| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–Relatório:
Intentaram as sociedades M. Britas, SA., com sede na Rua J…M., nº ..., Ribeira Grande e S. M. - Materiais e Serviços Para a Construção, SA., com sede na C..., freguesia de C…., concelho de L…, a presente acção de condenação contra o Banco Y., SA., com sede na Rua …, nº…., Porto, com instalações e balcões, na cidade de Ponta Delgada.
Essencialmente alegaram:
As AA., afastando a operacionalidade da cláusula relativa à sujeição do litígio decorrente da execução dos contratos aqui em causa ao tribunal arbitral, por a entenderem nula, afirmam que tendo em conta a conjuntura em que a apresentação dos negócios lhes foi feita pelo R., assinaram os contratos aqui em causa numa situação de erro e de desconhecimento sobre o real conteúdo dos mesmos que não compreenderam na sua extensão o que, associado ao facto de se tratar de contratos especulativos, leoninos e consubstanciarem um enriquecimento sem causa ao R. e, concomitante, um prejuízo para si de que querem ressarcir-se.
Concluem pedindo que os contratos de barganha acordados entre as AA. e o R. sejam julgados nulos e, não sendo considerados nulos, então, que sejam julgados anulados, não produzindo quaisquer efeitos na ordem jurídica portuguesa; por força da nulidade dos contratos de barganha, ou, em alternativa, por força da sua anulabilidade, o R. seja condenado a devolver às AA. a quantia correspondente ao diferencial entre os valores de juros pagos pelas AA. ao R. (resultantes das taxas “fixas” contantes dos três contratos em causa) e os juros pagos pelo R. às AA. (resultantes das taxas Euribor e “variáveis” contantes dos três contratos em causa), desde a data do início dos contratos, até ao momento do trânsito em julgado da decisão que declare a nulidade ou a anulabilidade dos contratos em causa; o R. seja condenado a entregar às autoras, sobre a quantia referida no parágrafo anterior, juros vencidos e vincendos, à taxa de juro supletiva, para as relações comerciais, sendo esses juros contados desde a data do início da vigência dos contratos cuja nulidade, ou anulação se pede. Taxa de juro que, nos termos do Aviso do Banco de Portugal nº 8 266/2014 de 1 de Julho de 2014, é de 7,15% sem prejuízo de todas as actualizações futuras que vierem a ser ordenadas pelo mesmo Banco de Portugal.
Regularmente citado, o R. contestou.
Alegou essencialmente que os contratos de swap de taxa de juro em apreço tiveram um objectivo de cobertura de risco: proteger as AA. contra o cenário de subida da taxa de juros e, consequentemente, dos montantes a pagar a esse título, substituindo-o por uma taxa, um montante fixo, e conferindo-lhe a certeza e segurança daí decorrente.
As AA. compreenderam o significado do que assim ficou estipulado nos instrumentos contratuais, não existindo qualquer nulidade por violação dos deveres de informação e comunicação do Banco Réu.
Invocam, ainda a excepção da violação da cláusula compromissória.
Concluem pela procedência da excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral e pela improcedência da acção.
Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 117 a 118, não tendo sido atendida a excepção da violação da cláusula compromissória.
Realizou-se audiência de julgamento.
Foi proferida sentença que julgou a presente acção improcedente absolvendo o Réu do pedido (cfr. fls. 148 a 176).
A A. apresentou recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação (cfr. fls. 225).
Juntas as competentes alegações, a fls. 178 a 211, formulou a A apelante as seguintes conclusões:
I-“No swap em que não há qualquer financiamento o swap é, marcadamente, especulativo (…)”
II-É sintomático que a importância nominal não sofra qualquer mutação (mormente, uma desvalorização) ao longo da vida do contrato. Tal circunstância acentua o cariz fictício destes swaps.
III-A ordem jurídica só protege os negócios celebrados pelas pessoas que constituam um meio adequado à realização de certos fins que aquela tem como juridicamente relevantes e legítimos, o que equivale por dizer que a causa tem que, simultaneamente, ser relevante e lícita.
IV-O risco ínsito nestes swaps como endógeno aos mesmos (o que, por sua vez, também os assemelha a uma aposta), ou seja, foi exclusivamente por eles criado com base num vácuo financeiro, prefigurando-se, pois, a denominada “gestão do risco” que lhes deu o mote como meramente fictícia. Assim, não se divisando que, por intermédio dos swaps contratados, as partes hajam prosseguido as finalidades referidas nos antecedentes parágrafos, resta concluir que, as partes se limitaram a especular, i.e. a procurar um ganho financeiro, sem qualquer pejo, no domínio da pura abstracção.
V-Por outras palavras, podemos concluir que estamos perante swaps “ad nutum” que se reconduzem “(…) a uma pura aposta sobre a evolução das taxas de juro (…)” que “(…) não tem qualquer outro efeito que não a captura do produto do risco (…)”
VI-Ora, como evola da noção que supra adiantámos, o instrumento financeiro derivado é concebido para manter uma certa relação com a realidade subjacente, contratualizando-se o risco a ele inerente. Numa palavra, derivação não pode ser sinónimo de absoluta abstracção (...) sob pena de se descaracterizar o próprio swap, transmutando-o, pela perda da relação de derivação, num contrato de estrutura análoga a uma aposta
VII-Como é bom de ver, a especulação, em si mesma e desligada de um qualquer referencial (e ainda que dissimulada sobre algo tão vago como a “gestão de risco”), não é susceptível de corresponder a um interesse relevante do ponto de vista económico e merecedor de tutela jurídica (cfr. n.º 2 do artigo 398º do Código Civil), o que, aliás, é consonante com a conclusão extraída da caracterização destes contratos como apostas.
VIII-Como se disse, a especulação tolerada pela ordem jurídica considerada no seu todo deve-se conter em determinados limites. Não se pode, pois, afirmar uma ilimitada admissibilidade da especulação como “(…) sal do mercado e “adrenalina” dos criadores do mercado (…)”, como sustenta CALVÃO DA SILVA (ob. cit., pág. 263), embora sem o comprovar e apenas se baseando na falta de referência proibitiva a determinadas práticas relativas a “CDS”.
IX-Confrontando a pura especulação viabilizada pelos contratos dos autos com os princípios e valores prevalentes na nossa sociedade (ainda que interpretados actualisticamente), ponderando as desutilidades sociais e económicas que aqueles são aptos a gerar e rememorando o que evola do supra referido comando constitucional, facilmente se alcança a sua desvalia face a esses valores cogentes e ao bem comum, o que autoriza que se conclua pela sua contrariedade à ordem pública. Assim, consequentemente, há que concluir pela sua nulidade (n.º 2 do artigo 280º do Código Civil).
X-A valoração das referências legislativas ao contrato de swap não infirma esta conclusão. Com efeito, o simples facto de o contrato de swap de taxa de juro estar previsto (e até definido no citado Regulamento comunitário com referência a um capital hipotético) não afasta a hipótese de a sua concreta conformação acordada entre as partes ser desconforme à ordem pública.
XI-A recorrente e autora subscreveu os contratos objecto dos autos porque pretendia defender -se da persistente subida das taxas de juro que lhe foi anunciada pelo Réu e recorrido o qual: “sustentou a sua utilidade em estudos e gráficos, que apresentou, que indicavam que as taxas de juro iriam subir no mercado”.
XII-Sucede que, na realidade, as taxas de juros desceram, ao contrário da previsão constante dos “estudos e gráficos, que apresentou, que indicavam que as taxas de juro iriam subir no mercado” e por isso a autora e recorrente, encontra-se, agora, confrontada com a obrigação de proceder a pagamentos ao benemérito Réu num total de € 1.685.224,77.
XIII-Assim, por obra e graça de um contrato que a sentença recorrida considerou legal e compatível com a Ordem Pública Nacional, a recorrente (que desejava defender-se da subida das taxas de juro) sem ter recebido um cêntimo do Réu (isto é sem qualquer esforço ou contribuição do Réu) passou a responder perante o mesmo pela obrigação pecuniária, no montante de MIL SEISCENTOS E OITENTA E CINCO MILHÕES DUZENTOS E VINTE E QUATRO EUROS E SETENTA E SETE CÊNTIMOS.
XIV-A recorrente, devido aos contratos de barganha, passou de entidade que “incorria, de facto, no risco de subida de taxa de juro“ a entidade a caminho de ser insolvente, devido às consequências de ter de transferir para o Réu a quantia de MIL SEISCENTOS E OITENTA E CINCO MILHÕES DUZENTOS E VINTE E QUATRO EUROS E SETENTA E SETE CÊNTIMOS, sem que este lhe tenha mutuado um cêntimo.
XV-Esta realidade, além de ser incompatível com a Ordem Pública Nacional – o direito Pátrio não tutela o enriquecimento sem causa – baseia-se, como já se alegou, numa insuportável alteração das circunstâncias, a qual não era previsível para a recorrente, nem para os seus ditos quadros.
XVI–Mesmo que os contratos em causa fossem compatíveis com a Ordem Pública Nacional, o que não sucede, jamais os contratos em causa podiam sobreviver na Ordem Jurídica, face ao previsto no artigo 437.º do Código Civil.
XVII-O credor e recorrido não alegou que autora e recorrente estivesse em mora, para reclamar a seu favor o previsto no artigo 438.º do Código Civil.
XIX-Assim, os contratos objecto do presente recurso terão de ser resolvidos por ordem da Veneranda Relação de Lisboa:
Termos em que, com o douto e indispensável suprimento, se pede que o Venerando Tribunal da Relação ordene que:
Os contratos objecto do recurso sejam declarados nulos, ou, em alternativa, sejam resolvidos porque:
1.º)Ofendem a Ordem Pública Nacional e por isso são nulos, nos termos do n.º 2 do artigo 280 do Código Civil;
2.º)Se assim não fosse, os mesmos devem ser resolvidos por declaração do tribunal e pedido das recorrentes dado ter ocorrido uma profunda alteração das circunstâncias, que levaram à sua contratação, o que permite a sua resolução, nos termos do artigo 437.º n.º 1 do Código Civil;
3.º)São leoninos e por isso não podem subsistir, na ordem jurídica.
Contra-alegou o R., pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.
II–FACTOS PROVADOS.
Foi dado como provado em 1ª instância :
1.As AA. são sociedades que operam no mercado da construção do arquipélago de ….., onde exercem o seu objecto social há mais de vinte anos, sendo por isso conhecidas e respeitadas na praça comercial.
2.Por força da sua actividade, relacionam-se com diferentes bancos, com os quais têm relações comerciais de financiamento e desconto de papel de crédito, entre os quais se encontra o aqui R., com quem as AA. têm relações comerciais.
3.Os administradores das AA. são pessoas ligadas ao mundo da construção e das obras públicas, sendo conhecedoras desse universo.
4.Assim, a A. Soluções M é cliente do R. desde há mais de vinte anos e a M. Britas há praticamente vinte anos.
5.No âmbito da relação comercial e contratual existente entre o R. e o Grupo M. os contactos entre as partes sempre foram assíduos, também com as AA., atento o movimento de tesouraria e de crédito (das AA.), com diversas operações de crédito contratadas e em curso no R..
6.O R. conhecia muito bem as empresas do Grupo M., bem como todo o seu envolvimento bancário (consigo e com outros bancos), dispondo das contas finais e dos balancetes, aliás disponibilizados pelo Grupo, daí que, no âmbito dessa relação comercial e por iniciativa do R., em Abril de 2006, tenha sido abordada entre as partes a questão da forte exposição do Grupo a risco de taxa de juro relacionada com o seu endividamento bancário, pelo que se iniciaram contactos entre o R. e o Grupo, no sentido de se concretizar uma operação para cobertura do risco de variação da taxa de juro, com vista a assegurar estabilidade nos custos financeiros suportados com o seu passivo bancário.
7.O sítio oficial na internet da M. Britas como também o da Soluções M, apresenta-as como “Fazendo parte do maior grupo do sector da construção civil da Região Autónoma dos Açores, o Grupo M.…”, permitindo o organigrama do grupo perceber que as AA. são sociedades de grande vulto que dispõem, aliás, de Departamentos especializados (entre outros, e no que importa à questão dos autos) nas áreas “Financeira”, “De Apoio Jurídico” e de “Auditoria e Assessoria”.
8.Nesse mesmo sítio da internet, na 1ª página visionada, constata-se que se apresentam aí na escolha bilingue “Português/English”;
9.Assim, contactadas as AA. por um comercial do R. no sentido de lhes dar a conhecer um “novo produto financeiro”, seguiu-se-lhe a visita de um alto quadro e especialista do R. (Dr. João Pratas), com escritório em Lisboa, que veio, então, propositadamente, aos Açores para apresentar e propor às AA. a subscrição desse novo produto financeiro, que se chamava de “swaps”.
10.As AA. participaram de forma activa, empenhada e envolvida nas negociações e processo de contratação dos “swaps” de que aqui se trata, o que sucedeu nos contactos pessoais, presenciais e telefónicos entre as partes, nelas participando com maior assiduidade e por banda das AA. os seus directores financeiros, mas também, esporadicamente, com administradores.
11.Dos contactos escritos destacam-se os mails trocados entre as AA. e o R. no período que vai de Maio de 2006 a Junho de 2008, sendo seus principais autores por banda das AA. os seus directores financeiros - Dr. Paulo Machado e Dra. Cíntia Machado - e, no que toca ao R., elementos da sua Direcção Financeira e do Centro de Empresas dos Açores (onde está alocada a gestão do acompanhamento das empresas do Grupo M.).
12.Entre outros, contam-se:
.Email de 16 de Maio de 2006 do Dr. João Pratas (JP - pelo R.) para o Dr. Paulo Renato Machado (PRM - pelas AA.) apresenta “soluções possíveis de cobertura de risco de taxa de juro cambial, para as operações subjacentes que nos indicaram”;
.Email de 29 de Maio de 2006, de resposta/seguimento, de PRM para JP com pedidos de esclarecimentos específicos;
.Email de 30 de Maio de 2006, de JP para PRM com resposta aos dados concretos pedidos;
.Email de 30 de Agosto de 2006, de JP para PRM com indicação das soluções de 4 modalidades de “produtos de cobertura de risco de taxa de juro”;
.Email de 16 de Novembro de 2006, de PRM para Dr. Alfredo Manuel Monteiro (gestor de conta das empresas do Grupo M.) referindo a oportunidade temporal e o interesse no produto. “…está na hora de falarmos sobre isso. Queria ver alternativas para cobrir flutuações de tx juro”;
.Email de 16 de Novembro de 2006, resposta ao Dr. PRM com os quadros anexos de soluções de “cobertura” (quatro) face ao quadro de “estrutura do capital de referência” - contrato subjacente;
.Email de 27 de Novembro de 2006 de PRM para JP, suscitando questões/esclarecimentos;
.Email de 27 de Novembro de 2006, envio de quadro com as simulações;
.Email de 30 de Novembro de 2006, de JP para PRM com o quadro de preços da solução escolhida pela A.;
.Email de 30 de Novembro de 2006, de PRM para JP, confirmando a contratação pela A.;
.Email de 30 de Novembro de 2006, de confirmação pelo Banco;
.Emails, de 3 e 4 de Janeiro de 2007, sobre valores e avaliação do swap contratado;
.Emails, de 5 de Fevereiro, 5 de Março e 2 de Abril, sobre esses mesmos valores;
.Email de 30 de Março de 2007, de PRM para JP tomando a A., a iniciativa de propor “tenho aqui duas operações de MLPrazo, para as quais desejava efectuar coberturas de taxa de juro”, dando as condições dos contractos subjacentes e pedindo “cotações indicativas, para depois decidirmos”;
.Email de 2 de Abril, de resposta com respectivo quadro/informação;
.Email de 3 de Abril, de PRM para JP expressando opiniões sobre o produto, taxa e suscitando questões;
.Email de 4 de Abril, de resposta;
.Email de 9 de Abril, de PRM para JP propondo “acha que era possível fechar isso com 4,20 %?”;
.Email de 9 de Abril, de JP Para PRM;
.Email de 10 de Abril, de JP para PRM, de resposta;
.Email de 13 de Abril, de JP para PRM com anexos/inf.actualizada;
.Email de 26 de Abril, de JP Para PRM e email de resposta, de 26.4;
.Email de 2 de Maio, de JP para PRM com valor de reavaliação do swap de 30 de Novembro de 2006;
.Email de 4 de Junho, de JP para PRM com valor de reavaliação;
.Email de 4 de Junho, de PRM para JP com pedido de “cenários de renegociação” e email de resposta (JP para PRM) de 5.6;
.Email de 20 de Junho, de PRM para JP mostrando envolvimento e interesse da A., no produto;
.Email de 3 de Julho, para PRM sobre “Reavaliação de Swap”;
.Email de 28 de Junho, de JP para PRM sobre o swap de 2006 e sobre os dois novos swap a contratar;
.Email de 19 de Julho, de PRM para JP dando nota de que “Estamos interessados em fixar as duas operações, mantendo o IRS actual da Soluções M…o produto a ser utilizado será o Swap com venda de cap”;
.Email de 19 de Julho, de Dir. Financeira do Banco para PRM, com as condições;
.Emails de 19 de Julho, de confirmação contratual dos dois novos swap;
.Email de 23 de Julho, de PRM, solicitando correcção;
.Email de 5 de Dezembro, de JP para PRM com informação de reavaliação das operações;
.Emails de 3 de Janeiro e 3 de Fevereiro de reavaliação dos três swaps;
.Email de 26 de Fevereiro, sobre soluções de reestruturação, para a Dra. Cíntia Machado;
.Email de 4 de Março, de resposta desta e email sequente do Banco (4.3);
.Email de 7 de Março das AA. comunicando que “não é intenção do Grupo M., de momento, reestruturar as operações em curso”;
.Email de 7 de Março de resposta do Banco;
.Emails de 1 de Abril, de 5 de Maio e de 3 de Junho para o Dr. Paulo Renato Machado e Dra. Cíntia Machado, relativos às reavaliações dos swaps.
13.As soluções possíveis de swap foram apresentadas pelo R. às AA., que deram informação sobre os contratos subjacentes e, solicitaram àquele as informações em ordem à concretização das operações.
14.Nas duas fases distintas (contratações em momentos distintos: 30 de Novembro de 2006 e 19 de Julho de 2007) foram-lhes, pelo R., apresentadas quatro soluções diferentes de cobertura de risco de variação da taxa de juro e, analisadas pelas AA. (em momentos diferentes), as quatro soluções apresentadas - desde a troca pura de uma taxa variável por uma taxa fixa (solução 1.), ou passando pelo pagamento de um prémio ab initio, semelhante a um seguro (solução 2.) ou pelo pagamento de uma taxa fixa eventualmente acrescida do diferencial entre a Euribor a 3 meses e a taxa de CAP fixada, caso a Euribor a 3 meses fosse igual ou superior (solução 3.) ou, swap de taxa de juro com barreira Knock Out (solução 4.) com uma taxa de juro fixa mais baixa e uma barreira, a A. Soluções M. e a A., M. Britas, optaram por diferente solução em diferentes momentos (30 de Novembro de 2006 - solução 1. e 19 de Julho de 2007 - solução 4.).
15.A solução optada pela A., M. Britas, contemplava uma taxa fixa mais baixa, vantagem que foi ponderada pela A. em consonância com a barreira prevista, nomeadamente as suas implicações caso fosse ultrapassada.
16.Quer em Dezembro de 2006, quer em Julho de 2007, as AA. incorriam, de facto, no risco de subida de taxa de juro e os contratos celebrados com o R. permitiu-lhes uma redução deste risco através da permuta de taxa de juro variável (Euribor) por taxa de juro fixa até à barreira estipulada.
17.Às AA. foi apresentada pelo R. a possibilidade de sair, do primeiro negócio, e com ganho o que as mesmas não aceitaram. Efectivamente as operações foram reavaliadas com regularidade, tendo sido recorrentemente colocada pelo R., à consideração das AA., a possibilidade de optarem pela liquidação antecipada com ganho (v. g., valor máximo do swap contratado em 2006 registado em 29 de Junho de 2007 em €280.000,00).
18.Do texto dos contratos aqui em causa, entre o mais, consta:
“b)As partes prevêem vir a celebrar entre si uma ou mais operações sobre produtos financeiros. Fixam pelo presente contrato as regras que hão-de reger tais operações, se e quando vierem a acordar na sua celebração, e que são as constantes das cláusulas seguintes:”
Cláusula 1.ª (Definições e abreviaturas).
1.No presente Contrato e seus anexos, bem como nas Confirmações emitidas a coberto dele, as expressões abaixo referidas terão o significado indicado a seguir a cada uma delas:
a)Confirmação - documento escrito, assinado por ambos os contraentes, ou troca de cartas ou telexes, ou telecópias, em que se reduz a escrito os termos de uma Transacção previamente acordada entre os contraentes.
b)Contrato o presente Contrato bem como qualquer sua subsequente alteração, elaborada em conformidade com os termos da sua cláusula 1.a.
c)Transacção - cada operação acordada pelos Contraentes relativa a Produtos Financeiros.
d)Produtos Financeiros - Swaps, Opções, FRA's, Forwards, qualquer combinação destes produtos e quaisquer outros que os Contraentes acordem efectuar e submeter ao âmbito do presente Contrato.
e)Swap - cada operação a termo certo, acordada pelos Contraentes, tendo por objecto:
(i)a permuta de montantes em moedas especificas,
(ii)a permuta de séries de pagamentos de juros com métodos de cálculo diferentes, calculados com base num Montante Nocional em moeda especifica,
(iii)a permuta de ambos esses valores, combinados numa só operação.
f)Opção - cada operação acordada pelos Contraentes pela qual um dos Contraentes (usualmente identificado como comprador) adquire o direito de {a) receber ou entregar o(s) activo)s) subjacente(s); ou (b) transmitir ou assumir uma posição contratual a prazo; ou (c) receber ou entregar a diferença entre o preço de exercício e o preço de referência acordado.
O(s) direito(s) da opção poderão ser exercidos:
em qualquer data durante o período de exercício ("American Option"); ou
(ii) (ii) exclusivamente em potenciais datas de exercício previamente fixadas ("Bermuda Option");
(iii) ou (iii) exclusivamente numa determinada data futura previamente fixada, correspondendo ao termo da opção ("European Option"), conforme definido nos termos da Transacção.
g)FRA (Forward Rate Agreement) - cada operação acordada pelos Contraentes, pela qual (i) o Contraente X (usualmente no mercado identificado por "vendedor") fica obrigado a pagar ao Contraente Y (usualmente no mercado identificado por "comprador") a diferença, se negativa, existente entre o valor apurado por aplicação da taxa de juro fixada na operação ("taxa de contrato") ao Montante Nacional e o valor apurado por aplicação da taxa de juro de referência estipulada ("taxa de referência") ao Montante Nocional e (ii) o Contraente Y fica obrigado a pagar ao Contraente X a diferença, se positiva, existente entre o valor apurado por aplicação da taxa de contrato ao Montante Nocional e o valor apurado por aplicação da taxa de referência ao Montante Nocional, sendo esses juros sempre referidos a um período especifico de tempo, com datas de inicio e vencimento no futuro.
h)Forward (Operação cambial a prazo) - cada operação acordada pelos Contraentes, tendo por objecto a permuta de uma moeda por outra, numa data futura, sendo a taxa de câmbio estabelecida na data da celebração da operação.
i)-EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) - é a taxa oferecida na zona Euro para depósitos interbancários denominados em Euros, por um banco de primeira linha a outro banco de primeira linha. É determinada por uma média de cotações diárias, providenciadas para treze maturidades por um painel composto pelos cinquenta e sete bancos mais activos da zona Euro. É cotada na base Actual/360 e divulgada pela Reuters (página EURIBOR 01) ou outra Agência que para o efeito a substitua, às 11.00 horas, hora de Bruxelas.
j)LIBOR - média das taxas de cedência de fundos para o prazo e moeda considerados, cotadas pelas principais instituições que actuam no mercado interbancário londrino às 11.00 horas de Londres, cotada na base Actual/360, publicada pela British Bankers Association e divulgada para a moeda em causa nas páginas LIBOR da Reuters.
k)EONIA ("Euro Overnight index Average") - é a taxa de juro diária efectiva determinada por uma média ponderada de todas as transacções diárias de cedências de fundos no mercado interbancário da zona da UEM. É cotada na base Actual/360 sendo calculada pelo Banco Central Europeu e divulgada diariamente entre as 6.45 p.m. e as 7.45 p.m. na página EONAI da Reuters.
l)Montante Nocional - o montante em moeda específica que serve de base de cálculo para a determinação do produto da aplicação de uma taxa de juro.
m)Valor de Mercado - o valor, à data em que for aferido, de cada Transacção pendente entre os Contraentes, determinado em conformidade com os princípios e práticas correntes consagradamente aceites, nomeadamente por recurso à utilização das taxas de juro de mercado para cada uma das moedas específicas e dos prazos de pagamento das obrigações pecuniárias clausuladas ou por recurso às regras legais aplicáveis no caso de insolvência.
n)Conta - a conta de depósito de numerário ou de valores mobiliários aberta junto do Banco em nome do Cliente, supra identificada no considerando a).
o)Dia Útil - relativamente a qualquer data especificada numa Transacção e sujeito a ajustamentos de acordo com a Convenção de Dia Útil aplicável, um dia no qual os bancos e mercados cambiais se encontram abertos e a funcionar, efectuando liquidações, operações cambiais e depósitos em moeda estrangeira, nos locais especificados na Transacção ou um Dia Útil TARGET se assim fôr especificado.
p)Dia Útil TARGET- qualquer dia em que o sistema TARGET {Trans·European Automated Realtime Gross Settlement Express Transfer) esteja aberto.
q)Convenções de Dia Útil - convenções para o ajustamento de qualquer data relevante de uma Transacção que de outra forma coincidiria com um dia não útil, podendo ser especificada para a Transacção:
q-(a)-Convenção de Dia Útil Seguinte ("Following Business Day Convention") - a data relevante passará para o primeiro Dia Útil seguinte;
q-(b)-Convenção de Dia Útil Seguinte Revista ("Modified Following Business Day Convention") - a data relevante passará a ser o primeiro Dia Útil seguinte excepto se esse dia coincidir no próximo mês de calendário, caso em que será o primeiro dia antecedente que tenha sido um Dia Útil;
q-(c)-Convenção de Ola Útil Antecedente - ("Preceeding Business Day Convention") - a data relevante passará a ser o primeiro dia antecedente que tenha sido um Dia Útil.
2.As diversas moedas em que são denominadas as obrigações pecuniárias assumidas pelos Contraentes em cada Transacção serão designadas pelas abreviaturas constantes do Código ISO 4217.
19-As AA. acabaram por subscrever os contratos, redigidos pelo R., que se vão identificar:
a)Na data de 2007.7.19, contrato nº.COM-LIS-IILS-20070034 - a A. M. Britas;
b)Na data de 2007.7.19, contrato nº.COM-LIS-IILS-20070035 - a A. M. Britas);
c)Na data de 2006.11.30, contrato nº.COM-LIS-IRS-20060390 - a A. Soluções M.
20-Os contratos apontados em 19. previam, grosseiramente, o seguinte:
a)o R. não emprestava dinheiro algum às autoras;
b)a taxa de juro prevista nos referidos 3 contratos de mútuo acordados com outras instituições, passava a servir de referencial, para a relação entre o R. e as AA.;
c)se a taxa de juro, nos contratos com as outras instituições de crédito, subisse, o R. suportaria os encargos decorrentes desse aumento de custo;
d)se a taxa de juro, nos contratos com as outras instituições de crédito, descesse seriam as AA. a custear o acréscimo de custo.
21-No primeiro contrato - de 30 de Novembro de 2006 -, o âmbito do mesmo era exactamente o que se descreve em 20., sem limite para a eventual subida da taxa de juro. Nos restantes dois contratos - de 19 de Julho de 2007 -, foi introduzida uma especialidade, que foi: o R. só suportava o eventual aumento da taxa de juro, até um determinado montante, constante do próprio contrato. Acima desse montante, o risco voltava a correr por conta das AA.
22-Em todo o período que antecedeu a outorga dos contratos apontados em 19. o R. sustentou a sua utilidade em estudos e gráficos, que apresentou, que indicavam que as taxas de juro iriam subir no mercado.
23-As AA., através da sua direcção financeira, fizeram estudos que corroboravam a tendência de subida das taxas de juros no mercado, tal como avançado pelo R.
24-No número 2 da cláusula segunda do contrato escreve-se:
“2.Este Contrato entra em vigor na data da sua assinatura, mas aplicar-se-á também a todas as Transacções acordadas entre as partes anteriormente à sua celebração e que se encontrem pendentes nessa data.
25-No número 4 da cláusula quarta consta o seguinte:
“4. Recebida a Confirmação emitida pelo Banco, o Cliente deverá em cinco dias úteis manifestar-lhe a sua anuência, ou a discrepância de algum(s) dos seus termos relativamente ao acordado, por comunicação escrita por um dos meios aqui previstos; no silêncio do Cliente, a Confirmação tem-se por tacitamente aceite nos precisos termos em que foi emitida pelo Banco”.
26-Nos números 2 e 3 da cláusula quinta consta:
“2.Durante a vigência e no âmbito deste contrato…ficando expressamente afastada, por acordo das partes, a possibilidade de pagamento em moeda nacional, prevista no artigo 558° no 1do Código Civil.
3.Fica desde já acordada a compensação, por mero efeito deste Contrato, sem necessidade de manifestação posterior da vontade da parte que a opera e sem dependência da observância de outras formalidades, com respeito às obrigações das partes que tenham a mesma data de vencimento e sejam na mesma moeda específica, não obstando à compensação o facto de se tratar de obrigações decorrentes de Transacções diversas.”
27-Na cláusula sexta consta:
“1.Com vista…o Cliente declara e garante sob sua responsabilidade que:
a)goza de situação estável, de solvabilidade e de viabilidade económica;
b)não está ao abrigo de qualquer concordata, processo especial de recuperação de empresa, medida de recuperação, de saneamento ou de reescalonamento de dívidas, ou outra de natureza similar, decorrente de uma qualquer situação de incumprimento ou mora no cumprimento por parte do Cliente;
c)não existe qualquer litígio, arbitragem ou procedimento judicial, pendente ou em vias de ser instaurado, que possa afectar negativamente a sua situação económica e financeira, nem tem obrigações vencidas e não pagas que gozem de privilégios creditórios que contra si possam ser reclamados;
d)não se encontra em situação de Incumprimento, ou mora no cumprimento, de qualquer obrigação contratual, legal, fiscal ou com a segurança social;
e)tem poderes para outorgar o presente contrato e qualquer operação efectuada ao seu abrigo, cumprir as obrigações assumidas por via deste(as) e não há qualquer limitação estatutária, contratual ou outra que seja excedida em consequência da respectiva contratação;
f)todas as obrigações, encargos ou sujeições emergentes deste contrato e das respectivas operações graduarão, pelo menos, pari passu com todas as obrigações do Cliente, presentes e futuras, com excepção dos privilégios eventualmente estabelecidos por lei;
g)previamente à celebração deste Contrato, informou-se suficientemente, junto de consultores independentes da sua escolha, sobre a natureza e alcance das operações aqui reguladas, bem como dos riscos que para ele poderão decorrer da sua participação em tais operações.
2.Logo que se verifique qualquer alteração na situação descrita nas alíneas a) a f) do número precedente o Cliente obriga-se a, de imediato, informar o Banco por escrito.
3.O Cliente obriga-se ainda a, durante a vigência do presente contrato:
a)Fornecer-lhe quando solicitados, quaisquer elementos contabilísticos ou outros respeitantes à sua gestão empresarial;
b) comunicar prontamente ao Banco a pendência ou eminência de qualquer litígio que possa ter relevância na sua capacidade de cumprir as obrigações decorrentes deste contrato.”
28-Estes contratos de swap estão indexados a outros contratos de mútuo, celebrados com outros bancos, que são os seguintes:
a)Contrato SWAP nº.COM-LIS-IILS-20070034 - A. M. Britas - está indexado ao contrato de mútuo no valor de €1.931.086,80, outorgado com o banco BES LEASING (contrato nº.2024318);
b)Contrato SWAP nº.COM-LIS-IILS-20070035 - A. M. Britas - está indexado ao contrato de mútuo no valor de €3.040.000,00, outorgado com o banco BANIF LEASING (contrato nº.950012);
c)Contrato SWAP nº.COM-LIS-IRS-20060390 - A. Soluções M - está indexado ao contrato de mútuo no valor inicial de €2.947.627,58 e mais tarde de €7.651.347,00 (em Setembro de 2009), outorgado com o BESA - Banco Espírito Santo dos Açores (contrato nº.016282/06 (000589);
29-CONTRATO Nº.COM-LIS-IILS-20070034 M. BRITAS:
Este contrato tinha uma taxa de juro fixa de 4,56% ao ano a suportar pela A., qualquer que fosse a taxa de juro em vigor no mercado.
Os juros são pagos todos os dias 27 de cada mês.
Do contrato resultava que a M. Britas suportava uma taxa de juro de 4,56% ao ano, qualquer que fosse a taxa de juro praticada no mercado.
Nos casos em que a taxa de juro excedesse os 4,56% ao ano, até ao limite de 5,25% ao ano, o diferencial seria suportado pelo R., isto é, o risco do R. só surgia quando a taxa de juro do mercado fosse superior a 4,56% ao ano, mas apenas até ao limite de 5,25% porque, a partir daí, os juros voltavam a ser suportados pela A.
30-As taxas de juro no mercado, desde a data da formação dos contratos, cobradas pelo R., até à data da interposição desta acção (num total de 83 meses), foram sempre abaixo do referido limiar de 4,56%, com a excepção apenas de dois meses (Outubro e Novembro de 2008).
31-Este contrato, até à data de 30 de Julho de 2014, levou a A. a pagar o diferencial entre o juros que pagou ao R. e os que estavam associados ao mútuo e que dele recebeu, nos seguintes termos:
• No ano de 2007: o valor de €2.400,17;
• No ano de 2008: o valor de €3.798,92;
• No ano de 2009: o valor de €66.983,57;
• No ano de 2010: o valor de €68.992,57;
• No ano de 2011: o valor de €52.554,42;
• No ano de 2012: o valor de €56.072,09;
• No ano de 2013: o valor de €49.334,30;
• No ano de 2014 (até 30 Novembro): o valor de €37.794,00;
Num total de € 337.930,04;
32-CONTRATO Nº.COM-LIS-IILS-20070035 M. BRITAS:
Datado de 2007.7.19, com início de vigor na data de 23 de Setembro de 2007 e data de vencimento prevista para 23 de Dezembro de 2021.
Valor inicial de mútuo de €3.040.000,00 euros.
A taxa de juro a pagar pela A. era de 4,57%.
Os juros são pagos trimestralmente, nas datas de 23 de Março, 23 de Junho, 23 de Setembro e 23 de Dezembro.
Com a excepção dos seis trimestres iniciais, durante a existência do contrato e até à data da interposição desta acção, as taxas de juro praticadas no mercado foram, sempre, inferiores a 4,57% ao ano.
Nos casos em que a taxa de juro excedesse os 4,57% ao ano, até ao limite de 5,25% ao ano, o diferencial seria suportado pelo R., isto é, o risco do R. só surgia quando a taxa de juro do mercado fosse superior a 4,56% ao ano, mas apenas até ao limite de 5,25% porque, a partir daí, os juros voltavam a ser suportados pela A.
33-Este contrato, até à data de 30 de Julho de 2014, levou a A. a receber nos primeiros dois anos e a pagar nos restantes o diferencial entre o juros que pagou ao R. e os que estavam associados ao mútuo e que dele recebeu, nos seguintes termos:
• No ano de 2007: o valor de €2.476,60;
• No ano de 2008: o valor de €8.299,66;
• No ano de 2009: o valor de €79.056,98;
• No ano de 2010: o valor de €96.321,52;
• No ano de 2011: o valor de €74.677,59;
• No ano de 2012: o valor de €83.333,10;
• No ano de 2013: o valor de €78.334,16;
• No ano de 2014 (até 30 Novembro): o valor de €53.153,00;
Num total de €454.100,09;
34-CONTRATO Nº.COM-LIS-IRS-20060390 SOLUÇÕES M:
Datado de 30 de Novembro de 2006, com início em 7 de Fevereiro de 2007, e vencimento na data de 7 de Novembro de 2017, sendo a importância mutuada no montante inicial de €2.947.627,58 euros (contrato BESA 016282/06 (000589), com a taxa de juro “fixa” a suportar pela SOLUÇÕES M a favor do R. de 3,865% ao ano, a qual tem de ser paga, trimestralmente, nos dias 7 dos meses de Fevereiro, Maio, Agosto e Novembro.
O R. suportava juros quando os mesmos atingissem a taxa Euribor Telerate a 3 meses.
35-Este contrato, até à data de 30 de Julho de 2014, levou a A. a receber nos primeiros dois anos e apagar nos restantes o diferencial entre o juros que pagou ao R. e os que estavam associados ao mútuo e que dele recebeu, nos seguintes termos:
• No ano de 2007: o valor de €6.006,94;
• No ano de 2008: o valor de €46.209,58;
• No ano de 2009: o valor de €131.487,81;
• No ano de 2010: o valor de €223.601,13;
• No ano de 2011: o valor de €159.846,52;
• No ano de 2012: o valor de €164.999,94;
• No ano de 2013: o valor de €149.769,73;
• No ano de 2014 (até 30 Novembro): o valor de €115.706,03;
Num total de € 893.194,64.
36-Os representantes das AA., nunca ao longo dos últimos 7 anos, nos diversos contactos estabelecidos entre as partes, invocaram perante o R., qualquer razão de queixa ou vício resultante dos contratos.
37-A taxa fixa da operação é para efeitos de reavaliação permanente da operação, comparada com a taxa de mercado para o período vincendo. Daí que as reavaliações que foram sendo feitas e transmitidas às AA., fossem durante determinado período (em que as taxas efectivamente subiram) favoráveis àquelas. Valor que elas efectivamente receberiam se entendessem querer liquidar então as operações.
III–QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar:
Da discutida licitude dos contratos de permuta de taxa de juro (interest rate swap) celebrados entre as partes. Conhecimento e aceitação das suas exactas características. Alegada ofensa da ordem pública nacional (artigo 280º, nº 2 do Código Civil). Possibilidade de resolução dos contratos com fundamento na alteração de circunstâncias (artigo 437º do Código Civil). Invocação do seu carácter leonino.
Passemos à sua análise:
A questão essencial que cumpre apreciar prende-se com a discutida licitude e subsistência dos efeitos dos contratos denominados de permuta da taxa de juro (Interest Rate Swap), vulgo contratos de swap, que foram firmados entre as AA. e o Banco Réu.
Alegam as recorrentes que os contratos em apreço são nulos, nos termos do n.º 2 do artigo 280 do Código Civil, por ofenderem a Ordem Pública Nacional; de todo o modo sempre deveriam ser resolvidos por declaração do tribunal e pedido das recorrentes dado ter ocorrido uma profunda alteração das circunstâncias, que levaram à sua contratação, o que permite a sua resolução, nos termos do artigo 437.º n.º 1 do Código Civil; acrescentam, igualmente, que são contratos leoninos e por isso não podem subsistir, na ordem jurídica.
Vejamos:
Conforme se referiu, os contratos que foram firmados entre as partes revestem a mesma natureza jurídica comum definidora, pertencendo ao tipo negocial básico – o contrato de permuta de taxa de juro[1] (interest rate swap), sendo, actualmente, um instrumento financeiro – o vulgarmente conhecido swap - amplamente estudado e escalpelizado na doutrina e na jurisprudência, sendo nessa sede realçados os traços essenciais quanto à sua natureza e regime legal[2] [3].
Importa, a este propósito, emblematicamente, deixar assinalada a frontal divergência jurisprudencial que se tem manifestado quanto à sua validade, em dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça:
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Janeiro de 2015 (relator Bettencourt Faria), contendo um voto de vencido do conselheiro João Bernardo, publicado in www.dgsi.pt. foi decidido que: confrontando a pura especulação viabilizada pelo contrato dos autos com os princípios e valores prevalecentes na nossa sociedade (ainda que interpretados actualisticamente), ponderando as desutilidades sociais e económicas que aqueles são aptos a gerar e rememorando o que evola do artigo 99º, alínea c) da Constituição da República Portuguesa, facilmente se alcança a sua desvalia face a esses valores cogentes e ao bem comum, o que autoriza que se conclua pela sua contrariedade à ordem pública e, consequentemente, pela sua nulidade (nº 2, do artigo 280º do Código Civil).
A doutrina expressa neste (brilhante) acórdão serve, quase exclusivamente, de base à presente apelação que, em termos práticos, se limita a louvar-se no respectivo argumentário.
Em sentido oposto,
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Janeiro de 2016 (relator Gabriel Catarino), contendo um voto de vencido da conselheira Clara Sottomayor, publicado in www.dgsi.pt., foi decidido que: a alteração da taxa de juro, na medida em que se integra na álea típica e assumida pelos contraentes, no momento da formação do contrato e da respectiva celebração, não consubstancia uma alteração das circunstâncias (artigo 437º do Código Civil) fundadora da anulação do contrato de swap; a execução desfavorável a uma das partes do contrato swap, sendo que qualquer delas tinha uma álea desfavorável ou favorável, conforme as oscilações das taxas de juros, não justifica a qualificação da conduta de um dos contraentes como ervada de má fé e violadora das regras de conformidade com o direito, legitimadora da invocação do abuso de direito (artigo 334º do Código Civil).
Apreciando:
Cumpre salientar, desde logo, que os contratos permuta de taxa de juro (swap), enquanto contratos atípicos, bilaterais, oneroso, sinalagmáticos e aleatórios, constituem instrumentos financeiros correntes, plenamente aceites e reconhecidos no âmbito do ordenamento jurídico europeu, que vincula internamente o Estado Português.
A sua consagração acontece, de resto e de igual modo, no âmbito do ordenamento jurídico nacional.
Já o longínquo Decreto-lei nº 70/97, de 3 de Abril (há quase vinte anos), onde se reconhecia a oponibilidade à massa falida e aos credores dessa massa de estipulações bilaterais de compensação no âmbito de contratos sobre instrumentos financeiros, estipulava no artigo 2º: “Para efeitos do presente diploma, são considerados instrumentos financeiros os valores mobiliários, os contratos a prazo relativos a divisas, a taxas de juros e a taxas de câmbio, os swaps, as opções e outros contratos de natureza análoga”.
A este propósito, escreve Paulo Mota Pinto in “Contrato de swap de taxas de juro, jogo e aposta e alteração das circunstâncias que fundaram a decisão de contratar”, publicado in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 143º, nº 3987 (Julho-Agosto de 2014), a pag. 402: “O contrato de swap de taxa de juro é hoje um instrumento importante de cobertura (hedging), e, mais amplamente, de gestão do risco de flutuação das taxas de juro na actividade empresarial. E é mesmo um instrumento cuja utilização pode corresponder, segundo as circunstâncias, a um imperativo de boa gestão financeira empresarial.
Deve, porém, notar-se que, só por si, os swaps não exercem necessariamente uma determinada função económica específica. Tal como em geral acontece com os contratos (legal ou social e economicamente) típicos, ao abrigo da sua autonomia privada as partes podem prosseguir com eles variados fins ou funções”.
Em termos de direito comunitário, há a considerar, entre outros diplomas, a Directiva 2004/39CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 21 de Abril de 2004 (entretanto revogada pela Directiva 2014/65/EU do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia), transposta para a ordem jurídica portuguesa através do Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro, bem como o recente Regulamento EU nº 549/2013, de 21 de Maio de 2013, que instituiu o sistema europeu de contas e que nos pontos 5.210 e 5.211, onde é expressamente contemplada a figura dos swaps, definindo-os – o Regulamento referido - como “os acordos contratuais entre duas partes que acordam na troca, ao longo do tempo e seguindo regras predeterminadas, de uma série de pagamentos correspondentes a um valor hipotético de capital, entre elas acordado. As categorias mais frequentes são os swaps de taxas de juros, os swaps cambiais e os swaps de divisas”. Já os swaps de taxas de juros, no dizer do mesmo Regulamento, consistem “na troca de juros de diferentes tipos relativos a um capital hipotético que nunca é trocado. Exemplos de taxas de juros que podem ser objecto de swaps: taxas fixas, taxas variáveis e taxas denominadas numa divisa. Geralmente, os pagamentos ocorrem em numerário no correspondente à diferença entre duas taxas de juro estipuladas no contrato e que se aplicam ao capital hipotético que foi acordado”.
No mesmo sentido, vide a Directiva 2006/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 14 de Junho de 2006, relativa ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício, transposta para a ordem jurídica nacional pelo Decreto-lei nº 104/2007, de 3 de Abril, Directiva esta que veio a ser entretanto revogada pelo artigo 163º da Directiva 2013/36/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 26 de Junho de 2013.
A legislação nacional, concretamente o Código de Valores Mobiliários, no seu artigo 2º, nº 1, alínea e), contempla expressamente a figura dos swaps, na sequência da referida transposição para a ordem jurídica nacional da Directiva 2004/39, CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 21 de Abril de 2004, através do Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro.
Sobre esta matéria, vide Calvão da Silva in “Swap de taxa de juro: sua legalidade e autonomia e inaplicabilidade da excepção do jogo e aposta”, publicado in “Revista de Legislação e Jurisprudência” Ano 142º, nº 3979 (Março-Abril de 2013), onde se enfatiza, de forma clarividente, a pag. 260:
“Os contratos de swap de taxas de juro são de uso generalizado e consolidado em todo o mundo do mercado global e concorrencial desde o início da década de 80 do século passado, sob a forma padronizada do Master Agreement da ISDA, comummente aceite como “benchmarking”, a melhor e mais eficiente prática de mercado dinâmico e ordenado, constituindo os swaps um contrato financeiro socialmente típico e o Master Agreement a “lex mercatoria” da negociação e formação dos derivados financeiros.
A legalização dos instrumentos financeiros derivados, incluindo os derivados de mercadorias e de activos de natureza nominal ou nocial (decorre da) DMIF – Directiva 2004/39/CE e leis de sua transposição (em PortugaL, a novo nº 2, alíneas c) a f), do Código de Valores Mobiliários, na redacção do Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro), da Directiva 2006/48/CE e leis nacionais da sua transposição (em Portugal, o Decreto-lei nº 104/2007 e o Aviso do Banco de Portugal nº 5/2007) e pelo Regulamento (EU) nº 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de Julho de 2012”.
Ora, nos termos do artigo 8º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa: “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos delineados pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.
Logo, não é compreensível, nem razoável, que um instrumento financeiro de carácter geral e corrente, expressamente previsto e aceite pelo direito comunitário que prevalece sobre a ordem jurídica nacional, possa contraditoriamente ser entendido como violador da própria ordem pública interna na qual já vigora directamente, com primazia sobre a legislação nacional ordinária[4].
Em termos genéricos, a figura do swap contempla essencialmente o acordo em que os celebrantes se obrigam a trocar, durante determinado período de tempo, uma série de pagamentos em dinheiro calculados tendo por base quantias hipotéticas de determinados activos.
O interest rate swap consiste basicamente na troca de um empréstimo a uma taxa de juro fixa por um empréstimo a taxa de juro flutuante, ao longo de determinado período, encontrando-se a taxa fixa definida no contrato e sendo a taxa de juro flutuante a que resulta de um padrão previamente estabelecido, por exemplo, a Euribor (Euro Interbank Offered Rate)[5].
Conforme salienta Pedro Boullosa Gonzalez, “Interest Rate Swap-Perspectiva Jurídica”, publicado in “Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários”, nº 44, Abril de 2013: “As duas partes no contrato trocam prestações pecuniárias cujos montantes ou formas de cálculo são diferentes, o que implica a assunção de riscos inerentes à variação do valor intrínseco de cada uma delas. A ideia base é precisamente a divisão, à partida simétrica, do risco”.
Na situação sub judice:
As AA. são sociedades que operam no mercado da construção do arquipélago dos Açores, há mais de vinte anos, encontrando-se servidas por administradores com experiência de vida, com um considerável historial de relacionamento com os bancos, mormente no que tange à obtenção de avultados financiamentos, sujeitos ao pagamento de elevados montantes a título de juros e encargos.
Neste contexto, subscreveram os contratos de swap em causa neste processo, com as seguintes características:
Nas duas fases distintas (contratações em momentos distintos: 30 de Novembro de 2006 e 19 de Julho de 2007) o Banco Réu apresentou às AA. quatro soluções diferentes de cobertura de risco de variação da taxa de juro e, analisadas pelas AA. (em momentos diferentes), as quatro soluções apresentadas - desde a troca pura de uma taxa variável por uma taxa fixa (solução 1.), ou passando pelo pagamento de um prémio ab initio, semelhante a um seguro (solução 2.) ou pelo pagamento de uma taxa fixa eventualmente acrescida do diferencial entre a Euribor a 3 meses e a taxa de CAP fixada, caso a Euribor a 3 meses fosse igual ou superior (solução 3.) ou, swap de taxa de juro com barreira Knock Out (solução 4.) com uma taxa de juro fixa mais baixa e uma barreira, a A. Soluções M. e a A., M. Britas, optaram por diferente solução em diferentes momentos (30 de Novembro de 2006 - solução 1. e 19 de Julho de 2007 - solução 4.).
A solução optada pela A., M. Britas, contemplava uma taxa fixa mais baixa, vantagem que foi ponderada pela A. em consonância com a barreira prevista, nomeadamente as suas implicações caso fosse ultrapassada.
Quer em Dezembro de 2006, quer em Julho de 2007, as AA. incorriam, de facto, no risco de subida de taxa de juro e os contratos celebrados com o R. permitiu-lhes uma redução deste risco através da permuta de taxa de juro variável (Euribor) por taxa de juro fixa até à barreira estipulada.
Às AA. foi apresentada pelo R. a possibilidade de sair, do primeiro negócio, e com ganho - o que as mesmas não aceitaram.
As operações foram reavaliadas com regularidade, tendo sido recorrentemente colocada pelo R., à consideração das AA., a possibilidade de optarem pela liquidação antecipada com ganho (v. g., valor máximo do swap contratado em 2006 registado em 29 de Junho de 2007 em €280.000,00).
Os contratos previam basicamente que:
a)o R. não emprestava dinheiro algum às autoras;
b)a taxa de juro prevista nos referidos três contratos de mútuo acordados com outras instituições, passava a servir de referencial, para a relação entre o R. e as AA.;
c)se a taxa de juro, nos contratos com as outras instituições de crédito, subisse, o R. suportaria os encargos decorrentes desse aumento de custo;
d)se a taxa de juro, nos contratos com as outras instituições de crédito, descesse seriam as AA. a custear o acréscimo de custo.
No primeiro contrato - de 30 de Novembro de 2006 -, o âmbito do mesmo era exactamente o que se descreve, sem limite para a eventual subida da taxa de juro. Nos restantes dois contratos - de 19 de Julho de 2007 -, foi introduzida uma especialidade, que foi: o R. só suportava o eventual aumento da taxa de juro, até um determinado montante, constante do próprio contrato. Acima desse montante, o risco voltava a correr por conta das AA..
Vejamos:
Não foi considerado provado – e as ora apelantes não procederam à impugnação da decisão de facto neste ponto – que a celebração dos contratos de swap fosse, numa primeira fase, recusada pelas AA., só tendo sido possível pela circunstância do Banco ora Réu haver invocado a existência de uma conta caucionada, no valor de € 3.500.000,00, de curto prazo, renovável semestralmente e de cuja renovação dependeria da vontade do banco, utilizada na sua totalidade e que, não sendo subscrito o tal novo produto (os swaps) poderia a dita conta caucionada não vir a ser renovada, com a consequente obrigação de reembolso da totalidade do seu valor.
Esta censurável e absolutamente inadmissível chantagem, que vem descrita nos artigos 31º a 32º da petição inicial, que teria estado na base da aceitação destes produtos financeiros, não se provou minimamente.
Salienta-se na fundamentação da decisão de facto proferida, a este propósito, a pag. 160/verso: “Não houve qualquer pressão do banco no sentido de contratarem ou não o produto…tendo essa decisão cabido, esclarecida e exclusivamente às AA.”.
Cai, pois, pela base, a tentativa de anular os contratos com fundamento no vício da formação da vontade que teria afectado as ora apelantes, as quais, sob grave ameaça teriam, segundo a lógica da petição inicial, sucumbido às abusivas e oportunistas exigências do banco ora Réu.
Não foi isso, manifestamente, o que aconteceu.
Como se desenvolveu supra, este instrumento financeiro – o swap de taxa de juro - é, nacional e internacionalmente, reconhecido do ponto de vista jurídico, tendo por referência um índice reputado – a Euribor - que resulta essencialmente do funcionamento da oferta e da procura a nível internacional[6], e não se nos oferece, à partida, quaisquer dúvidas acerca da respectiva licitude.
Tem aliás a necessária cobertura no âmbito do princípio da autonomia das partes e da liberdade de celebração, genericamente previstos no artigo 405º do Código Civil, sendo certo que os acordos livremente celebrados deverão ser pontualmente cumpridos (artigo 406º, nº 1 do Código Civil).
Parafraseando o voto de vencido do conselheiro João Bernardo aposto no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Janeiro de 2015 – que, tirado por maioria, constitui praticamente argumentação base e exclusiva da posição das ora recorrentes – “visto o conteúdo do direito comunitário e o seu primado, não pode lançar-se mão de normas de origem interna integrantes do direito infra-constitucional para se almejar a ilegalidade (dos swaps) cedendo, logo por aqui, o recurso à nulidade por ofensa da ordem pública (nº 2 do artigo 280º do Código Civil), quaisquer considerações no sentido da exigência de causa no contrato, o chamamento da figura do jogo, enquanto fonte de invalidade ou geradora apenas de obrigações naturais, nos termos do artigo 1248º do Código Civil”.
Naturalmente que, tendo em vista a especificidade e peculiares contornos de cada situação factual concreta, poderão eventualmente colocar-se limites à validade de utilização deste tipo de instrumentos financeiros, mormente nas situações excepcionais em que se conclua ser absolutamente manifesto e inequívoco que a sua proposta pela entidade financeira - e subsequente concretização - foi contrária aos ditames da boa fé e lisura negocial, a que todos os sujeitos de direito se encontram especialmente vinculados (artigo 762º, nº 1 do Código Civil).
Será, por exemplo, o caso da proposta deste tipo de produtos – swaps - a entidades que não se encontram manifestamente preparadas para os entender ou alcançar os seus efeitos (os indigentes financeiros), com enganoso e abusivo aproveitamento dessa circunstância por parte do respectivo proponente; da propositada ou meramente displicente ausência da prestação da informação necessária, legalmente imposta, acerca das características principais do produto por parte da entidade financeira, tendo em vista levar o aceitante ao engodo e ao seu prejuízo grave; a absoluta e objectiva inadequação do instrumento financeiro às características do cliente ou à natureza da sua actividade comercial, com prova (quiçá de cariz matemático) da inevitabilidade do resultado desvantajoso para o cliente e altamente favorável para a instituição financeira, constituindo uma verdadeira situação de enriquecimento sem causa.
Ora, nenhuma dessas situações se verifica in casu:
Os contratos foram detalhadamente negociados entre as partes.
As AA. revestem uma envergadura empresarial que lhes permitiu servirem-se de especialistas e conselheiros às suas ordens que escolheram, após pormenorizada análise, a proposta de swaps que tinham por mais conveniente do ponto de vista técnico.
Ou seja, reuniam todas as capacidades e condições para se aperceberem do tipo de produto que lhes foi proposto e aceitaram-no porque, devidamente esclarecidas, entenderam na altura ser essa a solução financeira mais adequada para a gestão e defesa dos seus interesses económicos e comerciais.
É o que resulta do longo processo negocial travado entre as partes com o atento acompanhamento por parte do director financeiro das AA., conforme resulta dos vários e sucessivos e-mails juntos ao processo, e que atenta a sua formação especializada e competência nunca poderia, no ano de 2006, desconhecer as características deste tipo de produto comummente utilizado, há décadas, no comércio internacional, enquanto instrumento financeiro de referência.
O instrumento financeiro em causa – o contrato de permuta de taxa de juro (interest rate swap) – constitui uma figura jurídica há muito reconhecida e aceite pelo sistema jurídico, não consubstanciando em si qualquer expediente dissimulado ou enganador, proibido por lei ou vedado por quaisquer autoridades oficiais competentes.
As AA. encontravam-se, por via da sua vasta experiência comercial e empresarial e do apoio técnico especializado de que dispunham, suficientemente familiarizadas com os financiamentos bancários e com os riscos associados à flutuação das taxas de juro - como não podia deixar de ser.
Não há qualquer prova nos autos de que o banco R. ao propor este contrato de permuta da taxa de juro tivesse sequer conhecimento ou previsão acerca da eclosão, no Verão de 2008, da crise do “subprime “ norte-americano e da falência da Lehman Brothers, factores que estiveram verdadeiramente na base da longa descida agravada das taxas de juro e, por consequência, do indexante Euribor a três meses, propiciando as perdas que a AA., após um período de ganhos, veio a registar.
No fundo,
A AA., empresas de grande envergadura e vasta experiência comercial em matéria de recurso ao financiamento bancário, arriscaram na mira de vir a obter ganhos de acordo com a previsão da tendência de subida da taxa de juros; durante algum tempo (anos de 2007/2008) a aposta revelou-se bem sucedida; podiam inclusive, sob indicação do Banco Ré, ter cessado a utilização deste instrumento financeiro num momento em que auferiam ganhos, tendo nessa altura, por conveniência sua, recusado; por força da verificação superveniente de acontecimentos económicos internacionais e que, agora, são de todos conhecidos, as condições de mercado manifestaram-se profundamente adversas aos seus interesses, registando-se o pior cenário previsto (para as clientes do Banco ora Réu ) em termos do comportamento do produto financeiro por si subscrito.
Não se vislumbra que tal circunstância – alheia ao banco Réu – possibilite, em termos legais, a modificação das cláusulas contratuais livremente firmadas entre os celebrantes, que valem e são para cumprir[7].
Não há, portanto, qualquer motivo para configurar a resolução com base na alteração das circunstâncias uma vez que os resultados desfavoráveis para as ora apelantes se inserem na álea própria do negócio.
Concorda-se por conseguinte inteiramente com o exposto na decisão recorrida quando aí se enfatiza que:
“Do que se provou…resulta à saciedade que as AA. tinham, com os negócios aqui em causa um fito…o de estabilizar os encargos do seu passivo relacionados com o financiamento bancário. Estando as AA. expostas, gravemente, à variação da taxa de juro nos mercados…qualquer subida dessas taxas era encarada com preocupação e incerteza já que uma décima de subida na taxa importava um aumento assinalável na despesa de financiamento.
A contratação dos instrumentos aqui em causa não pode ser vista…no que toca ao erro aqui em causa…à luz da realidade que se vive hoje…mas tão só face à realidade que na altura se vivia e essa, como as próprias AA. confirmaram através dos seus técnicos e dos instrumentos de análise que usaram, era a da previsibilidade sustentada da escalada da taxa de juro…o que pretendiam combater com os instrumentos aqui em causa pois são os quadrados a fixarem a despesa de financiamento numa verba constante.
Na altura, como se provou, nada apontava para o que mais tarde veio a acontecer…a queda das taxas de juro…possibilidade que foi, na altura das negociações para a formação dos contratos, completamente afastada/ignorada pelas partes. As AA. pretendiam afastar o risco associado à despesa com o seu financiamento…risco que só ocorria com a subida das taxas referência e foi exactamente isso que na altura fitaram…e lograram, ao menos nos primeiros anos de vigência do contrato firmado em primeiro lugar, já que a tendência de subida da taxa de juros se confirmou…o que lhes trouxe, por conta do contrato um fluxo financeiro positivo resultante da diferença para mais entre o juro que recebia do R. e que era igual ao variável associado ao contrato de mútuo que se segurava e ao fixo que lhe pagava…mas isto tudo sem ignorar que o instrumento contratado com o R. tinha ele próprio risco associado…risco que, naturalmente, se apresentava num cenário de descida da taxa de juro no mercado…mas que nunca foi considerado pelas partes.
Foi nesta fase eufórica…de fluxos positivos em razão da confirmação da tendência de subida da taxa juro…que as AA. decidiram contratar os demais instrumentos que aqui se apreciam…nestes, cumulando com a intenção primeira de fixação de custos uma especulativa estribada nos resultados positivos do contrato já em execução…mas bem conhecedoras dos riscos associados”.
Foi precisamente isso o que sucedeu.
Nesta lógica e contexto, e por todos os motivos elencados supra, não é possível igualmente considerar a nulidade dos contratos de swap com base na sua invocada natureza leonina.
A questão jurídica suscitada nas alegações de recurso referente à resolução do negócio com fundamento em alteração das circunstâncias, dir-se-á:
Nos termos do artigo 437º, nº 1 do Código Civil: “Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.
Na situação sub judice, as partes tinham consciência dos riscos próprios do recurso aos ditos contratos de swap que se integravam na álea pressuposta na sua própria natureza.
Como escreveu Maria Clara Calheiros in “O contrato de swap no contexto da actual crise financeira global”, publicado in “Cadernos de Direito Privado”, nº 42, a pags. 3 a 13; “através do contrato de swap de taxa de juro as partes procuram alterar a sua exposição ao risco, advinda de uma relação ou situação jurídica subjacente, mas não a eliminam. Essa alteração é conseguida através do carácter aleatório do contrato, cuja celebração só se explica e tem lugar porque, a cada momento, os actores nos mercados financeiros têm expectativas distintas: uns esperam que as taxas desçam e outras esperam que elas subam. Esta subida e descida das taxas de juro não configura um evento que possa classificar-se como previsível, e é com efeito este facto que torna um verdadeiro quebra-cabeças a construção, assente apenas nele, de um desequilíbrio entre as posições das partes no negócio. Pode sempre afirmar-se, de modo legítimo, que não é possível saber-se ab initio a quem a evolução futura das taxas de juro sub judice vai favorecer. E, de resto, verificamos até que, em muitos contratos de swap a taxa de juro sub judice, a execução começou a ser favorável ao cliente/investidor e não à instituição financeira”.
No mesmo sentido, escreve Paulo Mota Pinto, in obra citada supra, a pags. 398 a 399: “(…)o facto de o contrato de swap ser aleatório não significa que deva ser qualificado como (ou equiparado ao) contrato de jogo e aposta. Este é apenas um especial tipo de contrato aleatório entre muitos outros. Significa, apenas, que as partes se submetem intencionalmente, ao celebrar esse contrato, a uma álea, uma possibilidade de ganhar ou perder cuja concretização num sentido ou noutro será irrelevante, mesmo ex post (isto é, depois de materializados os “riscos próprios do contrato” que constituem essa álea), designadamente, para fundamentar a modificação ou resolução do contrato por alteração das circunstâncias que fundaram a decisão de contratar (…) o risco de oscilação das taxas de juro, ou de eventos que imediatamente o afectem, é que se situa já claramente fora do âmbito daquele instituto (de resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar) no que toca ao contrato de swap de taxas de juro, justamente porque é um dos riscos próprios – dir-se-á mesmo que é por excelência o risco próprio – desse mesmo contrato de swap”.
Não se vê, assim fundamento para a resolução ou modificação do contrato com base no instituto da alteração de circunstâncias.
O risco assumido era precisamente o que era pressuposto pela adesão, voluntária, informada e consciente, do cliente do Banco ao instrumento financeiro em apreço.
A álea que o contrato encerrava constituía a sua própria natureza, dependendo o efeito final da evolução da taxa de juro, como os celebrantes bem sabiam.
De resto, e em rigor, as AA. não descrevem na sua petição inicial, qual a verdadeira situação de facto susceptível de se enquadrar na figura da alteração de circunstâncias, colocando, ao invés, o acento tónico da sua alegação na ilicitude e no carácter enganoso dos instrumentos financeiros que lhes foram propostos e que (em má hora) subscreveram.
Não tem, portanto, cabimento a resolução do contrato com fundamento no instituto da alteração de circunstâncias (artigo 437º do Código Civil)[8].
Por outro lado,
Nenhum facto provado sustenta a tese de deficiente informação prestada às AA., ou demonstra qualquer situação de erro ou engano que lhes tenha sido astuciosamente provocada.
Não existe suporte factual para afirmar que as AA. subscreveram os contratos numa situação de erro sobre o conteúdo e efeitos (artigo 247º do Código Civil).
Não se encontram manifestamente reunidos os requisitos legais de que depende a avocação do instituto do enriquecimento em causa, previsto no artigo 473º do Código Civil.
As transferências patrimoniais em referência tiveram uma causa objectiva, real e próxima: os efeitos associados à celebração de um contrato (de swap) aleatório, válido e actuante.
No mesmo sentido, não ficou provada neste processo qualquer factualidade susceptível de configurar a usura, genericamente prevista no artigo 282º do Código Civil.
A apelação improcede, por conseguinte.
IV-DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 10 de Maio de 2016.
( Luís Espírito Santo ).
( Gouveia Barros ).
( Conceição Saavedra ).
[1]Conforme refere José Engrácia Antunes, in “Os Instrumentos Financeiros“, pags. 167 a 174: “Designa-se por swap ( literalmente, troca ou permuta ) o contrato pelo qual as partes se obrigam ao pagamento recíproco e futuro de duas quantias pecuniárias, na mesma moeda ou em moedas diferentes, numa ou várias datas predeterminadas, calculadas por referência a fluxos financeiros associados a um activo subjacente, geralmente uma determinada taxa de câmbio ou de juro. ( … ) nos swaps de juros ( interest rate swaps, Zinssatzswap ) – aliás, hoje bastante frequentes e relevantes -, as partes contratantes acordam em trocar entre si quantias pecuniárias expressas numa mesma moeda, representativas de juros vencidos sobre determinada capital hipotético, calculados por referência a determinadas taxas de juros fixas e/ou variáveis. ( … )“ ; Outrossim salienta Paulo Câmara, in “Manual de Direito dos Valores Mobiliários“, pag. 202: “Os swaps são contratos através dos quais uma parte transfere o risco económico inerente a um activo para outra parte, em troca de uma remuneração. Os contratos de swaps podem envolver liquidação física, dano origem à aquisição de activos ( incluindo mercadorias ) ou assumir referências meramente nocionais, o que os aproxima dos contratos diferenciais. O Código qualifica-os como instrumentos financeiros ( artigo 2º, nº 1, alínea e)), em transposição da qualificação operada pela Directiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros.“. Refere-se em www.wikipédia : “Swap é um contrato derivativo. Pode ser usado ( … ) para protecção ( hedge ou seguro ), ou como investimento especulativo. Nesse tipo de contrato, os investidores comprometem-se a pagar a oscilação de uma taxa ou de um valor de um activo“.
[2]Vide, igualmente, na doutrina Maria Clara Calheiros, “Contrato de swap”; Pedro Boullosa Gonzalez, “Interest Rate Swap-Perspectiva Jurídica”, publicado in “Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários”, nº 44, Abril de 2013; Paulo Mota Pinto, “ Contrato de Swap de taxas de juro, jogo e aposta e alteração das circunstâncias que fundaram a decisão de contratar”, publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 143º, nº 3987, Julho/Agosto de 2014; Calvão da Silva, “Swap de taxa de juro: sua legalidade e autonomia e inaplicabilidade da excepção de jogo e aposta”, publicado in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 142º, nº 3979, Março/Abril de 2013; Lebre de Freitas, “Contrato de swap meramente especulativo”, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 72º, Outubro/Dezembro de 2012, pags. 943 e seguintes.
[3]Vide acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Junho de 2015 (relator Paulo Sá), em revista excepcional, publicado in Colectânea de Jurisprudência/STJ, Ano XXIII, Tomo II, pags. 110 a 114, que se debruçou sobre a figura do swap e sua validade face ao nosso ordenamento jurídico, bem como sobre os deveres de informação a cargo da entidade financeira; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Outubro de 2013 (relator Granja da Fonseca), publicado in www.dgsi.pt, onde foi abordada a definição do swap e se concluiu que a resolução do contrato por alteração das circunstâncias, fundada no anormal desenvolvimento da situação económica mundial que acarretou um agravamento anormal na posição do aderente ao swap; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 2 de Julho de 2015 (relatora Maria José Mouro), publicado in www.dgsi., onde se conclui que “é difícil admitir-se que a descida acentuada das taxas de juro não estivesse abrangida pelos riscos próprios do contrato de swap de taxa de juro – trata-se de um contrato aleatório no âmbito do qual as partes se expõem ao risco de subida ou descida da taxa de juros; apenas alterações de outras circunstâncias, diversas daquelas cujos riscos as partes quiserem assumir, poderão relevar para efeitos do artigo 437º, nº 1”; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de Maio de 2014 (relator Ilídio Sacarrão Martins), publicado in www.dgsi.pt, onde se afasta o contrato swap da figura dos jogos de fortuna ou azar, previstos no artigo 1245º do Código Civil, mas em que se admitiu a resolução do contrato de swap com base no instituto da alteração das circunstâncias (artigo 437º do Código Civil); acórdão da Relação de Lisboa de 15 de Janeiro de 2015 (relatora Manuela Gomes), publicado in www.dgsi.pt, onde se concluiu que: ”O contrato de swap de taxa de juro é um contrato comercial atípico, oneroso e sinalagmático, em sentido amplo, e aleatório (a álea é a incerteza/imprevisibilidade da evolução/variação das taxas de juro. A verificação dos riscos inerentes ao contrato não basta para justificar a resolução ou modificação por onerosidade excessiva. É necessário que a alteração desequilibre com intensidade a relação. Só a onerosidade excessiva, susceptível de afectar gravemente os princípios da boa fé pode justificar a resolução/modificação excepcional do acordado, mesmo em negócio de cuja índole derive um risco próprio”; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28 de Abril de 2015 (relator João Ramos de Sousa), publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XL, Tomo II, pags. 115 a 126, onde é escalpelizada com grande profundidade a figura do swap numa perspectiva económica e onde se conclui pela possibilidade de resolução do contrato; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de Maio de 2013 (relatora Maria do Rosário Morgado), publicado in www.dgsi.pt, onde se afastou o swap do contrato de jogo e aposta previsto no artigo 1245º do Código Civil e se conclui pelo cumprimento dos deveres de informação por parte da entidade financeira; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21 de Março de 2013 (relatora Ana Azeredo Coelho), publicado in www.dgsi.pt., no qual, após caracterizar detalhadamente a tipologia dos contratos de swap, conclui-se que o contrato em apreço se encontrava descaracterizado como swap, constituindo um contrato de aposta o que conduzir à respectiva declaração de nulidade; acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de Outubro de 2013 (relatora Albertina Pedroso), publicado in www.dgsi.pt, onde são tecidas considerações acerca do contrato de swap, sendo a questão jurídica a apreciar a de saber se o mesmo constitui título executivo. Aí se refere: “o contrato de swap de taxa de juro é um contrato bilateral que consiste num acordo de pagamento recíproco de juros baseados em diferentes índices, ou de taxa variável/taxa fixa, por certo período de tempo” (…) “as duas partes trocam prestações pecuniárias cujos montantes ou formas de cálculo são diferentes, o que implica a assunção dos riscos inerentes à variação do valor intrínseco de cada uma delas durante a vida do contrato”; acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 31 de Janeiro de 2013 (relatora Conceição Bucho), publicado in www.dgsi.pt, no qual se concluiu pela resolução do contrato com fundamento no instituto da alteração de circunstâncias (artigo 437º do Código Civil).
[4]Sobre esta matéria, vide Miguel Gorjão-Henriques in “Direito da União – História, Direito, Cidadania, Mercado Interno e Concorrência”, a pags 378 a 379, onde é salientado o facto da revisão constitucional de 2004, operada pela Lei nº 1/2004, de 24 de Julho, ter introduzido o nº 4 no artigo 8º da Constituição da República Portuguesa nos seguintes termos: “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”. Ora, segundo o autor, esta referência final consagra claramente a primazia da aplicação do direito da União sobre o direito interno, incluindo a própria Constituição, por expressa devolução do legislador constituinte português, com ressalva apenas para os “princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.
[5]Taxa de juros média dos empréstimos bancários dos principais bancos da zona euro. Foi criada 1999, ano de criação do euro.
[6]Sendo da mesma forma influenciado pela conjuntura económica, designadamente pelo crescimento económico e pela inflação.
[7]No mesmo sentido, vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17 de Fevereiro de 2011 (relator Luís Mendonça), publicado in www.dgsi.pt.; acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25 de Setembro de 2012, publicado in www.dgsi.pt, relatado pelo mesmo relator que subscreve o presente acórdão e subscrito pelos mesmos juízes Desembargadores adjuntos que ora intervêm.
[8]No sentido da aplicação do instituto aos contratos de swap meramente especulativos, vide Lebre de Freitas in “Contrato de swap meramente especulativo”, publicado in Revista da Ordem dos Advogados ano 72º, Outubro/Dezembro de 2012, pags. 943 e seguintes, onde refere: “É de realçar que o instituto da alteração das circunstâncias desde sempre esteve (não exclusivamente) relacionado com situações de rutura (política e económica) com repercussão em índices tão voláteis como os preços, a inflação, os valores dos bens. Trata-se de situações em que o próprio princípio do nominalismo monetário tem de ceder perante a anormalidade
das evoluções registadas”.
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