| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa,
Relatório
No âmbito do Inquérito com o nº 631/16.7TELSB que corre termos no Juiz 1 do Tribunal Central de Instrução Criminal, vem o arguido AA interpor recurso do despacho que indeferiu a arguição de invalidades, pedindo a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que conheça e declare aquelas invalidades.
Para tanto, formula as conclusões que se transcrevem:
A) A decisão recorrida indeferiu as invalidades arguidas pelo Recorrente, ao abrigo do disposto nos arts. 118º, 120º, nº 2, al. d), 122º e 123º, todos do CPP, relativamente a atos sujeitos à regulação das normas contidas nos arts. 184º do CPP, 17º da Lei do Cibercrime, 179º, nº 3, 268º, nº 2, al. d) e 126º, nº 3 do CPP.
B) O referido indeferimento foi decidido com total desconsideração da tramitação processual dos presentes autos, em especial do já decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do acórdão prolatado, nestes autos, a 25.11.2022 (Apenso M).
C) O Recorrente considera que a cabal compreensão da decisão recorrida - da motivação, interpretação e alcance que a mesma reveste - está dependente do conhecimento dos atos que se praticaram nos presentes autos, relativos à (ilegal) apreensão de correspondência eletrónica armazenada no telemóvel do Recorrente, o qual foi, igualmente, apreendido no âmbito de diligência de busca e apreensão ocorrida a 29.06.2021 (cfr. auto de busca e apreensão de fls. 5041-5044).
D) Resulta do despacho que determinou a realização das referidas buscas que o Tribunal a quo autorizou a apreensão de correio eletrónico, ou de qualquer tipo de comunicações eletrónicas, que se encontrassem armazenadas em quaisquer aparelhos informáticos existentes nos locais buscados; nesse seguimento, resulta do referido despacho “..., devendo a correspondência eletrónica ser copiada sem visionamento e selada para posterior apresentação ao JIC.” (sic., cfr. fls. 4827-4828 dos autos).
E) Decorrida a busca, foi apreendido o referido telemóvel, resultando do auto de busca de fls. 5041- 5044 “[d]oc. 1. Um (01) telemóvel da marca (...) acondicionado num saco de prova série B, com o n.° …, devidamente fechado e selado.” e, ainda, o requerimento apresentado, nesse ato, pelo aqui Recorrente, pelo qual (i) suscitou a invalidade da apreensão do telemóvel, pelo facto de ser possível ler as mensagens que iam chegando, através do surgimento das notificações no ecrã bloqueado; (ii) requereu estar presente no ato de levantamento do selo que foi aposto (cfr. auto de busca e apreensão).
F) A 04.11.2021 o Tribunal a quo prolatou um despacho (fls. 7532-7562) pelo qual indeferiu o requerido relativamente à invalidade da apreensão, pelas razões promovidas pelo MP, a saber: “..., a circunstância de um telemóvel receber comunicações depois de apreendido constitui uma contingência da recolha de prova de que foi objeto e não um qualquer estratagema pérfido... Até porque, como o próprio arguido reconhece, o equipamento foi colocado em saco-prova e selado, neste momento, o MP reconheceu que o referido saco-prova tinha sido selado.
G) Na mesma notificação de 09.11.2021, foi ainda o Recorrente notificado do indeferimento da sua (alegada!) pretensão de estar presente no ato de abertura de correspondência eletrónica... o que não foi requerido pelo Recorrente; por essa razão, a 18.11.2021, o Recorrente reagiu contra o decidido, invocando omissão de pronúncia quanto à concreta pretensão apresentada ao Tribunal a quo, i.e., de estar presente no ato de levantamento do selo (nos termos do art. 184º do CPP).
H) Só em 09.03.2022 foi conhecida a invalidade arguida (despacho de fls. 8421 e ss dos autos), decidindo-se que a competência para conhecer do requerido era do MP e não do Tribunal a quo, por se entender que o ato de levantamento do selo é um ato de inquérito; que se assim não fosse (e é esta a decisão do Tribunal a quo porque remeteu in totum para a promoção antecedente do MP), o Recorrente não poderia estar presente na diligência de levantamento do selo... porque não havia selo aposto (esta inovação do Tribunal a quo contrariava quer o auto de busca e apreensão como o despacho de fls. 7532-7562, a que já se fez referência), uma vez que não existia lacre, cunho ou qualquer outro material elencado nessa decisão; que, mesmo que se considerasse que o telemóvel estava selado, não poderia o Recorrente estar presente no ato, por vigorar, à data, nos autos, o regime de segredo de justiça.
I) O Recorrente reagiu a tal decisão, por requerimento apresentado a 28.03.2022 (a fls... dos autos), pelo qual invocou, ad cautelam, as nulidades decorrentes (i) da violação das normas conjugadas dos arts. 179º, nº 3 e 268º, nº 1, al. d) do CPP e 17º da Lei nº 109/2009, de 15.05, com referência às normas contidas nos arts. 26º, nº 1, 34º, nº 1, 35º, nº 1 e 4, 32º, nº 4 e 18º, nº 2, estes da CRP e (ii) da violação do art. 184º do CPP (por considerar que devia ser o Tribunal a quo a entidade a presidir ao ato de levantamento do selo, por ter autorizado a apreensão de correspondência eletrónica e ser quem tem competência para conhecer, em primeira mão, do conteúdo de tais comunicações).
J) Em 27.04.2023, foi prolatado novo despacho,1 na sequência do requerimento suprarreferido, pelo qual o Tribunal a quo decidiu “..., estando em causa ato processual respeitante ao inquérito, que não é presidido pelo JIC, entende-se que, a competência para apreciar o requerido, na atual fase processual, pertence ao Ministério Público, o que se decide.” (cff. fls. 8971 e ss dos autos).
K) Em excerto decisório diferente daquele notificado ao Recorrente, mas inserido no mesmo despacho de fls. 8971 e ss (trecho do qual o Recorrente teve conhecimento através da consulta dos autos, entretanto deferida), pode ler-se “Fls. 8934 a 8959 - Tomei conhecimento do estado dos autos e, bem assim, da douta promoção antecedente. O detentor da ação penal remeteu os presentes autos ao TCIC promovendo o seguinte: (...) Tendo procedido ao acesso e visualização, ainda que de forma perfuntória, dos ficheiros contidos nos suportes melhor identificados na douta promoção supra transcrita, cujo teor aqui se dá por reproduzido, por mera economia processual, consigno que, não detetei quaisquer ficheiros cujo conteúdo seja suscetível de representar uma grave intromissão na reserva da vida privada dos visados e/ou ferir gravemente os direitos liberdades e garantias dos mesmos. Assim, não determino a eliminação de quaisquer ficheiros contidos nos suportes supra referidos, outrossim, autoriza-se a investigação a efetuar as pesquisas e seleção dos elementos que possam revelar-se de interesse para a prova e para a descoberta da verdade”.
L) Os ficheiros contidos nos suportes identificados na promoção antecedente eram, entre outros, as comunicações eletrónicas extraídas do telemóvel apreendido ao Recorrente (e que foram identificados por referência a fls. 5041, que consubstanciam o auto de busca e apreensão a que acima já se fez referência).
M) Ou seja, apesar de saber que o selo aposto no saco-prova já tinha sido levantado e, mais, que o conteúdo do telemóvel já havia sido selecionado, extraído e apresentado ao Mmo. JIC, o Tribunal a quo permitiu que, nos autos, se continuassem a praticar atos relativos questão de saber se o Recorrente podia, ou não, estar presente no ato de levantamento do selo, ato já praticado e que nem é materialmente passível de repetição.
N) Mais, apesar de saber que a pretensão manifestada, pelo Recorrente, logo em 29.06.2021, não podia ser atendida, pretendeu o Tribunal a quo manter a aparência de que a verdadeira questão era a de saber se a objeto que tenha sido selado se aplica o art. 184º do CPP, se a competência para a prática de um ato decorrente de um outro por si determinado era do MP ou se o facto de vigorar o regime de segredo de justiça era impeditivo do exercício do direito do Recorrente em estar presente naquela diligência.
O) A discussão sobre se o telemóvel apreendido tinha, ou não, sido selado, continuou a ser alimentada, em especial pelo MP, que, em 11.07.2022, decidindo a questão suscitada no último requerimento apresentado pelo Recorrente (por ter o Tribunal a quo decidido que era da competência do detentor da ação penal), escreveu “Com efeito, o mencionado saco-prova não se encontra selado, mas apenas fechado (com fita autocolante), não tendo sido utilizado no referido invólucro nenhum dos mecanismos indicados na Lei para a selagem de objetos - lacre, cunho, selo branco, etc., nem foi no mesmo aposta a assinatura de nenhum funcionário nem data ou qualquer outra marca distintiva, como é o procedimento habitual na selagem de objetos.” (cfr. fls. 9774 e ss dos autos), que vigorando o segredo de justiça, não poderia o Recorrente estar presente naquele ato, que o Recorrente assentava as suas pretensões em confusão entre o ato de levantamento do selo e o de abertura da correspondência eletrónica.
P) O MP continuou a manter a narrativa de que o telemóvel se encontrava, àquela data, em saco-prova fechado; isto apesar de o telemóvel já ter sido extraído do saco-prova que, naturalmente, teve de ser aberto. Em face disso, o Recorrente requereu, em 30.08.2022, que fosse admitida a sua presença na diligência “que virá a ser designada para que o Juiz seja a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida, e cumprimento do art. 179º, nº 3 do CPP.” (sic, cfr. fls... dos autos).
Q) Até essa data, o Recorrente acreditava que os requerimentos sobre a sua presença no ato previsto do art. 184º do CPP teriam alguma utilidade, porque desconhecia, em absoluto, que o telemóvel já havia sido copiado e o conteúdo analisado, sendo que de nenhum ato notificado resultava a possibilidade de entendimento em contrário.
No entanto, a interpretação jurídica realizada pelo Tribunal a quo nos despachos já identificados, foi objeto de apreciação pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa; isto, porquanto,
R) Em 28.04.2022, o Recorrente interpôs recurso do despacho de 09.03.2022 (Apenso M), em suma, alegando que “D - foi autorizada a apreensão de dados informáticos, correio eletrónico ou comunicação similares e, ainda, dos aparelhos eletrónicos em que os mesmos se encontrassem armazenados, despacho do qual, nos termos da Lei (art. 179º, nº 3 do CPP) resultava igualmente que tais conteúdos deveriam ser apresentados em primeiro lugar ao próprio Mmo. JIC. E - O incumprimento destas normas gera nulidade da al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP, pois tal ato configura ato obrigatório de inquérito e é da competência exclusiva do Mmo. JIC (art. 268º, nº 1, al. d) do CPP); ou, mesmo que assim não se entenda, sempre configurará nulidade de prova, nos termos do art. 126º nº 3 do CPP e 32º, nº 8 da CRP, razão pela qual é de extrema importância garantir o cumprimento da mesma, sob pena de se considerar inutilizável toda a prova que se pretendeu obter. (...) H - ..., uma vez que o ato de desselagem deve ocorrer na presença do Mmo. JIC e em/ou em diligência por si presidida, é da competência do JIC a apreciação do requerimento pelo qual o Recorrente requereu estar presente no ato de desselagem previsto no art. 184º do CPP. (...) U - Procede a uma errada interpretação e aplicação do art. 184º do CPP interpretado, isolada ou conjugadamente com referência aos arts. 17º da Lei do Cibercrime, 179º, nº 3 do CPP e 61º nº 1, al. a) do CPP, das quais resulta possível e necessária a presença do Arguido no ato de desselagem a presidir pelo Mmo. JIC. V -..., não se alcança como pode agora o MP promover que a desselagem (daquele selo que inexiste na ótica do MP) seja levada a cabo pelo próprio MP e que o despacho recorrido nisso assinta.” (sic, cfr. fls... dos autos)
S) O MP respondeu a tal recurso, sem que tenha, no entanto, esclarecido os autos quanto à inutilidade da questão e fundo, resultante do facto de, nessa data, já ter o telemóvel sido extraído do saco-prova onde se encontrava acomodado (e já terem sido selecionadas, extraídas e analisadas as comunicações eletrónicas nele armazenadas), mantendo a tónica da discussão na questão de saber o que é um selo, do alegado impedimento em o Recorrente estar presente no ato de levantamento do selo por causa do segredo de justiça em vigor, permitindo que fossem praticados atos inúteis. Fê-lo adotando sempre uma narrativa escrita no futuro, como se os atos ali em discussão ainda não se tivessem realizados.
T) Na sequência do recurso interposto, em 25.11.2022, foi prolatada decisão no âmbito do Apenso M, na qual, pode ler-se “[a]ssim, tendo em conta o que dos autos consta, é espúria a tentativa de argumentar, nesta sede de recurso, sobre o que foi feito, ou teorizar mais ou menos profundamente sobre a dogmática do selo e da selagem - do auto de busca consta que o objeto apreendido foi acondicionado em saco prova devidamente selado, e, enquanto se não demonstrar a falsidade de tal afirmação, temos como adquirido nos autos que a operação de aposição de selos foi levada a cabo. (...) O Ministério Público alega ainda que não existe imposição de selos porque não foi feito qualquer ato de selagem. Nem foi nem tinha que ser. (...) E não interessa nesta fase averiguar se a não convocação do recorrente para o ato de levantamento de selos implica ou não qualquer invalidade processual, uma vez que a existência ou não existência de um determinado direito não pode estar dependente das invalidades que o seu não exercício eventualmente implique: isto é, juridicamente não se pode dizer que um determinado direito existe porque, se não, ocorre uma invalidade, devendo, pelo contrário, averiguar-se se esse direito existe e qual é a sua fonte, relegando para depois as consequências do ilegítimo impedimento do seu exercício. Ora, não há dúvida de que a busca que aqui está em causa foi ordenada pelo juiz de instrução criminal, visando, entre outros fins, a apreensão de correspondência eletrónica, a qual, nos termos do art. 179º, nº 3 do Código de Processo Penal, porque é, igualmente, correspondência, deve ser conhecida em primeira mão pelo juiz que deu tal ordem - cfr. ainda art. 17º da Lei nº 109/2009, de 15/09. Ora, a norma acima transcrita [art. 268º do CPP] em conjugação com o disposto no art. 179º, nº 3, do Código de Processo Penal, atrás citado, e aliados esses preceitos legais ao facto de ter sido aposto um selo no saco de prova que contém o telemóvel, só pode levar à conclusão que o órgão competente para apreciar tal pedido é aquele que ordenou o ato processual em causa e que, ainda de acordo com a lei, é o primeiro que pode tomar conhecimento do seu resultado. Assim, seria incompreensível que o dominus da investigação tenha decidido selar a prova e decida se pode levantar tais selos sozinho se não tem competência para tomar contacto em primeira mão com o resultado do que está por sua decisão, ou per si aceite, diga-se, selado. Assim, entende-se que a competência para apreciar o requerimento para estar presente no ato de levantamento de selos é da competência do órgão que ordenou o ato em que tal operação teve lugar." (sic; cfr. fls.... dos autos; formatação nossa).
U) As claríssimas conclusões que desta decisão se extraem são, s.m.o., as seguintes: (a) O saco-prova onde foi acondicionado o telemóvel foi selado (ainda que a selagem do mesmo não fosse obrigatória), por determinação ou autorização do MP; (b) o telemóvel selado foi apreendido na sequência de despacho do Tribunal a quo, pelo qual se autorizou a apreensão de correio eletrónico, mensagens similares e dos suportes eletrónicos onde pudessem encontrar-se armazenados; (c) é o Tribunal a quo, nos termos da Lei, que tem competência para tomar conhecimento em primeira mão do conteúdo das comunicações eletrónicas armazenadas no telemóvel apreendido; (d) seria incompreensível que outra entidade, que não o Tribunal a quo, pudesse, sem a presença do Mmo. JIC a quo, levantar o selo, porque não lhe cabe tomar conhecimento do conteúdo armazenado no telemóvel selado; (e) o Recorrente tinha, igualmente, direito em estar presente no ato de levantamento do selo do respetivo telemóvel.
V) Ora, tendo sido consignado que seria incompreensível que outra entidade, que não o Tribunal a quo, presidisse ao levantamento do ato, isso só pode decorrer - e esta conclusão é pura lógica jurídica - do facto de que aquele ato estar intrinsecamente relacionado com a questão da competência para tomar conhecimento do conteúdo das comunicações eletrónicas, em primeira mão; s.m.o., só partindo dessa premissa é que se entende a utilização da expressão “seria incompreensível”, por parte do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, depois de levantar a hipótese de o MP decidir, por si, quanto ao levantamento do selo.
W) Se se pudesse defender que a aposição do selo em nada se relaciona com a garantia de ser o Tribunal a quo o primeiro a tomar conhecimento do teor da comunicações eletrónicas - como resulta da decisão recorrida - não haveria, por certo, qualquer incompreensão quanto à pretensa competência do MP para decidir sobre tal ato.
X) O Recorrente também interpôs recurso do despacho de 27.04.2022, o que fez em 09.06.2022, alegando, em síntese “F - O Juiz de Instrução deve presidir à diligência na qual se levante o selo que garante a inviolabilidade do correio eletrónio, sob pena de esvaziar o sentido das normas do nº 3 do art. 179º e da al. d) do nº 1 do art. 268º, ainda que o ato material de desselagem possa ser levado a cabo por outra entidade, nomeadamente pelo MP. (...) I- Razão pela qual, nestes exatos termos, deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro prolatado pelo Mmo. JIC a quo que conheça da arguição de nulidades, ...” (sic; cfr. fls... dos autos).
Y) O MP respondeu a esse recurso, dizendo “Ao apresentar alegados recursos parcelares que, na verdade, têm por objeto as mesmas questões e os mesmíssimos despachos judiciais, não pode deixar de se considerar que o Recorrente pretende que as mesmas questões sejam objeto de múltiplos recursos e, desse modo, ver ampliadas as hipóteses de ver a sua pretensão deferida. Ou seja, que a apreensão do telemóvel do Recorrente e o acesso ao seu conteúdo sejam considerados inválidos, deste modo garantindo que a prova aí contida não é vertida nos autos, nem utilizada contra o mesmo. (...) Perante o exposto afigura-se inadmissível (se não mesmo absurdo) a apresentação de um recurso que tem por objeto a invocação de vícios de atos de inquérito abstratos, que o Recorrente não sabe se aconteceram ou se estarão para acontecer. (...) Desde logo, não está em causa, em termos formais, a aposição de um selo. (...) ... a abertura do invólucro em que o referido telemóvel foi acondicionado, ato que, como já se demonstrou, não é da competência do Mmo. Juiz de Instrução Criminal, pelo que, no entender do MP, não existe qualquer nulidade, na circunstância de a abertura de tal invólucro ser efetuada pelo MP ou pelo OPC, sob a sua direção.” (sic; cfr. fls... dos autos; formatação nossa)
Z) Tendo, entretanto, sido notificado do Acórdão prolatado nos autos de recurso identificados sob Apenso M, o Recorrente apresentou um requerimento (por ocasião da resposta ao Parecer oferecido pelo MP junto do Tribunal da Relação de Lisboa), pelo qual informou os autos de que a questão teria perdido, supervenientemente, a sua utilidade, uma vez que já se havia decidido que o Recorrente deveria estar presente no ato de levantamento do selo (sendo que, a essa data, acreditava ser ato ainda por praticar).
AA) Em 02.03.2023, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, na sequência deste último recurso (Apenso q) proferiu decisão sumária, nos seguintes termos “[p]elo exposto, entendemos que o objeto do presente recurso não coincide com o recurso interposto e apreciado no Apenso ‘M’ (...) Mas, não existindo esta identidade entre os objetos dos recursos interpostos pelo recorrente, a decisão tomada no Apenso ‘M’, como o próprio recorrente admite em sede de resposta ao parecer do MP junto desta Relação, toma inútil o recurso aqui interposto, na medida em que determinou que ao ato de levantamento dos selos aposto no saco prova onde foi acondicionado o telemóvel apreendido tem de ser presidido pelo JIC, podendo o recorrente estar presente na mencionada diligência. A arguição de nulidade por parte do recorrente, pressupondo a realização da diligência pelo MP sem a sua comparência, deixa assim de ter objeto, bem como o despacho que a mesma veio a recair e sobre o qual o recorrente interpôs o presente recurso.” (sic; cff. fls.... dos autos; formatação nossa).
BB) Mesmo perante Tribunal Superior, não procurou o Tribunal a quo restabelecer a verdade processual e esclarecer que a questão relativa à presença do Recorrente na diligência de levantamento do selo se encontrava prejudicada e, desse modo, o objeto do segundo recurso (Apenso Q) voltava a merecer apreciação (porque o ato de levantamento do selo ocorreu de forma diversa daquela descrita na decisão prolatada nos autos de recurso tramitados sob Apenso M).
CC) Ou seja, o Tribunal a quo permitiu que se praticassem, nestes autos, atos sem qualquer utilidade, admitindo que atos com narrativas falsas subissem para apreciação do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, consentindo na prática de atos de natureza dilatória quanto ao exercício, por parte do Recorrente, de direitos de que é titular.
DD) Só em 13.02.2023 (antes da prolação da decisão sumária acima identificada, mas depois de apresentado o recurso e a resposta ao recurso por parte do MP), é que o Tribunal a quo determinou a notificação ao Recorrente (“Como se promove. Notifique.”), da promoção do MP de fls. 11843, na qual podia ler-se o seguinte (quanto à decisão do Acórdão prolatado no Apenso M) “Conforme despacho de admissão de recurso de fls. 9067, o recurso foi judicialmente admitido com efeito meramente devolutivo (não houve promoção do MP) - cfr. fls. 9067. Nesse sentido, à presente data, constata-se que o saco em questão já se mostra aberto pela PJ nos termos determinados no despacho recorrido, tendo o conteúdo do telemóvel sido extraído sem visionamento, ...” (sic). A decisão a que o MP se refere foi aquela decisão sumária já identificada.
EE) Ou seja - só, pelo menos, 11 meses depois da abertura do saco-prova, é que o Tribunal a quo se dignou a informar o Requerente de que a questão se encontrava ultrapassada, sendo certo que nos referimos sempre a ato que não é passível de repetição, pois que, assim que se levanta o selo, não é possível de voltar a colocá-lo no mesmo local (é essa, aliás, a sua finalidade).2
FF) Munido de tal informação, o Recorrente apresentou um requerimento, pelo qual arguiu as seguintes invalidades: (a) invalidade do ato de levantamento do selo, nos termos conjugados do disposto nos arts. 17º da Lei 109/2009, de 15 de setembro, 179º, nºs 1 e 3 e 184º do CPP, e ainda, 118º, nº 2 e 123º do CPP; (b) na sequência da inexistência quaisquer elementos, do conhecimento do Recorrente, que permitissem garantir que foi o Tribunal a quo a entidade que tomou conhecimento, em primeira mão, das comunicações eletrónicas armazenadas no telemóvel apreendido, a nulidade da al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP; e (c) a nulidade de prova nos termos dos arts. 126º, nº 3 do CPP e do nº 8 do art. 32º da CRP.
GG) A decisão recorrida foi prolatada em resposta ao requerimento acima identificado; no entanto, como é apanágio destes autos, para total compreensão dos fundamentos da decisão de indeferimento quanto à arguição das invalidades acima enumeradas, importa analisar a promoção que lhe antecedeu.
HH) A promoção de fls. 12.738 a 12.749, resume-se nas seguintes passagens: “Ora, no que respeita a essa questão, desde logo e contrariamente ao alegado pelo arguido, não corresponde à verdade que no Acórdão do TRL proferido no Apenso M, se tenha concluído que a presidência do JIC ao ato de levantamento do selo decorra do facto de estar em causa um telemóvel apreendido também para análise de correspondência eletrónica e de ter de ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência que se encontre no telemóvel apreendido. “Por outro lado, não estando em causa nem a custódia da prova, nem a garantia do conteúdo do telemóvel mas, conforme se viu, a integridade do aparelho, também não se verifica nenhuma das nulidades de prova decorrentes dos preceitos legais invocados pelo arguido. Ora, como é sabido, relativamente às nulidades vigora no ordenamento processual penal o princípio da tipicidade. Tal significa que apenas poderá ser nulo o ato processual relativamente ao qual exista previsão específica a cominar tal consequência, o que não ser verifica quanto à omissão de formalidade no levantamento de selo. (...) Com efeito, tendo em consideração o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no sentido de que a selagem do equipamento era desnecessária e que a selagem não visa garantir a custódia da prova, nem que o Mmo. JIC seja o primeiro a ter conhecimento das comunicações eletrónicas, facilmente se conclui que não tendo a selagem do telemóvel em causa nestes autos qualquer efeito ou função, constituindo um ato inútil, o levantamento dessa selagem também não os terá. “Em conformidade com o exposto, impõe-se concluir que efetivamente se verificou nos autos uma irregularidade do ato de levantamento do selo do telemóvel não ter sido presidido por juiz e de o arguido não ter sido convocado para o mesmo mas, dada a desnecessidade e inutilidade de tal ato de selagem, dessa irregularidade não advêm quaisquer consequências e feitos para outros atos processuais. (...) a irregularidade aproveita os atos subsequentes que não tenham um nexo de dependência lógica e histórica com o ato irregular, dependência essa que é inequivocamente quebrada no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa do Apenso M.”; “Deste modo, contrariamente ao alegado, não corresponde à verdade que o conteúdo do telemóvel tenha sido visionado em momento anterior à sua apresentação do Mmo. JIC”; “Acresce que a cópia do equipamento efetuada pela Polícia Judiciária (sem visionamento) ainda não foi apresentada ao Mmo. JIC, nem aberta, pesquisada ou manuseada pelo OPC e/ou pelo MP, encontrando-se o DVD gravado ainda fechado.”
II) Esta é a interpretação, s.d.r., criativa, que o Tribunal a quo faz do acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de 25.11.2022:
a. É este o mesmo acórdão onde se lê que “..., seria incompreensível … que outra entidade, que não o Tribunal a quo, “..., decida se pode levantar tais selos sozinho se não tem competência para tomar contacto em primeira mão com o resultado do que está, (...), selado. ”
b. E esta a decisão que esclareceu que, apesar de não haver obrigatoriedade legal de selar o telemóvel apreendido, “..., deve reconhecer-se que, tendo o dito objeto sido alvo dessa operação, tem o recorrente, porque assistiu à aposição do selo, o direito a assistir ao seu levantamento, seja qual for o selo utilizado”, pelo que argumentar que por um ato não ser obrigatório, nos termos da lei, torna todos os seus subsequentes inúteis, é reverter totalmente o sentido do que foi decidido no referido acórdão;
c. Foi neste aresto que se fez depender a competência do Mmo. JIC para presidir ao ato de levantamento do selo do facto de ter sido quem ordenou a apreensão da correspondência armazenada no telemóvel apreendido e selado e, ainda, de ser o Tribunal a quo o órgão com competência para tomar conhecimento do conteúdo daquelas comunicações; pergunte-se: em que momento foi quebrada a dependência de todos esses atos? O Recorrente não encontra qualquer passagem no referido acórdão de onde seja possível extrair tal conclusão.
d. Que relevância jurídica tem um relatório do OPC delegado a esclarecer, depois de nos autos já se terem praticado mais de seis atos sobre o tema, que a palavra “selagem” é utilizada indiscriminadamente para dizer “fechado” ou “acondicionado”? Qual a bondade dessa tentativa de remediar o mal que já está feito, se no auto se lê que o telemóvel foi acondicionado num saco de prova série B, com o nº 094692, devidamente fechado e selado.”? Se todas as palavras são utilizadas para referir o mesmo, para quê utilizá-las às três?
e. Como pode o Tribunal a quo vir afirmar que o conteúdo copiado do telemóvel apreendido ainda não lhe foi apresentado, se resulta claramente dos autos que o Tribunal a quo já o analisou “ainda que de forma perfuntória”! Essa afirmação não corresponde à verdade vertida e espelhada nos autos, não havendo margem para dúvidas de que o conteúdo do telemóvel que foi apreendido ao Recorrente (e id. com recurso ao auto de busca e apreensão de fls. 5041 dos autos) foi apresentado ao Mmo. JIC a quo, que consignou tal apresentação no despacho de fls. 8971 e ss dos autos.
JJ) Foi com aqueles argumentos que o Tribunal a quo indeferiu a arguição de invalidades apresentada pelo Recorrente; o que não poderia ter feito, s.m.o., em face do que foi verdadeiramente decidido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.11.2022.
KK) Como já exposto, o que resulta afirmado naquela decisão é que o motivo único pelo qual deveria ter sido o Tribunal a quo a presidir ao ato de levantamento do selo é o facto de estar em causa a apreensão de correspondência eletrónica, tendo Venerando Tribunal relacionado as normas dos arts. 179º, nº 3, 268º, nº 1, al. d) e do 184º, todos do CPP, para decidir no sentido decidido.
LL) Tal sentido decisório não é compatível com a decisão recorrida, na qual o Tribunal a quo afirma ter havido uma quebra entre o primeiro e o segundo ato: tendo o selo sido aposto, as normas em causa devem ser aplicadas com o sentido e o escopo identificado no aoórdão prolatado no âmbito do Apenso M.
MM) Isto porque, conforme resulta do Ac. do STJ de 26.02.2019,3 4 “[n]a autoridade, há uma conexão ou dependência entre o objeto da segunda ação e o objeto definido na primeira ação, sem que aquele se esgote neste. Aqui, impõe-se que essas questões comuns não sejam decididas de forma diferente, devendo a decisão a segunda ação acatar o que foi decidido na primeira, como pressuposto indiscutível. Por outro lado, importa notar que a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga - art. 621º CPC -, entendendo-se que a aferição dos limites e eficácia do caso julgado postula a interpretação do conteúdo da sentença, com relevo para os fundamentos que se apresentem como antecedentes lógicos necessários à decisão que, como esta, devem considerar-se abrangidos por aquele. A este propósito, refere Teixeira de Sousa que '... Não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos e atinge esses fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão’.” (sic; formatação nossa).
NN) Ou, ainda, o Ac. do STJ de 12.07.2011,25 onde pode ler-se “[v]istas as coisas para na perspetiva do respeito pela autoridade do caso julgado, ou seja, da aferição do âmbito e dos limites da decisão (...), tem-se entendido que a determinação dos limites do caso julgado e da sua eficácia passam pela interpretação do conteúdo da sentença, nomeadamente, quanto aos seus fundamentos que se apresentem como antecedentes lógicos necessários à parte dispositiva do julgado. (...), temos de reconhecer que, considerando o caso julgado restrito à parte dispositiva do julgamento, há que alargar a sua força obrigatória à resolução das questões que a sentença tenha tido necessidade de resolver como premissa da conclusão firmada. Efetivamente, a decisão não é mais nem menos do que a conclusão dos pressupostos lógicos que a ela conduzem - precisamente, os fundamentos - e aos quais se refere.” (sic; formatação nossa).
OO) Na verdade o “...Supremo Tribunal de Justiça tem entendido o âmbito objetivo da autoridade do caso julgado se estende à apreciação das questões preliminares que constituam antecedente lógico necessário da parte dispositiva da decisão, cfr. entre outros os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 07-02-2019, Revista nº 3263/14.0TBSTB.E1.S1; de 12-01-2021, Revista nº 2030/11.8TBFLG-C.P1.S1; de 02-12-2020, Revista nº 3077/15.0T8PBL.C1-A.S1; de 26-11- 2020, Revista nº 7597/15.9T8LRS.L1.S1.”5 (formatação nossa).
PP) A verdade é que, no âmbito do Apenso M e para fixar o sentido da decisão prolatada, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa teve de analisar a interpretação normativa decorrente da conjugação das normas legais a que acima se fez referência, tendo tal matéria preliminar, consubstanciando o sentido daquela interpretação, revestiu autoridade de caso julgado, não podendo ser objeto de interpretação diversa ou de nova discussão.
QQ) Não competia, nesta sede, ao Tribunal a quo, apreciar a utilidade ou inutilidade de atos praticados nos autos, permitindo-se extrair a decisão que dessa análise resultou: a inexistência de efeitos para os atos praticados subsequentemente ao ato de levantamento do selo.
RR) A decisão recorrida convoca o teor do acórdão prolatado no âmbito do Apenso M, para assumir a prática de um ato irregular (levantamento do selo sem a presença do Mmo. JIC a quo ou do Recorrente), mas depois ignora o restante sentido da decisão, fazendo tábua rasa da razão pela qual aquele ato irregular tinha, num primeiro momento, de ser presidido pelo Tribunal a quo (explicação que se retira igualmente do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de 25.11.2022).
SS) Caso a competência para presidir ao ato do levantamento do selo não decorresse diretamente da competência para praticar os atos subsequentes e, ainda, para ordenar a apreensão do objeto selado, não seria “incompreensível” (como qualificado no acórdão) que o detentor da ação penal pretendesse presidir a tal ato, ou pretendesse reservar para si o conhecimento de pretensões conexas com o mesmo, conforme sucedeu.
TT) A decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa é clara: ao acto de levantamento do selo (art. 184º do CPP) de objeto em que se encontre armazenada correspondência eletrónica (art. 17º da Lei 109/2009, de 15 de setembro), deve presidir o juiz de instrução criminal que tiver ordenado a apreensão (art. 179º, nº 3 do CPP) e que daquela correspondência deva tomar conhecimento em primeiro lugar (art. 268º, nº 1, al. d) do CPP).
UU) Concluir que não existe qualquer consequência processual da inobservância das formalidades daquele primeiro ato, com decidido pelo Tribunal a quo, é ignorar a aplicação da lei e o sentido do disposto nos arts. 118º a 123º do CPP.
VV) O art. 17º da Lei do Cibercrime remete para o regime do CPP, no que respeita à apreensão de mensagens de correio eletrónico: por isso, é o Mmo. JIC quem tem competência para tomar conhecimento do conteúdo das mensagens apreendidas, cabendo-lhe, enquanto Juiz dos Direitos, Liberdades e Garantias, assegurar que tal ato, da sua exclusiva competência, é realizado nos exatos moldes previstos na lei.
WW) De facto “[t]endo em conta o estatuído no artigo 17º da Lei do cibercrime e os direitos fundamentais em causa - direito à reserva da vida privada e familiar - artigo 26º nº 1 e inviolabilidade da correspondência - artigo 34º 1, ambos da CRP - entendemos que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor proteção à correspondência eletrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física.” 6
XX) Assim que, tratando-se de direitos fundamentais, a correta interpretação a dar ao disposto no art. 17º da Lei do Cibercrime, só pode ser aquela que menos constrinja os referidos direitos, razão pela qual terá de ser o Mmo. JIC o primeiro a tomar efetivo conhecimento daquelas comunicações.
YY) E diz-se “efetivo conhecimento” porque o ato em que o Tribunal toma esse primeiro contacto com o teor das comunicações eletrónicas apreendidas, não poderá consubstanciar a prática de um ato vazio, proforma, formal: o Mmo. JIC tem de analisar a correspondência apreendida e acautelar qualquer apreensão que permita a junção aos autos de conteúdos que coloquem em crise a reserva e a intimidade da vida privada e o direito à correspondência dos visados.
ZZ) É exatamente esta a configuração normativa que deve ser atendida quando interpretadas as normas contidas nos arts. 17º da Lei do Cibercrime, 179º, nº 3 e 268º, nº 1, al. d) do CPP, com as quais, no caso sub judice, se relaciona igualmente a consagrada no art. 184º do CPP.
AAA) Das decisões notificadas ao Recorrente, como dos restantes elementos dos autos, não resulta: (i) que o ato de levantamento do selo tenha sido presidido pelo Mmo. JIC a quo; (ii) que o Mmo. JIC a quo tenha sido quem tomou, efetivamente, conhecimento do conteúdo das comunicações eletrónicas.
BBB) Com efeito, dos autos resulta que da pretensa análise levada a cabo pelo Tribunal a quo, não foram identificados quaisquer elementos que pusessem em causa a reserva da vida privada do Recorrente: nem um; no único telemóvel que o Recorrente utilizava para comunicar-se com a sua mulher, filhos, restantes familiares e todos os amigos.
CCC) O Tribunal a quo limitou-se a repetir fórmulas tabelares que foram utilizadas nos despachos relativos às diligencias de abertura e visualização de correspondência eletrónica, solução que não cumpre minimamente o determinado pelas normas dos arts. 179º, nº 3 e 268º, nº 1, al. d), ambos do CPP; na verdade, ao prolatar os despachos referidos como se de uma mera formalidade se tratassem, o Tribunal a quo decidiu demitir-se das suas funções de garantir o cumprimento e o respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos visados.
DDD) Tal diligência tem de ser realizada de modo que cumpra as suas finalidades de defesa dos direitos dos visados, sendo ato da exclusiva competência do Mmo. JIC que, não ocorrendo, gera a nulidade da al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP.
EEE) Nos autos não existe qualquer indício de que tenha ocorrido, efetivamente, uma diligência na qual o Tribunal a quo tenha tomado, ou tenha diligenciado nesse sentido, conhecimento das comunicações eletrónicas armazenadas no telemóvel apreendido; naturalmente que a realização de tal ato nos moldes praticados nos presentes autos (conclusão que se extrai de, por exemplo, não ter sido identificado nenhum elemento que devesse ser extraído no telemóvel do Recorrente), corresponde à sua total omissão.
FFF) Não tendo ocorrido tal diligência (verificando-se a nulidade da al. d) do nº 1 do art. 120º do CPP), caso ainda assim for admitida a junção das comunicações aos autos, atendendo à preterição de atos anteriores e obrigatórios, então restava ao Tribunal a quo conhecer da nulidade de prova nos termos do nº 3 do art. 126º do CPP.
GGG) Foram estas as invalidades invocadas e que foram indeferidas na decisão recorrida, não com fundamento na prática dos atos nos devidos termos, não invocando o cumprimento das normas legais aplicáveis, mas apenas através de uma interpretação criativa do acórdão prolatado pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 25.11.2022, cunhando-lhe um sentido que permitiu ao Tribunal a quo fixar o sentido de decisão que pretendeu oferecer ao Recorrente, para tanto, omitindo atos já praticados e indiciando uma falsa cronologia das diligências ocorridas nos autos.
HHH) Assim, resta ao Recorrente concluir que: (a) o facto de não ter o Mmo. JIC a quo presidido ao ato de levantamento do selo, aposto no saco-prova onde se encontrava acondicionado o telemóvel do Recorrente, apreendido por ordem do Tribunal a quo por nele se encontrarem armazenadas comunicações eletrónicas, configura a invalidade decorrente da violação das normas contidas nos arts. 268º, nº 1, al. a), 179º, nº 3 do CPP estes aplicáveis ex vi do art. 17º Lei do Cibercrime, por referência ao disposto no art. 184º do CPP, relevando-se a interpretação que decorre do acórdão prolatado pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, a 25.11.2022, tudo por referência ao disposto no art. 118º, nº 2 e 123º do CPP. Tal invalidade deveria ter sido conhecida e declarada, extraindo-se, quanto aos atos subsequentes, as consequências previstas no art. 123º, nº 1 do CPP; (b) verificada a referida invalidade, não foi garantido nos autos que fosse o Tribunal a quo a primeira entidade a tomar conhecimento do conteúdo das comunicações apreendidas, razão pela qual é possível concluir pela verificação da nulidade que resulta da conjugação das disposições das normas dos arts. 179º, nº 3, 268º, nº 1, al. d) e 120º, nº 2, al. d) do CPP; (c) também, a total omissão do ato previsto no nº 3 do art. 179º do CPP, aplicável ex vi art. 17º da Lei do Cibercrime, reconduz-se à nulidade prevista na al. d), do nº 2 do 120º do CPP, razão pela qual deveria a mesma ter sido conhecida, também com este fundamento; (d) a admissão de tais comunicações eletrónicas como prova, sempre resultará numa proibição de prova à luz do disposto no nº 3 do art. 126º do CPP.
III) Razão pela qual não pode o Recorrente conformar-se com a decisão recorrida, rogando-se a V. Exas., Venerandos Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, seja revogada a decisão recorrida, na parte respeitante, determinando-se a sua substituição por outra que nos exatos termos legais aqui elencados, conheça e declare as invalidades suscitadas pelo Recorrente.
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O Ministério Público junto da 1ª instância contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e apresentando as seguintes conclusões:
1. No dia 29/06/2021, foi o Recorrente AA constituído arguido e alvo de busca realizada à sua residência, no âmbito da qual lhe foi apreendido um telemóvel cinzento, com capa de proteção vermelha com os dizeres Thombury Village, de marca Apple, modelo Iphone, com o IMEI ... e com o cartão SIM NOS nº ....
2. Nesse ato, foi pela PJ decidido acondicionar o telemóvel no saco-prova série B, com o nº …(cfr. Auto de Busca e Apreensão de fls.5041 a 5043 e Exame Pericial de 20/07/2022 - Apenso Temático 8.28)
3. Os requerimentos apresentados nos autos pelo Recorrente no sentido de pretender assistir à “diligência” de abertura de saco-prova foram sucessivamente indeferidos pelo Mmo. JIC e pelo MP, a quem foi atribuída competência para tal por despacho judicial proferido pelo Mmo. JIC.
4. Dos despachos proferidos pelo Mmo. JIC foram apresentados pelo Recorrente os Recursos constantes dos Apensos M e Q, aos quais foi atribuído efeito meramente devolutivo, tendo a tramitação dos autos respeitante ao equipamento em causa prosseguido os seus termos.
5. A complexidade e volume dos autos, o facto do equipamento em causa se ter mantido na PJ desde a sua apreensão, bem como a circunstância dos despachos proferidos pelo MP, designadamente a fls. 7454 a 7497 e 8310 a 8340 versarem resposta a múltiplos requerimentos e terem sido elaborados por vários magistrados originou alguma descoordenação, nomeadamente no que respeita ao conhecimento efetivo pelos mesmos de que o saco-prova já tinha sido aberto pela PJ, no momento da prolação das promoções respetivas.
6. Mesmo que assim não fosse, o facto do saco-prova já estar aberto pela PJ não poderia obstar a que fossem respondidos os requerimentos do Recorrente e à subsequente apreciação judicial das questões de direito em causa, não tendo, no entanto, de ser dado conhecimento de diligências realizadas no âmbito dos autos, que se encontravam, aliás, abrangidas por Segredo de Justiça.
7. O saco-prova série B, com o nº 094692, no qual foi inicialmente acondicionado o telemóvel, foi aberto pela PJ e os ficheiros extraídos, que não incluíam comunicações eletrónicas, foram copiados, SEM VISIONAMENTO, para Pen Kingston DataTraveler de 64GB, a qual foi acondicionada em envelope com o Selo nº 0000117316, tendo a respetiva pasta de ficheiros a denominação Apple iPhone_356726118116268.
8. Tal envelope nunca foi aberto, não tendo os ficheiros do telemóvel e concretamente os constantes dessa Pen sido visionados nem pelo Mmo. JIC, nem pelo MP ou OPC, encontrando-se o respetivo selo intacto.
9. De acordo com o concluído no Exame Pericial realizado ao telemóvel do Recorrente não foram extraídos ficheiros de comunicações eletrónicas desse equipamento.
10. Nem no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no Apenso M dos autos, nem no do Apenso Q é tratada a questão de saber se o ato de levantamento do selo sem que tenham sido cumpridas formalidades, designadamente, sem que o mesmo tenha sido presidido pelo JIC e sem arguido tenha sido convocado para o ato consubstancia ou não invalidade processual e qual.
11. No acórdão proferido no recurso do Apenso M não se acolhe o entendimento do Recorrente de que o ato de selagem e o cumprimento de formalidade no levantamento do selo se destina a acautelar a custódia da prova e a garantir a inviolabilidade do conteúdo do equipamento, nem que tal formalidade tenha fundamento no facto do JIC dever tomar conhecimento em primeiro lugar de correspondência eletrónica.
12. O TRL decide claramente que o selo deve ser usado nos casos em que os objetos apreendidos podem sofrer facilmente contaminação e em que é necessário acautelar o labor investigatório, evitando contaminações acidentais e não para impedir contaminações incriminatórias propositadas.
13. Em relação ao caso vertente, porque não se verifica a necessidade de acautelar o referido “labor investigatório” e por não estar em causa “objeto apreendido que possa sofrer contaminação” ou perecível conclui o TRL que a aposição de selo era manifestamente desnecessária.
14. A inviolabilidade do conteúdo do telemóvel mostra-se, obviamente, acautelada de forma eletrónica verificável e não é garantida pela aposição de selo (cfr. Exame Pericial e esclarecimentos prestados pela perita).
15. Nesse acórdão é feita uma clara separação entre o ato de abertura do selo, que se decidiu que deveria ser presidido pelo Mmo. Juiz de Instrução Criminal e ao qual o Recorrente pode(ria) assistir, e o ato de tomada de conhecimento do conteúdo do telemóvel, ao qual já não é estendida ao arguido tal opção.
16. Os ficheiros que foram extraídos do telemóvel sem visionamento, situação em que ainda permanecem, não tendo sido apresentados ao Mmo. JIC, nem acedidos pela investigação;
17. Não tendo sido extraídos do telemóvel em causa comunicações eletrónicas, inexiste obrigatoriedade de serem presentes em primeiro lugar ao Mmo. JIC, ficando os ficheiros extraídos, de imediato, disponíveis para a investigação.
18. Tal circunstancialismo, bem como o facto dos ficheiros em causa nunca terem sido visionados, inviabiliza, desde logo, a verificação das invocadas nulidades assentes em violações do disposto nos arts. 118º, 120º, nº 2, alínea d) e 122º com respeito à regulação das normas contidas nos arts. 17º da Lei 109/2009 de 15 de janeiro, 179º, nº 3, 126º, nº 3 e 268º do Cód. Processo Penal, não se verificando, igualmente, qualquer violação do disposto nos arts. 26º, 32º e 34º da CRP.
19. O legislador não comina a omissão de formalidade no levantamento de selos com nulidade, seja no artigo 184º, seja nos elencos de nulidades que fez inserir nos artigos 119º e 120º do CPP.
20. Tendo em consideração o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no sentido de que a selagem do equipamento era desnecessária e que não visa garantir a custódia da prova, nem que o Mmo. JIC seja o primeiro a ter conhecimento das comunicações eletrónicas, facilmente se conclui que não tendo esse ato nestes autos qualquer efeito ou função, constituindo um ato inútil, o levantamento dessa selagem também não os terá.
21. Não tendo tal ato qualquer efeito ou utilidade processual no caso concreto, impõe-se concluir que não se verifica a invalidade do mesmo, nem de qualquer outro ato processual subsequente, por não existir nenhuma conexão ou dependência entre o mesmo e qualquer dos atos processuais subsequentes.
22. Não se verifica, assim, qualquer nulidade e a considerar-se que ocorre irregularidade no tocante ao ato de abertura do saco-prova, que à mesma não podem ser assacadas quaisquer consequências, designadamente, a invalidade de quaisquer atos subsequentes, por ter origem no incumprimento de formalidade processualmente inútil e inócua.
23. Conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque (anotação ao art. 123º do seu Cód. Processo Penal anotado, pág. 315) a irregularidade aproveita os atos subsequentes que não tenham um nexo de dependência lógica e histórica com o ato irregular, dependência essa que é inequivocamente quebrada no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa do Apenso M.
24. A respeito da mesma questão, importa, ainda, tomar em consideração o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 17/01/2024, proferido nos Auto de Recurso de Fixação de Jurisprudência (Penal) 1/20.2IFLSB-AL1-A.S1 do qual foi objeto de análise o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido nos presentes autos Recurso Apenso M, datado de 24/11/2022 no qual se decidiu que “O artigo 184º consagra um direito, não especificamente para o arguido, mas sim um direito para todas as pessoas que tiverem estado presentes no acto de aposição dos selos. Um direito condicionado pela possibilidade de o fazerem ou de serem convocado. A condição “sendo possível” mais não significa que inexiste obrigatoriedade da presença dos convocáveis e que, se por um lado, por eles toda e qualquer causa de impedimento pode ser invocada para aí não comparecer, por outro, se a autoridade processual, por qualquer razão de impossibilidade, não lograr convocar todos os anteriormente presentes o acto não enfermará, por aí, de qualquer vício de invalidade.” (negrito e sublinhado nossos).
*
Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer no sentido da improcedência do recurso.
O recorrente respondeu, defendendo o argumentado no requerimento recursório.
Efectuado o exame preliminar, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
* * *
Fundamentação
A decisão recorrida é a seguinte:
“Requerimento de AA sobre levantamento de selo:
Pelas razões invocadas na promoção que ora faz fls. 12.738 a 12.749, que aqui se dão por reproduzidas entendo não ter sido praticado qualquer acto cominado com nulidade ou irregularidade que indefiro.”
Por seu turno, a aludida promoção tem o seguinte teor:
12.11. REQUERIMENTO DO ARGUIDO AA - TELEMÓVEL - LEVANTAMENTO DE SELO (fls. 12421)
Com data de 24/11/2022 foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa no qual se decidiu (Apenso M) revogar o despacho recorrido e ordenar ao tribunal de primeira instância:
- Que fosse designado dia para levantamento dos selos apostos no saco prova onde foi acondicionado o telemóvel apreendido ao arguido AA;
- Que o ato de levantamento do selo fosse praticado sob a presidência do respetivo juiz, notificando o Recorrente AA para estar presente, querendo, nessa diligência.
Conforme referido na promoção de fls.11843 (ponto 1.3), este recurso foi judicialmente admitido com efeito meramente devolutivo (não tendo o recurso sido previamente apresentado ao MP para se pronunciar) - cfr. fls.9067.
Como também se refere na mencionada promoção, à data presente, constata-se que o saco em questão já se mostra aberto pela PJ nos termos determinados no despacho recorrido, tendo o conteúdo do telemóvel sido extraído sem visionamento.
Perante o exposto, não se mostra possível, neste momento, cumprir o determinado no acórdão do TRL e notificar o arguido AA para a abertura do saco em questão.
Por outro lado, verifica-se que, no recurso acima identificado (Apenso M), o Tribunal da Relação de Lisboa considerou não integrar o objeto desse recurso a apreciação da questão da existência ou não de invalidade da prova no caso do Recorrente não presenciar o levantamento do selo. Assim, refere-se nesse acórdão o seguinte: E não interessa nesta fase averiguar se a não convocação do recorrente para o ato de levantamento de selos implica ou não qualquer invalidade processual, uma vez que a existência ou não existência de um determinado direito não pode estar dependente das invalidades que o seu não exercício eventualmente implique: isto é, juridicamente não se pode dizer que um determinado direito existe porque, se não, ocorre uma invalidade, devendo, pelo contrário, averiguar-se se esse direito existe e qual é a sua fonte, relegando para depois as consequências do ilegítimo impedimento do seu exercício. E já acima se disse que o direito existe e de onde deriva, e será nesta decisão ordenado que se permita o seu exercício. Se isso não ocorrer, logo se verá que consequências daí advirão e para quem.
Ora, por tal questão não se mostrar decidida no acórdão em causa e, à data, se encontrar a correr termos no Tribunal da Relação de Lisboa recurso que - pelo menos no entender do Ministério Público - tinha por objeto as mesmas questões relativas à utilização do termo selagem no auto de busca e suas vicissitudes relativamente ao telemóvel em causa (Apenso Q), foi promovido que, antes de mais, se aguardasse a decisão desse recurso. A fls. 11999, tal promoção foi acolhida pelo Mmo JIC e foi notificada ao arguido AA.
Com data de 02/03/2023, foi proferida decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa relativamente ao recurso que se encontrava pendente (Apenso Q), no qual se decidiu o seguinte: Mas, não existindo esta identidade entre os objectos dos recursos interpostos pelo recorrente, a decisão tomada no Apenso "M”, como o próprio recorrente admite em sede de resposta ao parecer do M.P. junto desta Relação, torna inútil o recurso aqui interposto, na medida em que se determinou que o ato de levantamento dos selos apostos no saco prova onde foi acondicionado o telemóvel apreendido tem de ser presidido pelo JIC, podendo o recorrente estar presente na mencionada diligência. A arguição de nulidade por parte do recorrente, pressupondo a realização da diligência pelo M.P. sem a sua comparência, deixa assim de ter objeto, bem como o despacho que sobre a mesma veio a recair e sobre o qual o recorrente interpôs o presente recurso. Verifica-se, por isso, a inutilidade superveniente (em face da decisão do Apenso "M") do presente recurso.
Do exposto decorre que também neste último recurso não foi apreciada a questão da verificação ou não de invalidade processual.
A fls. 12421, na sequência de tal decisão, veio o arguido AA apresentar requerimento no qual, em suma, alega o seguinte:
a) No acórdão proferido no Apenso M concluiu-se que é da competência do Mmo. JIC presidir ao ato de levantamento do selo do telemóvel apreendido;
b) De acordo com o mesmo acórdão, a competência do Mmo. JIC para presidir a esse ato decorre do facto de estar em causa um telemóvel apreendido também para análise de correspondência eletrónica e de ter de ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência que se encontre no telemóvel apreendido;
b) Uma vez que o objeto acondicionado no saco-prova que foi selado consubstancia um telemóvel que foi apreendido (nos termos do despacho de fls... dos autos, que antecedeu a apreensão) também para análise de correspondência eletrónica, então terá de ser o Mmo JIC que ordenou apreensão a presidir ao ato de desselagem, por ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência eletrónica que se encontre no telemóvel apreendido afirmando até que seria incompreensível que uma entidade que não aquela que tem competência para tomar conhecimento do conteúdo do objeto apreendido e selado pudesse levantar o selo...
c) O levantamento do selo em ato não presidido pelo Mmo. JIC constitui uma invalidade, que se argui; Razão pela qual, nos termos conjugados do disposto nos arts. 17º da Lei 109 2009, de 15 de setembro, 179º, nºs 1 e 3 e 184º do CPP e, ainda, 118º, nº 2 e 123º do CPP. O ato de levantamento do selo presidido e realizado por OPC (“PJ”), na ausência do Mmo. JIC que ordenou a busca e a apreensão de correio eletrónico é inválida, por ter sido realizada à margem do determinado na lei de processo e, ainda, em violação do decidido por um Tribunal Superior,
d) Dessa invalidade deverão ser retirados todos os efeitos legais, nomeadamente, os consagrados no art. 122º do Cód. Processo Penal, conhecendo-se igualmente da invalidade dos termos subsequentes ao ato inválido de desselagem na ausência do Mmo. JIC - a saber: extração e cópia do conteúdo do telemóvel apreendido, junção aos autos dos elementos que se considerem relevante para prova dos alegados factos sob investigação;
e) Não tendo sido o Mmo. JIC o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo do correio eletrónico, verifica-se, igualmente, invalidade decorrente das normas infra indicadas:
Mas mais tendo o MP, na promoção que antecede o despacho recorrido, relatado o procedimento levado a cabo na sequência da apreensão do telemóvel do Arguido, ora Requerente, não se indicou qualquer diligência presidida pelo Mmo. JIC que permita garantir o cumprimento do disposto no nº 3 do art. 179º do CPP i e, que é o Mmo. JIC o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo do correio eletrónico.
Como resulta do Ac. do TRL prolatado no Apenso M dos presentes autos é incompreensível (e, mais que incompreensíveis, ilegal e agora também contrário a decisão de Tribunal Superior) que entidades que não têm competência para tomar, em primeira mão conhecimento do conteúdo do telemóvel apreendido (maxime, do correio eletrónico), copiem, tratem e organizem (ou, pior, analisem) esse tipo de prova, sem qualquer intervenção e na ausência do Mmo. JIC competente.
Termos em que, sem necessidade de maior aprofundamento legal, remetendo-se in totum para o expendido nos recursos dos Apensos M e Q, a apreensão do conteúdo do telemóvel do Arguido, sem cumprimento do procedimento Iegalmente exigido (e confirmado pelo TRL) gera a nulidade da al. d) do nº 2 do art. 120º do CPP, uma vez que o ato previsto no art. 17º da Lei 109/209, de 15 de setembro e do nº 3 do art. 179º do CPP (ser o Mmo. JIC o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência) configura ato obrigatório de inquérito", de competência exclusiva do JIC, nos termos do art. 268º, nº 1, al d) do CPP nulidade que o Arguido deixa desde já invocada para todos os devidos e legais efeitos, nulidade que deverá ser conhecida nos termos e para os efeitos do disposto no art. 122º do CPP.
f) Verifica-se, igualmente, nulidade de prova por estarem em causa atos que configuram intromissão em correspondência/ telecomunicações sem consentimento do arguido e fora dos casos previstos na lei. Tanto mais que, em qualquer dos casos, estando em causa atos que configuram intromissão em correspondência/telecomunicações sem consentimento do Arguido e fora dos casos previstos na Lei (mais concretamente, incumprindo a Lei e o determinado por Tribuna! Superior nos presentes autos), sempre estaríamos perante nulidade de prova, nos termos dos arts. 126º, nº 3 do CPP e do nº 8 do art. 32º da CRP, o que se deixa invocado para todos os devidos e legais efeitos.
g) A partir do art. 19º do requerimento (fls. 12428), invoca o arguido nulidade decorrente do facto de considerar que não lhe foi dado acesso aos autos nos termos do disposto no art. 86º, nº 1 do Cód. Processo Penal, questão que já se encontra supra analisada.
h) Requer, ainda, o arguido que seja informado dos actos que, no seu entender, foram praticados em violação da lei (que ocorreram a seguir à abertura do saco-prova) questão que se mostra prejudicada pelo facto dos autos, à data presente, poderem ser pelo mesmo consultáveis, não se vislumbrando fundamento para o Mmo. JIC indicar ao Requerente os atos processuais que o mesmo considera estarem feridos de nulidade.
* De todos os fundamentos e alegações constantes do requerimento em análise apenas se concorda com um dos pontos invocados:
Nem no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa proferido no Apenso M dos autos, nem no do Apenso Q é tratada a questão de saber se o ato de levantamento do selo sem que tenham sido cumpridas formalidades, designadamente. sem que o arguido tenha sido convocado para o ato e por o mesmo não ter sido presidido pelo JIC consubstancia ou não invalidade processual e qual.
Ora, no que respeita a essa questão, desde logo e contrariamente ao alegado pelo arguido, não corresponde à verdade que no Acórdão do TRL proferido no Apenso M, se tenha concluído que a presidência do JIC ao ato de levantamento do selo decorra do facto de estar em causa um telemóvel apreendido também para análise de correspondência eletrónica e de ter de ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência que se encontre no telemóvel apreendido. Nesse preciso aspecto, o acórdão é cristalino em separar as águas.
Assim, quanto ao direito de o arguido estar presente no ato de levantamento do selo, lê-se no referido acórdão o seguinte:
A este respeito, rege o art. 184º do Código de Processo Penal: Aposição e levantamento de selos.
Sempre que possível, os objectos apreendidos são selados. Ao levantamento dos selos assistem, sendo possível, as mesmas pessoas que tiverem estado presentes na sua aposição, as quais verificam se os selos não foram violados nem foi feita qualquer alteração nos objectos apreendidos.
Assim sendo, tendo em conta o que da lei consta, e a que, igualmente, consta do auto de busca que o recorrente assistiu a esta, é de cristalina evidência que tem o direito de assistir à operação do levantamento dos selos - sejam eles quais forem.
Ou seja, de acordo com o referido acórdão, o arguido tem o direito de estar presente nesse ato. No entanto, nesse acórdão, não se acolhe o entendimento do Requerente no sentido de que o ato de selagem e o cumprimento de formalidade no levantamento do selo se destine a acautelar a custódia da prova e a garantir a inviolabilidade do seu conteúdo, bem como, que tal formalidade tenha fundamento no facto do JIC dever ser o primeiro a tomar conhecimento em primeiro lugar de correspondência eletrónica.
Com efeito, prossegue-se nesse acórdão da seguinte forma: O que convém aqui explicitar, na sequência do que o Ministério Público, com razão, afirma, é que o ato de imposição de selos coevo de apreensões previsto no art. 184º do Código de Processo Penal não pode nem deve ser utilizado com o sentido e extensão proposto pelo recorrente. A aposição ou imposição de selos não se destina a impedir que quem tem a custódia da prova a manipule ou adultere para, perfidamente, incriminar inocentes; mal estaríamos se fosse essa a ratio legis deste preceito. Aliás, que sentido faria obrigar os titulares do selo à imposição de selos? Se a intenção da lei fosse evitar aqueles procedimentos pérfidos, teria de retirar os selos a quem tem a custódia da prova, pois caso, contrário, as selagens e seus levantamentos seriam tantos quantos quisessem. Apenas a título de exemplo, os livros dos notários e das conservatórias não são selados; os processos judicias não são selados; mas as certidões, por exemplo, obtidas nesses serviços são seladas, precisamente para não serem facilmente adulteradas, por quem, obviamente, não tem acesso ao selo. O Ministério Público refere-se na sua resposta à aposição de selos em processo civil - repare-se que se trata sempre de casos em que a custódia dos bens não fica a cargo de autoridades públicas, designadamente do tribunal, sendo ainda certo que, por exemplo, os bens penhorados em execução e removidos para o tribunal não são sujeitos a qualquer atos de imposição de selos, precisamente porque a lei não desconfia do tribunal.
Assim se a aposição de selos fosse aqui, tal como defende o recorrente, uma necessidade, que não é, e numa visão conspiratória, que, diga-se, não deve ser seguida, como evitar que quem tem a custódia da prova retirasse os selos, atuasse como bem lhe aprouvesse sobre a prova, e, depois, selasse de novo tal material? Não haveria maneira, pelo menos através dos selos, certamente. Ter-se-ia que encontrar uma outra entidade que guardasse as provas seladas, mas que não tivesse acesso ao selo! Enfim, um sistema difícil até de imaginar.
Que sentido faria, por exemplo, apor selos a uma arma apreendida em processo por detenção de arma ilegal, e remetê-la à PSP para guarda selada, e depois chamar à audiência de julgamento quem assistiu a essa operação, caso o levantamento do selo ocorresse nesse ato processual; e se porventura o arguido nem sequer tivesse assistido à apreensão, qual o interesse em chamar ao julgamento as pessoas que eventualmente tenham assistido à imposição de selos? Este e outros exemplos igualmente absurdos poderiam repetir-se ad nauseam.
Assim, neste caso concreto, e se o recorrente ou o seu advogado não tivessem estado presentes aquando da apreensão do telemóvel? Quem seria chamado para assistir ao levantamento dos selos? Os outros inspetores que estavam no local? Para quê?
Assim deve entender-se que a expressão "sempre que possível" deve inserir-se num quadro de necessidade, isto é, também, sempre que necessário ou imprescindível à investigação em curso, sob pena de se gerar um absoluto e totalmente inútil caos processual de atos de imposição de selos a esmo e de outros tantos de levantamento deles, com convocação dos que assistiram a tal operação, algo que certamente o legislador não quis quando elaborou esta norma. Esses casos são, por exemplo, as situações em que os objetos apreendidos podem sofrer facilmente contaminação (e, note-se, sempre para acautelar o labor investigatório, evitando contaminações acidentais e o esboroar de tal labor, e não para impedir contaminações incriminatórias propositadas), ou em que os objetos ficam à guarda de terceiros (por exemplo, carne imprópria para consumo apreendida numa arca frigorífica de um restaurante).
Nestes termos, sem embargo de se afirmar que não havia qualquer necessidade de proceder à selagem do invólucro onde foi guardado o telemóvel apreendido ao recorrente, deve reconhecer-se que, tendo o dito objeto sido alvo dessa operação, tem o recorrente, porque assistiu à aposição do selo, o direito de assistir ao seu levantamento, seja qual for o selo utilizado. Ou seja, se é verdade que, neste acórdão, o TRL não se pronuncia quanto à existência de invalidade relativamente ao facto de o ato de levantamento do selo não ter sido presidido por juiz e de não ter sido presenciado pelo arguido, também é verdade que se pronuncia quanto à natureza, utilidade e necessidade de aposição de selo no âmbito de diligência de apreensão. E quanto a tais aspectos, decide claramente o Tribunal Superior que o selo deve ser usado nos casos em que os objetos apreendidos podem sofrer facilmente contaminação e em que é necessário acautelar o labor investigatório, evitando contaminações acidentais e não para impedir contaminações incriminatórias propositadas.
No caso vertente, porque não se verifica a necessidade de acautelar o referido “labor investigatório” e por não estar em causa “objeto apreendido que possa sofrer contaminação” conclui o Tribunal Superior que a aposição de selo era manifestamente desnecessária.
É que fica decidido nesse aresto que a aposição do selo se destina a evitar “contaminação acidental” física, o que não acontece com o telemóvel por não estar em causa um produto, designadamente, perecível. O seu conteúdo mostra-se, obviamente, acautelado de forma eletrónica verificável e não é garantido pelo selo.
E tanto assim é que se decide no mesmo acórdão que:
Ora, em primeiro lugar, o ato de levantamento de selos, que é o único a que o recorrente pretende assistir, não lhe permite ter qualquer conhecimento do que se passa no processo, uma vez que tal conhecimento não advém por osmose através das paredes do edifício onde tal ato venha a decorrer, pelo que nenhum perigo, real ou imaginário sequer, pode daí advir para o labor investigatório.
Ou seja, há claramente nesse acórdão uma separação entre o ato de abertura do selo, que deverá ser presidido pelo Mmo. Juiz de Instrução Criminal e ao qual o Requerente pode(ria) assistir, ao acto de tomar conhecimento do conteúdo do telemóvel, ao qual já não é estendida ao arguido tal possibilidade.
Nestes termos e definidos que estão os contornos do decidido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa no Apenso M, importa, assim, apreciar qual a consequência processual do facto de a abertura do selo do telemóvel não ter sido presidida pelo Mmo. JIC e de não ter sido presenciada pelo arguido. A esse respeito, salienta-se novamente o decidido no Acórdão proferido no Apenso M:
E não interessa nesta fase averiguar se a não convocação do recorrente para o ato de levantamento de selos implica ou não qualquer invalidade processual, uma vez que a existência ou não existência de um determinado direito não pode estar dependente das invalidades que o seu não exercício eventualmente implique: isto é, juridicamente não se pode dizer que um determinado direito existe porque, se não, ocorre uma invalidade, devendo, pelo contrário, averiguar-se se esse direito existe e qual é a sua fonte, relegando para depois as consequências do ilegítimo impedimento do seu exercício. E já acima se disse que o direito existe e de onde deriva, e será nesta decisão ordenado que se permita o seu exercício. Se isso não ocorrer, logo se verá que consequências daí advirão e para quem.
Desde logo, constata-se que o Tribunal da Relação de Lisboa admite a hipótese de tal acto não implicar a ocorrência de qualquer invalidade e indica um caminho para solução desta questão - tal invalidade deverá ser apreciada no contexto da origem e da fonte desse direito.
Estipula o art. 184º do Cód. Processo Penal que “Sempre que possível, os objetos apreendidos são selados. Ao levantamento dos selos assistem, sendo possível as mesmas pessoas que tiverem estado presentes na sua aposição, as quais verificam se os selos não foram violados nem foi feita qualquer alteração nos objetos apreendidos.” Ou seja, o legislador não comina a omissão de formalidade no levantamento de selos com nulidade, seja no artigo 184º, seja nos elencos de nulidades que fez inserir nos artigos 119º e 120º do CPP.
Por outro lado, não estando em causa nem a custódia da prova, nem a garantia do conteúdo do telemóvel mas, conforme se viu, a integridade do aparelho, também não se verifica nenhuma das nulidades de prova decorrentes dos preceitos legais invocados pelo arguido.
Ora, como é sabido, relativamente às nulidades vigora no ordenamento processual penal o princípio da tipicidade. Tal significa que apenas poderá ser nulo o ato processual relativamente ao qual exista previsão específica a cominar tal consequência, o que não se verifica quanto à omissão de formalidade no levantamento de selo. Deste modo, quando muito, apenas poderá estar em causa uma mera irregularidade que somente tem a potencialidade de enfermar o próprio ato de levantamento do selo, mantendo a validade dos atos subsequentes.
Com efeito, tendo em consideração o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no sentido de que a selagem do equipamento era desnecessária e que a selagem não visa garantir a custódia da prova, nem que o Mmo. JIC seja o primeiro a ter conhecimento das comunicações eletrónicas, facilmente se conclui que não tendo a selagem do telemóvel em causa nestes autos qualquer efeito ou função, constituindo um ato inútil, o levantamento dessa selagem também não os terá.
Deste modo não tendo tal acto qualquer efeito ou utilidade processual no caso concreto, impõe-se concluir que não se verifica a invalidade de qualquer outro ato processual subsequente, por não existir nenhum cuja validade que esteja dependente ou decorra do mesmo.
Em conformidade com o exposto, impõe-se concluir que efetivamente se verificou nos autos uma irregularidade decorrente do ato de levantamento do selo do telemóvel não ter sido presidido por juiz e de o arguido não ter sido convocado para o mesmo mas, dada a desnecessidade e inutilidade de tal acto de selagem, dessa irregularidade não advêm quaisquer consequências e feitos para outros atos processuais.
Conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque (anotação ao art. 123º do seu Cód. Processo Penal anotado, pág. 315) a irregularidade aproveita os atos subsequentes que não tenham um nexo de dependência lógica e histórica com o acto irregular, dependência essa que é inequivocamente quebrada no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa do Apenso M. A integridade do conteúdo do telemóvel decorre, igualmente, do facto de terem sido cumpridas todas as formalidades relativas à sua preservação do seu conteúdo e à garantia de que o Mmo. JIC fosse o primeiro a tomar conhecimento de todas as comunicações eletrónicas, sendo certo que, à data presente, com cumprimento de todas as formalidades, foi realizado exame ao mesmo nos termos judicialmente ordenados (cfr. Exame Pericial nº EP.3562538.2022 – telemóvel Apple Iphone com a referência Equipamento: EP.3562538.2021_S001_Telemóvel Apple_iPhone12ProMax).
Com efeito, a respeito desse exame, foi ouvida uma das peritas, tendo a mesma declarado, designadamente o seguinte (cfr. fls. 1206): Relativamente ao relatório de exame pericial nº EP.3562538.2022 (referente ao telemóvel Apple Iphone, utilizado por AA com a referência Equipamento: EP.3562538.2021 5001 Telemóvel Apple iPhone12ProMax esclarece que habitualmente utilizam o termo selagem não em termos jurídicos mas apenas para referirem que os equipamentos ou os dados ficam acondicionados, aliás neste exame o termo selagem e acondicionado é usado para definir a mesma situação de acondicionamento do equipamento.—
Esclarece que o conteúdo do telemóvel foi copiado com bloqueador de escrita (aplicativo de ferramenta forense), o que significa que os respetivos dados não podem ser alterados sem deixar marca, —
Esclarece igualmente que os dados foram copiados sem visionamento, apenas com recurso a programas forenses.—
Deste modo, contrariamente ao alegado, não corresponde à verdade que o conteúdo do telemóvel tenha sido visionado em momento anterior à sua apresentação ao Mmo. JIC. Acresce que a cópia do equipamento efetuada pela Polícia Judiciária (sem visionamento) ainda não foi apresentada ao Mmo. JIC, nem aberta, pesquisada ou manuseada pelo OPC e/ou pelo MP, encontrando-se o DVD gravado ainda fechado.
Por todo o exposto, também não se verificam as restantes nulidades invocadas pelo arguido. Por todo o exposto, promove-se que:
- Seja indeferido o requerido relativamente à existência de efeitos processuais decorrentes da abertura do saco do telemóvel já se mostrar aberto, nos termos referidos e de tal configurar uma irregularidade;
- Sejam indeferidas todas as nulidades arguidas, incluindo a referente à consulta dos autos, que é objeto de promoção supra;
- Seja indeferido o requerido pelo arguido relativamente a ser informado dos actos que, no seu entender, foram praticados em violação da lei (que ocorreram a seguir à abertura do sacoprova) por tal se questão que se mostra prejudicada pelo facto dos autos, à data presente, poderem ser pelo mesmo consultáveis e não se vislumbrar fundamento ou propósito para o Mmo. JIC indicar ao Requerente os atos processuais que o mesmo considera estarem feridos de nulidade.
Mais se promove que, seja designada data para que, em ato presidido pelo Mmo. JIC:
- O arguido AA possa confirmar a integridade física do telemóvel apreendido DVD.
* * *
Apreciando…
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.
O recorrente alega a existência de irregularidade nos termos do art. 123º, nº 1 do Cód. Proc. Penal por o JIC não ter presidido ao acto de levantamento do selo aposto no saco-prova onde se encontrava acondicionado o seu telemóvel, apreendido por ordem do Tribunal a quo.
Por tal motivo entende haver uma invalidade decorrente da violação das normas contidas nos arts. 268º, nº 1, al. d) e 179º, nº 3 do Cód. Proc. Penal, aplicáveis ex vi do art. 17º Lei do Cibercrime, por referência ao disposto no art. 184º do Cód. Proc. Penal na interpretação que decorre do acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 25.11.2022 e que, por no telemóvel se encontrarem armazenadas comunicações electrónicas, a irregularidade cometida não garante que tenha sido o Tribunal a quo a primeira entidade a tomar conhecimento do conteúdo das comunicações, o que acarreta a nulidade que resulta da conjugação das disposições das normas dos arts. 179º, nº 3, 268º, nº 1, al. d) e 120º, nº 2, al. d) do Cód. Proc. Penal e que as comunicações electrónicas não possam ser admitidas como prova por serem prova proibida à luz do disposto no nº 3 do art. 126º do Cód. Proc. Penal.
*
Compulsados os autos verifica-se que:
a) no dia 29.06.2021 o ora recorrente foi constituído arguido e, após busca realizada à sua residência, foi-lhe apreendido um telemóvel cinzento, com capa de proteção vermelha com os dizeres Thombury Village, de marca Apple, modelo Iphone, com o IMEI ... e com o cartão SIM NOS nº ...;
b) esse telemóvel foi acondicionado no saco-prova série B, com o nº 094692 (cfr. Auto de Busca e Apreensão de fls. 5041 a 5043 e Exame Pericial de 20.07.2022 - Apenso Temático 8.28);
c) o ora recorrente apresentou requerimentos nos autos no sentido de pretender assistir à diligência de abertura do saco-prova, os quais foram indeferidos pelo Mmo. JIC com fundamento de que era ao Ministério Público que cabia a competência para decidir tais requerimentos;
d) dos despachos proferidos pelo Mmo. JIC foram interpostos os recursos constantes dos Apensos M e Q, aos quais foi atribuído efeito meramente devolutivo;
e) no recurso constante do Apenso M consta a seguinte decisão: “Por todo o exposto, acordam os juízes que integram a 9.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso interposto por AA, e, em conformidade, revogam o despacho recorrido, ordenando ao tribunal de primeira instância que designe dia para levantamento dos selos apostos no saco prova que contém o telemóvel apreendido, ato que deverá ser praticado sob a presidência do respetivo juiz, notificando o recorrente para estar presente, querendo, nessa diligência”;
f) no recurso constante do Apenso Q foi decidido que se verificava inutilidade superveniente do recurso porque a decisão tomada no Apenso "M”, na medida em que determinou que o acto de levantamento dos selos apostos no saco prova onde foi acondicionado o telemóvel apreendido tem de ser presidido pelo JIC, podendo o recorrente estar presente na mencionada diligência, tornava inútil a arguição de nulidade por parte do recorrente, pressupondo a realização da diligência pelo M. P. sem a sua comparência;
g) reconhece o despacho recorrido – por força de remissão para promoção antecedente – que o saco em questão já se mostra aberto pela PJ, que o conteúdo do telemóvel foi extraído sem visionamento e que a cópia do equipamento efetuada pela Polícia Judiciária (sem visionamento) ainda não foi apresentada ao JIC, nem aberta, pesquisada ou manuseada pelo OPC e/ou pelo MP, encontrando-se o DVD gravado ainda fechado.
Constata-se, assim, não ser possível cumprir o determinado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no Apenso M, uma vez que o acto do levantamento dos selos apostos no saco prova que contém o telemóvel apreendido, já foi efectuado. E foi efectuado sem ser sob a presidência do JIC e sem que o recorrente tenha sido notificado para estar presente, querendo, nessa diligência.
Pretende agora o recorrente que se decida a existência de irregularidade nos termos do art. 123º, nº 1 do Cód. Proc. Penal por o JIC não ter presidido ao acto de levantamento do selo aposto no saco-prova onde se encontrava acondicionado o seu telemóvel, apreendido por ordem do Tribunal a quo, e por não ter sido notificado para, querendo, estar presente nessa diligência.
De acordo com o decidido no Acórdão da Relação proferido no Apenso M, a razão de ser de a exigência de o acto de levantamento de selo aposto no saco-prova ter de ser levado a cabo sob a presidência do JIC é a de que é ele que tem competência para tomar conhecimento do conteúdo das comunicações eletrónicas, em primeira mão (arts. 268º, nº 1, al. d) e 179º, nº 3, do Cód. Proc. Penal e art. 17º da Lei do Cibercrime); e a de que o recorrente deve ser notificado para o ato é o disposto no art. 184º do Cód. Proc. Penal.
Em causa estão as formalidades do levantamento dos selos apostos em objectos apreendidos, com previsão no art. 184º do Cód. Proc. Penal
Estabelece o mencionado art. 184º que “sempre que possível, os objectos apreendidos são selados. Ao levantamento dos selos assistem, sendo possível, as mesmas pessoas que tiverem estado presentes na sua aposição, as quais verificam se os selos não foram violados nem foi feita qualquer alteração nos objectos apreendidos”.
O art. 184º transcrito não comina a sua inobservância com nulidade, nem tal inobservância tem cabimento na previsão dos arts. 119º (nulidades insanáveis) ou 120º (nulidades sanáveis), ambos do Cód. Proc. Penal – aliás a delimitação daquele art. 184º ao cumprimento das formalidades prescritas “sendo possível”, é sintomático de que o acto praticado sem a referida formalidade não é nulo.
Ora, nos termos do nº 1 do art. 118º do Cód. Proc. Penal, “a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei” e “nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular” (nº 2), ressalvando o nº 3 que “as disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova”.
Ou seja, o facto de o JIC não ter presidido ao acto de levantamento do selo aposto no saco-prova onde se encontrava acondicionado o telemóvel apreendido, e de o recorrente não ter sido notificado para o acto, não constitui uma nulidade.
Trata-se, então, de uma irregularidade. E de uma irregularidade que encerra uma invalidade?
Dispõe o art. 123º do Cód. Proc. Penal que: “1 - Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado. 2 - Pode ordenar-se oficiosamente a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado”.
Porém, há que considerar que nem todas as irregularidades processuais constituem invalidades.
Efectivamente, “o ato irregular só é inválido quando o desvio à legalidade processual afetar o seu valor (Germano Marques da Silva, 2008, p. 103). Para o efeito, a fim de determinar quando é que uma irregularidade afeta o valor do ato, a doutrina distingue entre elementos necessários e elementos úteis, cuja falta dá origem a vícios essenciais e a vícios marginais, respetivamente. Os primeiros, devido à sua importância, influem sobre a validade da atividade processual empreendida; os segundos, por causa da sua menor relevância, não têm qualquer influência sobre a validade daquela (João Conde Correia, 1999, p. 111). De todo o modo, este critério, por ser baseado numa mera distinção dogmática, acaba por pouco acrescentar. Será necessário procurar, de forma casuística, na regulamentação estabelecida pelo legislador para cada um dos atos processuais qual a função desempenhada por um determinado elemento: se esse elemento for essencial o ato é inválido; se for útil, o ato, apesar de imperfeito, não é inválido (Idem, 1999, p. 112 e ainda p. 145)” (João Conde Correia, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo I, p. 1293).
No mesmo sentido defende Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição actualizada, p. 326) o princípio da relevância material da irregularidade, afirmando que “este critério de relevância material, que está fixado no final do nº 2 do artigo 123º para a irregularidade oficiosamente conhecida, vale também para a arguição de irregularidade por interessado, pois não se compreenderia que o poder de sindicância material do juiz fosse neste caso menor do que naquele outro (…). Portanto, se for cometida uma irregularidade que não possa afectar o valor do acto praticado, não se verifica o vício previsto no artigo 123º, isto é, a ilegalidade do acto é inócua e juridicamente irrelevante”.
No caso em análise, o saco-prova em questão já se mostra aberto pela PJ, tendo o conteúdo do telemóvel sido extraído sem visionamento.
Ainda que a cópia do equipamento efetuada pela Polícia Judiciária (sem visionamento) não tenha sido apresentada ao JIC, nem aberta, pesquisada ou manuseada pelo OPC e/ou pelo MP, encontrando-se o DVD gravado fechado, o disposto no art. 184º do Cód. Proc. Penal não foi observado.
Contudo, não se pode considerar que a irregularidade decorrente da circunstância de o JIC não ter presidido ao acto de levantamento do selo aposto no saco-prova onde se encontrava acondicionado o telemóvel apreendido, e de o recorrente não ter sido notificado para o acto, tenha afectado o valor daquele acto – enquanto elemento essencial para a perfeição desse mesmo acto. Tal resulta da redacção do próprio art. 184º do Cód. Proc. Penal, ao referir que ao levantamento dos selos assistem, sendo possível, as mesmas pessoas que tiverem estado presentes na sua aposição.
Pelo que não pode afirmar-se que a irregularidade verificada constitua uma invalidade, sendo antes uma ilegalidade juridicamente irrelevante.
Ao contrário do que parece defender o recorrente, o acto de levantamento do selo aposto no saco-prova onde se encontrava acondicionado o telemóvel não é confundível com o acto de tomar conhecimento do conteúdo armazenado nesse telemóvel.
O facto de o Acórdão da Relação, proferido no Apenso M, ter decidido que a razão de ser de a exigência de o acto de levantamento de selo aposto no saco-prova ter de ser levado a cabo sob a presidência do JIC é por ser ele que tem competência para tomar conhecimento do conteúdo das comunicações eletrónicas, em primeira mão, realça apenas o fundamento da competência para presidir a determinado acto.
Mas já não pode afirmar-se que é o acto de levantamento do selo que garante que é o JIC a primeira entidade a tomar conhecimento do conteúdo das comunicações existentes no telemóvel – aliás, de acordo com o disposto no art. 184º do Cód. Proc. Penal, o acto de levantamento do selo tem apenas em vista a verificação de que os selos não foram violados nem foi feita qualquer alteração nos objectos apreendidos.
Por outro lado, de acordo com o processado, e com o exame remetido aos autos em 22.07.2022 - Apenso Temático 8.28 (único exame efectuado ao telemóvel apreendido ao recorrente e agora em causa), não se lograram recolher do telemóvel apreendido ao ora recorrente quaisquer comunicações eletrónicas.
Efectivamente, resulta de tal exame que “para elaboração da perícia solicitada, foi executada extração de dados (Extração lógica e lógica avançada) no equipamento entregue, respeitando as normas instituídas e as boas práticas em vigor, em ambiente laboratorial e com recurso a dispositivos e programas de extração de dados forenses, devidamente certificados em uso nesta Unidade. Posteriormente, os dados adquiridos foram analisados com recurso a software específico ao efeito, com vista á localização e seleção dos dados coincidentes com o(s) quesito(s) previamente elencado(s).
De salvaguardar a possibilidade de existirem dados digitais que não tenham sido extraídos por via dos procedimentos aqui descritos).”
E só foi possível proceder à extração parcial em virtude de o equipamento se encontrar com código de bloqueio ativo. Os dados foram segregados num único relatório. O relatório em questão foi extraído para os formatos digital UFED Reader e Html.
Conclui o mesmo relatório que “Não foi efetuada a leitura total deste equipamento, uma vez que o mesmo se encontra com o código de segurança ativo e desconhecido, apenas sendo possível retirar os ficheiros de mídia”.
Resulta, assim, evidente, que não foi possível recolher do telemóvel apreendido ao recorrente quaisquer comunicações eletrónicas (pelo que o JIC elaborou em lapso ao lavrar o despacho de fls. 8971 e ss, onde afirma “Fls. 8934 a 8959 - Tomei conhecimento do estado dos autos e, bem assim, da douta promoção antecedente. (...) Tendo procedido ao acesso e visualização, ainda que de forma perfuntória, dos ficheiros contidos nos suportes melhor identificados na douta promoção supra transcrita, cujo teor aqui se dá por reproduzido, por mera economia processual, consigno que, não detetei quaisquer ficheiros cujo conteúdo seja suscetível de representar uma grave intromissão na reserva da vida privada dos visados e/ou ferir gravemente os direitos liberdades e garantias dos mesmos. Assim, não determino a eliminação de quaisquer ficheiros contidos nos suportes supra referidos, outrossim, autoriza-se a investigação a efetuar as pesquisas e seleção dos elementos que possam revelar-se de interesse para a prova e para a descoberta da verdade”.
O lapso do JIC (por confusão com outros equipamentos apreendidos nos autos) resulta claro da inquirição da perita informática da PJ (fls. 12073 e 12074), que, esclarecendo a metodologia utilizada na realização do exame ao telemóvel em causa, e ao tipo de ficheiros recolhidos, referiu que não tinha sido possível extrair do telemóvel comunicações eletrónicas.
A pesquisa e a apreensão da generalidade de dados informáticos depende apenas de autorização do Ministério Público, como resulta claro do disposto nos arts. 15º e 16º da Lei 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime), onde especificamente se remete, quanto à pesquisa, para as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal (art. 15º, nº 6) e, quanto às apreensões, que devem ser validadas por autoridade judiciária, para as regras de competência fixadas no Código de Processo Penal.
Tão só quanto à apreensão de correio electrónico e dados de comunicações é reservada a competência judicial (art. 17º da Lei do Cibercrime).
Ora, como já se disse, tendo o conteúdo do telemóvel do recorrente sido extraído sem visionamento e sendo que a cópia do equipamento efetuada pela Polícia Judiciária (sem visionamento) ainda não foi apresentada ao JIC, nem aberta, pesquisada ou manuseada pelo OPC e/ou pelo MP, encontrando-se o DVD gravado ainda fechado, não pode declarar-se, neste momento, terem sido violadas as normas contidas nos arts. 268º, nº 1, al. d), 179º, nº 3 e 120º, nº 2, al. d), todos do Cód. Proc. Penal, aplicáveis ex vi do art. 17º da Lei do Cibercrime – nem que as comunicações electrónicas que porventura ainda venham a ser extraídas não possam ser admitidas como prova por serem prova proibida.
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Decisão
Pelo exposto, acordam em julgar improcedente o recurso e mantém a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs.
Lisboa, 18.06.2024
(processado e revisto pela relatora)
Alda Tomé Casimiro
Paulo Barreto
Rui Coelho
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1. Notificado ao Recorrente em 09.05.2022, ofício de notificação de 06.05.2022, com a ref.a 7885659.
2. Note-se, ainda, a tentativa do MP, na promoção acolhida pelo Tribunal a quo de aligeirar o facto de se ter procedido ao levantamento do selo, afirmando que o recurso foi admitido com efeito devolutivo... quando o recurso foi admitido, o selo já tinha sido levantado!
3. Proc. 4043/10.8TBVLG.P1.S1, Rei: Pinto de Almeida, disponível em www.dgsi.pt.
4. Proc. 129/07.4TBPST.S1, Rei: Moreira Camilo, disponível em www.dgsi.pt.
5. Cfr. Ac. do STJ de 11.07.2023, Proc. 2816/20.2T8BRF.G2.S2, Rel: Maria Clara Sottomayor, disponível em www.dgsi.pt.
6. Vide, Ac. do TRL de 07.03.2018, Proc. n.° 184/12.5TELSB-B.L1-3, Rei: Conceição Gonçalves, disponível em www.dgsi.pt. |
