| Decisão Texto Integral: | ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:
I–RELATÓRIO
1–K……. C……., Executado, deduziu oposição à execução, mediante embargos, aduzindo, em súmula, o seguinte:
– o ora Embargante está a ser executado nos autos principais, unicamente, na qualidade de herdeiro do seu falecido pai Arménio ……. ;
– pelo pagamento da dívida exequenda apenas respondem os bens que eram da herança do falecido Arménio ……., tal como dispõe o número 2 do artigo 2071.º do Código Civil ;
– ficando excluídos, dessa responsabilidade, os bens pertencentes ao ora Embargante, totalmente alheios à herança recebida do seu falecido Pai ;
– o avalista Arménio ……. faleceu em 13 de Novembro de 2008, deixando como seus únicos herdeiros os seus três filhos L……. C……., T……. C……. e K……. C……., todos eles Executados nos autos principais ;
– até ao seu óbito, Arménio ……. dedicava-se à construção civil, tendo, para o efeito, constituído duas sociedades comerciais – “L……., Lda.” e “A……., Lda.”, e, consequentemente, convidado L……. C……. e T……. C……., dois dos seus filhos, para sócios da primeira sociedade comercial ;
– sempre tendo estado o Embargante afastado dos negócios da família ;
– e assim se mantendo após o falecimento do seu Pai ;
– após tal óbito, os irmãos do ora Embargante, L….... C……. e T……. C……., comunicaram-lhe o interesse em manter os negócios das sociedades referenciadas, ainda que a situação financeira das mesmas não fosse favorável ;
– tendo o ora Embargante, de imediato, retorquido aos irmãos que abdicava da parte dele, a favor dos mesmos ;
– tendo-se então procedido à partilha das quotas das sociedades, a favor dos irmãos, abdicando o ora Embargante do recebimento de quaisquer tornas ;
– donde, não é o Executado, ora Embargante, titular de qualquer bem susceptível de ser penhorado para satisfação da quantia exequenda, porquanto pela mesma não respondem os bens pessoais do mesmo, mas apenas os bens herdados do seu falecido Pai ;
– por outro lado, o título executivo foi abusivamente preenchido por ausência de interpelação dos obrigados no mesmo, em concreto dos sucessores do falecido avalista Arménio ……., mormente, o Executado K……. C……., aqui Embargante, que sucedeu nos direitos e obrigações daquele ;
– estando o ora Embargante a ser demandado na qualidade de herdeiro de seu falecido pai, pode ele invocar as excepções que o falecido teria direito a invocar, na qualidade de avalista, entre elas a de excepção de preenchimento abusivo ;
– os sucessores do avalista Arménio ……., dentre os quais o Executado, aqui Embargante, deveriam ter sido interpelados pelo Exequente, aqui Embargado, do vencimento antecipado das prestações previstas até ao termo do Contrato de Abertura de Crédito, por incumprimento do mesmo pela sociedade comercial subscritora da livrança dada à execução, aqui Executada ;
– o que não aconteceu e que constitui um pressuposto básico e fundamental que legitimaria o Exequente, aqui Embargado, a preencher a livrança dada à execução ;
– sendo que os Executados apenas foram interpelados para proceder ao pagamento dos valores em dívida após a livrança já estar preenchida ;
– pelo que, não tendo sido efectuada aquela interpelação, é abusivo o preenchimento da livrança dada à presente execução como título executivo, não existindo, desta forma, um título executivo válido ;
– donde, deverá a presente Oposição à Execução, mediante Embargos, ser julgada procedente, com fundamento na inexequibilidade do título executivo, por ausência de interpelação dos obrigados no mesmo, e consequentemente, ser extinta a respectiva execução, nos termos e ao abrigo do número 4 do artigo 732.º do C. P. C. ;
– acresce, ainda, que para garantia da dívida exequenda foi constituída hipoteca sobre a fracção autónoma designada pela letra “B”, correspondente ao rés-do-chão direito, destinada a comércio, do prédio urbano sito na Rua A....., n.ºs ..., ... e ..., da freguesia de A....., concelho de M_____, descrito na Conservatória do Registo Predial do M_____ sob o n.º 0...0, freguesia de A....., concelho de M_____ e inscrito da respectiva matriz predial sob o artigo 1..9.º ;
– tendo a “A……., Lda.” sido declarada insolvente, no âmbito do processo de insolvência que correu os seus termos no Juiz 2 do Juízo de Comércio de Lisboa do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n.º 1830/14.1TYLSB ;
– no qual a ora Embargada reclamou o crédito exequendo, tendo tal imóvel sido ali vendido, destinando-se o preço da venda ao pagamento da dívida exequenda aqui em causa ;
– estranhando-se que a Embargada não tenha comunicado ao processo executivo o valor recebido e não promova a redução da quantia exequenda.
Conclui, no sentido de:
–ser declarado inexequível o título executivo apresentado, extinguindo-se, no todo, a execução ;
–em qualquer caso, extinta a execução, por ausência de bens penhoráveis.
2–Admitidos liminarmente os embargos, após prévio juízo de indeferimento liminar que foi revogado por esta Relação, veio a Exequente/Embargada C……., S.A., apresentar contestação – cf., fls. 75 a 79 -, aduzindo, em resumo, o seguinte:
– a questão relativa à identidade e propriedade dos bens objecto de penhora não deve ser apreciada através do presente meio processual, mas antes através do incidente de oposição à penhora, com os fundamentos elencados no nº. 1, do artº. 784º, do Cód. de Processo Civil ;
– ademais, não foi ainda realizada qualquer diligência de penhora nos presentes autos, pelo que a defesa deduzida a tal respeito é, para além do mais, intempestiva ;
– relativamente à excepção de preenchimento abusivo por falta de interpelação, é sobre o Embargante que recai o ónus probatório de ausência de interpelação, sendo falso que não tenha interpelado os obrigados, mormente os sucessores do avalista Arménio ……. ;
–e, mesmo a admitir-se, hipoteticamente, tal falta de interpelação, nunca as consequências jurídicas de tal alegada omissão seriam aquelas pretendidas pelo Embargante ;
– sendo que este não põe em causa os elementos com que a Embargada preencheu o título em branco, designadamente o montante dele constante ou a data de vencimento nele aposta ;
– donde resulta que o titulo cambiário é exequível, pelo que não poderá deixar de ser julgada improcedente a excepção deduzida ;
– por outro lado, é completamente falso que os montantes auferidos ou a auferir pela Embargada, provenientes da referida insolvência, e da concretizada venda do imóvel hipotecado a seu favor, sejam suficientes para liquidar a quantia exequenda nestes autos ;
– tal imóvel foi vendido em 29.12.2015, à ora Embargada, pelo preço de € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros), tendo esta procedido ao depósito de 20% do preço (€ 15.000,00), encontrando-se dispensada do pagamento do remanescente ;
– tal valor auferido com a referida compra e venda foi imputado à dívida do referido empréstimo e só em 18.01.2017 foi declarada finda a liquidação ;
– apenas em 27.02.2018 foi elaborado o mapa de rateio referente ao saldo da massa insolvente, no processo de insolvência, sem que a Embargada tenha ainda recebido o valor que, por força de tal cálculo, lhe caberia ;
– pelo que, só após definitivo apuramento e efectivo recebimento de todos os montantes provenientes do processo de insolvência fará sentido vir comunicar nos presentes autos qual o montante em dívida e reduzir a quantia exequenda ;
– sendo que, atento o valor da quantia exequenda (€ 122.782,04), reportada a 2014, e o valor obtido com a venda do bem imóvel, é manifesto que os montantes provenientes do processo de insolvência da sociedade “A……., Lda.” não são nem serão, de todo, suficientes para liquidar a quantia exequenda.
Conclui, no sentido da improcedência das excepções deduzidas e, consequentemente, pela improcedência dos embargos.
3–Conforme fls. 88 e 89:
– dispensou-se a realização de audiência prévia ;
– fixou-se o valor processual da causa ;
– proferiu-se saneador stricto sensu ;
– fixaram-se o objecto do litígio: Analisar se se verificam os fundamentos de embargos de executado previstos nos art.ºs 731.º e 729.º, alínea a), 2.ª parte, alínea e) e alínea g), 1.ª parte, do novo Código de Processo Civil, tendo que se apreciar e decidir se o título é exequível, se a obrigação exequenda é exigível e se ocorreu algum facto extintivo ou modificativo dessa obrigação,
e temas da prova:
I.- Apreciar da admissibilidade, extensão e universo de bens do embargante passíveis de penhora.
II.- Apreciar da existência e efeitos da interpelação do embargante para o preenchimento da livrança e cumprimento da obrigação.
III.- Fixação da quantia exequenda ;
– apreciaram-se os requerimentos probatórios ;
– designou-se data para a realização da audiência de discussão e julgamento.
4–Designada data para a realização de julgamento, veio este a ocorrer conforme acta de 28/09/2021 – cf., fls. 96 -, com observância do legal formalismo.
5–Após, datada de 05/11/2021, foi proferida SENTENÇA, que terminou com o seguinte dispositivo:
“VI–DECISÃO
Pelo exposto, julga-se procedente a presente oposição absolvendo-se o executado da instância executiva.
Custas pela embargada.
Registe e notifique”.
6–Inconformada com o decidido, a Exequente/Embargada interpôs recurso de apelação, em 13/12/2021, por referência à decisão prolatada.
Apresentou, em conformidade, a Recorrente as seguintes CONCLUSÕES:
“a)-O presente recurso vem interposto da douta sentença de 05 de Novembro de 2021, com a ref.ª 409279155, que julgou totalmente procedentes os Embargos de Executado, determinando, por conseguinte, a absolvição do Executado da instância.
b)-Não se conforma a Recorrente com a douta sentença aqui em apreço, porquanto a mesma não faz, salvo o devido respeito, que é muito, a correta interpretação da lei e dos factos. Ora vejamos,
c)-A Exequente instaurou, em 26.07.2014, a presente ação executiva tendo por base uma livrança, a LIVRANÇA com o n.º 5004............23, preenchida pelo montante de €116.540,62, vencida em 08/11/2013, subscrita pela sociedade A……., Lda. e avalizada por Arménio……., entretanto falecido, tendo-se verificado o óbito a 2008/11/13.
d)-Sucederam-lhe, como únicos e universais herdeiros, os executados L….…, T……. e K…….. C……., sendo, assim, estes partes legítimas na presente ação, por força do estabelecido no n.º 1 do art. 54.º do C.P.C..
e)-A livrança foi entregue para garantia das responsabilidades decorrentes do contrato de abertura de crédito em conta-corrente, celebrado entre a Recorrente e a sociedade mutuária, em 2005/04/21, até ao montante de €100.000,00.
f)-Em 16.02.2018, veio o Recorrido deduzir Embargos de Executado, alegando a exceção de preenchimento abusivo da livrança por ausência de interpelação quanto ao vencimento antecipado das prestações.
g)-Nesta senda, considerou o Tribunal a quo que “Cumpre referir que, os sucessores do avalista Arménio..….., dentre os quais o Executado, aqui Embargante, deveriam ter sido interpelados pelo Exequente, aqui Embargado, do vencimento antecipado das prestações previstas até ao termo do Contrato de Abertura de Crédito, melhor identificado no artigo 2.º do Requerimento Executivo, por incumprimento do mesmo pela sociedade comercial subscritora da livrança dada à execução, aqui Executada. Facto que não aconteceu e que constitui um pressuposto básico e fundamental que legitimaria o Exequente, aqui Embargado, a preencher a livrança dada à execução.”, julgando, assim, procedentes os Embargos de Executado, e, por conseguinte, determinando a absolvição do executado da instância.
h)-Não pode a Recorrente conformar-se com tal decisão!
i)-No pacto de preenchimento da livrança in casu ficou expressamente convencionado que «A data de vencimento será fixada pela CAIXA quando, em caso de incumprimento pela devedora das obrigações assumidas, a CAIXA decida recorrer à realização coativa do respetivo crédito; » - cfr. alínea a) da cláusula 19.1 do documento complementar ao contrato, junto ao requerimento executivo.
j)-Assim, ao assinar o pacto o avalista autorizou expressamente que a livrança fosse preenchida naquelas condições.
k)-O avalista ao dar o seu aval responsabilizou-se pessoal e solidariamente pelo pagamento da divida da mutuária A……. Lda., sendo que essa responsabilidade é totalmente alheia à obrigação subjacente, uma vez que a posição do avalista é totalmente autónoma da relação subjacente.
l)-Nessa medida, para que a obrigação se tornasse exigível, a Recorrente não tinha que comunicar ao avalista, neste caso ao seu herdeiro, o vencimento antecipado das prestações.
m)-Resulta assim que a Recorrente apenas teria que comunicar à sociedade mutuária – parte contratante – o vencimento antecipado das prestações e a resolução do contrato para que se desse o incumprimento definitivo.
n)-Em 14/08/2013, a Recorrente interpelou a sociedade mutuária para regularização do crédito em mora, sob pena de serem acionados os mecanismos judiciais – facto este que nunca foi posto em causa pelo Recorrido.
o)-Neste sentido, atente-se o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30/04/2019, proc. 1959/16.1T8MAI-A.P1.S1, consultado in www.dgsi.pt : “A resolução do contrato tem que ser oposta à contraparte no contrato, e não também ao avalista nas livranças entregues em branco nos termos do contrato (…) Se com isto pretendeu significar que a resolução lhe devia ter sido dirigida como condição do preenchimento das livranças, diremos que não tem razão. O Embargante foi demandado na ação executiva embargada na qualidade de avalista nas livranças exequendas. E não na qualidade de parte contratante nos contratos (…) Deste modo, a resolução do contrato (…) havia de ser oposta à dita contraparte, e apenas a esta, e não também ao Embargante.” – negrito e sublinhado nossos.
p)-Assim, salvo melhor entendimento, não andou bem o tribunal a quo ao concluir pela inexigibilidade da obrigação e consequente preenchimento abusivo da livrança. Acresce que,
q)-Em 05/02/2014, a Recorrente procedeu ao envio de carta aos sucessores do avalista falecido - facto que foi admitido pelo Recorrido nos doutos Embargos de Executado e dado como assente na douta sentença do tribunal a quo.
r)-Nesse momento, teve o Recorrido conhecimento do incumprimento, respetivo preenchimento, valor pelo qual foi preenchida e a data de vencimento da livrança, bem como oportunidade para proceder ao pagamento da dívida.
s)-Pelo que, caso se concebesse a necessidade de interpelação do avalista quanto ao vencimento antecipado das prestações, esse vício sempre se consideraria sanado pelo envio desta interpelação. Ademais,
t)-Ainda que, por mera hipótese académica, se concebesse a necessidade interpelação do avalista quanto ao vencimento antecipado das prestações decorrentes do incumprimento do contrato e não se considerando a missiva remetida aquando do preenchimento da livrança, sempre se diria que a citação promovida nos presentes autos de execução valeria como interpelação, considerando-se aí vencida e exigível a obrigação.
u)-Isto porque, no momento em que é citado, o devedor tem oportunidade de proceder à regularização do montante em dívida, valendo, assim, o ato da citação como interpelação ao pagamento.
v)-É precisamente esta interpretação que decorre da análise conjugada do n.º 1 do artigo 805.º do Código Civil (doravante, CC) que positiva que “o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir” e da alínea b) do n.º 2 do artigo 610.º do Código de Processo Civil (doravante, CPC), na qual se consagra que “quando a inexigibilidade derive da falta de interpelação ou do facto de não ter sido pedido o pagamento no domicílio do devedor, a dívida considera-se vencida desde a citação”.
w)-Da mera leitura dos dois preceitos legais transcritos, só poderá conclui-se que, a partir do momento que o Recorrido foi citado, passou a ser possível à Recorrente exigir-lhe a totalidade da dívida exequenda, sem necessidade de qualquer outro ato prévio à citação.
x)-Neste âmbito, são vastos os exemplos, quer jurisprudenciais, quer doutrinais, que convergem num único sentido: a eventual falta de interpelação supre-se com a citação do devedor, conforme decorre dos termos conjugados do n.º 1 do art.º 805.º do Código Civil (doravante, CC) e da alínea b) do n.º 2 do art.º 610.º do Código de Processo Civil (doravante, CPC).
y)-Paradigmático do que se afirma é o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 28/09/2017, no qual se positiva que “o requisito de exigibilidade da obrigação exequenda, prescrito no art.º 713.º do CPC, reveste a natureza de um pressuposto processual inerente à chamada exequibilidade intrínseca daquela obrigação e contempla as obrigações sujeitas a condição suspensiva ou as obrigações sinalagmáticas dependentes de uma prestação do credor ou de terceiro, como se alcança do disposto no art.º 715.º, n.º 1, do Código Civil”, acrescentando que “nem tão pouco a falta de interpelação para efeitos de vencimento da obrigação exequenda se inclui naquela categoria de inexigibilidade, já que fica suprida pela citação do executado, conforme decorre dos arts. 805.º, n.º 1, do CC e 610.º, n.º 2, al. b), do CPC”.
z)-No limite, caso o Recorrido tivesse demonstrado que apenas tomou conhecimento da situação de incumprimento e respetiva dívida, com a citação no âmbito dos presentes autos, este não responderia pelos juros de mora vencidos, os quais seriam somente calculados a partir da data em que este se considerou citado/interpelado.
aa)-Assim sendo, só se poderá concluir que mal andou a douta sentença recorrida ao afirmar que “Conclui o embargante que, para que pudesse ser legítimo e justificado o unilateral preenchimento pelo Exequente, aqui Embargado, da livrança entregue em branco, este teria que provar que interpelou a sociedade subscritora da livrança e os sucessores do avalista Arménio ……., dentre os quais o aqui Embargante, do vencimento antecipado das prestações previstas até ao termo do contrato de abertura crédito, melhor identificado no artigo 2.º do Requerimento Executivo, e correspectivo exercício do direito de resolução. Não o tendo feito, é abusivo o preenchimento da livrança dada à presente execução como título executivo, não existindo, desta forma, um título executivo válido sendo a livrança apresentada à presente execução inexequível.”.
bb)-Importa, ainda, evidenciar que a extinção da execução motivada pela falta de interpelação do Recorrido colide violentamente com os princípios da praticidade.
cc)-Esclarecendo o alcance do que se afirma, se a execução for, efetivamente, extinta com fundamento na falta de interpelação do ora Recorrido, a Recorrente poderá, finda a execução, proceder à interpelação formal daquele e, posteriormente, intentar nova ação.
dd)-A redundância de vir a ser intentada nova ação contra o aqui Recorrido, materialmente idêntica aos presentes autos de execução, quando já houve citação no âmbito dos presentes autos – momento em que o Recorrido tomou conhecimento da dívida, o que até então não tinha sucedido em virtude da sua inércia – é absolutamente contrária à celeridade processual.
ee)-Se o Recorrido já tomou conhecimento da dívida, não existindo qualquer outro argumento além da alegada falta de interpelação que determinasse a inexigibilidade da dívida exequenda, não se compreende que possam os presentes autos ser extintos por esse motivo.
ff)-Da unificação do supra exposto e em jeito de síntese, só poderá considerar-se que mal andou a douta sentença recorrida ao julgar totalmente procedentes os Embargos de Executado deduzidos pelo Recorrido porquanto (i)- o Recorrido foi interpelado aquando do preenchimento da livrança, sem que tenha procedido ao pagamento voluntário da dívida, (ii)- a citação do Recorrido sempre valerá como interpelação, o que torna a dívida exigível, inexistindo assim motivo atendível para a extinção dos autos de execução. Por último,
gg)-No âmbito do processo de insolvência da sociedade A…….. Lda., o imóvel dado em garantia à aqui Recorrente, lhe foi adjudicado pelo montante de €75.000,00.
hh)-A Recorrente procedeu ao depósito de 20% do preço, tendo o valor da adjudicação sido devidamente imputado à dívida e comunicação aos autos de execução.
ii)-Após o apuramento e efetivo recebimento dos montantes a receber por via do rateio final, a Recorrente informará estes autos de execução do montante a reduzir à quantia exequenda.
jj)-Sendo que nada obsta ao normal prosseguimento da presente execução, pois, não só a dívida é solidária, como também a insolvência de um dos executados apenas determina a suspensão quanto a esse, e o prosseguimento contra os demais, conforme disposto no n.º 1 do art. 88º do C.I.R.E..
kk)-Assim, o facto de existirem valores a distribuir à Recorrente em sede de processo de insolvência – que, diga-se desde já, jamais permitirão a liquidação integral da dívida – em nada afeta a exigibilidade da obrigação exequenda.
ll)-Pelo que é forçoso concluir que não existe qualquer inexigibilidade dívida peticionada na execução instaurada pela aqui Recorrente e discutida em sede de Embargos de Executado, e, em consequência não existia fundamento para se declarar a procedência dos Embargos e a absolvição do Recorrido”.
Conclui, no sentido da “douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedentes os Embargos de Executado, ou, caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se concebe, ser revogada e substituída por outra que considere sanada a falta de interpelação do Recorrido por via da citação para os presentes autos, revogando assim a decisão de absolvição do Recorrido da instância proferida pelo tribunal a quo, devendo os autos prosseguir os seus legais trâmites até final”.
7–O Recorrido /Executado /Embargante apresentou contra-alegações,nas quais formulou as seguintes CONCLUSÕES:
“1.ª-A primeira questão de direito, implícita nas alegações da Apelante, prende-se com a legitimidade do Executado/Embargante invocar a exceção do preenchimento abusivo da livrança, uma questão a que a jurisprudência, unanimemente, tem respondido afirmativamente, porquanto nos situa no plano imediato das relações entre os sujeitos da relação cartular, sendo nessa medida legítimo invocar vicissitudes relacionadas com a emissão do título e com a respetiva relação subjacente.
2.ª-Mais relevante e expressa é a segunda questão, que é de saber se a falta de interpelação prévia do avalista do subscritor de uma livrança em branco, do incumprimento por parte da devedora principal e dos valores em dívida, bem como a falta de interpelação para proceder ao respetivo pagamento, antes do credor proceder ao preenchimento da livrança, constitui causa de inexequibilidade do título;
3.ª-Admitindo-se a divergência jurisprudencial sobre a questão supra enunciada, a douta decisão sob censura perfilhou a corrente jurisprudencial que pugna pela necessidade de interpelação prévia do avalista do subscritor de uma livrança entregue em branco ao portador, no caso dos autos, do sucessor do avalista, entre os quais o Apelado;
4.ª-Corrente essa que imputa à omissão dessa interpelação não só a consequência da inexigibilidade dos juros de mora até à citação para os autos de execução, mas sim a própria inexequibilidade do título;
5.ª-E que é, salvo melhor opinião, a solução que melhor se coaduna com o princípio da boa-fé, pela qual se devem pautar as partes no domínio das relações contratuais que as vinculam, mas também nas relações cambiárias que lhes subjazem, ancorada no artigo 762.º, n.º 2 do Código Civil;
6.ª-Tal interpelação é tida por esta corrente jurisprudencial como um pressuposto básico e fundamental que permitiria ao portador do título proceder licitamente ao seu preenchimento, sob pena de tal omissão configurar um preenchimento abusivo do título (Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de outubro de 2016, no processo 4233/10.3TBVFX-A.L1-7, in www.dgsi.pt)
7.ª-Nos presentes autos o Executado/Embargante é um sucessor do avalista (Cfr. § 1º dos Factos Provados) do subscritor da livrança em branco, que a este sucedeu nos direitos e obrigações, e que por isso não interveio no pacto de preenchimento da livrança e dele provavelmente não tem qualquer conhecimento, impondo a boa-fé contratual que a Exequente/Embargada, conhecedora do óbito e da habilitação dos seus sucessores, procedesse à interpelação deste [e dos demais sucessores do avalista], dando-lhe, prévio conhecimento do incumprimento, do vencimento das prestações e, bem assim, da faculdade de, querendo, cumprirem voluntariamente as obrigações a que o avalista se havia vinculado;
8.ª-Por isso, cremos, a comunicação datada de 05 de fevereiro de 2014, remetida pela Exequente/Embargada a Herdeiros de Arménio ….…, endereçada para a morada constante do contrato, e que é morada do falecido avalista, não é idónea para se configurar como interpelação prévia (Cfr. Doc. n.º 1 junto ao Requerimento da Exequente de 25 de novembro de 2019);
9.ª-Desde logo, porque nada tem de prévia, porquanto posterior quer ao preenchimento da livrança, quer à data do vencimento nela aposta;
10.ª-Depois, porque manifestamente ineficaz em relação ao Executado/Embargante, porquanto endereçada para uma morada na qual já não residia nenhum dos herdeiros do avalista.
11.ª-Analisado o depoimento da testemunha L……. C……. arrolada pelo Embargante, quer em sede de inquirição do mandatário do Apelado, quer a instâncias da mandatária da Apelante, verificou-se que a testemunha foi inequívoca e credível ao negar ter alguma vez recebido qualquer interpelação prévia ou posterior ao preenchimento da livrança em branco, conclusão de facto que, e bem, foi considerada pelo Tribunal a quo;
12.ª-Bem como, detalhadamente e revelando um perfeito conhecimento dos factos sobre os quais estava a depor, descreveu as diligências que levou a cabo junto das diversas entidades bancárias com as quais a sociedade A……. Lda. mantinha relações comerciais, mormente o processo de habilitação de herdeiros do avalista Arménio ……., tendo inclusive, como é procedimento habitual nas entidades bancárias, procedido à entrega da escritura de habilitação de herdeiros de Arménio ……., donde constavam as moradas dos sucessores do avalista, sendo que apenas a do ora Executado ainda se encontrava fixada na morada para a qual a carta foi endereçada;
13.ª-Porém, ressalve-se, que entre a outorga da escritura de habilitação de herdeiros (19 de novembro de 2208) e a remessa da putativa interpelação aos “Herdeiros de Arménio…….”, mediaram mais de 5 anos, sendo perfeitamente plausível à luz das regras da experiência comum, que o mesmo já pudesse ter mudado de residência, o que efetivamente veio a suceder, conforme também resulta do depoimento da testemunha L……. C…….;
14.ª-Destarte, também o depoimento da testemunha LO......., oferecida pela Apelante, sua funcionária e gestora do processo em questão entre 2018 e 2019, e que depôs com conhecimento indireto dos factos, uma vez que no período a que se reporta os acontecimentos, o incumprimento e a putativa interpelação, ainda não tinha assumido funções de gestora deste processo, confirmou a morada para qual a carta foi endereçada e a quem a mesma foi endereçada: dirigida a Herdeiros de Arménio ……. e para a morada deste;
15.ª-Ou seja, para a morada de alguém que havia falecido mais de 5 anos, tendo obviamente sido devolvida ao remetente, porquanto ninguém a reclamou na estação dos serviços postais.
16.ª-Tal declaração, a única carreada aos autos pela Apelante, emitida à luz deste circunstancialismo fáctico, alicerçado na prova documental carreada aos autos pela Apelante e da prova testemunhal produzida pelas testemunhas oferecidas por ambas as partes, não tem a virtualidade de produzir os efeitos da declaração negocial à luz artigo 224.º, n.º 2 do Código Civil, porquanto, não chegou à esfera do conhecimento ou controle do ora Apelado, em condições do seu teor poder ser dele conhecida;
17.ª-Tal declaração é, portanto ineficaz e, como tal, insuscetível de produzir os efeitos que a jurisprudência supra citada, à qual aderiu a douta sentença sob recurso, lhe atribui, que é a de legitimar o unilateral preenchimento de uma livrança em branco pelo seu portador e a consequente exequibilidade do título;
Sem prescindir,
18.ª-E, caso venha o esse Venerando Tribunal ad quem adotar entendimento diverso do aqui sufragado, no sentido de que a ausência de interpelação do avalista do subscritor de uma livrança em branco, no caso dos autos, dos seus sucessores, entre os quais o Apelado, não configura uma situação de preenchimento abusivo da livrança, não se encontrando como tal prejudicada a exequibilidade do título, impõem-se a consequência jurídica de que a obrigação apenas se vence com a citação do Executado para os presentes autos, bem como só neste momento emerge o direito à cobrança de juros;
19.ª-Assim, sendo a livrança apresentada à execução inexequível, deverá, em conformidade, considerar-se procedente a presente oposição, mediante embargos, com fundamento na inexequibilidade do título, por ausência de interpelação dos sucessores do obrigado no mesmo, extinguindo-se no todo a execução, nos termos do disposto no artigo 732.º, n.º 4 do CPC;
20.ª-Nestes termos, deverá improceder in totum o presente recurso, confirmando-se a douta sentença recorrida;
Subsidiariamente,
21.ª-A terceira questão, que é subsidiária às anteriores, prende-se com a inexigibilidade da quantia que é objeto de cobrança coerciva nestes autos que, atenta a factualidade assente nos autos, deveria ter sido fracamente reduzida;
Vejamos,
22.ª-A Exequente/Embargada é um credor garantido pela hipoteca constituída sobre a fração autónoma designada pela letra “B” do prédio urbano sito na Rua A....., n.º s ..., ... e ..., A....., descrito na Conservatória do Registo Predial do M_____ sob o n.º 5.0, da freguesia de A......, inscrito na matriz urbana sob o artigo 2..3.º da união de freguesias de M_____ e A..... .
23.ª-A sociedade A……. Lda. foi declarada insolvente, tendo o supra referido imóvel sido apreendido em favor da massa e a Exequente/Embargada, reclamado o seu crédito no âmbito do referido processo de insolvência, no valor de € 122.152,94.
24.ª-Também foi a Exequente/Embargada que, no âmbito do processo de liquidação da massa adquiriu, pelo preço de € 75.000,00 o supra referido imóvel, por escritura outorgada em 29 de dezembro de 2015, tendo apenas procedido apenas ao pagamento de 20% do valor do preço, nos termos do artigo 164.º do CIRE e, ficando dispensada do pagamento do remanescente, por força do disposto no artigo 815.º, n.º 1 do C.P.C, aplicável ex vi artigo 165.º do CIRE.
25.ª-Não obstante a dispensa do depósito do remanescente do preço, logicamente que, tal quantia, de € 60.000,00, tem que ser imputada ao pagamento da dívida e repercutida na redução da quantia exequenda.
26.ª-Imputação essa, que a Apelante alega ter procedido, mas que não teve o efeito jurídico dela emergente, porquanto, no âmbito dos presentes autos de execução não operou qualquer redução da quantia exequenda.
27.ª-Por tudo o exposto, a livrança apresentada à execução é inexequível, pelo que, em conformidade, deverá considerar-se procedente a presente oposição, mediante embargos, com fundamento na inexequibilidade do título, por ausência de interpelação dos sucessores do obrigado no mesmo, extinguindo-se no todo a execução, nos termos do disposto no artigo 732.º, n.º 4 do CPC.
28.ª-Assim não procedendo, subsidiariamente deverá ser reduzida a quantia exequenda, nos termos em que a mesma reflita a imputação do pagamento do preço do imóvel melhor identificado no ponto 32, adquirido pela Exequente/Embargada no processo de liquidação da massa insolvente”.
Conclui, no sentido de ser considerado improcedente o presente recurso.
8–O recurso foi admitido por despacho datado de 17/03/2022, como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.
9– Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.
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II–ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:
“1– o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2– Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a)- As normas jurídicas violadas ;
b)- O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;
c)- Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.
Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação da Recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Pelo que, na ponderação do objecto do recurso interposto pela Recorrente Embargada, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede consubstancia-se, fundamentalmente, no seguinte:
1.–Aferir acerca da SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS, o que implica apreciação do ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA, no qual se aferirá do seguinte:
I)-Da inexistência de qualquer obrigação da Exequente em comunicar ao Avalista (in casu, ao seu herdeiro) o vencimento antecipado das obrigações, atenta a posição deste, totalmente autónoma da relação subjacente – Conclusões f) a p) e Conclusões contra-alegacionais 2ª a 7ª ;
II)-Da eventual sanação do vício de falta de interpelação, operada pela notificação aos sucessores do Avalista (entre os quais o Embargante) datada de 05/02/2014 - Conclusões q) a s) e Conclusões contra-alegacionais 8ª a 17ª ;
III)-Da possibilidade da citação promovida nos autos de execução valer como interpelação, considerando-se aí vencida e exigível a obrigação, valendo o acto de citação como interpelação ao pagamento - Conclusões t) a aa) e Conclusão contra-alegacional 18ª ;
IV)-Da colisão da decisão recorrida com o princípio da praticidade e da celeridade processual - Conclusões bb) a ff) ;
V)-Da não afectação da exigibilidade da obrigação exequenda, em virtude de existirem valores a distribuir à Exequente/Embargada em sede de processo de insolvência - Conclusões gg) a ll) e Conclusões contra-alegacionais 21ª a 28ª.
O que implica, in casu, a análise das seguintes questões:
- Da natureza jurídica e função do aval ;
- Da (não) interpelação do embargante/executado avalista, ou (in)eficácia de tal interpelação, e respectivo ónus probatório, prévia ao preenchimento da livrança.
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III–FUNDAMENTAÇÃO
A–FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na sentença apelada foi CONSIDERADA PROVADA a seguinte matéria de facto (procede-se à devida identificação da matéria factual por referência a numeração árabe, de forma a permitir a devida remissão e citação ; corrigem-se os lapsos de redacção):
1.–O ora Embargante está a ser executado nos autos principais, unicamente, na qualidade de herdeiro do seu falecido pai Arménio ……. ;
2.–O avalista Arménio ……. faleceu em 13 de Novembro de 2008, deixando como seus únicos herdeiros os seus três filhos L….… C……., T……. C……. e K……. C……., todos eles Executados nos autos principais. – Cfr. Doc. 5 junto ao Requerimento Executivo ;
3.–Até ao seu falecimento, Arménio ……. dedicava-se à construção civil, tendo, para o efeito, constituído duas sociedades comerciais – “L……., Lda.” e “A………., Lda.”, e, consequentemente, convidado L……. C……. e T……. C….…, dois dos seus filhos, para sócios da primeira sociedade comercial ;
4.–Em 22 de Dezembro de 2008, L……. C……., T……. C……. e K……. C……., aqui Embargante, procederam à partilha da quota da sociedade “L……., Lda.”, titulada pelo falecido Arménio ……., com o valor nominal de setenta mil euros, que foi dividida em duas novas quotas com o valor nominal de trinta e cinco mil euros cada, que fora adjudicadas, uma à Executada L……. C……. e outra ao Executado T……. C……. – Cfr. Escritura de Partilha Parcial e Alteração do Contrato de Sociedade que se junta como doc. 1 e que se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos ;
5.–Mais, prescindiu o ora Embargante de receber quaisquer tornas em função da partilha descrita no artigo 11.º desta Petição Inicial de Embargos. – Cfr. cit. doc. 1 ;
6.–O mesmo aconteceu com as quotas de que o Pai era titular na sociedade comercial “A……., Lda.”, as quais ficaram também unicamente para os irmãos L……. C……. e T……. C……., tendo o Embargante igualmente prescindindo do direito a receber tornas pela partilha – Cfr. Escritura de Partilha Parcial, Transformação e Alteração do Contrato de Sociedade que se junta como doc. 2 e que se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos ;
7.–A exequente é portadora de uma livrança subscrita pela executada A……., Lda. e avalizada por Arménio ……. (entretanto falecido), no valor de €116.540,62, com data de vencimento a 2013/11/08 (Doc. 1, que se junta e se dá por inteiramente reproduzido) ;
8.–A livrança foi emitida no âmbito do contrato de abertura de crédito em conta-corrente, celebrado entre a exequente e a executada empresa, em 2005/04/21, até ao montante de €100.000,00 (Doc. 2, que se junta em anexo e que dá por inteiramente reproduzido) ;
9.–Clausulou-se no mencionado contrato que o capital em dívida venceria juros à taxa correspondente à Euribor a três meses, acrescida de um spread de 2,5%, e, em caso de mora, juros à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na C……., S.A. para operações activas da mesma natureza, actualmente de 11,45%% ao ano, acrescida de uma sobretaxa de até 4% a título de cláusula penal (Doc. 2) ;
10.–Foram efectuadas utilizações de capital até ao limite contratado, ou seja, até €100.000,00 (Doc. 3, que se junta e se dá por inteiramente reproduzido) ;
11.–Verificou-se, contudo, a falta de pagamento pontual das prestações contratadas, entrando a executada em mora a partir de 2012/02/21 ;
12.–Na sequência da situação de incumprimento, considerou a exequente, a 2013/11/08, vencido o crédito, nos termos da cláusula 20.ª, do documento complementar ao contrato de abertura de crédito (Doc. 2) ;
13.–Consequentemente, procedeu a exequente ao preenchimento da livrança, em conformidade com a autorização de preenchimento constante na cláusula 19.ª daquele documento complementar (Doc. 2) ;
14.–A importância preenchida na livrança corresponde ao valor do crédito à data do seu vencimento ;
15.–Após o preenchimento da supra referida livrança, foram todos os executados interpelados para pagarem os valores em dívida ;
16.–Não procedeu qualquer dos executados ao pagamento desses valores, até à presente data ;
17.–Para garantia do pagamento das quantias emprestadas, respectivos juros e despesas foi, igualmente, constituída uma hipoteca sobre a fracção autónoma designada pela letra "B", do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial do M_____ sob o n.º 5.0/2......3, freguesia de A....., concelho de M_____ (melhor identificada em "Bens Indicados à Penhora"), registada em 2005/03/10, com a Apresentação 3 (Docs. 2 e 4, que aqui se juntam e dão por inteiramente reproduzidos) ;
18.–O avalista AC....... faleceu, tendo-se verificado o óbito a 2008/11/13(Doc. 5, que se junta e se dá por inteiramente reproduzido) ;
19.–Sucederam-lhe, como únicos e universais herdeiros, os executados L……., T……. e KC....... (Doc. 6, que se junta e se dá por inteiramente reproduzido) ;
20.–A “A……., Lda.” foi declarada insolvente, no âmbito do processo de insolvência que correu os seus termos no Juiz 2 do Juízo de Comércio de Lisboa do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n.º 1830/14.1TYLSB ;
21.–Sendo que, no âmbito desse processo de insolvência, a ora Embargada, reclamou o crédito exequendo – Cfr. Reclamação de Créditos que se junta como doc. 3 e que se dá por integralmente reproduzida para todos os devidos e legais efeitos ;
22.–Posteriormente, também no âmbito do processo de insolvência supra mencionado, a referida fracção, melhor identificada em 31.º desta Petição Inicial de Embargos, foi vendida ;
23.–O imóvel com hipoteca a favor da Embargada, para garantia do crédito concedido, juros e demais despesas do contrato de abertura de crédito em conta corrente nº PT00350...........92, até ao montante máximo de € 150.350,00 - fracção autónoma “B” do prédio urbano sito na Rua A....., nºs ..., ... e ..., inscrito na matriz predial respectiva sob o art.º 2..3 da União das Freguesias de M____ e A..... e descrito na CRP do M_____ sob o nº 5.0/2......4 da freguesia de A..... – foi vendido no processo de insolvência de “A…………, Lda.” [Proc. nº 1830/14.1TYLSB do Juízo de Comércio de Lisboa – Juiz 2] ;
24.–O imóvel em causa foi vendido em 29.12.2015, à ora Embargada pelo preço de € 75.000,00 (setenta e cinco mil euros) (cfr. cópia da escritura pública de compra e venda, que ora se junta como doc. 1 e aqui se dá por reproduzida) ;
25.–A Embargada procedeu ao depósito de 20% do preço (€ 15.000,00), encontrando-se dispensada do pagamento do remanescente (cfr. doc. 1) ;
26.–O valor auferido com a referida compra e venda foi imputado à dívida do referido empréstimo ;
27.–Acresce que só em 18.01.2017 foi declarada finda a liquidação, (…)(…) E só em 27.02.2018, foi elaborado o mapa de rateio referente ao saldo da massa insolvente, no processo de insolvência (cfr. doc. 2), sem que a Embargada tenha ainda recebido o valor que, por força de tal cálculo, lhe caberia.
***
Tendo em atenção a prova de natureza documental junta aos presentes autos de embargos, bem como aos autos de execução, nos termos do nº. 4, do artº. 607º, ex vi do nº. 2, do artº. 663º, ambos do Cód. de Processo Civil, consideram-se igualmente provados os seguintes factos:
28.–Consta sob o ponto 18.2, com o título Correspondência, do documento complementar referenciado em 12. e 13., que:
“a)- As comunicações escritas dirigidas pela CAIXA à outra contratante serão sempre enviadas para a morada constante do presente contrato, devendo a outra contratante informar imediatamente a CAIXA de qualquer alteração da respectiva morada e, quando registadas, tais comunicações presumem-se feitas, salvo prova em contrário, no terceiro dia posterior ao do registo ou no primeiro dia útil seguinte, se esse o não for.
b)- A comunicação tem-se por efectuada se só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida” – cf., Documento Complementar do Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Hipoteca, junto com o requerimento inicial executivo e com a p. i. de embargos ;
29.–Consta sob o ponto 19.1, do mesmo documento complementar, sob o título Titulação por Livrança em Branco, que:
“Para titulação de todas as responsabilidades decorrentes do presente empréstimo, a sociedade «A……., LDA.», entrega à CAIXA uma livrança em branco subscrita por ela própria e avalizada pelo segundo outorgante e autoriza desde já a CAIXA a preencher a sobredita livrança, quando tal se mostre necessário, a juízo da própria CAIXA, tendo em conta, nomeadamente, o seguinte:
a)- A data de vencimento será fixada pela CAIXA quando, em caso de incumprimento pela devedora das obrigações assumidas, a Caixa decida recorrer à realização coactiva do respectivo crédito ;
b)-A importância da livrança corresponderá ao total das responsabilidades decorrentes da presente abertura de crédito, nomeadamente em capital, juros remuneratórios e moratórios, comissões, despesas e encargos fiscais, incluindo os da própria livrança ;
c)- A CAIXA poderá inserir cláusula «sem protesto» e definir o local pagamento” - cf., Documento Complementar do Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Hipoteca, junto com o requerimento inicial executivo e com a p. i. de embargos ;
30.–Exarando-se sob o ponto 20., ainda do mesmo documento complementar, sob a epígrafe Incumprimento, que “A CAIXA poderá não autorizar qualquer nova utilização da conta corrente ou considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de incumprimento de qualquer obrigação assumida pela parte devedora (…..)” - cf., Documento Complementar do Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Hipoteca, junto com o requerimento inicial executivo e com a p. i. de embargos ;
31.–A Exequente C……., S.A., através da Direcção de Recuperação de Crédito, enviou carta registada com aviso de recepção, datada de 05/02/2014, a “Herdeiros de Arménio ……. Rua ..... ....., nº. ... - A....., 2...-... - M_____”, com o seguinte teor:
“N/Ref: NI. 59104/2014.02.05
Assunto: A……., Lda.
Conta Corrente ref.ª PT 00350..........92
Preenchimento de livrança caução
Exmos. Senhores,
Encontra-se vencida e não paga, a responsabilidade emergente do contrato de conta corrente celebrado em 21-04-2005 com A……., Lda.
De acordo com o estabelecido no contrato datado de 21-04-2005, que se encontra em poder desta Caixa devidamente assinado por V. Exa., havendo incumprimento de qualquer das obrigações garantidas, são consideradas vencidas todas as restantes, sendo exigível o pagamento da totalidade do nosso crédito.
Desta forma, e nos termos contratados, consideramos vencida nesta data a totalidade do nosso crédito e fixámos para o dia 8-11-2013 o vencimento da livrança em branco subscrita por A……., Lda. e avalizada por V. Exa. que preenchemos pelo valor de € 116.540,62, correspondente ao valor total do crédito na data de vencimento fixado, a que acrescem juros de mora, e legais acréscimos, até integral pagamento.
Solicitamos que proceda à sua liquidação no prazo de 8 dias, a contar da receção da presente carta, sob pena de adequado procedimento judicial para cobrança do crédito.
Mais informamos que demos conhecimento aos demais intervenientes no título do conteúdo desta carta.
Cumprimentos” – cf., doc. nº. 1, junto pela Embargada pelo requerimento de 25/11/2019, obtido no processo electrónico, não figurando nos autos físicos ;
32.–Tal carta foi devolvida à remetente, em 26/02/2014, com a menção de “não reclamado”, após ter sido consignado que “não atendeu”, por referência à data de 14/02/2014 - cf., doc. nº. 1, junto pela Embargada pelo requerimento de 25/11/2019, obtido no processo electrónico, não figurando nos autos físicos ;
33.–A Exequente C……., S.A., através da Direcção de Recuperação de Crédito, enviou carta registada com aviso de recepção, datada de 05/02/2014, a “A……., Lda. Rua A....., nº. ...-A..... - 2...-... - M_____”, com o seguinte teor:
“N/Ref: NI. 59101/2014.02.05
ASSUNTO: A………………, Lda.
Conta Corrente ref.ª PT 00350..........92
Preenchimento de livrança caução
Exmos. Senhores,
Encontra-se vencida e não paga, a responsabilidade emergente do contrato de conta corrente celebrado em 21-04-2005 com A……., Lda.
De acordo com o estabelecido no contrato datado de 21-04-2005, que se encontra em poder desta Caixa devidamente assinado por V. Exa., havendo incumprimento de qualquer das obrigações garantidas, são consideradas vencidas todas as restantes, sendo exigível o pagamento da totalidade do nosso crédito.
Desta forma, e nos termos contratados, consideramos vencida nesta data a totalidade do nosso crédito e fixámos para o dia 8-11-2013 o vencimento da livrança em branco subscrita por V. Exa. e avalizada por Arménio ……., que preenchemos pelo valor de € 116.540,62, correspondente ao valor total do crédito na data de vencimento fixado, a que acrescem juros de mora, e legais acréscimos, até integral pagamento.
Solicitamos que proceda à sua liquidação no prazo de 8 dias, a contar da receção da presente carta, sob pena de adequado procedimento judicial para cobrança do crédito.
Mais informamos que demos conhecimento aos demais intervenientes no título do conteúdo desta carta.
Cumprimentos” – cf., doc. nº. 2, junto pela Embargada pelo requerimento de 25/11/2019, obtido no processo electrónico, não figurando nos autos físicos ;
34.–Tal carta foi devolvida à remetente, em 19/02/2014, com a menção de “encerrado às 15h caixa cheia”, por referência à data de 14/02/2014 - cf., doc. nº. 2, junto pela Embargada pelo requerimento de 25/11/2019, obtido no processo electrónico, não figurando nos autos físicos ;
35.–No contrato de abertura de crédito referenciado em 8. consta que Arménio ……. é residente na “Rua ..... ....., nº. ..., A....., M____” - - cf., Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Hipoteca, junto com o requerimento inicial executivo e com a p. i. de embargos;
36.–Consta do mesmo contrato que a sociedade «A……., LDA.» tem “sede no M_____, Rua A....., nº. ..., A.....” - - cf., Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Hipoteca, junto com o requerimento inicial executivo e com a p. i. de embargos.
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B–FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
I)–DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA
- Da natureza jurídica e função do aval e da obrigação do avalista
A sentença apelada raciocinou, em súmula, no que ora releva, fundada na seguinte argumentação:
-a questão decidenda circunscreve-se à aferição da exequibilidade do título executivo, por referência à interpelação do executado para o cumprimento da obrigação e preenchimento da livrança ;
-estando o Embargante a ser demandado na qualidade de herdeiro do seu falecido pai, pode invocar as excepções que o falecido, enquanto avalista, teria direito a invocar ;
-entre as quais figura a excepção de preenchimento abusivo ;
-os sucessores do avalista, entre os quais o Executado/Embargante, deveriam ter sido interpelados pela Exequente/Embargada do vencimento antecipado das prestações previstas até ao termo do contrato de abertura de crédito, por incumprimento do mesmo pela sociedade comercial subscritora da livrança dada à execução ;
-o que não sucedeu, constituindo tal um pressuposto básico e fundamental que legitimaria a Exequente/Embargada a preencher a livrança dada à execução ;
-tendo a Exequente/Embargada confirmado que apenas após o preenchimento da livrança foram todos os Executados interpelados para pagamento dos valores em dívida ;
- ora, para que a Exequente/Embargada pudesse ter procedido ao, legítimo e justificado, unilateral preenchimento da livrança entregue em branco, teria que provar que:
1.–interpelou a sociedade subscritora da livrança ;
2.–interpelou os sucessores do avalista (entre os quais o Embargante), do vencimento antecipado das prestações previstas até ao termo do contrato de abertura de crédito, e correspectivo exercício do direito de resolução ;
- não o tendo feito, é abusivo o preenchimento da livrança dada à execução, inexistindo, assim, um título executivo válido ;
- donde, a livrança apresentada à execução é inexequível, considerando-se inexigível a obrigação de pagamento decorrente da inexequibilidade do título ;
- determinante de juízo de procedência da oposição à execução, com absolvição do Executado/Embargante da instância executiva.
A Embargada/Exequente Recorrente discorda da decisão sob apelo, invocando o seguinte:
- em 1º lugar, inexiste qualquer obrigação da Exequente em comunicar ao Avalista (in casu, ao seu herdeiro) o vencimento antecipado das obrigações, atenta a posição deste, totalmente autónoma da relação subjacente ;
- tal comunicação (do vencimento antecipado das prestações e resolução do contrato), para que se desse o incumprimento definitivo, apenas teria que ser efectuada
à sociedade mutuária ;
- o que efectivamente ocorreu em 14/08/2013, data em que a Exequente/Embargada interpelou a sociedade mutuária para regularização do crédito em mora, sob pena de serem accionados os legais mecanismos ;
- em 2º lugar, em 05/02/2014, os sucessores do Avalista, entre os quais o ora Embargante, foram devidamente interpelados, tendo-lhes sido comunicado:
1.–o incumprimento da obrigação subjacente à livrança ;
2.–o respectivo preenchimento ;
3.–o valor pelo qual foi preenchida e a data de vencimento da livrança ;
4.–bem como concedido o prazo de 8 dias para proceder ao pagamento da dívida, sob pena de accionamento dos mecanismos de cobrança judicial ;
- donde, caso se entendesse pela necessidade de interpelação do avalista quanto ao vencimento antecipado das prestações, tal vício sempre se consideraria sanado pelo envio desta interpelação ;
- em 3º lugar, ainda que se considerasse necessária a interpelação do Avalista quanto ao vencimento antecipado das prestações decorrentes do incumprimento do contrato, não se considerando a missiva remetida aquando do preenchimento da livrança, a citação promovida nos presentes autos de execução valeria como interpelação, considerando-se aí vencida e exigível a obrigação ;
-efectivamente, o acto de citação vale como interpelação ao pagamento, conforme decorre do prescrito no artº. 805º, nº. 1, do Cód. Civil, e artº. 610º, nº. 2, alín. b), do Cód. de Processo Civil, ex vi do artº. 551º, nº. 1, do mesmo diploma ;
-possuindo a citação o mesmo efeito útil que a interpelação, a citação do devedor para a execução é bastante e suficiente à exigibilidade da dívida ;
-donde, a eventual falta de interpelação não tem como consequência a inexigibilidade da obrigação exequenda, tornando-se a mesma exigível naquela data ;
-assim, demonstrando o Embargante que apenas tomou conhecimento da situação de incumprimento e respectiva dívida, com a citação ocorrida na execução, não responde pelos juros moratórios vencidos, os quais seriam somente calculados a partir da data em que se considerou citado/interpelado ;
- em 4º lugar, a decisão recorrida colide com o princípio da praticidade, adoptando solução contrária ao princípio da celeridade processual ;
- por fim e por referência a um outro fundamento dos embargos, a circunstância de existirem valores a distribuir à Exequente/Embargada em sede de processo de insolvência da subscritora da livrança, não afecta a exigibilidade da obrigação exequenda.
Vejamos.
Prevendo acerca da garantia do pagamento pelo aval, prescreve o artº. 30º, da LULL que “o pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra”.
Acrescenta o artº. 32º, no âmbito da responsabilidade do avalista, que “o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.
Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra”.
Por sua vez, o artº. 47º, do mesmo diploma, ao determinar a responsabilidade solidária dos intervenientes na letra, aduz que “os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador.
O portador tem o direito de accionar todas estas pessoas, individualmente ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram.
O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando a tenha pago.
A acção intentada contra um dos co-obrigados não impede de accionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi accionado em primeiro lugar”.
Referencie-se, ainda, o estatuído no artº. 10º, do mesmo diploma, ajuizando acerca da violação do acordo na emissão da letra, que “se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave”.
Todos estes normativos, previstos para as letras, “são aplicáveis às livranças, na parte em que não sejam contrárias à natureza deste escrito”, conforme prescrito no artº. 77º, do mesmo diploma, enunciando o artº. 75º acerca dos requisitos da livrança.
Definindo-se o título de crédito como o “documento necessário para exercitar o direito literal e autónomo nele mencionado” ou incorporado, é certo que o “direito cartular pressupõe uma relação jurídica anterior – a relação subjacente ou fundamental -, de forma que sem esta relação não se explica a criação do título”.
E, o direito cartular “tem normalmente o mesmo conteúdo económico de um dos direitos que decorrem dessa relação jurídica” prévia, pelo que “o título de crédito em confronto com a relação fundamental apresenta-se com uma feição unilateral: refere-se exclusivamente aos direitos de uma só das partes”.
Assim, e para além da ideia da incorporação, tradutora da conexão existente entre o documento e o direito, os títulos de crédito possuem, ainda, as características da literalidade e autonomia.
A primeira, traduz que o “direito incorporado no título é um direito literal, no sentido de que a letra do título é decisiva para a determinação do conteúdo, limites e modalidades do direito”, enquanto que, no que concerne à autonomia, afirma-se que “o direito é autónomo, dado que o possuidor do título, o que o recebeu segundo a sua lei de circulação, adquire o direito nele referido de um modo originário, isto é, independentemente da titularidade do seu antecessor e dos possíveis vícios dessa titularidade”.
Tais características, e a disciplina jurídica que lhes subjaz, “aparece toda ele enformada pela preocupação de defesa dos interesses de terceiros de boa fé”, no sentido de que “todo aquele que tiver adquirido, pelo modo legal de transmissão, um título de crédito, deve poder confiar no seu conteúdo literal e estar defendido contra a alegação de quaisquer irregularidades que tiverem porventura ocorrido numa fase precedente da circulação do mesmo título” [2].
Especificamente no que concerne ao aval, é este definido como “o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra garante o pagamento dela por parte de um dos seus subscritores” [3], sendo assim a natureza jurídica da sua obrigação a de garantia da obrigação do avalizado.
Ou, por outras palavras, traduz-se no “negócio cambiário unilateral e abstracto que tem por conteúdo uma promessa de pagar a letra e por função a garantia desse pagamento” [4].
Tal característica de garantia é extensível em termos económicos, pois o “fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário, que se designa na letra de maneira expressa ou tácita”. Isto é, a garantia do avalista “vem inserir-se ao lado da obrigação de um determinado subscritor, cobrindo-a, caucionando-a”.
Ou seja, no que concerne à natureza e medida da responsabilidade do avalista, a sua extensão e conteúdo da obrigação “aferem-se pela do avalizado”, pelo que “qualquer limitação de responsabilidade expressa por este no título aproveita àquele”.
Todavia, “a responsabilidade do avalista não é subsidiária da do avalizado. Trata-se de uma responsabilidade solidária. O avalista não goza do benefício da excussão prévia, mas responde pelo pagamento da letra solidariamente com os demais subscritores (art. 47º, I). Além de não ser subsidiária, a obrigação do avalista não é, senão imperfeitamente, uma obrigação acessória relativamente à do avalizado. Trata-se de uma obrigação materialmente autónoma, embora dependente da última quanto ao aspecto formal” [5].
Nas palavras de Pedro Pais de Vasconcelos [6], que nega igualmente tal subsidariedade, a responsabilidade do avalista é “solidária e cumulativa”, sendo, neste aspecto, “acessória da do avalizado”.
Realça, ainda, a posição de autonomia do avalista, ao referenciar a subsistência do aval, “mesmo que o acto do avalizado seja nulo por qualquer razão que não o vício de forma (artº 32º/2 LULL)”. Assim, “a autonomia do aval traduz-se num regime segundo o qual o avalista é responsável pelo pagamento da obrigação cambiária própria como avalista, que se define pela do avalizado, mas que vive e subsiste independentemente desta”.
Deste modo, a partir da característica de autonomia do aval, este “evoluiu no sentido de a obrigação do avalista se tornar independente e, portanto, o aval passou a ter natureza diferente da fiança”, adoptando a Lei Uniforme “a tese do aval-fiança objectiva”.
Donde, resulta do § 2º, do artº. 32º de tal diploma, que “se a nulidade da obrigação avalizada não destrói a obrigação do avalista, (é porque)…a obrigação do avalista é uma responsabilidade que garante….o pagamento da letra e não constitui uma mera responsabilidade pelo pagamento da letra por parte de uma certa pessoa: o avalizado. Responde-se objectivamente pelo pagamento da letra, não se responde subjectivamente, ou seja, pelo pagamento dela por parte da pessoa avalizada” [7]
Acresce que, tal como os demais actos cambiários, e nos termos supra expostos, o aval possui uma relação subjacente ou fundamental, que “é constituída pela relação jurídica que funda a prestação do aval e que pode ser invocada nas relações entre o avalista e o avalizado” [8].
Aqui chegados, recentremos a controvérsia em equação:
Pode considerar-se o Executado/Embargante, enquanto herdeiro do Avalista, devidamente interpelado para o cumprimento, de acordo com a factualidade provada ?
Tal interpelação é efectivamente necessária para que a obrigação possa-lhe ser exigível, ou seja, caso se conclua pela ausência de interpelação ou comunicação ocorre inexigibilidade da obrigação exequenda ?
Ou tal terá apenas efeitos, tal como reconhece a Embargada/Recorrida, ainda que em termos subsidiários, ao nível dos juros moratórios peticionados, deixando incólume o valor do capital inscrito na livrança ?
- Do incumprimento do contrato celebrado justificativo do preenchimento da livrança, e da (não) interpelação do embargante/executado, enquanto herdeiro do avalista, ou (in)eficácia de tal interpelação, e respectivo ónus probatório, prévia ao preenchimento da livrança
Relativamente ao pacto de preenchimento, e de acordo com o prescrito no transcrito artº. 10º da L.U.L.L, que é igualmente aplicável às livranças, “é possível e é frequente que ao tempo do saque e do aceite não esteja ainda definitivamente determinado o valor do crédito subjacente, seja ainda ilíquido. Neste caso a letra é passada com o valor em branco”.
Quando tal suceda, “a letra pode ser preenchida posteriormente e deve sê-lo antes de apresentada a pagamento”, sendo que tal preenchimento “deve ser feito de acordo com o convencionado”.
Deste modo, “sempre que é emitida uma letra em branco tem que ter havido prévia ou simultaneamente à emissão um acordo quanto ao critério do preenchimento. Este acordo é uma convenção extracartular e designa-se por pacto de preenchimento”.
Este pacto, por outro lado, configura-se como “uma convenção obrigacional e informal. Tem como conteúdo a obrigação de preencher a letra de acordo com o critério estipulado e só é oponível entre as partes”.
A violação de tal pacto ou acordo de preenchimento “designa-se por preenchimento abusivo” e não é oponível ao portador, devendo, todavia, “entender-se que o portador referido no artº 10º LULL a que o preenchimento abusivo se não pode opor é um portador que não seja interveniente no pacto de preenchimento. A doutrina do artº 10º é a mesma do artº 17º LULL: as convenções extracartulares só podem ser opostas entre os respectivos intervenientes” [9] [10].
Todavia, sendo uma letra (ou livrança) emitida em branco, “a obrigação que incorpora só poderá efectivar-se desde que no momento do vencimento o título se encontre preenchido. Se o preenchimento se não fizer antes do vencimento, então o escrito não produzirá efeito como letra, de harmonia com os arts. 1º e 2º”.
Pelo que, no que concerne à obrigação cambiária, ou seja, a obrigação de pagar a quantia inscrita no título, “ela só se constituiria através do preenchimento”, pois o que “existe antes do preenchimento para o emitente do título não é a obrigação cambiária, é apenas o estar ele sujeito ao exercício do direito (potestativo) do portador de preencher a letra, sendo o preenchimento que marca o nascimento da obrigação cambiária” [11].
In casu, não está em discussão a existência da dívida que o Exequente Banco, ora Embargado, deu à execução (ainda que seja questionável o quantum presentemente em dívida), nem a existência do aval prestado pelo falecido A……., figurando o ora Executado/Embargante unicamente na qualidade de herdeiro daquele, nos termos do nº. 1, do artº. 54º, do Cód. de Processo Civil.
Também não se discute nos presentes autos o direito que assistia à Exequente, ora Embargada, na resolução do contrato de abertura de crédito em conta corrente, que a mesma outorgou com a sociedade A……., Lda., subscritora da livrança dada à execução.
Também não é objecto de controvérsia que, ocorrido o incumprimento e operada a resolução contratual, a ora Embargada/Exequente gozava do pleno direito de preencher a livrança exequenda (quer quanto à quantia, quer quanto á aposição da data de vencimento), que lhe havia sido entregue em branco.
O que se questiona, num primeiro momento, é se existia obrigação de comunicação ao Embargante, na qualidade de sucessor (herdeiro) na obrigação do avalista, acerca do vencimento antecipado das prestações decorrentes do incumprimento do contrato de mútuo outorgado, mediante abertura de crédito em conta corrente, do montante em dívida a inscrever na livrança e sobre a data do respectivo vencimento.
E se, não ocorrendo tal comunicação/interpelação, ocorre situação de inexigibilidade e inexequibilidade da dívida exequenda, ou apenas, e tão-só, no que concerne ao valor dos juros moratórios exigíveis.
Respondendo à presente questão, referencia o douto Acórdão do STJ de 30/04/2019 [12], que não tendo que ser dirigida ao avalista, como condição de preenchimento da livrança, a declaração de resolução contratual do contrato de financiamento que lhe subjaza, por aquele não ser parte nesse contrato, mas admitindo que tal deve ocorrer, acrescenta que “não se duvida que se impunha a comunicação ao Embargante, como avalista, sobre o montante em dívida a inscrever nas livranças e sobre a data do respetivo vencimento. Embora estas exigências não decorram dos contratos de financiamento nem sejam só por si impostas pela prestação do aval, podemos admitir que assim o impõe o princípio da boa-fé”.
Todavia, inexistindo comunicação ao avalista quer do acto resolutivo, quer do acto interpelativo, a consequência não se traduz na circunstância das livranças não poderem ser preenchidas e, tendo-o sido, que ocorra preenchimento abusivo e que os títulos sejam inexequíveis relativamente ao avalista, devendo a execução ser declarada extinta.
Efectivamente, acrescenta que nesta situação não se descortina “que venha muito ao caso a figura do preenchimento abusivo. É que há preenchimento abusivo quando, e apenas quando, o título subscrito e entregue em estado incompleto vem a ser preenchido de forma não correspondente à vontade manifestada pelo obrigado nos termos do pacto de preenchimento subjacente. Como nos diz Carolina Cunha (Manual de Letras e Livranças, p. 175) – e se dúvidas houvesse sobre o assunto, que não há – “se o preenchimento se deu em conformidade não existe conflito; só quando a formação sucessiva do título dá origem a uma divergência entre a vontade e a declaração o ordenamento jurídico é chamado a reagir”.
Donde, “não estamos perante qualquer situação de preenchimento das livranças exequendas em desacordo com o que foi convencionado (pacto de preenchimento), mas, pelo contrário, perante situação em que o preenchimento foi feito de acordo com o estabelecido entre as partes contratantes.
A questão não é, pois, de preenchimento abusivo, mas simplesmente de interpelação e de exigibilidade” (sublinhado nosso).
Deste modo, acrescenta-se, naquela situação em que não existiu prévia interpelação ou comunicação ao embargante, “tanto vale, como comunicação do ato resolutivo e como comunicação da existência da dívida (o que tudo representa um ato de interpelação), a comunicação extrajudicial como a citação para a ação onde, invocando-se a resolução, se visa fazer valer as respetivas consequências.
No caso vertente, o Embargante foi conhecedor, através da citação operada na execução, da resolução, do mesmo passo que foi conhecedor do que estava em dívida, do que foi inscrito nas livranças e da data dos respetivos vencimentos. Logo, a prestação a que se vinculou através do aval tornou-se exigível (v. n.º 1 do art. 805.º do CCivil), embora não indiscutível. Porém, repete-se que o Embargante não veio discutir a efetiva existência de incumprimento por parte da contratante financiada nos contratos de financiamento (a subscritora das livranças), nem veio discutir a resolução feita operar junto desta, nem veio discutir o montante em dívida, nem veio discutir as datas de vencimento.
Assim, e exatamente como se aponta no acórdão recorrido, dado que não tinha sido fixado um prazo nos pactos de preenchimento (nem podia ter sido, pois que estava dependente de um acontecimento incerto ou eventual, que era o incumprimento da parte contratante financiada), a falta de comunicação do Exequente ao ora Embargante, implica tão só que a obrigação apenas se considera vencida com a sua citação. Isto decorre da conjugação das normas dos art.s 777.º, n.º 1 do CCivil e do 610º n.º 2 al. b) do CPCivil, estipulando esta última que, quando a inexigibilidade derive da falta de interpelação ou do facto de não ter sido pedido o pagamento no domicílio do devedor, a dívida considera-se vencida desde a citação.
Deste modo, a falta de comunicação ao ora Embargante tem apenas como consequência que a obrigação que assumiu como avalista se torna exigível com a citação para a execução. O que, por sua vez, implica, não a extinção da execução (como o Embargante pretende), mas simplesmente que os juros são devidos a partir da citação” (sublinhado nosso).
Em idêntico sentido, e citando o aresto antecedente, o douto Acórdão do mesmo STJ de 24/10/2019 [13], referencia que estando o pagamento da letra ou livrança garantido por aval, as relações entre o credor e o avalista garante devem conformar-se com os seguintes princípios e regras:
“I. — O credor tem o dever, ou o ónus, de comunicar ao garante “o facto […] legitimador[] do preenchimento das livranças e da responsabilização cambiária do avalista” ; II. — ainda que tenha o dever ou o ónus de comunicar ao garante o facto legitimador do preenchimento, a ausência de comunicação não faz com que o preenchimento da livrança seja um preenchimento abusivo.
O acórdão de 25 de Maio de 2017, proferido no processo n.º 9197/13.9YYLSB-A.L1.S1, afirma que a comunicação ao avalista do incumprimento “não é condição de exequibilidade do título” e o acórdão de 30 de Abril de 2019, processo n.º 1959/16.1T8MAI-A.P1.S1, confirma-o, dizendo que a ausência de comunicação “não implica […] que as livranças não [pudessem] ter sido preenchidas”, “[não] significa que o seu preenchimento [fosse] abusivo” [não significa] que as livranças [fossem] inexequíveis quanto ao avalista” e “[não] implica a extinção da execução que foi instaurada”.
Acrescenta, ainda, que estando legalmente estabelecido que, quer a lei geral, quer a lei cambiária em particular, “não impõe ao portador do título que antes de accionar o avalista do subscritor lhe dê informação acerca da situação de incumprimento que legitima o preenchimento do título”, o problema estará só em averiguar se o pacto de preenchimento exige a comunicação ou informação do devedor e/ou do garante (avalista)”.
Assim, “quando o pacto de preenchimento exija a comunicação do facto legitimador, a ausência de comunicação determina que o preenchimento seja abusivo.
O pacto de preenchimento “[impõe] ao credor a obrigação de comunicar ao avalista do subscritor ou do sacador, antes do preenchimento do título, [que o devedor não tinha cumprido]” — e, por consequência, o credor, ao preencher o título sem cumprir o dever de o comunicar, está a preencher o título “com desrespeito pelo contrato de preenchimento”.
Todavia, “quando o pacto de preenchimento não exija a comunicação do facto legitimador, a ausência de comunicação não determina que o preenchimento seja abusivo.
O pacto de preenchimento não impõe nenhuma obrigação de comunicar ao avalista que o devedor não tinha cumprido — e, por isso, o credor, ao preencher o título sem cumprir o dever de o comunicar, está a preencher o título com respeito pelo contrato de preenchimento.
Como se escreve no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Setembro de 2017 — processo n.º 779/14.2TBEVR-B.E1.S1 —, “A falta de interpelação do avalista da subscritora, no âmbito de uma livrança em branco, com vista ao seu preenchimento quanto à data do vencimento e ao montante, só releva se a necessidade dessa interpelação resultar do respetivo pacto de preenchimento”.
O efeito da ausência de comunicação ao garante (avalista) do facto legitimador do preenchimento estará na aplicação conjugada do art. 777.º, n.º 1, e do 805.º, n.º 1, do Código Civil e do art. 610.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Civil — e, em consequência da aplicação conjugada do art. 777.º, n.º 1, e do 805.º, n.º 1, do Código Civil e do art. 610.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Civil a obrigação do avalista só se vencerá com a citação” (sublinhado nosso).
Perfilhando idêntico entendimento, mencione-se, ainda, o douto Acórdão do STJ igualmente de 24/10/2019 [14].
Na situação concreta aí apreciada, não só não se provou que ao avalista tivesse sido comunicado que a livrança tinha sido preenchida com determinado valor e que era reclamado o seu pagamento, como provou-se, inclusive, o facto contrário, ou seja, que a exequente não notificou o embargante avalista para pagar a quantia em dívida e para o avisar que iria proceder ao preenchimento da livrança.
Argumenta, então, que “da não apresentação a pagamento das livranças (nas perspetivas várias de falta de interpelação para pagamento das quantias em dívida e de aviso de preenchimento das livranças pelo montante em dívida) não decorre, como pretende a embargante, a sua automática inexigibilidade e inexequibilidade.
O art. 53.º da LULL determina que, nesse caso, o portador perde os direitos de ação contra os endossantes, contra o sacador e contra os outros coobrigados, à exceção do aceitante.
A este regime escapa, como se pode notar, o direito de ação contra o aceitante, ou contra o subscritor, na medida em que este último é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra – art. 78.º da LULL.
E, nos termos do art. 32.º, ex vi do art. 77.º, ambos da LULL, que o dador de aval é responsável pela mesma maneira que a pessoa por ele afiançada (o subscritor).
Por consequência, a falta de apresentação a pagamento ou a falta de protesto não beliscam a relação cambiária entre o portador e o avalista, quer do aceitante – nas letras –, quer do subscritor – nas livranças (Ac. STJ de 14-01-2010 (João Bernardo), Revista n.º 960/07.0TBMTA-A.L1.S1 - 2.ª Secção).
Foi este o entendimento já perfilhado no nosso acórdão de 27.11.2018 (no qual intervieram dois dos elementos deste coletivo), proferido na Revista nº 9334/11.8TBOER-G.L1.S1 (in www.dgsi), ou seja, no sentido de que “o direito de ação contra o avalista do aceitante de uma letra de câmbio não depende da realização do protesto por parte do respetivo portador.”
Não pode, pelo exposto, proceder a exceção de inexigibilidade da quantia exequenda”.
Conclui, então, que tal como “bem se considerou no acórdão recorrido a falta de interpelação do avalista do incumprimento do devedor principal não conduz à inexigibilidade do título cambiário dado à execução, apenas relevando para efeitos de determinação do momento a partir do qual se inicia a contagem dos juros – sendo que, nas livranças pagáveis à vista o obrigado cambiário só se constitui em mora após ter sido interpelado, judicial ou extrajudicialmente, para as pagar – art. 805.º, n.º 1, do CC”.
Referencie-se, ainda, o aduzido no douto aresto do mesmo STJ de 13/11/2018 [15], no qual se consignou que “sendo o aval prestado a favor do subscritor, como é o caso, o acordo do preenchimento do título concluído entre este e o portador impõe-se ao avalista, para medir a sua responsabilidade”, sendo assim “normalmente, indiferente que o avalista tenha dado ou não o seu consentimento ao preenchimento da livrança”, pois este acordo apenas diz respeito ao portador da livrança e ao seu subscritor.
De forma clara, refere não ser condição de exequibilidade do título (livrança) que antes do portador do título o completar, informe e discuta com o avalista o incumprimento da relação extracartular, onde não foi parte.
Efectivamente, no caso em apreciação, o “banco recorrido diligenciou no sentido de contactar o ora recorrente para o informar do incumprimento, mas não para com ele discutir o incumprimento da relação fundamental: foram vãs essas tentativas.
Não almejando tal comunicação, preencheu o título e deu-o à execução contra o avalista que, tendo dado o seu aval e autorizado que fosse preenchida a livrança em branco em caso de incumprimento, não pode alegar violação das regras da boa-fé, por parte do portador exequente, nem efeito surpresa por só tomar conhecimento da sua responsabilidade aquando da citação para a execução: a sua qualidade de avalista de um título cambiário em branco, pré anunciava a eventualidade, ou o risco, de poder ser demandado como garante, em caso de incumprimento da subscritora avalizada.
Como se escreveu no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22.10.2013. Proc. 4720/10.3T2AGD-A.C1 –, in www.dgsi.pt, de que foi Relator Alves Velho:
“Ao dar o aval ao subscritor de livrança em branco, fica o avalista sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título nos termos constantes do contrato de preenchimento, assumindo mesmo o risco de esse contrato não ser respeitado e de ter de responder pela obrigação constante do título como ela “estiver efectivamente configurada! – arts. 10º e 32º-2 cit. (P. Sendim, “Letra de Câmbio”, II, 149). Na ausência de violação do contrato de preenchimento, ou de outro pacto posterior, o preenchimento do título tem de considerar-se, em princípio, legítimo, dele decorrendo a perfeição da obrigação cambiária incorporada na letra e a correspondente exigibilidade, nomeadamente em relação aos avalistas do aceitante que se apresentam como que “co-aceitantes” e, com ele, responsáveis solidários (cfr. Ferrer Correia, ob. cit., 526).”.
O regime é idêntico para o avalista do subscritor, no caso da livrança: a lei cambiária não impõe ao portador que, antes de accionar, dê informação ao avalista acerca da situação de incumprimento que legitima o preenchimento do título que ele avalista autorizou.
Como se afirma no Acórdão da Relação de Coimbra de 6.10.2015 – Proc. 990/12.0TBLSA-A.C1 – in www.dgsi.pt – relatado pelo Desembargador Henrique Antunes:
“Com a entrega da letra assinada em branco o subscritor – v.g., o avalista - confere, necessariamente, à pessoa a quem faz a entrega o poder de a preencher e, portanto, o acto de preenchimento tem o mesmo valor que teria se fosse praticado pelo subscritor ou se já tivesse sido praticado no momento da subscrição, e portanto, que aquilo que se escreve na letra em branco considera-se escrito pelo subscritor, sendo, assim, de presumir que o conteúdo da letra representa a vontade daquele, embora esta presunção possa ser ilidida pelo subscritor através da demonstração de que houve abuso no preenchimento. A lei cambiária não impõe, como condição de exigibilidade da obrigação de garantia do avalista de letra emitida em branco, a prévia interpelação deste.”
Salvo o devido respeito, não se aplica, in casu, o regime do art. 610º, nº2, b) do Código de Processo Civil, “Quando a inexigibilidade derive da falta de interpelação ou do facto de não ter sido pedido o pagamento no domicílio do devedor, a dívida considera-se vencida desde a citação”, porquanto o avalista, sendo responsável da mesma maneira que o avalizado, não é alvo de quaisquer procedimentos que, em relação àquele não sejam de observar: só assim não seria se, porventura, no pacto de preenchimento, o credor tomador do título, se tivesse obrigado a informar o avalista das vicissitudes da relação extracartular, mormente do incumprimento, ou se o avalista fosse parte nessa relação contratual; de outro modo, não existiria a igualdade jurídica afirmada no art. 32º da LULL, quanto à solidariedade entre o avalista e o avalizado. A responsabilidade do avalista, em regra, afere-se pela do avalizado.
“A obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade provier de um vício de forma. – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26.2.2013 – Proc. 597/11.0TBSSB-A.L1.S1-, in www.dgsi.pt, de que foi Relator Azevedo Ramos” [16].
Por fim, enunciemos o mais recente douto aresto do mesmo STJ de 06/04/2021 [17], no qual se sumariou que “o avalista do subscritor adquire o conhecimento do montante em dívida quando a livrança é preenchida, com indicação da data em que se vence a garantia prestada, se lhe for dado conhecimento pelo beneficiário, o que equivale a interpelação para pagar.
II.- Os juros de mora serão devidos pelo avalista desde a data da citação, que funciona como interpelação, se antes daquela a Exequente não tiver feito a comunicação do preenchimento, do montante da dívida e da data do vencimento”.
Aqui chegados, na aplicação do entendimento jurisprudencial exposto, urge consignar os seguintes princípios orientadores:
- ainda que tal não decorra do pacto de preenchimento celebrado, por ao mesmo não se ter vinculado, o princípio da boa fé impõe a comunicação/interpelação ao avalista sobre o montante em dívida a inscrever nas livranças e sobre a data de vencimento destas ;
-as consequências do não cumprimento daquele dever de interpelação/comunicação, quando tal não conste como dever previsto no pacto de preenchimento em que o avalista seja parte, implica, tão só, que a obrigação apenas se considera vencida relativamente ao executado avalista com a sua citação, na convocação do prescrito nos artigos 610º, nº. 2, alín. b), do Cód. de Processo Civil e 777º, nº. 1, do Cód. Civil ;
- sendo certo que, tanto vale como acto de interpelação/comunicação da dívida, a comunicação extrajudicial, como a que ocorre com o acto de citação, na acção onde se pretende fazer valer as consequências advenientes do incumprimento e da decretada resolução contratual ;
- com efeito, a questão é apenas de interpelação e de exigibilidade, e não de preenchimento abusivo, que não ocorre, pois, ainda que tenha o dever ou o ónus de comunicar ao garante o facto legitimador do preenchimento, a ausência de comunicação não faz com que o preenchimento da livrança seja um preenchimento abusivo ;
- desta forma, a falta de interpelação/comunicação do avalista tem apenas como consequência que a obrigação que assumiu, nessa qualidade, apenas se torna exigível com a citação para a acção, data a partir da qual são devidos juros, não implicando, ao invés, qualquer extinção da execução ;
- não sendo assim condição de exigibilidade e exequibilidade do título (livrança), salvo se no pacto de preenchimento, o credor, tomador do título, se tenha obrigado a informar o avalista das vicissitudes da relação extracartular, nomeadamente do incumprimento, ou seja, que antes do portador do título o completar tenha que informar/comunicar/interpelar o avalista acerca do incumprimento da relação extracartular.
Transpondo tais conclusões para o caso sub júdice, consigna-se que:
- não resulta dos autos, e nomeadamente do outorgado contrato de abertura de crédito em conta corrente com hipoteca, referenciado nos factos provados 8., 9., 35. e 36., qualquer previsão que traduza a obrigação da Exequente credora em informar o avalista (e, correspondentemente, o ora Embargante, enquanto sucessor/herdeiro daquele na obrigação em equação) acerca das vicissitudes da relação extracartular, mormente acerca do incumprimento ocorrido ;
- apesar do exposto, o Embargado Banco, por observância de um princípio geral de boa fé, estava vinculado ao dever de interpelar/comunicar aos sucessores do avalista (entre os quais figura o ora Embargante) acerca do montante em dívida a inscrever na livrança e sobre a data de vencimento desta ;
- o que o mesmo (ainda que extemporaneamente) procurou concretizar através do envio da carta referenciada no facto 31. provado, remetida, de forma genérica, e datada de 05/12/2014, aos “Herdeiros de Arménio…….” ;
- e direccionada para a morada correspondente à morada do avalista Arménio ……. – facto 35. -, constante do Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente com Hipoteca, apesar do mesmo, à data, já ter falecido há mais de 5 anos ;
- a qual não foi recepcionada, mas antes devolvida à remetente, em 26/02/2014, com a menção de “não reclamado”, após ter sido consignado que “não atendeu”, por referência à data de 14/02/2014 – facto 32. ;
- ora, nada nos autos indicia que, à data da pretendida notificação, e desprezando, por facilidade expositiva, a natureza genérica e não precisa dos destinatários, o ora Embargante filho residisse naquela morada ;
- pelo que não é possível extrair de tal tentativa de interpelação qualquer eficácia declarativa, nos quadros do nº. 2, do artº. 224º, do Cód. Civil, nomeadamente que, tendo chegado à sua esfera de conhecimento, só por sua responsabilidade ou culpa não tenha sido devidamente recepcionada, de forma a considerar-se a interpelação/notificação devidamente consumada ;
- acresce, ainda, que tal tentativa de interpelação/comunicação aos sucessores do avalista apenas ocorre em 05/12/2014, ou seja, já após o preenchimento da livrança e datação do seu vencimento para 08/11/2013 – factos 7., 11. e 13. ;
- pelo que o próprio teor daquela missiva datada de 05/02/2014, reportando-se a uma livrança já preenchida e solicitando a liquidação do crédito no prazo de 8 dias, não deixa de conter alguma distonia ;
- e isto, apesar de constar como facto provado que após o preenchimento da livrança, foram todos os executados interpelados para pagarem os valores em dívida – facto 15. -, o que se revela com alguma inocuidade, pois não se logrou precisar quando ocorreu tal interpelação e em que contexto se operou, de forma a poder-se retirar os devidos efeitos interpelatórios ;
- não se podendo, ainda, olvidar que o ónus probatório quanto à interpelação/comunicação onera o Banco Exequente/Embargado, não cabendo, em contraponto, ao Embargante o ónus probatório de ausência de interpelação ;
- donde, necessariamente se tem que concluir que a interpelação do Embargante ao pagamento (enquanto sucessor na posição do Avalista) apenas ocorre com a citação para a execução, ocorrida em 02/02/2018, data a partir da qual responde pelos juros moratórios que, até aí, não podem ser exigidos – cf., o nº. 1, do artº. 805º, do Cód. Civil e o artº. 610º, nº. 2, alín. b), do Cód. de Processo Civil, ex vi do nº. 1, do artº. 551º, do mesmo diploma.
Do exposto, conclui-se o seguinte:
– pela necessária insubsistência da sentença recorrida, inexistindo legal fundamento para o determinado juízo de absolvição do Executado/Embargante da instância executiva ;
– pela parcial procedência das conclusões recursórias, conducente à revogação da sentença apelada, a qual se substitui por outra que, julgando parcialmente procedente a oposição mediante embargos, determina que os juros moratórios peticionados no âmbito da execução, apenas são exigíveis a partir de 03/02/2018, assim se reduzindo correspondentemente o valor da quantia em execução.
Por fim, uma derradeira nota.
Logicamente que a circunstância de existirem valores a distribuir à Exequente/Embargada em sede de processo de insolvência não afecta a exigibilidade da obrigação exequenda, antes podendo condicionar o quantum exequendo – cf., factos provados 20. a 27. -, sendo evidente que o recebimento de valores naqueles autos, fruto, nomeadamente, da alienação do imóvel hipotecado, deverá ter necessários reflexos na liquidação a efectuar na execução.
Não resulta com clareza da sentença recorrida a que título tal factualidade foi ponderada, nomeadamente se a mesma teve alguma influência no formulado juízo de inexigibilidade da obrigação exequenda.
Todavia, colocada a questão em termos recursórios, impunha-se o presente esclarecimento e consignação, reiterando-se que a existência de valores a atribuir à ora Exequente/Embargada naqueles autos de insolvência da sociedade mutuária, em nada colide ou afecta a exigibilidade da obrigação exequenda, antes apenas condicionando o quantum exigível em sede de execução, onde o recebimento daqueles valores deverá ser indicado e devidamente ponderado.
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Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, as custas dos embargos e da presente apelação serão suportadas por Embargante/Apelado e Embargada/Apelante, na proporção do respectivo decaimento.
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IV.–DECISÃO
Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:
a)-Julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pela Apelante/Exequente/Embargada C…………., S.A., em que surge como Apelado/Embargante/Executado K……. C……. ;
b)-Em consequência, revoga-se a sentença apelada, a qual se substitui por outra que, julgando parcialmente procedente a oposição mediante embargos, determina que os juros moratórios peticionados no âmbito da execução, apenas são exigíveis a partir de 03/02/2018, assim se reduzindo correspondentemente o valor da quantia em execução ;
c)-Fixar as custas dos embargos e da presente apelação a cargo do Embargante/Apelado e Embargada/Apelante, na proporção do respectivo decaimento – cf., artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil.
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Lisboa, 12 de Maio de 2022
Arlindo Crua – Relator
António Moreira – 1º Adjunto
Carlos Gabriel Castelo Branco – 2º Adjunto
(assinado electronicamente)
[1]A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.
[2]Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Vol. III, Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra, 1975, pág. 1, 2 e 7 a 12.
[3]Idem, pág. 206.
[4]Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, Títulos de Crédito, AAFDL, 1990, pág. 125.
[5]Ferrer Correia, ob. cit., pág. 206, 207 e 216.
[6]Ob. cit., pág. 126 a 128,
[7]Paulo Sendin e Evaristo Mendes, A Natureza do Aval e a Questão da Necessidade ou Não do Protesto Para accionar o Avalista do Aceitante, Almedina, 1991, pág. 39, citando Paulo Cunha, Da Garantia nas Obrigações.
[8]Pedro Pais de Vasconcelos, ob. cit., pág. 128.
[9]Pedro Pais de Vasconcelos, ob. cit., pág. 105 e 106.
[10]De forma liminar, Ferrer Correia - , ob. cit., pág. 139 -, refere expressamente que “a excepção de preenchimento abusivo só não pode ser oposta àquele portador a cujas mãos a letra chega completamente preenchida, salvo, é claro, a hipótese de má fé. Havendo má fé, a excepção, obviamente, é sempre oponível”.
[11]Ferrer Correia, ob. cit., pág. 134 e 135.
[12]Relator: José Rainho, Processo nº. 1959/16.1T8MAI-A.P1.S1, in www.dgsi.pt , citado pela Recorrente Embargada, ainda que para defender a inexistência de qualquer obrigação de comunicação da exequente ao avalista.
[13]Relator: Nuno Pinto Oliveira, Processo nº. 295/14.2TBSCR-A.L1.S1, in www.dgsi.pt .
[14]Relator: Acácio das Neves, Processo nº. 1418/14.7TBPVZ-B.P2.S2, in www.dgsi.pt .
[15]Relator: Paulo Sá, Processo nº. 2272/05.5YYLSB-B.L1, in www.dgsi.pt
[16]Vimos seguindo, de perto, o Acórdão desta Secção e Relação de 05/03/2020 – Processo nº. nº. 71202/05.0YYLSB-A.L2 –, em que intervieram o mesmo Relator e Adjuntos.
[17]Relator: Pedro de Lima Gonçalves, Processo nº. 4410/16.3T8VNF-C.G1.S1, in www.dgsi.pt .
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