Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
147708/12.8YIPRT.L1-6
Relator: ANABELA CALAFATE
Descritores: DEPÓSITO BANCÁRIO
CONTRATO DE ADESÃO
HOMEBANKING
ÓNUS DA PROVA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 06/28/2013
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Texto Parcial: N
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE
Sumário: I - Ao disponibilizar aos clientes o serviço de homebanking, impende sobre o Banco a obrigação de prestar um serviço eficaz e seguro.
II – Por isso, ao Banco cabe ilidir a presunção de culpa quanto a deficiências de funcionamento do sistema que utiliza para prestar esse serviço, correndo por sua conta o risco de acessos fraudulentos no caso de não se provar que o cliente fez uma utilização imprudente.
Decisão Texto Parcial:
Decisão Texto Integral: Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
Ana apresentou requerimento de injunção contra Caixa Geral de Depósitos, S.A. pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia de 5.777,62 € - sendo € 4.998,07 de capital, 677,55 € de juros de mora vencidos, e 102 € de taxa de justiça – acrescida dos juros de mora à taxa legal vincendos sobre o capital até efectivo pagamento.
Alegou, em síntese:
- é titular de duas contas bancárias na CGD, numa das quais foram efectuadas três transferências não autorizadas, – 5.000 €, 4.998,07 € e 5.000 € -, por terceiros que desconhece, via internet, através do serviço “homebanking”, unicamente controlado pela Ré;
- a R., reconhecendo as transferências indevidas creditou a favor da A. a verba de 10.000 €, mas não procedeu de igual modo quanto ao valor de 4.998,07 € dizendo que já não foi possível recuperar esta verba por ter sido levantada pelo titular da conta creditada;
- no dia das primeiras transferências indevidas, 23/04/2009, a A. comunicou imediatamente ao serviço de apoio de clientes da R., o ocorrido.

A Ré deduziu oposição, invocando, em resumo:
- aquando da subscrição do contrato de CaixaDirecta on Line, pela A., foram-lhe entregues os códigos de acesso e condições gerais;
- o acesso a esse serviço é feito através dos elementos de identificação estritamente pessoais e intransmissíveis;
- o aderente assume a obrigação de garantir a segurança desses elementos de identificação, não facultando a sua utilização por terceiros;
- é impossível proceder a qualquer transferência através daquele serviço sem a introdução das chaves de acesso que constam no cartão matriz e que são aleatoriamente escolhidas pelo sistema informático;
- as transferências bancárias ocorridas na conta da A. só foram concretizadas porque alguém teve acesso ao cartão matriz que permitia tais operações, sendo evidente que a A. incumpriu uma das suas obrigações;
- a R. não sabe nem tem possibilidade de saber quem é o utilizador que está a dar instruções no âmbito do CaixaDirecta, mas presume-se que a utilização foi feita pelo aderente sempre que seja realizada de acordo com os procedimentos constantes das cláusulas constantes das Condições Gerais (cfr cl. 9ª); mas ainda que se prove que a operação foi realizada por terceiro, presume-se que tal operação foi consentida ou culposamente facilitada pelo Aderente;
- a devolução dos 10.000 € não ocorreu por a R. entender que a A. tinha razão e que os movimentos foram fraudulentos, mas sim porque, verificada a forte probabilidade de não terem sido ordenados pela A., as contas de destino ainda estavam habilitadas com saldo suficiente para permitir a anulação dos movimentos e o estorno dessa quantia;
- os juros, a serem devidos são-no apenas após a citação (art. 805º nº 3 do CC).

Em consequência da dedução de oposição foram os autos remetidos à distribuição, tendo passado a seguir como acção declarativa.
Realizada audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a R. do pedido.

Inconformada, apelou a A., e tendo alegado, formulou as seguintes conclusões:
A. Entende a Apelante, que a aplicação pelo Tribunal a quo, das regras do contrato de depósito bancário ao caso sub judice, carece de rectificação deste Tribunal superior, já que, para aferição da responsabilidade pelo risco de perecimento da coisa fungível e entregue ao “cuidado” da Apelada, não estará em causa a sua actuação diligente e de boa-fé ao activar os mecanismos de segurança após a verificação da anomalia, mas antes, responder pelo extravio ou perecimento da coisa fungível – o montante de € 4.998,07 - que a Apelante por via daquele contrato transferiu para sua propriedade, transferindo assim consequentemente o seu risco.
B. O que significa dizer que, face a matéria de facto provada constante dos presentes autos, sobre o risco daquele perecimento entende a Apelante que o único responsável pela sua restituição será a Apelada já que por via da celebração daquele contrato de depósito bancário, transferiu aquela responsabilidade para aquela instituição bancária, que nesse momento assumiu o domínio da coisa, ficando assim e por imposição legal (artigos 1142º, 1144º e 796º todos do Código Civil) obrigada à restituição de coisa igual.
C. De facto, não estando em causa a aplicação de qualquer culpa na utilização do contrato, e atendendo à matéria de facto provada, mas sim a responsabilização pelo risco de perecimento da coisa, não se compreende como pode a Apelada, sendo a única proprietária da coisa fungível não ser obrigada a responder pelo seu perecimento, alheando-se assim do seu dever de restituição da quantia que a Apelante lhe entregou e confiou a protecção e guarda.
D. Mais crê ainda a Apelante que andou mal o Tribunal a quo ao considerar como relevante para o julgamento da causa a não prova pela Apelante de que a origem daquelas transferências bancárias esteve uma falha no sistema informático da Apelada, pois que, deveria ao invés ter considerado a nulidade das cláusulas 9 e 10 do contrato de “Condições Gerais de Utilização do Serviço de Caixadirecta” celebrado entre Apelante e Apelada, por via da aplicação da alínea g) do artigo 21º daquele Decreto-Lei nº 446/85 de 25 de Outubro, cabendo assim à Apelada demonstrar que as transferências bancárias se deveram a culpa ou negligência da Apelante, o que não sucede no caso sub judice.
E. Considera assim, a Apelante que andou mal o Tribunal a quo na aplicação do direito, face à matéria de facto que se encontra provada nos presentes autos, pois que, quer por via da aplicação das regras do contrato de depósito bancário, quer por via da aplicação das regras do contrato de homebanking, pacífico é na nossa jurisprudência, que o risco da utilização abusiva por terceiros, sempre terá de ser suportado pela Apelada, devendo ser essa a única responsabilizada por aquele perecimento.
F. Já que era esta por um lado que, tinha a propriedade “da coisa fungível”, transferindo-se assim o risco para a sua esfera jurídica por via da celebração daquele contrato de depósito, bem como, era àquela que cabia provar que o perecimento da coisa se deveu a uma actuação culposa da Apelante, o que, atendendo à matéria provada no caso sub judice, não logrou demonstrar.
Nestes termos e nos mais de direito que V/Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso de apelação ser julgado totalmente procedente, determinando-se assim em consequência a alteração da sentença recorrida no sentido de ser a apelada responsabilizada pelo risco de perecimento da quantia monetária em causa, condenando-se a apelada à sua restituição à apelante, nos exactos termos peticionados e só assim se fazendo a tão costumada Justiça.

A R. contra-alegou, defendendo a confirmação do julgado.

Dispensados que foram os vistos, cumpre decidir.

II – Questões a decidir
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 e 660º nº 2 do CPC), pelo que a questão a decidir é esta:
- se a cláusula 10 das Condições Gerais de Utilização do Serviço de Caixadirecta é nula por aplicação da alínea g) do art. 21º do DL 446/85 de 25/10
- se a apelada deve ser condenada a pagar a quantia peticionada

III - Fundamentação
A) Na sentença recorrida vem dado como provado:
1. A Autora é co-titular na Caixa Geral de Depósitos, S.A. (“CGD”), de uma
conta com o número: (…), da agência da Rua (…), tratando-se de conta solidária entre a Autora e o seu marido, José (…).
2. A Autora e o seu marido celebraram com a Ré contratos de “Serviço Caixadirecta”, que lhes permitia o acesso àquela conta através da internet, para o que lhes foi entregue, a cada um, um cartão matriz e uma palavra-chave.
3. Na conta bancária referida supra foram efectuadas três operações de transferências bancárias, via internet, nos dias 22/04/2009, 23/04/2009 e 24/04/2009, respectivamente:
Transferência – 23h59 - valor: 5.000,00 EUR;
Transferência - 01h18 - valor: 4.998,07 EUR;
Transferência - 00h26 - valor: 5.000,00 EUR.
4. Estas ordens de transferências bancárias não foram ordenadas pela Autora nem pelo seu marido mas foram efectuadas com o número do contrato, a utilização da palavra-chave e os dados do cartão matriz deste, aleatoriamente escolhidos pelo sistema informático, sem qualquer tentativa falhada.
5. No dia 23/04/2009, pelas 23h45, a Autora acedeu ao “Serviço Caixa Directa” e verificou que haviam sido efectuadas as duas primeiras transferências supra referidas tendo, de imediato, comunicado o sucedido à Ré através do Serviço de Call Center da Caixadirecta, tendo sido aconselhada a cancelar os contratos de adesão àquele serviço.
6. Após o pedido de cancelamento do contrato que estava em seu nome, foi dito à Autora que seria necessário desligar o telefone e voltar a ligar para os mesmos serviços para fazer o pedido de cancelamento do contrato que estava em nome do seu marido.
7. Às 00h36 do dia 24/04/2009, a CGD activou os sistemas de bloqueio e inibição de movimentação das contas de destino das transferências feitas da conta da Autora, tendo sido “canceladas” as ordens de transferências que foram dadas nos dias 22 e 24, na quantia total de 10.000,00€, creditada na conta da Autora em 08/05/2009.
8. Da conta para a qual foi feita a transferência de 4.998,07 € foram feitos pagamentos e transferências no mesmo dia 23/04/2009, tendo o saldo de tal conta ficado reduzido a 15,55 €.
9. A Autora e o seu marido apresentaram queixa nos Serviços do Ministério Público do Seixal.
10. Nos termos do ponto 2.1 das Condições Gerais de Utilização do Serviço Caixadirecta, subscrito pela Autora e pelo seu marido, “O acesso ao Serviço Caixadirecta (…) processar-se-á através de elementos de identificação estritamente pessoais e intransmissíveis.”.
11. Nos termos do ponto 6. das mesmas Condições Gerais, “O aderente obriga-se a garantir a segurança dos elementos de identificação referidos na cláusula 2.1, bem como a sua utilização estritamente pessoal, designadamente:
a) Não permitindo a sua utilização por terceiro, ainda que seu procurador ou mandatário;
b) Não os revelando ou por qualquer forma os tornando acessíveis ao conhecimento de terceiros;
c) Abstendo-se de os registar, quer directamente quer por qualquer forma ou meio que sejam inteligíveis por terceiros”.
12. E nos termos do ponto 7. das referidas Condições, “O aderente obriga-se a comunicar imediatamente à CGD quaisquer ocorrências anómalas, nomeadamente, o lançamento em conta de uma operação não ordenada”.

B) Está também provado (cfr doc. 1 e 2 de fls 115/116, ao abrigo do disposto nos art. 659º nº 3 e 713º nº 2 do CPC):
13. Nas «Condições Gerais de Utilização do Serviço Caixadirecta» subscrito pela Autora e pelo seu marido, mencionadas em 10. consta:
«10. Se, no entanto, se provar que a operação foi realizada por terceiro, presumir-se-á que tal foi consentido ou culposamente facilitado pelo aderente».

C) O Direito
Entre a apelante e a apelada foi estabelecida uma relação contratual por via da abertura de uma conta bancária e da realização de depósitos bancários nessa conta.
O art. 1185º do Código Civil determina que «Depósito é o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua quando foi exigida».
Por sua vez, o art. 1205º desse Código estabelece: «Diz-se depósito irregular o depósito que tem por objecto coisas fungíveis».
O contrato de depósito bancário é um contrato de depósito irregular, através do qual o depositante (proprietário) de recursos monetários transfere para uma instituição bancária a propriedade dos valores depositados para que a segunda, podendo usá-los e dispor deles, lhos restitua quando para tal lhe for solicitado ou exigido (neste sentido, Ac do STJ de 10/11/2011 - Proc. 1182/09.1TVLSB.S1.L1 – in www.dgsi.pt e Ac do STJ de 8/5/2012, CJ XX, 2º, pág. 78).
Importa, por isso, ter em consideração que «Consideram-se aplicáveis ao depósito irregular, na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo» (cfr art. 1206º do CC).
Decorre do art. 1144º do CC que «As coisas mutuadas tornam-se propriedade do mutuário pelo facto da entrega».
Esta norma é aplicável ao contrato de depósito irregular (neste sentido cfr os citados arestos).
O art. 796º nº 1 do CC dispõe: «Nos contratos que importem a transferência do domínio sobre certa coisa ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela, o perecimento ou deterioração da coisa por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente».
Assim, o Banco é o responsável pela guarda dos valores que lhe foram confiadas pelo cliente e está obrigado à sua restituição com os seus frutos (art. 1142º e 1187º al c) do CC), correndo por conta dele, Banco, o risco relativo à subtracção do dinheiro que lhe foi entregue pelos depositantes.
No caso concreto, foram subtraídas quantias de contas bancárias da apelante através de transferências efectuadas por terceiros com utilização do serviço de homebanking disponibilizado pela apelada à apelante.
O homebanking é um serviço prestado pelo Banco apelado que dá ao cliente a possibilidade de efectuar operações bancárias via Internet, nomeadamente, pagamentos e transferências. Portanto, através desse serviço, o Banco transfere para o cliente a execução de actos que anteriormente estavam cometidos aos seus funcionários, dispensando-se a intervenção destes.
Tem vantagens para o cliente, ao permitir-lhe realizar operações bancárias sem necessidade de se deslocar aos balcões do Banco e sem estar sujeito ao horário de atendimento ao público.
Mas também traz vantagens inegáveis ao Banco pois o cliente efectua operações bancárias sem intervenção do seu pessoal, com a inerente diminuição de custos de funcionamento.
O Banco deve assegurar, em todas as actividades que exerce, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência (art. 73º do RGICSF aprovado pelo DL 298/92 de 31/12, na redacção do texto consolidado publicado em anexo ao DL 126/2008 de 21/7).
Assim, sendo o homebanking um serviço prestado ao cliente pelo Banco, tem este de diligenciar para que seja seguro e nele possa o cliente confiar.
Do seu lado, o cliente deverá utilizar esse serviço seguindo as regras de segurança que lhe tenham sido comunicadas pelo Banco e aquelas que, segundo um padrão de normalidade, o comum utilizador da Internet sabe que devem ser observadas, nomeadamente, a não divulgação dos códigos e passwords de acesso.
Não está provado que a apelante e o seu marido tenham divulgado a terceiros os elementos necessários para o acesso às referidas contas bancárias através do homebanking, não sendo possível extrair dos factos provados que tenham feito uma utilização imprudente do serviço que lhes foi disponibilizado pelo Banco.
Visto que sobre o Banco impende a obrigação de prestar um serviço eficaz e seguro, importa ter em consideração que o nº 1 do art. 799º do Código Civil prevê: «Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua».
De acordo com o preceituado nesse normativo e com o art. 796º nº 1 recai sobre o Banco o ónus de ilidir a presunção de culpa quanto a deficiências de funcionamento do sistema que utiliza para prestar esse serviço, correndo por conta dele o risco de acessos fraudulentos, pois não está provado que os seus clientes, a ora apelante e marido, fizeram uma utilização imprudente (neste sentido, cfr Ac da RL de 26/10/2010 – Proc. 1943/09.1TJLSB.L1-7, Ac da RL de 24/5/2012 – Proc. 19110/11.8YIPRT.L1-2 e Ac da RG de 23/10/2012 – Proc. 305/09.5TBCBT.G19).
Mas a cláusula 10. das «Condições Gerais de Utilização do Serviço Caixadirecta» subscrito pela Autora e pelo seu marido modifica o critério legal de repartição do ónus da prova consagrado no art. 799º nº 1 do CC, retirando ao Banco o ónus da prova de que as operações realizadas através do serviço de home banking, designadamente e ao que agora interessa, a retirada de quantias das contas bancárias dos seus clientes, não resultaram de falta de cumprimento ou de cumprimento defeituoso culposo da sua obrigação de prestar um serviço seguro.
É manifesto, porém, conforme decorre da análise das «Condições Gerais de Utilização do Serviço Caixadirecta» que os contratos de Serviço Caixadirecta referidos no facto 1, são contratos de adesão, pois contém cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual que a apelante e marido se limitaram a subscrever e aceitar. Por isso, as cláusulas desses contratos regem-se pelo DL 446/85 de 25/10.
Ora, o art. 21º desse diploma prescreve:
«São em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:
(…)
g) Modifiquem os critérios de repartição do ónus da prova (…);
(…)».
Por sua vez, o art. 12º determina:
«As cláusulas contratuais gerais proibidas por disposição deste diploma são nulas nos termos nele previstos».
De harmonia com o art. 24º «As nulidades previstas neste diploma são invocáveis nos termos gerais», o que nos remete para o art. 286º do Código Civil onde se prevê que «A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal».
Portanto, a referida cláusula 10 é nula, subsistindo a presunção legal de culpa que onera a apelada consagrada no art. 799º nº 1 do Código Civil.
Assim, corre por conta da apelada o risco de acessos fraudulentos à referida conta bancária, pois não está provado que os seus clientes, a ora apelante e marido, fizeram uma utilização imprudente do serviço de homebanking intitulado «Serviço Caixadirecta».
Em consequência, a apelada tem de restituir à apelante a quantia de 4.998,07 €.
Sobre essa quantia acrescem os juros de mora à taxa legal contados desde 23/04/2009 pois está provado que logo nessa data a apelante comunicou o sucedido à apelada através do Serviço de Call Center da Caixa Directa, o que consubstancia interpelação extrajudicial para aquela proceder à restituição da mencionada quantia (cfr art. 805º nº 1 do CC).

IV – Decisão
Pelo exposto, decide-se julgar a apelação procedente e em consequência, revogando-se a sentença recorrida, condena-se a apelada a restituir à apelante a quantia de 4.998,07 € acrescida dos juros de mora à taxa legal vencidos desde 23/04/2012 e vincendos até integral pagamento, sendo os liquidados até 11/09/2012 no montante de 677,75 €, acrescendo ainda a quantia de 102 € referente a taxa de justiça paga.
Custas pela apelada.
Lisboa, 28 de Junho de 2013
Anabela Calafate
Ana de Azeredo Coelho
Tomé Ramião