e temporalmente próximo de modo a ser tomada a decisão de a manter ou de a dar por finda que seria o objectivo essencial que se visaria com a apresentação “imediata”. Nesse sentido, v.g. os Acs TRLisboa de 2005.02.22, no proc 5150/04 da 3ª Secção; de 2005.03.03, no proc 10870/04 da 9ª Secção; de 2005.07.06 citado supra. E ainda o Ac. Trib. Constitucional nº 379/04 (DR- II Série, de 04.07.21).
Acresce que aquilo que a lei prevê é a apresentação “imediata” ao juiz (seja qual for a interpretação que se dê ao vocábulo) e não a transcrição imediata da conversa escutada como defendem os recorrentes. Quanto a este aspecto a lei limita-se a dizer que se o juiz considerar os elementos recolhidos ou alguns deles relevantes para a prova ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo (nº 3 do art. 188º citado). Nada, porém, prevê quanto á dimensão do prazo para que tal seja feito nem isso se justificaria precisamente à luz daquela que se crê ser a finalidade da intervenção do juiz. Depois de feito o “real acompanhamento concreto” está cumprida a finalidade da exigência da apresentação ao juiz.
Além disso, no caso concreto o que resulta do exposto supra é que na generalidade dos casos as apresentações das gravações ao Sr. juiz de instrução foram feitas poucos dias depois das intercepções e seguramente aquém do limite do período fixado para a escuta. E se houve um maior prazo decorrido até à tradução do material gravado isso aconteceu por responsabilidade do Sr. juiz que decerto justificadamente veio a marcar as diligências de tradução para datas posteriores. Ou seja, o órgão de polícia criminal cumpriu o que a lei lhe impõe. Levou as gravações ao juiz dentro de um prazo que se pode ter como manifestamente aceitável de acordo com a interpretação feita do art. 188º, nº 1 CPP.
E de uma forma geral a finalidade da apresentação breve ficou salvaguardada com excepção das gravações levadas em consideração no despacho de 05.07.12, cujas diligências de tradução ficaram designadas para depois das férias judiciais do Verão de 2005. Porém ainda aí ficou salvaguardada a exigência de controle pelo juiz que com base noutros elementos que não os que resultariam das gravações apresentadas por ocasião da prolação desse despacho logo deferiu a prorrogação da intercepção.
Quanto ao momento em que hão-de ser feitas as transcrições do material gravado parece claro que a lei (art. 188º, nº 3 CPP) não estabelece qualquer prazo para tal como de resto já entenderam os Acs TRLisboa de 2003.12.10, no proc 7140/03, in www.dgsi.pt e no supra citado de 2005.07.06.
Em face do exposto naturalmente se considera que também neste caso não houve qualquer violação dos direitos de defesa dos recorrentes constitucionalmente consagrados.
Improcedem, assim, as conclusões 27ª a 33ª da motivação dos recorrentes.
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5. – Colocam ainda os recorrentes a questão de o Sr. juiz de instrução não ter tomado conhecimento das sessões gravadas na totalidade mas apenas daquelas que lhe foram indicadas como relevantes pelo OPC. Segundo afirmam, a lei imporia que a autoridade judiciária efectuasse o controle de todas as comunicações respeitantes aos postos escutados.
Como já referido o que a lei determina é que o OPC leve ao juiz o material gravado com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova. E também já se deixou expresso o entendimento seguido pela jurisprudência relativamente à finalidade da intervenção do juiz.
De acordo com a interpretação dominante da jurisprudência do TRLisboa, designadamente dos Ac. de 2005.03.03 citado supra e ainda dos Acs. de 2005.10.12, no proc 6814/05, de 2006.02.08 no proc. 12075/05, ambos da 3ª Secção e de 07.02.27, no proc 610/07 da 5ª Secção não é exigível que a audição do material gravado seja integral.
Como se deixou dito, com pertinência, neste último aresto:
«De facto, razões de eficiência e de racionalização dos meios disponíveis, permitem compreender que não seja exigível ao JIC a audição integral das gravações, o que em relação a muitos processos pressuporia a sua exclusiva disponibilidade para essa questão concreta. (…) as referências, por transcrição ou por resumo, das passagens das conversações que o órgão de polícia criminal considera relevantes, são suficientes para que o juiz possa de imediato determinar a interrupção da intercepção revelada desnecessária, ou formule um juízo próprio sobre a admissibilidade e a relevância dos elementos a transcrever. Na verdade, indo essas referências acompanhadas pelas fitas gravadas ou elementos análogos, tem o juiz todas as possibilidades de reduzir ou ampliar as passagens consideradas relevantes, nada impedindo que aceite as indicações recebidas, se com elas concordar. No fundo, a apresentação das gravações já com indicação de passagens consideradas como relevantes, é uma forma do juiz beneficiar de coadjuvação, expressamente admitida pelo nº4, do art.188, que em nada belisca o dever de acompanhamento próximo, temporal e materialmente, das escutas, pois tem a possibilidade real de ter acesso directo às gravações, emitindo, assim, um juízo autónomo sobre a relevância dos elementos recolhidos, mesmo que seja coincidente com as indicações que acompanhavam as gravações».
Também aqui se não vislumbra que haja qualquer violação dos direitos de defesa dos recorrentes que, de resto, e em concreto, também se não diz em que consista.
Improcedem, assim, as conclusões 33ª a 41ª da motivação dos recorrentes.
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6. – Por último, consideram os recorrentes que a ordem de desmagnetização de parte do material gravado coloca o arguido na impossibilidade de se pronunciar sobre a relevância das conversas o que violaria o direito ao contraditório.
De acordo com o que regime legal em vigor estipula de forma clara tudo o que não for considerado relevante para a prova é destruído (art. 188º, nº 3). O objectivo desta disposição parece ser o de adquirir para o processo como prova o que seja pertinente e evitar, na medida do possível, que a invasão da vida privada das pessoas alvo de escuta alastre para lá do estritamente necessário. Foi esse, de resto, o entendimento que a Prof. Fernanda Palma fez consignar na sua Declaração de Voto lavrada no Ac. Tribunal Constitucional nº 660/06 que os recorrentes referem (indicando por lapso o nº 660/07): «Em minha opinião, tal norma consagra, em termos constitucionalmente admissíveis, a possibilidade de correcção pelo tribunal de uma intromissão injustificada na reserva da intimidade da vida privada do arguido ou de terceiros (art. 26º, nº 2 da Constituição)». É, aliás, à posição tomada nessa esclarecida declaração de voto que integralmente se adere para ela se remetendo. Quer no que toca à questão da preponderância da defesa da reserva da intimidade da vida privada como valor contra a sua superação por um hipotético interesse do arguido em benefício da sua defesa [com a transfiguração de actos ilegítimos a priori em actos legítimos a posteriori como com clareza se explica na citada Declaração de Voto] quer ainda à interpretação ali feita da “extensão” do princípio do contraditório.
Também no sentido de considerar inadmissível a subalternização da protecção dos direitos de terceiros com a pretendida manutenção das gravações decidiu o supra citado Ac TRLisboa de 07.02.27.
O controle judicial das escutas foi feito de acordo com o regime legal em vigor e a ordem de destruição do material gravado foi dada em conformidade com esse regime legal e em conformidade com a mais adequada interpretação dos preceitos constitucionais.
Nessa medida improcedem as conclusões 42ª a 46ª da motivação dos recorrentes.
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7. – Em face do exposto decide-se negar provimento ao recurso.
Pagará cada um dos recorrentes 8 UC’s de taxa de justiça.
Feito e revisto pelo 1º signatário.
Lisboa, 11/09/2007
Nuno Gomes da Silva
Santos Rita
Margarida Blasco
