Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 811/08.9GBCLD.L1-5 |  |
INCONSTITUCIONALIDADE ORGÂNICA
ALCOOLÉMIA
EXAME SANGUÍNEO
II - Tratando-se de matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (art.165, nº, al. c), da Constituição da República Portuguesa) e não tendo a Lei de autorização legislativa n° 53/2004, de 4Nov., que precedeu o Dec. Lei nº44/05, de 23Fev., contemplado a criminalização da recusa de submissão a colheita de sangue, está aquele art.153, nº 8, ferido de inconstitucionalidade orgânica, o que impede a sua aplicação pelos tribunais.
Iº 1. No Processo Comum (Tribunal Singular) nº811/08.9GBCLD, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Caldas da Rainha, em que é arguido, L…, o tribunal, por sentença de 2Dez.09, decidiu:
“....
a) Condeno o arguido L…, como autor material, pela prática de um crime de desobediência, p.p., pelo art.348, nº1, al.a, do Código Penal, em conjugação com o art.152, nº1, al.a, e nº3, 153 e 156, do Código da Estrada, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de €13,00 (treze euros), no montante global de €780,00 (setecentos e oitenta euros), e
b) Na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados de qualquer categoria pelo período de 4 (quatro) meses;
.
...”.
2. Inconformado com esta decisão, o arguido interpôs recurso, tendo apresentado motivações, das quais extraiu as seguintes conclusões:
……………………………………………………………………………………
3. O Ministério Público respondeu, concluindo:
………………………………………………………………………………………
4. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
5. Neste Tribunal, a Exma. Srª. Procuradora-geral Adjunta teve vista.
6. Não tendo sido requerida a realização de audiência, após os vistos legais, realizou-se a conferência.
6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação das seguintes questões:
-impugnação da matéria de facto;
-qualificação jurídica dos factos, em particular saber se a recusa do arguido em submeter-se a colheita de sangue para análise e determinação da TAS é ilegítima;
* * *
IIº A decisão recorrida, no que diz respeito aos factos provados, não provados e respectiva fundamentação, é do seguinte teor:
Factos Provados:
1. – No dia 7 de Dezembro de 2008, pelas 07h30, quando conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula 00-XX-00, na Estrada Atlântica, o arguido despistou-se.
2. – Na sequência do despiste, o arguido foi submetido a teste de alcoolemia no aparelho SD2, o qual acusou valor superior a 0,5g/l.
3. – No Centro Hospitalar de Caldas da Rainha, onde foi assistido, o arguido recusou submeter-se a colheita de sangue, apesar de lhe ter sido explicado que como condutor, a tal estava obrigado.
4. – O arguido sabia que por ter conduzido e por se ter despistado no exercício dessa condução tinha de se submeter ao exame de detecção de álcool através de colheita de sangue.
5. – Não obstante, agiu como descrito, o que fez de forma livre, voluntária e consciente, conhecedor do carácter proibido da sua conduta e pretendendo eximir-se às consequências inerentes à condução de veículo automóvel sob influência de bebidas alcoólicas.
Provou-se ainda que:
6. – O mencionado em 2. ocorreu no Centro Hospitalar de Caldas da Rainha.
7. – Após o referido em 2. foi exibido o respectivo resultado ao arguido.
8. –Tendo sido num primeiro momento explicado ao arguido a obrigatoriedade de realizar colheita de sangue, o mesmo consentiu.
9. – Entre o referido em 8. e o mencionado em 3., o arguido falou ao telemóvel.
10. - O arguido conduzia um veículo de marca X.., modelo ….
11. – Aquando do despiste mencionado em 1., o veículo desceu uma ribanceira com cerca de 8 metros, tendo deslizado durante cerca de 5 metros, e tendo depois embatido numa pedra de grandes dimensões, o que o fez capotar, tendo caído de uma altura de cerca de 3 metros, até ficar imobilizado num aparcamento de gado.
12. – Foi chamada uma ambulância que conduziu o arguido ao Centro Hospitalar de Caldas da Rainha.
13. – O arguido deu entrada no Serviço de Urgência pelas 8 horas e 21 minutos, referindo traumatismo torácico ligeiro e não apresentando mais queixas.
14. - O arguido apresentava-se autónomo, consciente, lúcido e orientado no espaço e no tempo.
15. - O arguido foi observado e foi-lhe realizado um exame "Raio-X" de tórax.
16. - O arguido teve alta pelas 12 horas do mesmo dia, encontrando-se clinicamente bem.
17. Pelo Sr. Dr. J…, Médico Psiquiatra que o assiste foi declarado que o mesmo está em estado de "hipnóide de consciência", alteração esta que é acompanhada de amnésia sobre o acidente e desde o mesmo e que não tendo estado presente, esta patologia é muito frequente e a sintomatologia é indubitável.
18. - O arguido pertence ao Conselho de Administração da sociedade comercial "M…, S.A.", com sede social na Rua C…, em Lisboa, a qual tem o capital social de € 150.000,00.
19. - Aufere, como contrapartida do exercício da sua actividade profissional, uma remuneração mensal de € 3.000,00 a € 4.000,00.
20. – Vive só, em casa arrendada.
21. – Paga uma renda mensal de € 650,00.
22. – O arguido paga duas prestações mensais devidas por empréstimos bancários que contraiu, no valor mensal de € 600,00 e € 300,00.
23. -Tem 3 filhos, despendendo a quantia de €1.200,00 por mês como contributo para o seu sustento.
24. – O arguido tem como habilitações literárias o 12° ano de escolaridade, a frequência dos cursos de Direito e Markting, que não completou e os cursos de "Programa Avançado para Gestão de Executivos" e "Curso de Inteligência Competitiva", ambos concluídos.
25. - O arguido não tem antecedentes criminais.
Factos Não Provados: Discutida a causa, não se provou:
a. — Que o referido em 2. tivesse ocorrido quando o arguido ainda se encontrava no local onde ocorreu o despiste.
b. — Que o veículo que o arguido conduzia tivesse caído de uma altura de 10 metros.
c. — Que devido ao despiste e principalmente à violenta queda de grande altitude o arguido estivesse em completo estado de choque.
d. — Que não tivesse sido pedida ao arguido autorização para a realização de qualquer dos exames que foram feitos segundo o critério médico de quem o observou.
e. — Que o arguido não estivesse consciente dos exames médicos que lhe faziam e a que se destinavam.
f. — Que o arguido não tivesse manifestado oposição à realização da colheita de sangue mencionada em 3..
*
Fundamentação da Decisão de Facto:
Antes do mais, impõe-se clarificar que não cumpre reproduzir o integral conteúdo das declarações e depoimentos produzidos no decurso do julgamento, os quais se mostram documentados, mas tão só expor as razões subjacentes à convicção do tribunal.
O tribunal formou a sua convicção face aos factos provados com base na motivação que infra se deixará expressa, conjugando os meios de prova disponíveis, designadamente as declarações prestadas pelo próprio arguido em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, a prova testemunhal e a prova documental junta aos autos.
Estes elementos de prova foram apreciados à luz do preceituado no art.127 do CPP, o que vale por dizer mutatis mutandis, que o foram segundo a livre convicção do julgador, de acordo com as regras da vida e da experiência comum.
Concretizando.
Para prova dos factos elencados sob 1., 2., 6., 10., 11. e 12. foi considerada a prova documental constante de fls. 6 a 9, a confissão parcial do arguido e o depoimento da testemunha G….
Com efeito, o arguido admitiu a factualidade respeitante ao local, dia e hora dos factos, bem como confirmou que conduzia nessa ocasião o veículo em questão, especificando a sua marca e modelo, quando entrou em despiste até ficar imobilizado. Explicou também que, nessa altura, não foi desencarcerado mas foi levado de ambulância para o Centro Hospitalar de Caldas da Rainha. Acrescentou que, aí, aparecerem os militares da GNR e que a dada altura, lhe foi solicitado que efectuasse o exame de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado, o que fez.
Por seu lado, a testemunha G…, militar da GNR, declarou, de forma isenta, contextualizada e segura, que, no exercício das suas funções, quando se encontrava acompanhado de um colega, na data e local em causa, verificou que o veículo do arguido tinha sido objecto de despiste, confirmando de que veículo se tratava. Mais relatou a dinâmica do despiste em consonância com o próprio arguido, com a excepção de a testemunha ter mencionado as distâncias em metros entre o início da ribanceira, a pedra e o local de imobilização do veículo, o que bem e compreende dado que a testemunha foi ao local tomar conta da ocorrência, ao contrário do arguido que deixou o local, rumo ao Centro Hospitalar de Caldas da Rainha. A testemunha em causa relatou ainda de forma imparcial e desinteressada que o arguido foi submetido a teste de detecção de álcool no sangue, designadamente o teste qualitativo no Centro Hospitalar de Caldas da Rainha.
Os factos mencionados de 13. a 16. resultam da leitura objectiva da informação prestada pelo Centro Hospitalar de Caldas da Rainha constante de fls. 129 a 133 dos autos. Importa porém atentar com maior detalhe no facto mencionado em 14., o qual resultou da conjugação dos aludidos elementos clínicos com o teor do depoimento da testemunha G… e ainda com o conteúdo das declarações prestadas pelo Dr. C…, Médico que se encontrava de serviço no Centro Hospitalar de Caldas da Rainha na data da prática dos factos. Com efeito, o Dr. C… depôs de forma espontânea e imparcial, tendo relatado como, à luz do seu critério médico, considerou estar o arguido consciente, lúcido, orientado no tempo e no espaço e apresentando um discurso coerente e lógico, não estando em choque mas antes calmo, percebendo tudo o que lhe era dito, identificando-se e sabendo onde se encontrava. E certo que a testemunha se mostrou algo equivocada em termos circunstanciais, já que estava convencido, aquando do seu depoimento, que o arguido ali se tinha deslocado para realizar uma contraprova. Porém, acabou por referir que por precaução e porque o arguido havia sofrido acidente de viação, entendeu que o mesmo deveria ser submetido a "Raio-X" torácico. O tribunal não considerou que esta discrepância abalasse a sua credibilidade pois como é bom de ver os factos sucederam há quase um ano, sendo normal e aceitável que um médico não se recorde das circunstâncias exactas em que encetou contacto com cada um dos muitos doentes que certamente assistiu no lapso temporal de um ano. O certo é que a testemunha se recordava do estado em que o arguido se encontrava, tal como se deu como provado em 14. e em conjugação com as declarações de G…, que referiu estar o arguido combalido, no sentido de triste porque perdeu um bem e preocupado com as consequências, mas lúcido e respondendo ao que lhe era perguntado. O tribunal não olvida que o arguido referiu estar em estado de choque, inconsciente, adormecido e entubado em tratamento clínico. Porém, as suas declarações foram contraditadas pelas referidas testemunhas e pelos elementos clínicos constantes dos autos, antes se tendo apurado que o arguido se movimentava livremente e de pé, não estava entubado nem ligado a máquinas e apenas se queixou, aquando da entrada no serviço de urgências, de ligeiro traumatismo torácico e nada mais. Aliás, não obstante o veículo do arguido ter capotado a uma distância de cerca três metros, a verdade é que é facto notório (não carecendo de alegação ou prova) que um veículo de marca X…, modelo… é extremamente robusto, pelo que em termos de regras da experiência comum e da normalidade do acontecer é perfeitamente aceitável que o arguido se apresentasse lúcido, consciente e orientado, apenas se queixando de ligeiro traumatismo torácico e nada mais, não obstante ter sofrido o aludido despiste.
Cumpre ademais salientar que o depoimento da testemunha M…, mãe do arguido, pouco contribui para o esclarecimento dos factos, uma vez que não os presenciou, apenas tendo constatado que, da sua perspectiva o filho, após a alta, estava abalado, desorientado e nervoso o que em nada alterou a convicção do tribunal, pois da sua posição de mãe, é natural que após os factos descritos não considerasse estar o filho com a mesma disposição com que estaria caso não se tivesse despistado e não tivessem ocorrido o encadeado de factos que se seguiram.
O facto mencionado em 17., resultou do teor da declaração médica de fls. 149. O tribunal, mesmo não querendo entrar em campos do saber que não conhece, não pode no entanto deixar de mencionar que embora se diga em tal declaração que o arguido sofre de amnésia em relação ao acidente de desde então, a verdade é que o mesmo relatou ao tribunal com detalhe a forma como sucedeu o despiste, a circunstância de ter sido transportado de ambulância para o Centro Hospitalar desta cidade e até a realização do teste de álcool SD2, não tendo parecido ao tribunal, que beneficiou da oralidade e imediação, e salvo o devido respeito, que o arguido sofresse de amnésia sobre o acidente. Ainda que assim fosse, o facto de o arguido não se recordar dos factos não significa que os mesmos não tenham sucedido tal como se deram como provados, pelo que nenhum efeito se retirou da declaração médica junta a não ser a justificação para a falta de admissão dos factos pelo arguido.
Por outro lado ainda, do teor de tal declaração não se retira que o arguido não estivesse consciente e lúcido no momento da prática dos factos, como foi afirmado pelo Dr. C…, médico que esteve presente aquando do seu cometimento, ao contrário do subscritor da declaração em apreço que apenas esteve com o arguido em momento posterior.
Quanto aos factos elencados em 3., 8., e 9., resultaram da conjugação dos depoimentos das testemunhas G… e C… que depuseram quanto a estes factos de forma coincidente entre si, coerente, precisa, detalhada e muito segura. Assim, a testemunha G… explicou de forma muito credível que foi efectuado ao arguido o teste de despistagem SD2, o qual manifestou um resultado de 0,9 g/1, o que corresponde a um resultado qualitativo de presença de álcool no sangue. Porque o arguido se encontrava no Centro Hospitalar não era viável a sua deslocação ao posto para realização do exame quantitativo, tendo os elementos da GNR optado por fazer tal exame no Centro Hospitalar. Mais descreveu a testemunha que perguntado, o arguido concordou na realização de tal exame, pelo que foi chamado o Sr. Dr. C… e uma pessoa da equipa de enfermagem para preparar o material, enquanto o arguido falou ao telemóvel. Quando estes se preparavam para a colheita de sangue, segundo relatou a testemunha, o arguido, muito educadamente disse que desculpassem mas que afinal se recusava a ser submetido à colheita de sangue para detecção de álcool. A testemunha declarou ter neste momento dito ao arguido que caso mantivesse a recusa incorreria na prática de um crime de desobediência e perguntou-lhe se percebia o alcance das suas palavras ao que o arguido, de acordo com o relato da testemunha, disse estar ciente e pediu desculpa. Em consonância, relatou o Dr. C… de forma precisa, detalhada e credível que os elementos da GNR lhe solicitaram a realização da colheita de sangue para detecção de álcool, pelo que foi buscar o respectivo "kit".
De seguida o arguido falou ao telemóvel e muito educadamente disse à testemunha que afinal não autorizava a colheita de sangue, porque assim tinha sido aconselhado. Destarte, da conjugação destes dois depoimentos, consentâneos e credíveis, conciliados ainda com a notificação de fls. 4 e a declaração médica de fls. 5, o tribunal formou a sua convicção tal como positivada supra, no elenco de factos provados.
Os elementos referidos em 4. e 5. resultam por um lado, do facto de o arguido ser titular de carta de condução, tendo, nessa qualidade, que conhecer as regras constantes do Código da Estrada, as quais impõem a efectuação de exame de pesquisa de álcool no sangue ao condutor, quer seja ou não sela interveniente em acidente de viação. Por outro lado, mesmo que fosse crível tal desconhecimento, sempre foi o arguido advertido pelos militares da GNR da obrigatoriedade de se submeter a tal exame e das consequências resultantes da recusa em acatar tal ordem, pelo que teria, em todo o caso, que ficar ciente da contrariedade da sua conduta face à lei vigente.
Resulta também das regras da experiência, em conjugação com os demais factos objectivos provados nos autos, que, ao actuar do descrito modo, a intenção do arguido não pode ter sido outra que não a de incumprir a determinação que lhe foi dirigida, da qual ficou perfeitamente ciente, que lhe foi regularmente comunicada e que sabia legítima, porquanto proveniente de autoridade com competência para a emitir e legalmente prevista, tendo decido não obedecer a essa ordem, apesar de ser conhecedor das consequências de tal omissão, querendo, assim, faltar à obediência devida a tal ordem e incorrer na prática de crime dc desobediência.
Evidenciou-se a matéria descrita sob 18. com base no teor do documentos de fls. 111 a 113.
Com relação às condições pessoais e à situação sócio-económica do arguido, provadas de 18. a 24., o tribunal valorou as declarações do próprio, que se mostraram plausíveis neste segmento factual. Mais se atendeu às declarações prestadas de forma isenta e credível pela testemunha R… que, conhece o arguido há mais de 9 anos.
A prova da ausência de antecedentes criminais, evidenciada em 25, adveio da análise do seu Certificado do Registo Criminal junto a fls.35.
No que concerne aos factos não provados referidos em a, b, c, e f, fundou-se a mesma na circunstância de da Audiência de Discussão e Julgamento ter resultao a prova do seu contrário, como se retira do elenco dos factos provados, respectivamente em 6, 11, 14, e 3, do elenco de factos provados. Quanto a d, e e, não foi produzida prova segura quanto a tais factos.
Consigna-se que não foram alegados ou apurados em audiência de discussão e julgamento, outros factos com relevância para a decisão que pudessem acrescer aos que se deram por demonstrados, pelo que nenhuma prova foi produzida além da já especificada.
Deliberadamente não foram reconduzidas à matéria de facto alegações conslusivas nem considerações de direito.
* * *
IIIº 1. De acordo com o art.428, nº1, do Código de Processo Penal, “as relações conhecem de facto e de direito”.
No caso, o recorrente, insurge-se contra a conclusão a que o tribunal recorrido chegou em relação aos factos considerados provados sob os nºs3,4,5,7,8 e 14, alegando que existiu omissão de procedimentos essenciais por parte dos militares da GNR e ausência de conhecimento, entendimento e esclarecimento do arguido quanto à alegada obrigatoriedade de submissão à realização do exame de sangue e consequências da sua recusa.
Como provas que impõem solução diversa da recorrida, o recorrente apela ao depoimento da testemunha Dr. C… e ao documento de fls.149, subscrito pelo médico psiquiatra Dr. J…
Ouvido o depoimento do Dr. C… constata-se que o mesmo, de facto, não ouviu o militar da GNR a fazer qualquer advertência ao arguido de que a sua recusa o fazia incorrer em crime.
Contudo, encontrando-se o Dr. C… de serviço no Centro Hospitalar das Caldas da Rainha e tendo sido chamado para a colheita de sangue, para exame de detecção de álcool, não se pode considerar anormal que não tenha presenciado tal advertência, já que a sua intervenção se limitava a esse acto médico, sendo os procedimentos de fiscalização, entre os quais aquela advertência, da exclusiva responsabilidade do militar que tomou conta da ocorrência.
Afirmando o militar da GNR (testemunha G…), de forma peremptória que efectuou tal advertência, depoimento esse que o tribunal recorrido, que beneficiou da imediação, qualificou de isento, contextualizado e seguro, não vê este tribunal razões para alterar o decidido nessa parte só porque o Dr. C… não presenciou tal advertência, quando a intervenção deste, motivada pela sua qualidade de médico, não justificava qualquer atenção ou preocupação com procedimentos policiais.
Já em relação à recusa, o depoimento do Dr. C… corrobora integralmente o depoimento do militar G…, afirmando que compareceu com o “kit” para o exame, encontrando-se o arguido presente para a sua realização, mas após um telefonema o mesmo afirmou, de forma educada, não o querer realizar, por ter sido aconselhado a tal.
A consciência, lucidez e orientação do arguido foi confirmada pelas testemunhas G… e Dr. C… que com o arguido dialogaram, o primeiro por força das suas funções militares, abordando-o no hospital onde obteve dele os elementos de identificação e com quem falou sobre o acidente, não se apercebendo de qualquer incoerência susceptível de levantar dúvidas sobre o seu perfeito estado de consciência, o mesmo decorrendo do depoimento do Dr. C…, peremptório em afirmar que o mesmo estava lúcido e respondia correctamente, sublinhando que o mesmo disse de forma educada que não fazia o exame, alegando ter sido aconselhado a isso, sendo certo que, face à sua experiência e conhecimentos de médico, nessa breve conversa com o arguido não se teria deixado de aperceber se o mesmo não estivesse em perfeita consciência.
A declaração médica de fls.149, elaborada cerca de um ano depois e baseada no relato do arguido, não é suficiente para abalar o valor probatório dos depoimentos das testemunhas G… e Dr. C…, coincidentes quanto ao estado de consciência e lucidez do arguido no momento da recusa.
Deste modo, não existindo razões para duvidar da credibilidade que aqueles depoimentos testemunhais mereceram ao tribunal recorrido, correspondendo os mesmos ao sentido em que os factos impugnados foram considerados provados, estando de acordo com as regras da experiência comum, baseando-se a apreciação da prova em critérios objectivos e estando devidamente motivada, como impõe o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.127 do CPP, sem qualquer indício de valoração caprichosa ou arbitrária da prova, entendemos que não há razão para qualquer alteração aos factos impugnados.
2. Alega o recorrente que não praticou o crime de desobediência porque se submeteu a exame para pesquisa de álcool no ar expirado.
Contudo, o que resulta da matéria de facto provada é que o recorrente foi sujeito, apenas, a teste em analisador qualitativo, que só tem o valor de indiciar a presença de álcool no sangue, obrigando à realização em seguida de teste no ar expirado, em analisador quantitativo ou, não sendo este possível, por análise no sangue (arts.1 e 2, da Lei nº18/07, de 17Maio)[1].
Não sendo possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, por falta de aparelho no local, já que o arguido encontrava-se no hospital, foi determinada a sua submissão a colheita de sangue para análise (nº8, do art.153, do CE), o que ele recusou (art.152, nº3, CE).
3. Em caso de acidente de viação, de acordo com o regime legal actualmente em vigor (art.156, do C.E., com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei nº44/05, de 23Fev.), os condutores e os peões devem, sempre que o seu estado o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, nos termos do art.153.
No caso, o estado de saúde do arguido não impedia a realização de exame de pesquisa de álcool no ar expirado, em analisador quantitativo, tanto mais que o mesmo realizou teste em analisador qualitativo.
Tal exame em analisador quantitativo, no caso concreto, não era possível, por os militares não disporem do respectivo aparelho no local onde estava o arguido, razão por que, de acordo com o nº8, do art.153, do CE, devia submeter-se a colheita de sangue[2].
O regime legal vigente, ao contrário do anterior[3], não reconhece ao condutor o direito a recusar a colheita de sangue, justificada no caso pela impossibilidade prática de realização do exame por pesquisa de álcool no ar expirado em analisador quantitativo, o que torna a recusa punível por crime de desobediência (art.152, nº3, CE).
O recorrente, porém, suscita a inconstitucionalidade orgânica da norma, alegando que a Lei de autorização legislativa n°53/2004, de 4Nov., que precedeu o Dec. Lei nº44/05, de 23Fev., que introduz alterações ao Código da Estrada, nomeadamente ao seu art.153, nº8, não contempla uma criminalização da recusa de submissão a colheita de sangue, para avaliação do estado de influenciado pelo álcool, encontrando-se a tipificação de um crime de desobediência, resultante da conjugação destas normas, inscrita na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.
Essa não é, porém, razão suficiente para concluir pela inconstitucionalidade orgânica da norma.
Na verdade, a jurisprudência do Tribunal Constitucional aponta no sentido de que a falta de lei de autorização legislativa, em matéria de competência legislativa relativamente reservada da Assembleia da República, não obsta a que o Governo possa legislar, desde que a normação adoptada não se revista de conteúdo inovatório face à anteriormente vigente[4].
Importa, assim, proceder à comparação da citada norma (art.153, nº8), com o regime vigente antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, com o intuito de averiguar se existe ou não inovação normativa, apenas no primeiro caso existindo inconstitucionalidade orgânica.
Para o efeito, recorremos à descrição sobre a evolução legislativa desta matéria que é feita no Ac. do Trib. Const. nº275/09, de 27 de Maio, publicado no DR, 2ª Série, nº 129, de 7 de Julho de 2009, que aqui transcrevemos:
“….
A versão originária do actual Código da Estrada (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 03 de Maio) determinava, através do n.º 1 do artigo 158º, o dever legal de submissão a exames para detecção de possíveis intoxicações por parte de condutores e demais utentes da via pública, estes últimos quando tenham sido intervenientes num acidente de trânsito. Contudo a referida versão originária do Código da Estrada não estabelecia quaisquer sanções – penais ou de outra natureza – para os indivíduos que recusassem a realização dos referidos exames, limitando-se, por força do artigo 159º, a remeter o procedimento de fiscalização para legislação especial.
Até à entrada em vigor da versão originária do Código da Estrada, vigoravam o Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril, que fixava o regime jurídico aplicável à condução sob efeito de álcool, bem como o respectivo Decreto Regulamentar n.º 12/90, de 14 de Maio. Os referidos diplomas não foram alvo de revogação pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 03 de Maio, uma vez que o seu artigo 7º determinava a manutenção em vigor de todos os regimes jurídicos especiais até que entrassem em vigor as normas regulamentares necessárias à aplicação do novo Código
da Estrada. Depois de prever o dever legal de sujeição a exames para efeitos de fiscalização da condução sob o efeito de álcool (artigos 6º, 8º e 9º), o artigo 12º do Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril de 1990, determinava o seguinte:
“Artigo 12º
Recusa a exames
1 – Todo o condutor que, ou pessoa que contribua para acidente de viação, que se recusar a exame de pesquisa de álcool será punido com pena de prisão até um ano ou multa até 200 dias.”
O referido Decreto-Lei n.º 124/90 foi precedido da necessária autorização legislativa, concedida pela Lei n.º 31/89, de 23 de Agosto, que, nos termos da alínea a) do artigo 2º, previa expressamente a possibilidade de o Governo criar tipos incriminadores relativamente à recusa de realização de exames para detecção de álcool no sangue. Assim, fica demonstrado que, desde a entrada em vigor do referido diploma legal que se encontrava previsto no ordenamento jurídico português o crime de recusa de realização de exame de pesquisa de álcool no sangue.
Tal regime vigorou até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro, que, através do seu artigo 20º, n.º 1, revogou expressamente o Decreto-Lei n.º 124/90, optando por concentrar o regime jurídico primário da fiscalização da condução sob o efeito do álcool no próprio Código da Estrada (artigos 158º a 165º). Por sua vez, o Decreto Regulamentar n.º 12/90 permaneceu em vigor até à entrada em vigor do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro, conforme determinado pelo n.º 2 do artigo 20º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro.
A partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro, o anterior tipo incriminador específico de recusa de submissão a exame para detecção de álcool no sangue foi substituído pelo tipo genérico de crime de desobediência, previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 348º do Código Penal, por força de expressa previsão do n.º 3 do (então) artigo 158º do Código da Estrada:
“Artigo 158º
Princípios gerais
(…)
3 – Quem recusar a submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas, para as quais não seja necessário o seu consentimento nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 159.º, é punido por desobediência.”
A referida norma encontrava-se autorizada pela Lei n.º 97/97, de 23 de Agosto, nos seguintes termos:
“Artigo 3º
Fica ainda o Governo autorizado a estabelecer:
(…)
d) A punição como desobediência da recusa, por condutor ou outra pessoa interveniente em acidente de trânsito, em submeter-se aos exames legais para detecção de estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas, e ainda dos médicos ou paramédicos que, injustificadamente, se recusem a proceder às diligências previstas na lei para diagnosticar os referidos estados.”
Daqui decorre que, por força do tipo incriminador constante do n.º 3 do artigo 158º do Código da Estrada, segundo a redacção do Decreto-Lei n.º2/98, cometia o crime de desobediência aquele que recusasse submeter-se a exame para detecção de álcool no sangue, salvo quando fosse legalmente exigido o seu consentimento, designadamente, nos casos de contraprova, que dependia sempre de iniciativa do examinado (cfr. n.ºs 2 e 3 do artigo 159º da redacção então vigente do Código da Estrada).
Através de decreto-lei não autorizado (cfr. Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro), o Governo viria a alterar os elementos típicos do crime de desobediência, bem como a aditar um n.º 7 ao artigo 159º do Código da Estrada:
“Artigo 158º
1 – Devem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas:
a) Os condutores;
b) Os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito;
c) As pessoas que se propuserem a iniciar a condução.
(…)
3 – As pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou como psicotrópicas são punidas por desobediência.”
“Artigo 159º
Fiscalização da condução sob influência do álcool
(…)º
7 – Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se recusar, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool.”
Da análise desta evolução legislativa, podemos extrair as seguintes conclusões preliminares:
i) O crime específico de recusa de submissão a exames para controlo do álcool no sangue (artigo 12º) encontra-se previsto no ordenamento jurídico português, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril, adoptado ao abrigo de autorização legislativa;
ii) A partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro, adoptado ao abrigo de autorização legislativa, passou a prever-se no ordenamento jurídico português o crime de desobediência simples, salvo quando fosse necessário o consentimento do examinando, por exemplo, nos casos de contraprova [artigo 158º, n.º 3, do Código da Estrada então vigente];
iii) Desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, adoptado sem prévia autorização legislativa, reconhece-se ao examinando o direito a recusar colheita de sangue, sem necessidade de fundamentação, nos casos em que seja impossível proceder a pesquisa de álcool em ar expirado;
iv) Desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, adoptado sem prévia autorização legislativa, retira-se ao examinando o direito a recusar colheita de sangue, independentemente do motivo, nos casos em que seja impossível proceder a pesquisa de álcool em ar expirado, apenas sendo realizado exame médico no caso da colheita de sangue não ser possível por razões médicas.
7. Vejamos, então, como ajuizar a similitude entre a norma constante do originário n.º 3 do artigo 158º do Código da Estrada [na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 2/98] – única norma dotada da necessária autorização legislativa – e a norma actualmente decorrente da conjugação entre o n.º 3 do artigo 152º e o n.º 8 do artigo 153º do vigente Código da Estrada.
A alteração legislativa introduzida pelo Decreto-Lei n.º 44/2005 representa um passo à frente face à dimensão normativa decorrente da conjugação entre o n.º 3 do artigo 158º e o n.º 7 do artigo do Código da Estrada [na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001]. Dá-se por adquirido, na esteira da anterior jurisprudência deste Tribunal (cfr. Acórdãos n.º 423/06 e n.º 628/06, disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt), que a alteração legislativa introduzida pelo Decreto-Lei n.º 265-A/2001 não implicou uma ruptura face ao tipo penal resultante do n.º 3 do artigo 158º do Código da Estrada vigente até então. É que, note-se, mesmo que o nº 3 do referido artigo 158º do Código da Estrada tenha deixado de incluir o elemento do tipo “para as quais não seja necessário o seu consentimento nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 159.º”, este mesmo elemento do tipo de crime de desobediência permanece ínsito do Código da Estrada. Isto porque o n.º 7 do (então) artigo 159º do Código da Estrada garantia que o examinando pudesse recusar, sem exigida fundamentação, a recolha de sangue – o que denota uma notória preocupação do legislador em salvaguardar o direito à integridade física e, eventualmente, moral, em casos de recusa fundada em razões religiosas ou filosóficas (cfr. artigos 25º e 41º, n.º 6, ambos da CRP), bem como à reserva da intimidade privada (cfr. artigo 26º, n.º 1, da CRP) –, sendo esta substituída por outro tipo de exame médico.
Assim, a conjugação do n.º 7 do (então) artigo 159º do Código da Estrada com a nova redacção do n.º 3 do (então) artigo 158º do mesmo diploma codificador garantia que o examinando nunca cometeria o crime de desobediência, sempre que recusasse, de modo sempre legítimo nos termos da lei, a recolha de sangue, funcionando, de certo modo, como um elemento negativo daquele mesmo crime de desobediência. Ou seja, quando não fosse possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado – ónus que correria sempre contra o Estado, quando não dispusesse dos equipamentos adequados –, apenas haveria cometimento do crime de desobediência se o examinando recusasse realizar o exame médico alternativo.
Como é bom de ver esta dimensão normativa – como já reconhecido nos Acórdãos n.º 423/06 e n.º 628/06 – era, de todo em todo, equivalente à que resultava do n.º 3 do (então) artigo 158º do Código da Estrada [na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 2/98] que, como já vimos, beneficiava da competente autorização legislativa.
8. Porém, entende-se que o mesmo já não se passa com a norma actualmente extraída da conjugação entre o n.º 3 do artigo 152º e o n.º 8 do artigo 153º do Código da Estrada [agora segundo a redacção resultante do Decreto-Lei n.º 44/2005].
Da mera comparação literal entre o n.º 8 do actual artigo 153º do Código da Estrada e as anteriores normas – seja ela a extraída do n.º 3 do artigo 158º [segundo o Decreto-Lei n.º 2/98] ou a extraída da conjugação entre o n.º 3 do artigo 158º e o n.º 7 do artigo 159º [segundo o Decreto-Lei n.º 265-A/2001] – resulta evidente que o legislador governamental substituiu o elemento negativo do tipo de crime de desobediência a realização de exame “se recusar”, substituindo-o por “se esta não for possível por razões médicas”. Com efeito, o legislador governamental pretendeu retirar aos condutores sujeitos aos exames para comprovação do teor de influência sob álcool o direito à recusa de colheita de sangue – note-se – mesmo nos casos em que a impossibilidade de realização de exame por método de ar expirado é apenas imputável ao Estado. Quando antes qualquer condutor podia recusar a sujeição a exame mediante colheita de sangue, sem necessidade de fundamentação em razões médicas – frise-se bem –, passa agora a exigir-se que a não realização da colheita de sangue apenas possa ser justificada pela impossibilidade técnica de tal operação médica.
Claro está que os condutores continuarão a praticar o crime de desobediência sempre que recusem a realização do exame através do método de ar expirado ou, quando este não for possível, quando recusem o exame médico alternativo à colheita de sangue. Ora, a nova redacção do n.º 8 do artigo 153º do Código da Estrada vem, de modo manifesto, agravar a responsabilidade criminal dos condutores que pretendam – muitas vezes, admite-se, por razões plenamente justificadas e até protegidas pela Lei Fundamental [direito à integridade física e moral, direito à intimidade privada, direito à objecção de consciência] –, na medida em que passa a punir como crime de desobediência a recusa de sujeição a colheita de sangue nos casos em que seja tecnicamente possível fazê-lo.
Verificado esse mesmo conteúdo inovatório, é forçoso concluir-se que o legislador governamental necessitava da autorização legislativa, na medida em que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do artigo 165º da CRP.
Opta-se, assim, pela inconstitucionalidade orgânica da norma objecto do presente recurso, razão pela qual não se conhecerá da também alegada inconstitucionalidade material por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18º, n.º 2, da CRP) ou por violação da proibição de obtenção de prova mediante ofensa da integridade física ou moral da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada (artigo 32º, n.º 8, da CRP).
….”
No caso, sendo a impossibilidade de realização de exame por ar expirado imputável ao Estado (que não dispunha do aparelho necessário no local onde estava o arguido), o regime jurídico introduzida pelo Dec. Lei nº44/05, de 23Fev. não admite, ao contrário do anterior, a recusa do condutor em relação à colheita de sangue, desse modo inovando em prejuízo da situação penal do arguido que, recusando a colheita de sangue, pratica um crime de desobediência, ao contrário do que acontecia perante o regime anterior, em que essa recusa não merecia qualquer censura penal.
Alega o Ministério Público em 1ª instância, que o Tribunal Constitucional, no citado Ac. nº275/09, conclui que “…os condutores continuarão a praticar o crime de desobediência sempre que recusem a realização do exame através do método de ar expirado ou, quando este não for possível, quando recusem o exame médico alternativo à colheita de sangue”.
Contudo, o que está em causa no caso concreto, não é a recusa de exame por pesquisa de álcool no ar expirado, ou de exame médico em estabelecimento oficial de saúde, mas a recusa de colheita de sangue para análise, que a actual legislação não reconhece como legítima, apenas admitindo a não realização de tal colheita e a sua substituição por exame médico quando a colheita de sangue “…não for possível por razões médicas…”.
Como refere o citado Ac. do do Tribunal Constitucional, o regime anterior ao Dec. Lei nº44/05, no art.159, nº7, do CE então em vigor, garantia que o examinando pudesse recusar a recolha de sangue, sem qualquer fundamentação, o que revela, como refere o mesmo douto acórdão, preocupação do legislador em salvaguardar o direito à integridade física e, eventualmente, moral, em casos de recusa fundada em razões religiosas ou filosóficas, bem como à reserva da intimidade privada, substituindo nesse caso a recolha de sangue por outro tipo de exame médico.
Excluindo o direito do examinado recusar o exame de sangue, o legislador ordinário alterou os pressupostos do crime de desobediência resultante da conjugação dos arts.152, nº3, 153, nº8, ambos do Código da Estrada, na redacção introduzida pelo Dec. Lei nº44/05, de 23Fev., com referência ao art.348, nº1, al.a, do Código Penal, infringindo o disposto na alínea c, do art.165, nº1, da Constituição da República Portuguesa[5].
A inconstitucionalidade orgânica da norma, impede a sua aplicação pelos tribunais (art.204, da CRP), o que torna a ordem dada pelo militar da GNR ilegítima e conduz à absolvição do recorrente, por falta de preenchimento de um dos elementos objectivos do crime de desobediência.
4. Concluindo:
O Dec. Lei nº44/05, de 23Fev., alterou o Código da Estrada, retirando ao condutor o direito de recusar a colheita de sangue para análise de pesquisa de álcool no sangue, quando não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, tornando essa conduta punível como crime de desobediência (arts.153, nº8 e 152, nº3, ambos do C.E.);
Tratando-se de matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (art.165, nº, al.c, da Constituição da República Portuguesa) e não tendo a Lei de autorização legislativa n°53/2004, de 4Nov., que precedeu o Dec. Lei nº44/05, de 23Fev., contemplado a criminalização da recusa de submissão a colheita de sangue, está aquele art.153, nº8, ferido de inconstitucionalidade orgânica, o que impede a sua aplicação pelos tribunais.
* * *
IVº DECISÃO:
Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, dando parcial provimento ao recurso, acordam em absolver o recorrente, L…, da acusação.
Pelo decaimento parcial, condena-se o recorrente em 3UCs de taxa de justiça;
Lisboa, 27 de Abril de 2010
Relator: Vieira Lamim
Adjunto: Ricardo Cardoso
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[1] Lei nº18/2007, de 17 de Maio (Aprova o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas)
Artigo 1º
Detecção e quantificação da taxa de álcool
1—A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo.
2—A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue.
3—A análise de sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo.
Artigo 2º
Método de fiscalização
1—Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos.
2—Para efeitos do disposto no número anterior, o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.
3- …
[2] Art.153, do Código da Estrada
“…
8- Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinado deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool”.
[3] O art.159, nº7, do C.E., na redacção introduzida pelo Dec. Lei nº265-A/01, de 28Set., tinha o seguinte teor:
“…
7- Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinado deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se se recusar, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool”.
[4] Neste sentido, Ac. nº114/08 da 3ª Secção do Tribunal Constitucional (disponível in www.tribunalconstitucional.pt): “Com efeito, o Tribunal já por diversas vezes afirmou, em jurisprudência que remonta à Comissão Constitucional, que o facto de o Governo aprovar actos normativos respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República não determina, por si só e automaticamente, a invalidação das normas que assim decretem, por vício de inconstitucionalidade orgânica. Força é que se demonstre que as normas postas sob observação não criaram um regime jurídico materialmente diverso daquele que até essa nova normação vigorava, limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente (Cfr. os acórdãos n.ºs 502/97, 589/99, 377/02, 414/02, 450/02, 416/03, 340/05 estes tirados em Secção e publicados no Diário da República, II Série, de 4 de Novembro de 1998, de 20 de Março de 2000, de 14 de Fevereiro de 2002, de 17 de Dezembro de 2002, de 12 de Dezembro de 2002, de 6 de Abril de 2004 e de 29 de Julho de 2005, bem como o acórdão n.º 123/04 (Plenário) publicado no Diário da República, I Série-A, de 30 de Março de 2004. Cfr. ainda, aliás com posição discordante, a indicação de jorge miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo V, págs. 234/235). Para tanto, para que essa intromissão formal em domínios de reserva relativa de competência parlamentar seja irrelevante, é necessário que se possa concluir pelo carácter não inovatório da normação suspeita. Não bastará a mera verificação da identidade textual dos dispositivos legais em sucessão, tendo também de ponderar-se os demais elementos de interpretação da lei, pois o mesmo texto, reproduzido em novo contexto, pode adquirir diverso conteúdo normativo. Mas, adquirida a certeza do carácter materialmente não inovatório da norma editada pelo Governo, na perspectiva da distribuição constitucional de competências legislativas tutelada pela inconstitucionalidade orgânica, não se vê razão para a invalidade da norma. A opção política e a volição legislativa primária do parlamento materializadas em determinado acto legislativo da Assembleia da República ou parlamentarmente autorizado mantêm-se intocadas no ordenamento jurídico, apesar da recompilação no novo acto legislativo do Governo”
[5] Neste sentido, Ac. de Tribunal da Relação do Porto de 9Dez.09 (Relator Luís Teixeira, acessível em www.dgsi.pt) “I – Para o suprimento do direito de o condutor/sinistrado poder livremente recusar a colheita de sangue para efeitos de análise ao grau de alcoolémia do condutor, na medida em que esta alteração legislativa tem um conteúdo inovatório, necessitava o legislador governamental da autorização legislativa, pois que a decisão normativa primária cabia à Assembleia da República, por força da alínea c) do n.º 1 do art. 165º da CRP. II - Assim, a colheita de sangue para aqueles fins, ao abrigo dos actuais artigos 152º, n.º 3, 153º, n.º 8 e 156º, n.º 2, todos do Código da Estrada, na redacção dada pelo DL 44/2005, de 23 de Fevereiro – sendo este último preceito já desde a redacção dada pelo DL 265-A/2001, de 28 de Setembro – sem possibilitar ao condutor a sua recusa, está ferida de inconstitucionalidade orgânica. …”.