| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
No processo comum singular n.º 1156/16.6IDLSB do Juízo Local Criminal de Lisboa (Juiz 14) do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, por sentença de 28-01-2021 (cfr. fls. 491 a 502), no que agora interessa, foi decidido:
«Nestes termos o Tribunal decide:
1.–Condenar os arguidos S. , LDA. e C. , pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.° 1, e 105.°, n.° 1, todos do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), dispensando-os de pena, ao abrigo do disposto no artigo 22.°, n.° 1, do mesmo diploma legal.
2.– Condenar os arguidos nas custas com a taxa de justiça que se fixa em 2 (duas) UC's, sem prejuízo de eventual concessão do benefício do apoio judiciário.
(*)
Remetam-se boletins ao registo criminal (artigo 374°, n.° 3, alínea d), do Código de Processo Penal)
(*)
Deposite (cfr. artigo 372.°, n.° 5, do Código de Processo Penal).»
O Ministério Público não aceitou esta decisão e dela recorreu (cfr. fls. 505 v.º a 514),extraindo da motivação as seguintes conclusões:
«1.–A Lei n.° 83-C/2013, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para o ano de 2014, procedeu à segunda alteração ao artigo 22.° do Regime Geral das Infracções Tributárias, e entrou em vigor em 01 de Janeiro de 2014, passando a estar excluída a possibilidade de dispensa de pena em todos os crimes puníveis com pena de prisão superior e 2 (dois) anos.
2.–Tendo em conta as datas a que respeita a factualidade dos autos - a prestação tributária correspondente ao primeiro trimestre de 2016, com data limite de entrega do IVA em 16 de Maio de 2016 - é de aplicar nos autos a versão do artigo 22.°, n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributária introduzida pela Lei n.° 83-C/2013, de 31 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2014, de acordo com a qual, o instituto da dispensa da pena apenas merece aplicação em crimes puníveis com pena de prisão igual ou inferior a 2 anos.
3.–Tendo em conta que o crime de abuso de confiança fiscal é punido, nos termos do artigo 105.°, n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, com pena de prisão até 3 anos, os Arguidos, que foram condenados pela prática do referido crime, não podem beneficiar da aplicação do instituto da dispensa de pena, previsto no artigo 22.°, n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias.
4.–Ao aplicar aos Arguidos o instituto da dispensa de pena, a sentença condenatória violou o disposto no artigo 22.°, n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.° 83-C/2013, de 31 de Dezembro.
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5.–Subsidiariamente, sempre se dirá que após a prática dos factos pelos quais vêm condenados, que ocorreram em Maio de 2016, a sociedade arguida S. , Lda. e o arguido C. praticaram factos semelhantes, em Fevereiro de 2017, Julho de 2017 e Abril de 2018, pelos quais foram condenados, em três processos distintos, no crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.°, n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias (cfr. pontos 20. e 21. da factualidade provada)
6.–O instituto da dispensa da pena, que, nos termos do artigo 22.°, n.° 1, alínea c) do Regime Geral das Infracções Tributárias, pressupõe a inexistência de razões de prevenção, merece uma aplicação prudente, que se deverá verificar, sobretudo, em situações de delinquência ocasional ou situacional, em que o arguido teve um contacto pontual com o sistema penal, mas pautou toda a sua vida conforme ao direito, o que não nos parece ser o caso sub judice.
7.–A aplicação de uma pena promoverá a inserção social dos arguidos e contribuirá para a sua reintegração na sociedade, sendo que, só deste modo e por esta via se alcança a protecção dos bens jurídicos violados.
8.–A decisão condenatória proferida violou o disposto no artigo 22.°, n.° 1, alínea c) do Regime Geral das Infracções Tributárias e, bem assim, os artigos 40.°, n.° 1 e 71.°, n.° 1, ambos do Código Penal.
9.–Face ao exposto, deve a sentença proferida, na parte em que dispensou da pena a sociedade arguida S. , Lda. e o arguido C. , ser revogada e substituída por decisão que aplique aos arguidos a pena que lhe é imposta pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.° 1, e 105.°, n.° 1, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias.
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Face a tudo o que vem exposto, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, deve a sentença condenatória proferida, no segmento em que dispensou os arguidos da pena, ser revogada, e substituída por outra que decida pela aplicação aos arguidos S. , Lda. e C. da pena que lhe é imposta pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.° 1, e 105.°, n.° 1, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Sendo que, V. Exas. certamente decidirão conforme for de Direito e Justiça.»
Admitido o recurso (cfr. fls. 515) e, efectuada a necessária notificação, o arguido não apresentou resposta.
Remetidos os autos a esta Relação, nesta instância o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer (cfr. fls. 524 e v.º) no sentido de que o recurso deve ser julgado procedente.
Apesar de ter sido dado cumprimento ao disposto no n.° 2 do Art.° 417° do C.P.Penal, o arguido nada veio dizer.
Proferido o despacho preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento em conferência, nos termos do Art.º 419º do C.P.Penal.
Cumpre, agora, apreciar e decidir.
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O objecto do presente recurso, em face das conclusões da respectiva motivação, reporta-se à seguinte questão:
1–Possível ocorrência do vício previsto no Art.º 410º, n.º 2, alínea c) do C. Penal;
2–Suposta violação do disposto no Art.º 410º, n.º 2, alínea a) do mesmo Código;
3–Pretensa violação do estatuído no Art.º 374º, n.º 2 do sobredito diploma de direito adjectivo penal
4–Eventual diminuição das penas, parcelares e única, de prisão concretamente aplicadas ao recorrente, com vista a poder optar-se, ainda, pela suspensão da execução da última.
No que ora interessa, é do seguinte teor o acórdão recorrido:
«DA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO RESULTARAM PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS:
1.-S. , LDA., sociedade com o número de identificação de pessoa coletiva (NIPC) … e sede na Avenida …, nesta cidade e comarca de Lisboa, cujo objeto social consiste em “prestação de serviços de apoio a empresas, nomeadamente restauração e catering. Prestação de serviços de housekeeping em unidades hoteleiras. Implementação de sistemas de housekeeping em unidades hoteleiras e sua monitorização e controle. Auditoria e formação profissional a sistema de housekeeping. Atividades de consultoria para os negócios e gestão." encontra-se coletada desde o início da sua atividade, no regime normal com periodicidade trimestral, em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA);
2.-Enquanto sujeito passivo de IVA, a sociedade mencionada está obrigada a enviar trimestralmente, até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam, uma declaração relativa às operações efetuadas no exercício da sua atividade, acompanhada da entrega dos respetivos montantes por si cobrados a título de IVA e deduzidos aos respetivos clientes;
3.-A sociedade procedeu à entrega da declaração periódica de IVA, referente ao primeiro trimestre de 2016 (meses de janeiro a março);
4.-Contudo, a sociedade não entregou na Direção de Finanças de Lisboa qualquer quantia cobrada a título de IVA e apurada a favor do Estado, no montante total de € 20.300,22 (vinte mil, trezentos e vinte e dois euros e vinte e dois cêntimos);
5.-A quantia acima referida foi efetivamente cobrada pela sociedade, no âmbito da sua atividade, a título de IVA, aos seus clientes;
6.- Durante o prazo de pagamento, a sociedade S. , LDA., através do seu sócio-gerente C. , apropriou-se das quantias provenientes da cobrança a terceiros referentes ao IVA, num total de € 20.300,22 (vinte mil, trezentos e vinte e dois euros e vinte e dois cêntimos), optando por lhes dar outro destino;
7.-A sociedade S. , LDA., através do seu sócio-gerente C. , não procedeu à entrega das quantias supra mencionadas à Administração Fiscal no prazo de 90 (noventa) dias sobre o termo legal de entrega da prestação (16.05.2016);
8.-C. foi pessoalmente notificado, em seu nome próprio e na qualidade de representante legal da sociedade S. , LDA., de que os arguidos não seriam punidos pela prática do crime de abuso de confiança fiscal caso procedessem ao pagamento das quantias acima referidas e respetivos acréscimos legais, no prazo de 30 (trinta) dias;
9.-Contudo, durante o referido prazo os arguidos não procederam ao pagamento total das referidas quantias monetárias à Autoridade Tributária e Aduaneira, embora atualmente tais quantias já se encontrem pagas;
10.-No período mencionado, o arguido C. foi o único sócio-gerente da referida sociedade, tendo tomado todas as decisões relativa à gestão e administração da mesma, incluindo a afetação das verbas destinadas à Fazenda Nacional a outras despesas;
11.-Com a conduta descrita, o arguido C. quis fazer suas e da sociedade S. , LDA., que representava, os montantes mencionados e por si liquidados e cobrados a título de IVA, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam nem à sociedade que representava, que tinha a obrigação legal de os entregar ao Estado, e que com esta conduta prejudicava os direitos e interesses da Fazenda Nacional, intentos que logrou alcançar;
12.-O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei;
13.-O arguido admitiu parcialmente os factos e revelou arrependimento pela prática dos mesmos;
14.-O montante referido em 6. mostra-se pago no âmbito de um plano de pagamento a prestações para regularização do mesmo, desde 3 de agosto de 2018;
15.-O arguido vive em casa própria adquirida com recurso ao crédito à habitação, pagando a prestação mensal de 1.300 €;
16.-O arguido não tem presentemente qualquer rendimento porque a sociedade arguida presta serviços a hotéis e estes não estão a funcionar devido à pandemia de COVID19;
17.-O arguido vive com a mulher, que trabalha, bem como com um filho com 20 anos de idade que frequenta a Universidade Católica, pagando a propina mensal de 558 €;
18.-O arguido tem, como habilitações literárias, o mestrado em gestão de empresas;
19.-A sociedade arguida encontra-se praticamente com faturação zero desde sensivelmente 15 de março, devido ao facto de a maior parte dos hotéis terem fechado e os que não fecharam estarem com um grau de ocupação muito baixo;
20.-A sociedade arguida já foi condenada pela prática:
i.-Em 15.02.2017, de um crime de abuso de confiança fiscal, por sentença transitada em julgado em 28.05.2018;
ii.-Em julho de 2017, de um crime de abuso de confiança fiscal, por sentença transitada em julgado em 15.05.2018;
iii.-Em 4.04.2018, de um crime de abuso de confiança fiscal, por sentença transitada em julgado em 29.10.2019.
21.-O arguido já foi condenado pela prática:
i.-Em 15.02.2017, de um crime de abuso de confiança fiscal, por sentença transitada em julgado em 28.05.2018;
ii.-Em julho de 2017, de um crime de abuso de confiança fiscal, por sentença transitada em julgado em 15.05.2018;
iii.-Em 4.04.2018, de um crime de abuso de confiança fiscal, por sentença transitada em julgado em 29.10.2019.
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II.– INEXISTEM FACTOS NÃO PROVADOS
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III.– MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
O Tribunal formou a sua convicção com base na análise conjugada e à luz de princípios de razoabilidade e experiência comum das declarações prestadas em audiência de julgamento pelo arguido, C. , bem como pelas testemunhas MR e JR, bem como com os documentos de fLs. 30-31, 50 a 77, 81 a 91, 93 a 103, 105 a 114, 126 a 132, 134 a 139, 142 a 146, 181, 342 a 394 e 479 a 485.
O arguido, prestando declarações sobre os factos, referiu que a sociedade arguida vive essencialmente de mão de obra e recursos humanos e que a certa altura houve necessidade de não entregar este dinheiro à autoridade tributária. Este valor depois foi alvo de um plano de pagamentos para regularizar o seu pagamento e encontra-se já todo ele pago. Confirmou que todo o IVA do primeiro trimestre de 2018 foi recebido pela sociedade. Remeteu para os documentos que juntou aos autos dos quais resulta a realização do pagamento de todas as prestações do plano de prestações que lhe foi facultado, sendo que o último pagamento ocorreu em 3.08.2018 (cfr. fls. 339 e seguintes).
A testemunha MR, técnico de administração tributária adjunto na Autoridade Tributária, Direção de finanças de Lisboa, referiu que a sociedade arguida entregou a declaração de IVA relativa ao primeiro trimestre de 2018, não tendo, porém, pago o montante devido a título de IVA. Sabe que a sociedade estava na altura com um plano de pagamento a prestações. Comprovou que a sociedade tinha recebido dos seus clientes IVA em montante superior ao que era por si devido. Confirma o teor do quadro constante de fls. 161-162 com que foi confrontado, bem como que a sociedade estava enquadrada no regime trimestral de IVA. Afirmou que está tudo pago e que o último pagamento do plano de pagamentos relativo ao montante dos autos foi feito em 3 de agosto de 2018, sendo que o plano decorreu sem qualquer falha ou intercorrência.
JR, pessoa que chegou a ser sócio da sociedade arguida, tendo deixado de o ser e permanecido como TOC da mesma, referiu que a sociedade era gerida de facto pelo arguido e que foi entregue a declaração de IVA referente ao primeiro trimestre de 2018. Referiu que os prazos de pagamento das faturas emitidas pela sociedade arguida aos seus clientes, variava e que foram dificuldades de tesouraria que levaram ao não pagamento em causa nos autos, explicando que o arguido teve, nesta altura de dar preferência ao pagamento dos cerca de 80-90 trabalhadores da sociedade, por forma a que a mesma se mantivesse em funcionamento.
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Em face de tudo o declarado em audiência de julgamento, ficou o Tribunal convencido dos factos constantes da acusação com a correção constante do despacho de pronúncia, havendo que realçar que se mostra demonstrado, e encontrava já em sede de instrução, que o montante referido na factualidade provada foi integralmente pago no âmbito do plano de pagamentos que foi facultado à sociedade, tendo aquela procedido ao pagamento da última prestação por si devida naquele plano em 3.08.2018, data anterior mesmo à dedução da acusação dos autos.
O Tribunal considerou, ainda, as declarações do arguido C. quanto às suas condições pessoais e da sociedade arguida.
Quanto ao teor do registo criminal de cada um dos arguidos, o Tribunal teve em consideração os certificados de registo criminal juntos aos autos a fls. 473-475 e 476-478.
Teve, ainda, o tribunal, em consideração a certidão permanente da sociedade junta aos autos a fls. 479-485.
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V.– ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Vêm os arguidos acusados da prática, em autoria material, sob a forma consumada, de um crime de abuso de confianca fiscal, previsto e punível pelos artigos 6.°, n.°. 7.°. n.° 1, e 105.°, n.° 1. todos do RGIT.
De acordo com o artigo 105.°, n.° 1. da referida Lei, “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da Lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.
O novo tipo Legal do crime de abuso de confiança fiscal, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de junho, não contém já na sua formulação literal a exigência da apropriação.
Tem, porém, existido grande discussão ao nível jurisprudencial respeitante à questão de saber se, ainda que não literalmente exigida, a apropriação continua a fazer parte do tipo objetivo de ilícito, como fazia no antigo RJIFNA. No sentido positivo, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de abril de 2003[1]. No sentido de que a apropriação deixou de fazer parte do tipo de crime, veja-se o acórdão da Relação de Coimbra, de 23 de abril de 2003[2].
É, porém, entendimento maioritário que a apropriação se mantém no espírito da Lei uma vez que não entregando o agente ao Estado a prestação que deduziu e que era obrigado a entregar, forçoso é concluir que da mesma se apropriou, dando-lhe uma diferente utilização daquela que a lei impunha.
Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, 23 de abril de 2003[3], não se pode dizer “que a apropriação de que antes falava o legislador visava tão só o enriquecimento do património pessoal do agente e já não o desvio das prestações para fins de gestão da empresa (pagamento a fornecedores ou a empregados), pois a Lei não faz essa distinção, além de que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é sempre a de que se dá a valores licitamente recebidos um rumo diferente daquele a que se está obrigado”.
Como referem Leal-Henriques e Simas Santos[4], "a não entrega total ou parcial da prestação tributária ou equiparada traduz-se num apropriar-se, num fazer sua coisa alheia".
Acrescentam ainda os referidos autores, nas citadas obras e páginas, que "o agente recebe validamente a coisa, passando a possui-la ou detê-la licitamente, a título precário ou temporário, só que posteriormente vem a alterar, arbitrariamente, o título de posse ou detenção passando a dispor da coisa ut dominum." e que "deixa então de possuir em nome alheio e faz entrar a coisa no seu património ou dispõe dela como se fosse sua, ou seja, com o propósito de não restituir, ou de não lhe dar o destino a que estava ligada, ou sabendo que não mais o poderia fazer".
Como se conclui no citado aresto, "daí que seja de entender que, mesmo que a Lei o não diga expressamente no novo regime, sempre será de ter como certo que a apropriação é uma consequência lógica do desvio do destino das prestações tributárias retidas, estando por isso integrada no seu texto, ao menos implicitamente."
De acordo com o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de outubro de 2000[5], "o crime de abuso de confiança fiscal (artigo 24° do RIJNA) tem como pressuposto objetivo a apropriação total ou parcial da prestação tributária, que foi previamente deduzida pelo agente nos termos da Lei e que o mesmo está obrigado a entregar ao credor tributário, daí advindo um prejuízo para o património fiscal, não sendo, por isso, necessário que o mesmo retire um proveito direto das quantias retidas".
Referindo-se a esta mesma questão, veja-se ainda o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 3 de outubro de 2001[6], segundo o qual "integra o crime de abuso de confiança fiscal a conduta dos arguidos (sociedade comercial e seus sócios-gerentes) que, tendo pago os salários aos seus trabalhadores, não entregaram à Segurança Social as quantias retidas correspondentes aos respetivos descontos, conforme obriga o artigo 5° n. 2 do Decreto-Lei n°.103/80, de 9 de maio, e o artigo 24° do Decreto-Lei n.24/84, de 14 de agosto, antes se apropriaram das mesmas que gastaram em despesas correntes da sociedade, designadamente para pagar aos seus empregados, devido a grandes dificuldades financeiras que a sociedade arguida atravessava. Tal apropriação não tem que ser necessariamente material, podendo ser - como quase sempre é - apenas contabilística".
Finalmente, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23 de outubro de 2002[7], de acordo com o qual a apropriação das contribuições deduzidas e não entregues, porque se quis pagar aos trabalhadores de uma empresa, continua a ser uma conduta ilícita, e portanto, punida como crime de abuso de confiança.
Nuno de Sá Gomes, descreve o crime de abuso de confiança fiscal, como um crime fiscal especial que corresponde, com alterações, ao tipo do crime comum de abuso de confiança previsto e punido, atualmente, pelo artigo 205° do Código Penal[8].
Basta-se tal crime com o facto de o agente se encontrar investido num poder sobre o mesmo que lhe dá a possibilidade de o desencaminhar ou dissipar, sendo necessário à sua consumação a “apropriação” do bem móvel detido, isto é, que o agente inverta o título da posse e faça sua coisa móvel alheia, que lhe foi confiada, passando a agir animo domini.
Quanto ao crime de abuso de confiança fiscal, no que ao mesmo respeita, a lei qualifica implicitamente, de fiel depositário o sujeito passivo da obrigação tributária, bem como aquele que retém a prestação por conta do imposto devido a final e ainda aquele que retém tal prestação de terceiros que tenha obrigação legal de liquidar.
Trata-se este de um crime doloso (que exige que o agente tenha conhecimento da obrigação legal de entrega da prestação tributária e queira apropriar-se dela) que só se consuma com a "apropriação”, total ou parcial, da prestação tributária. Não basta assim a não entrega da prestação tributária após o decurso do prazo previsto na lei, sendo ainda necessário que se verifique apropriação da prestação retida.
O bem jurídico protegido pelo crime de abuso de confiança fiscal é a verdade na situação fiscal do contribuinte ligado à integridade do património fiscal do Estado.
Com efeito, este crime consubstancia a violação de deveres do sujeito passivo e de terceiros perante a Administração Fiscal os quais convergem para a revelação e efetivação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização dos princípios de igualdade e justiça tributária.
São os deveres de verdade e boa-fé nas declarações a apresentar ou prestar à Administração, os deveres de dar o destino legal às prestações tributárias que lhes estão confiadas, os deveres de boa-fé nos atos de disposição patrimonial do devedor fiscal, cuja violação está impregnada de ressonâncias ético-jurídicas de natureza igual à que levou à criminalização de ações e omissões que violam idênticos deveres no Código Penal.
Noutra perspetiva, o bem jurídico penalmente protegido seria o "de que o valor das receitas cobradas, através dos impostos, seja tendencialmente idêntico ao valor das receitas fiscais a que o Estado tem direito”[9].
O n.° 2 do referido artigo 105.° do R.G.I.T. considera prestação tributária para efeitos deste crime aquela que tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
Enquadra-se nesta situação a retenção na fonte de imposto sobre o valor acrescentado.
De harmonia com o disposto no artigo 26.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 394-B/84, de 26 de dezembro (Código do IVA), “sem prejuízo do disposto no regime especial referido nos artigos 60.° e seguintes, os sujeitos passivos são obrigados e entregar, no serviço de administração do IVA e simultaneamente com as declarações a que se refere o artigo 40.°, o montante do imposto exigível, apurado nos termos do artigo 19.° a 25.° e do artigo 71.°, através de vale de correio, cheque ou transferência conta a conta”.
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Analisada a factualidade provada nos autos, constata-se ter resultado provado sob os pontos 6., 7. e 10. da factualidade provada que a sociedade arguida teve como único sócio-gerente no período em causa nos autos o segundo arguido e estava enquadrada para efeitos de IVA no regime de periodicidade trimestral.
Provou-se, ainda, que a sociedade arguida procedeu à entrega da declaração periódica de IVA relativa ao primeiro trimestre de 2018, não tendo entregue à Autoridade Tributária o montante total de 20.300,22 €, cobrado a título de IVA aos seus clientes, no âmbito da sua atividade (cfr. pontos. 3. a 5. da factualidade provada).
Assim, a sociedade arguida, através do arguido, seu gerente, naquele período, efetivamente recebeu, apurou, declarou e não entregou de IVA o valor de 20.300,22 € (vinte mil e trezentos euros e vinte e dois cêntimos), tendo obtido, assim, a sociedade arguida para si mesma e em prejuízo do Estado uma vantagem patrimonial indevida consubstanciada em tal valor (cfr. pontos 4., 7. e 9. da factualidade provada).
Constata-se, assim, estarem preenchidos todos os elementos do tipo de crime de que os arguidos vêm acusados, tendo o segundo arguido atuado com dolo direto em face do que se mostra provado sob 10. a 12..
(*)
Nos termos do artigo 7.°, n.° 1, do RGIT, "as pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infrações previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, sem seu nome e no interesse coletivo”.
Constitui esta disposição uma exceção à regra geral da responsabilidade pessoal ou individual contida no artigo 11.° do Código Penal, sendo as mesmas frequentes no âmbito do Direito Penal Económico, dada a sua natureza particular e os entes envolvidos.
Tal exceção constitui consequência da consagração do princípio da responsabilidade penal das pessoas coletivas, feita pelo legislador em 1984 através do Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de janeiro. Tal princípio, é claro, é consagrado com prudência, exigindo-se sempre uma conexão entre o comportamento do agente, pessoa singular, e o ente coletivo. Daí que a responsabilidade seja excluída no caso de atuação contra ordens expressas da pessoa coletiva.
Tendo o arguido C. atuado conforme descrito na factualidade provada como gerente e agido em representação e no interesse da sociedade arguida, não pode a mesma deixar de ser responsável por tal atuação.
Por outro lado, afirma o n.° 3 do referido artigo 7.° que a responsabilidade das entidades referidas no n.° 1 não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.
No n.° 1 do artigo 6.° do RGIT, o Legislador decidiu punir “quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade (...), será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija: a) determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante atue no interesse no representado”.
Constitui este n.° 1 do artigo 6.° uma manifestação do princípio já contido no artigo 12.°, n.° 1 do Código Penal, o qual, segundo Jorge de Figueiredo Dias[10], pretende estender a punibilidade dos tipos legais da parte especial, que supõem uma atuação no interesse próprio, também àquelas pessoas em que tais elementos típicos se não verificam, mas que todavia atuaram como órgãos ou representantes de uma pessoa relativamente à qual se verificavam aqueles elementos pessoais ou aquele interesse próprio.
Nos termos do artigo 252.° do Código das Sociedades Comerciais, a sociedade por quotas é administrada e representada por um ou mais gerentes, os quais devem praticar os atos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios (cfr. artigo 259.° do Código das Sociedades Comerciais).
Face ao exposto, não podem os arguidos deixar de ser punidos pelo crime de que vêm acusados em virtude da sua atuação da forma descrita na fundamentação de facto da presente sentença.
Inexistindo no caso dos presentes autos qualquer causa de justificação suscetível de afastar a ilicitude da conduta dos arguidos, bem como qualquer causa de exclusão da culpa, não podem os arguidos deixar de ser condenados pelo crime de que vêm acusados.
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VI.–DA ESCOLHA E MEDIDA DA PENA
Apreciada a conduta do arguido e feito o enquadramento jurídico-penal da mesma, cumpre agora determinar a natureza e a medida da sanção a aplicar aos arguidos.
De acordo com o artigo 105.°, n.° 1, da Lei n.° 15/2001, de 15 de junho, o crime de abuso de confiança é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, não sendo aplicáveis quer o n.° 5, quer o n.° 6 daquele mesmo artigo dados os montantes retidos e não entregues por parte do arguido.
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De harmonia com o disposto no artigo 22.°, n.° 1, do RGIT, "se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, a pena pode ser dispensada se:
a)-A ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves;
b)-A prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos, ou tiverem sido restituídos os benefícios injustificadamente obtidos, até à dedução da acusação;
c)-À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção”.
O instituto da dispensa da pena é definido expressivamente por Figueiredo Dias[11], citando Von Weber, como “declaração de culpa sem declaração de pena”. Mesmo verificando-se todos os elementos do tipo legal e os restantes pressupostos (positivos e negativos) da aplicação de uma pena, como foi o caso, a lei prevê a possibilidade de não se aplicar nenhuma pena, dado não existir qualquer necessidade da punição.
Assim, considerando que os arguidos pagaram a totalidade do valor em dívida à Autoridade Tributária com os legais acréscimos em data anterior à da prolação da acusação, repondo integralmente a verdade sobre a sua situação tributária, atendendo a que a ilicitude do facto e a culpa não são acentuadas e considerando, ainda, que à dispensa de pena não se opõem razões de prevenção, pois que a sociedade arguida se mantém em funcionamento sem mais crimes praticados desde 2018 e havendo que fazer relevar que as condenações anteriores do arguido C. se referem todas elas a factos praticados num mesmo período temporal, inexistindo quaisquer condenações por factos posteriores a abril de 2018. Ademais, importa considerar que o arguido C. admitiu parcialmente os factos e revelou arrependimento pelos mesmos, decide o Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 22.°, n.° 1. alíneas a), b) e c) do R.G.I.T., dispensar de pena os arguidos. …».
E, por isso, foi proferida a decisão que se transcreveu no início do presente acórdão.
Vejamos:
O âmbito dos recursos delimita-se pelas conclusões da motivação em que se resumem as razões do pedido. Sendo as conclusões proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação (cfr. Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Edição de 1981, Pág. 359).
No que se reporta à única questão suscitada, torna-se forçoso, de imediato, salientar que nos termos da Lei n.° 83-C/2013, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para o ano de 2014, procedeu-se à segunda alteração ao Art.º 22° do Regime Geral das Infracções Tributárias (doravante RGIT), a qual entrou em vigor em 01-01-2014, passando a estar excluída a possibilidade de dispensa de pena em todos os crimes puníveis com pena de prisão superior a dois anos.
Tendo em conta as datas a que se reporta a factualidade em causa nos autos, maxime a prestação tributária correspondente ao primeiro trimestre de 2016, com data limite de entrega do IVA em 16 de Maio de 2016, inexistem dúvidas ser de aplicação in casu a versão do Art.º 22°, n.° 1 do RGIT, introduzida pela sobredita Lei, de acordo com a qual, o instituto da dispensa da pena apenas poderá ser usado em crimes puníveis com pena de prisão igual ou inferior a 2 anos.
Desta forma, ao aplicar aos arguidos o instituto da dispensa de pena, violou a sentença condenatória sub judice o disposto no Art.º 22°, n.° 1 do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 83-C/2013, de 31 de Dezembro, conforme acertadamente sustenta o Digno recorrente.
Não sendo caso de dispensa de pena, conforme decorre do que acaba de se deixar exarado, deve a mesma ser revogada e substituída por decisão que aplique aos arguidos (SFH – Service For Hotels, Ldª. e C. ) as penas que lhe são impostas pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos Art.ºs 6.°, n.° 1, 7.°, n.° 1, e 105.°, n.° 1, todos do RGIT.
O sobredito crime é punido, no que se reporta a pessoas singulares, com pena de prisão até 3 anos ou com multa até 360 dias e, quanto às pessoas colectivas, com pena de multa de 20 a 720 dias, isto de acordo como o estatuído no Art.º 12º, n.º 3 do RGIT.
Nesta conformidade, torna-se forçoso referir que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. Art.º 70º, n.º 1 do C. Penal).
É, pois, um facto que a escolha da pena depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial.
Por conseguinte, a aplicação de pena não privativa da liberdade deve ter lugar sempre que apenas ela se mostre adequada e suficiente para proporcionar a recuperação social do delinquente e satisfazer as exigências de reprovação e prevenção comunitária do crime praticado.
O tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela pena.
Por outro lado, a prevenção geral deve surgir unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que imposta ou aconselhada à luz de exigências de socialização, a pena alternativa só não será aplicada se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctíca das expectativas comunitárias (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Edição de 1993, Pág. 333).
Pelo que, se pode afirmar, de forma indubitável, que as exigências de tutela do bem jurídico violado (interesse patrimonial do Estado, sem prejuízo de ser co-natural ao âmbito de tutela do crime a promoção da transparência e verdade fiscais) e de reafirmação do mesmo na Comunidade devem funcionar como patamar mínimo face às exigências de socialização do arguido.
Inexistem dúvidas de que este foi já condenado por três crimes da mesma natureza, praticados, no entanto, após o que está em causa nestes autos.
Sendo, de igual modo, inequívoco que mais se encontra social, familiar e laboralmente inserido.
São, assim, reduzidas as necessidades de prevenção especial positiva ou de integração/socialização.
Todavia, já o mesmo não se pode dizer no que concerne às necessidades de prevenção geral, uma vez que estas se mostram elevadas, considerando a frequência com que este tipo de crimes se vem praticando e a tónica que o legislador colocou na punição dos crimes de abuso de confiança fiscal, os quais se traduzem num inquestionável desrespeito pelos valores de colaboração do sujeito passivo para com a administração tributária.
No entanto, afigura-se-nos ser indubitável que a circunstância do mesmo ter admitido, embora apenas parcialmente, os factos e revelado arrependimento pela prática dos mesmos, demonstra já uma capacidade de reflexão e de reconhecimento do seu erro que, necessariamente, terá de servir para alicerçar uma prognose favorável de que, no futuro, irá proceder com respeito pelas regras disciplinadoras das prestações tributárias.
Deste modo, em face do expendido, torna-se forçoso concluir que, efectivamente, se mostra mais justa e adequada às circunstâncias do caso sub judice a opção por pena não privativa da liberdade, isto no que se reporta, como é óbvio, ao arguido C. (pessoa singular).
Ora, a medida concreta da pena de multa é determinada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º l do Art.º 71º do C. Penal.
Por conseguinte, tal medida deve ser determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, para o que, por força do n.º 2 desse Art.º 71º, o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, enumerando-se, aí, a título exemplificativo, alguns desses factores, nomeadamente: o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente – alínea a); a intensidade do dolo – alínea b); os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram – alínea c); as condições pessoais do agente e a sua situação económica – alínea d); a conduta anterior e posterior ao facto – alínea e) e a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparara as consequências do crime – alínea f).
Há que ter, porém, em conta que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (cfr. Art.º 40º, n.º 2 do mesmo Código).
Importa aqui, pois, referir o exarado no Acórdão do S.T.J. de 23-10-1996, publicado no B.M.J. 460º-410: “De acordo com estes princípios, o limite da pena é o da culpa do agente. O limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios da prevenção geral, segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.
A medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade. Dai para cima, a medida exacta da pena é a que resulta das regras da prevenção especial. É a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade.”
Do compulsar dos autos, resulta que o grau de ilicitude da conduta não se revela acentuado, tendo em conta que a conduta omissiva dos arguidos (não entrega da quantia de € 20.300,22, cobrada a título de IVA, à administração fiscal) apenas teve lugar no primeiro trimestre do ano de 2016.
Verifica-se, também, que a culpa do arguido C. foi intensa, tendo revestido a forma de dolo directo.
Contudo, torna-se, por outro lado, imperioso salientar que as condenações anteriores de ambos os arguidos se reportam todas elas a factos praticados num mesmo período temporal, inexistindo quaisquer condenações por factos posteriores a abril de 2018.
De igual modo, não se pode olvidar ter o arguido C. admitido parcialmente os factos e revelado arrependimento pela prática dos mesmos, tal como já supra se deixou exarado.
Finalmente, importa referir que o supra mencionado valor (20.300,22), em dívida à Autoridade Tributária, foi pago pelos arguidos, no âmbito de um plano de pagamento a prestações para regularização do mesmo, em data ainda anterior à prolação da acusação.
Portanto, concatenando toda a matéria fáctica dada como assente com o direito aplicável, entende-se, por bem, condenar, respectivamente, o arguido C. na pena de 140 dias de multa e a arguida S. , LDA na pena de 300 dias de multa.
Subsequentemente, impõe-se assinalar que no que respeita à taxa diária a aplicar, às pessoas singulares, cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 1 Euro e € 500, e às pessoas colectivas, cada dia corresponde a uma quantia entre € 5 e € 5000,00, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos (cfr. Art.º 15º, n.º 1 do RGIT).
Nesta perspectiva, ficou provado que o arguido C. vive em casa própria adquirida com recurso ao crédito à habitação, pagando a prestação mensal de € 1.300,00.
Sendo certo que o mesmo não tem, presentemente, qualquer rendimento porque a sociedade arguida presta serviços a hotéis e estes não estão a funcionar devido à pandemia de COVID 19.
Mais se deu como assente que vive com a mulher, a qual trabalha, bem como com um filho, com 20 anos de idade que frequenta a Universidade Católica, pagando a propina mensal de € 558,00.
Por sua vez, quanto à sociedade arguida, ficou provado que se encontra praticamente com faturação zero desde, sensivelmente 15 de Março, devido ao facto de a maior parte dos hotéis terem fechado e os que não fecharam estarem com um grau de ocupação muito baixo.
Além disso, tendo em conta a supra apontada situação económico-financeira, julga-se apropriada a fixação do quantitativo diário da pena de multa em € 6,00, para o arguido C. e em € 7,00, para a arguida S. , LDA, o que perfaz as multas globais, respectivamente, de € 840,00 (Oitocentos e quarenta euros) e de € 2.100,00 (Dois mil e cem euros).
*
Pelo exposto, acordam os juízes em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença impugnada, na sua parte decisória, com os fundamentos supra indicados e consequentemente:
a)-Condenar o arguido C. pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos Art.ºs 6.°, n.° 1, 7.°, n.° 1, e 105.°, n.° 1, todos do RGIT, na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, o que perfaz a multa global de € 840,00;
b)-Condenar a arguida S. , LDA pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos Art.ºs 6.°, n.° 1, 7.°, n.° 1, e 105.°, n.° 1, todos do RGIT, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, o que perfaz a multa global de € 2.100,00.
Sem tributação
Lisboa, 15 de Março de 2022
José Manuel Purificação Simões de Carvalho
Agostinho Torres
[1]DisponíveL em www.dgsi.pt.
[2]In CJ, ano XXVIII, tomo II, 2003.
[3]DisponíveL em www.dgsi.pt.
[4]In Código Penal Anotado, 2° VoL, pág.686, e reproduzido peLo mesmo Simas Santos e por Jorge Lopes de Sousa in Regime Gerai das Infrações Tributárias Anotado, 2.a edição, Areas Editora, Lisboa, 2003, pág. 58
[5]InCJSTJ, tomo III, pág. 194.
[6]DisponíveL em www.dgsi.pt.
[7]DisponíveL em www.dgsi.pt.
[8]Cfr. acórdão da Relação de Coimbra, de 23 de abril de 2003, CJ, ano XVIII, tomo II, 2003.
[9]Alfredo José de Sousa, Infrações Fiscais Não Aduaneiras.
[10]In Jornadas de Direito Criminal, pág. 51.
[11]Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime, Lisboa, 1993, p. 319.
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