Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 87/13.8TTLSB.L1-4 |  |
FÉRIAS
SUBSÍDIO DE FÉRIAS
SUBSÍDIO DE NATAL
(Elaborado pelo Relator).
RELATÓRIO:
Autor (adiante, por comodidade, designado abreviadamente por A.) e recorrente: AA.
Réu (adiante designado por R.): CTT – Correios de Portugal, S. A.
O A. alegou que não foram englobados na retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal, respeitantes a retribuições de subsídio de compensação especial, trabalho suplementar e nocturno, subsídio de divisão, transporte de pessoal, subsídio de redução de horário de trabalho. Com esse fundamento pediu a condenação da Ré a pagar -lhe a quantia de 7.138,35 € , acrescido de juros de mora no valor de 1.784,59
A Ré contestou excecionando a prescrição dos juros moratórios peticionados e propugnando pela improcedência do pedido.
O A. respondeu à exceção.
No despacho saneador foi julgada improcedente a exceção de prescrição.
Realizado o julgamento, o Tribunal julgou a acção parcialmente, procedente e condenou e:
a) condenou a R. a pagar ao A. a média das diferenças remuneratórias entre os valores auferidos, a título de férias, de subsídio de férias e subsídio de Natal (com excepção dos que se venceram, após 2003), relativas a horas extra, trabalho nocturno, horário descontínuo, compensação especial de distribuição, horário incómodo, abono de viagem e marcha, abono de viagem e marcha moto e auto conforme peticionado, desde que pagas 11 vezes por ano;
b) julgou improcedente a excepção de prescrição dos juros moratórios; e
c) condenou a Ré a pagar os respectivos juros de mora, sobre as quantias em dívida, à taxa legal em vigor e até integral pagamento.
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O A. não se conformou e recorreu concluindo:
(…)
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O R. contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, não tendo todavia formulado conclusões.
A DM do MºPº pronunciou-se no sentido da procedência do recurso, defendendo que 6 em 12 meses bastam para que as prestações retributivas devam ser consideradas regulares e periódicas.
As partes não se pronunciaram.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO:
As questões que o recorrente levanta, considerando que o objecto do recurso é definido pelas conclusões da recorrente, sem prejuízo de questões de conhecimento oficioso (e exceptuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, art.º 635/4, 608/2 e 663, todos do Novo Código de Processo Civil, NCPC) consistem em saber
1. se a R. estava obrigada a juntar os recibos relativos a valores pagos entre 1983 e 2001 discriminados no art.º 23 da pi
[21.º E para produzir prova de que efectuou nos anos de 1982 a 2001, dos tipos de trabalho acima enunciados, o Autor precisa de fazer uso de documentos em poder da parte contrária e que lhe são inacessíveis.
22.º Nos termos do disposto no art.º 528.º do Código de Processo Civil, caso os factos que se pretendem provar tenham interesse para a decisão, deverá ser ordenada a notificação para tal efeito.
23.º Assim, requer desde já a V.Ex.ª, se digne ordenar à Ré a apresentação dos recibos de vencimento supra referidos, ou seja do ano de 1982, os meses de Setembro a Dezembro; do ano de 1983, os meses de Janeiro a Setembro; do ano de 1985, os meses de Setembro e Outubro; do ano de 1987, o mês de Maio; do ano de 2001, os meses de Março a Abril].
2. se 6 em 12 meses bastam para que as prestações retributivas devam ser consideradas regulares e periódicas ou se devem ser 11 anuais, só então contando para integrar o pagamento devido por férias, subsídios de férias e de Natal.
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São estes os factos tidos por provados nos autos:
1°- O A foi admitido, como carteiro, nos quadros da Ré em 01 de agosto de 1985 mas tem a sua antiguidade reportada a 26 de fevereiro de 1983 e mantém-se ao serviço, ininterruptamente, como carteiro, desde aquela data;
2°-As relações de trabalho entre a R e os seus trabalhadores ao seu serviço tem vindo a ser sucessivamente reguladas pelos seguintes instrumentos:
a) PRT publicada no BTE 1° série n° 28 de 29.07.77 alterada e aditada pelas subsequentes revisões;
b) AE/CTT publicado no BTE 1' série n° 24 de 29/ 6/ 81 sucessivamente alterado, sendo a mais recente alteração de 15.08.2000;
3°- A R sempre pagou ao A a retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal apenas tendo em conta a retribuição base e diuturnidades;
4°- Conforme cláusulas 151ª e 142a, n.º 2 do AE de 1981 e cláusulas 143a e 134a n°s 2 dos AE's de 1996 e 2004, o direito a férias referente ao trabalho prestado em determinado ano vence-se em 1 de janeiro do ano subsequente e o subsidio de Natal é pago até ao último dia de trabalho do mês de Novembro;
5°- Entre 1983 e 2003 o A recebeu da Ré a titulo de horas extra, trabalho nocturno, horário descontínuo, compensação especial de distribuição, horário incómodo, abono de viagem e marcha, abono de viagem e marcha moto e auto as quantias constantes dos recibos de vencimento e melhor discriminadas nos quadros constantes do art. 19° da pi.
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Da falta de apreciação do requerido nos art.º 22 a 26 da pi.
Está em causa aqui não uma decisão mas a respetiva omissão.
Diz a R., e é forçoso reconhecer a sua razão, que o A., não o dizendo expressamente, está na realidade a alegar uma nulidade: a que decorre da omissão de pronuncia quanto à requerida determinação para juntar documentos.
É evidente porém que a sua arguição posterior à prolação da sentença, quando é certo que o requerimento foi feito na pi., e o A. nada disse seja na sequência do despacho saneador, omisso quanto a essa questão, seja na audiência de julgamento, onde aliás houve acordo das partes quanto à matéria de facto assente, é extemporânea, já que na melhor das hipóteses deveria ter sido suscitada até ao termo da audiência de discussão e julgamento, onde o A. esteve presente e patrocinado (art.º 199/1, CPC).
E mesmo que se entendesse tratar-se de irregularidade da sentença – o que nem sequer é curial, dado que a sentença pressupõe que as diligencias de prova já estão efetuadas, não sendo aí o local adequado para decidir a sua realização -, consubstanciando a nulidade prevista no art.º 615/1/d do CPC, é óbvio que, ainda assim, a sua arguição seria extemporânea.
É que a mesma teria de ser sempre dirigida, em requerimento dirigido expressa e separadamente ao Mmº Juiz do Tribunal a quo, para que o mesmo, querendo, repare o que porventura haja menos regular (art.º 77/1, CPT).
O recorrente nada arguiu junto da Srª Juiz da 1ª instância, pelo que é inoportuna a alegação em sede de recurso.
Em suma: improcede esta questão.
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No que toca aos pagamentos de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos nos anos de 1983 a 1 de Dezembro de 2003, é aplicável o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 49.408, de 24 de Novembro de 1969, adiante designado por LCT. Posteriormente aplica-se o disposto no Código do Trabalho 2003.
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Dispunha o art.º 82º da LCT, sob a epigrafe “princípios gerais”, que:
1. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2. A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3. Até prova em contrário presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.
Outrossim com a mesma epigrafe, e em termos próximos, estabelecia o art.º 249º do CT2003 que:
1 — Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2 — Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3 — Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador.
4 — A qualificação de certa prestação como retribuição, nos termos dos nºs 1 e 2, determina a aplicação dos regimes de garantia e de tutela dos créditos retributivos previstos neste Código. (sublinhados nossos).
De aqui se extraem os elementos que caracterizam a retribuição[1].
Escrevendo no âmbito da LCT Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho, in Comentário às Leis do Trabalho, vol I, ed. Lex, 1994, 247, apontavam-lhe as seguintes características:
a) prestação patrimonial;
b) regular e periódica;
c) devida pelo empregador ao trabalhador;
d) como contrapartida da actividade por este prestada.
Os elementos essenciais que se surpreendem na noção de retribuição são:
a) a contrapartida da atividade do trabalhador – cfr. art.º 258/1 do CT2009 - faltando o sinalagma da actividade, o empregador em regra não tem de a prestar – vg períodos de faltas, greves e suspensão do contrato;
b) periódica (art.º 258/2 CT2009);
c) eminentemente de caráter pecuniário (art.º 258/2 e 259). Podem ter uma componente em espécie, que não excede a parte em dinheiro (art.º 259/2).
Há, por outro lado, prestações que não fazem parte do conceito de retribuição (veja-se, por ora, o Ac. do TRL de 19-11-2008 – disponível, como todos citados sem menção da fonte, em www.dgsi.pt: “I- São elementos essenciais do conceito de retribuição, que se retiram do art. 249º do CT e seguintes (que corresponde, com poucas alterações, ao que constava do art. 82º e seguintes da LCT), a obrigatoriedade das prestações, a sua regularidade e periodicidade e a correspectividade ou contrapartida entre as prestações do empregador e a situação de disponibilidade do trabalhador. I- Todos estes elementos são de verificação cumulativa, pelo que a falta de um deles descaracteriza a prestação como retributiva. (…) VI- Tanto na vigência da LCT como na do Código do Trabalho há que recorrer às disposições convencionais colectivas que criam certas prestações para analisar o respectivo regime e se ver se as mesmas integram ou não a base de cálculo de certas prestações o conceito de retribuição”).
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O artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 874/76 estabelecia que a «retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo» (n.º 1), tendo os trabalhadores «direito a um subsídio de férias de montante igual ao daquela retribuição» (n.º 2); e o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96 previa que os «trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano».
Em face destes preceitos entende-se que “o subsídio de férias (…) é precisamente igual à retribuição durante as férias (…devendo) atender-se a todas as prestações retributivas que sejam contrapartida da execução do trabalho” (acórdão de 18.4.2007, do Supremo Tribunal de Justiça, da fundamentação).
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Do caráter regular e periódico da retribuição.
Importa-nos em especial apreciar em que termos é que uma prestação retributiva releva para estas contas, isto é, quando é que é regular e periódica.
Diz Monteiro Fernandes em “Direito do Trabalho”, 13.ª Edição, Janeiro de 2006, Almedina, Coimbra, págs. 453 e seguintes, “em muitos casos, com efeito, o trabalhador não recebe apenas da entidade patronal a quantia certa, paga no fim de cada semana, quinzena ou mês, que vulgarmente se designa salário, ordenado ou vencimento (e a que, tecnicamente, se costuma aplicar o rótulo de «retribuição-base»). Certo é que essa prestação regular e periódica é aquela que não só pretende corresponder directamente a uma certa «medida» da prestação de trabalho, mas também acompanha um dado «ritmo» de satisfação de necessidades - a das necessidades correntes, do dia-a-dia - do trabalhador e sua família. No entanto, várias razões explicam que, além dessa prestação básica, sejam hoje devidas, não só por efeito da lei, mas até sobretudo por imposição dos IRC, outras prestações pecuniárias de diversa natureza e periodicidade (quando esta existe).(…) A noção legal de retribuição (...será) o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida) (...). Requer-se uma certa periodicidade ou regularidade no pagamento - muito embora possa ser diversa de umas prestações para outras (mensal quanto ao salário-base, anual relativamente a gratificação de Natal, trimestral para a comissão nas vendas, etc.).
Prestações compensadoras do trabalho pagas com regularidade, sendo remuneratórias, devem ser levadas em conta no cálculo dos montantes em causa (como é reconhecido: por todos cfr. o ac. da Relação de Lisboa de 08-11-2006: “as prestações relativas a trabalho suplementar e a trabalho nocturno auferidas por um trabalhador durante 22 anos, todos os meses, assumem um carácter de regularidade e habitualidade constituindo retribuição, nos termos do art. 82º da LCT, e, por isso, devem ser levadas em consideração no cálculo da remuneração de férias, e dos subsídios de férias e de Natal)”.
Qual, pois, a periodicidade relevante?
Considerou a sentença recorrida que:
“Tem sido entendimento unânime da jurisprudência que, tais prestações, integram o conceito de retribuição e, como tal, deverão ser incluídas nos valores das férias e dos subsídios de
férias e de Natal, desde que pagas, pelo menos, durante onze meses em cada ano. Idêntico critério tem sido usado quanto às demais prestações com excepção da compensação especial (telefone), que constituem ajudas de custos.
Nesta medida, os montantes pagos a este título trabalho devem ser incluídas na retribuição e subsídio de férias do Autor desde que hajam sido pagas com a regularidade e periodicidade correspondente a onze meses/ano.
Veiculamos este entendimento por ser esta a orientação mais recente do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, vide o Ac. TRL de 07.06.2013, proferido nos autos n° 1669/12.9TTLSB.1.”
Afigura-se-nos porém, salvo o devido respeito, que, como a morte de Óscar Wilde, as notícias relativas à unanimidade nesta matéria têm sido algum tanto exageradas.
Desde logo existe um entendimento, adotado em vários arestos do mais alto Tribunal, e que o recorrido também segue, no sentido de que existe regularidade e periodicidade apenas quando os pagamentos têm lugar em periodo correspondente a onze meses/ano.
Neste sentido pode ver-se o recente acórdão do STJ de 14-01-2015, processo 2330/11.7TTLSB.L1.S1, in www. Dgsi.pt (onde se encontram todos os acórdãos citados sem menção da fonte): “Deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de atividade do ano”.
Um segundo entendimento, situado de certo modo nos antípodas deste, é o que o A. cita, exarada designadamente no voto do Sr. Desembargador Leopoldo Soares, de 24.9.2014:
“(…) Discordo que sejam necessários, pelo menos seis meses para que determinada prestação laboral seja considerada como integrante da retribuição de um trabalhador para efeitos de consideração em sede de recebimento de férias e dos subsídios de férias e do Natal. Efetivamente (…) perfilho um critério mais maleável (não estritamente numérico) quanto ao número de meses de recebimento de determinada prestação para ser susceptível de integrar o conceito de retribuição por via da inerente regularidade e periodicidade previstas na lei.
A meu ver, tal enquadramento deve ser levado a cabo em face do historial global laboral, em concreto, do recebimento da prestação em causa por parte do trabalhador/peticionante.
De facto, se o trabalhador no seu primeiro ano de trabalho labora para a sua entidade patronal apenas cinco meses e em todos eles recebe tal prestação qual o motivo de lhe exigir seis ou onze meses de recebimento para integrar tal desiderato ?
E ainda a título de exemplo, se dirá que se um trabalhador num ano está doente - e de baixa -. Vg três meses, mas recebe a prestação durante oito qual a razão de lhe negar o supra citado enquadramento ?
Daí que, em meu entender, salvo melhor opinião e sempre com integral respeito por entendimentos diversos, perfilhe o supra exposto, visto que os estritamente numéricos se me afiguram um tanto ou quanto redutores nesta matéria. (…)”
O que pensar sobre isto?
Ambos os entendimentos nos suscitam perplexidades.
O primeiro, como já exarámos noutros autos, e também é trazido às alegações de recurso, surpreende-nos por se afigurar ultrapassar aquilo que é regular, exigindo antes que tenha caráter permanente. Repare-se que o trabalhador descansa anualmente cerca de um mês; exigir que receba certas prestações 11 vezes é o mesmo que dizer que tem de as perceber sempre que presta a atividade (como refere aliás o acórdão supra citado). Mas para dizer isto não seria de esperar que a lei – que se interpreta nos termos do art.º 9 do CCivil, nomeadamente presumindo que o legislador soube escolher os termos adequados, n.º 3 – referisse em lugar de regular e periódico, antes permanente ou sempre (i. é, sempre pago)?
Quanto ao segundo, embora se entenda a ideia de periodicidade subjacente, também se nos afigura ter ido demasiado longe. A leitura conjugada dos termos “regular e periódico” aponta no sentido de uma cadência razoável, que torna expectável um certo pagamento. Ora um pagamento anual parece-nos insuficiente para isso (e quase se poderia até, seguindo essa via, discutir maiores periodicidades, o que é manifestamente excessivo). Por outro lado, é fácil calcular o que é pago anualmente sempre da mesma forma; mas suponha-se que em lugar de o trabalhador receber certa prestação duas vezes por ano nos últimos 7 anos, ele recebe-a 1 vez no 1º ano, 5 no 2º e no 6º, 2 no 3º, 4º e 7º, 3 no 5º. Deveria ele receber a percentagem correspondente a cada ano, ou o mínimo denominador comum (o pagamento correspondente a 1 mês, que é o valor que mínimo que o trabalhador recebeu sempre, ainda que nalguns casos tenha auferido mais), ou uma média ponderada (3 meses), ou ainda o correspondente ao valor mais vezes recebido (2 meses)? Objetar-se-ia porventura que o raciocínio é o mesmo que segue o entendimento intermédio; mas isso levanta outras questões: de certo modo o carater regular e periódico, no entendimento intermédio, resulta de haver um numero mínimo de pagamentos retributivos (e de aí em certos anos o trabalhador poder nada receber em sede de subsídios, bastando que tenha percebido menos do que aquele numero mínimo de prestações). Ou seja, um certo número de prestações é pressuposto de uma expectativa legítima do trabalhador em ver aqueles valores refletidos designadamente nos subsídios de férias e natal e na retribuição de férias. Enquanto que na perspetiva criticada não há nenhum mínimo (a não ser a própria unidade).
Há, como antecipámos, um caminho intermédio.
Temos entendido que aquilo que perfaz pelo menos 6 pagamentos durante o ano é regular e periódico.
Diversa jurisprudência nos acompanha. Citemos, por exemplo, os seguintes acórdãos das Relações:
- do Porto de 08-04-2013: “I - As quantias pagas de modo regular e periódico ao trabalhador a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, compensação especial e subsídio de divisão de correio, durante o período de, pelo menos meio ano, são devidas como contrapartida do trabalho prestado e têm natureza retributiva. II – À luz da legislação pré-codicística, a média de tais quantias devia computar-se no cálculo da retribuição de férias, no subsídio de férias e no subsídio de Natal. III – No âmbito do Código do Trabalho de 2003, a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia “se estivesse em serviço efectivo” e o subsídio de férias compreende “a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”, pelo que devem os valores referidos no ponto I ser computados nestas prestações. IV – O subsídio de Natal reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades a não ser que as disposições legais, convencionais ou contratuais disponham “em contrário” (artigos 254.º e 250.º do Código), assumindo neste aspecto o Código do Trabalho de 2003 uma atitude de ruptura com o direito anterior. V – Ao cálculo do subsídio de Natal previsto no Acordo de Empresa dos CTT (publicado no BTE, n.º 29, de 8 de Agosto de 2004 e negociado após a vigência do Código do Trabalho de 2003), que a respectiva cláusula 143.ª faz corresponder à “remuneração mensal” dos trabalhadores, aplica-se a regra supletiva constante do artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003, pelo que não deverão as prestações referidas em I ser computadas nos vencidos a partir de 2004);
de Lisboa de 17/12/2007: “(…) num período de um ano o exercício de trabalho suplementar e consequentemente a respectiva remuneração é prestado em menos de seis meses, em rigor não se pode afirmar que a prestação tenha carácter regular em termos que justifiquem a aplicação da 2.ª parte do citado artigo 86.º da LCT. Em nosso entender qualquer prestação que não tenha uma periodicidade certa e pré-determinada só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser pelo menos de metade do ano. Menos do que isso não lhe permitirá deixar de ser uma prestação esporádica, e portanto, sem carácter retributivo”
- do Porto de 21/02/2011, processo n.º 547/09.3TTGDM.P1: a remuneração por trabalho noturno, compensação especial, compensação por horário incómodo, compensação especial distribuição e diuturnidade especial, desde que pagas em pelo menos 6 dos 12 meses que antecederam a retribuição de férias e do subsídio de férias e de Natal integram a retribuição, devendo a respetiva média mensal integrar o pagamento da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal».
A nosso ver, a ideia de uma prestação regular e periódica opõe-se tanto à irregularidade quanto à permanência. Isso torna-se (mais) óbvio se reduzirmos a escala de comparação do mês para a semana ou o dia: como o trabalhador não prestou sempre trabalho suplementar (o que seria até ilegal), a equiparação a permanente levaria à exclusão, logo à partida, destes valores do montante dos subsídios de férias e natal e da retribuição das férias, não obstante a equiparação imposta pela lei e pelo AE.
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Pelo exposto o recurso merece provimento nesta parte: cabe ao A. receber as prestações mencionada na sentença, desde que pagas pelo menos 6 vezes (e não 11) por ano.
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DECISÃO:
Pelo exposto, o Tribunal julga parcialmente procedente o recurso e altera a alínea a) da sentença recorrida, que se mantém no restante, e, desta sorte:
a) condena a R. a pagar ao A. a média das diferenças remuneratórias entre os valores auferidos, a título de férias, de subsídio de férias e subsídio de Natal (com excepção dos que se venceram, após 2003), relativas a horas extra, trabalho nocturno, horário descontínuo, compensação especial de distribuição, horário incómodo, abono de viagem e marcha, abono de viagem e marcha moto e auto conforme peticionado, desde que pagas pelo menos seis (6) vezes por ano.
Improcede, no mais, o recurso.
Custas do recurso pelas partes, na proporção de 1/5 para o recorrente/A. e 4/5 para o recorrido CTT (sem prejuízo de eventual isenção do A.).
Lisboa, 13 de maio de 2015
Sérgio Almeida
Jerónimo Freitas
Francisca Mendes (vencida conforme declaração junta)
Declaração de voto
Não acompanho o Acórdão proferido na parte em que considerou no cômputo da retribuição de férias e nos subsídios de férias e Natal as prestações que foram pagas em menos de onze vezes por ano.
De acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.06.2012 ( www.dgsi.pt ), afigura-se que o critério seguro para sustentar expectativa do trabalhador, « baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável (…) e, assim, considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano».
[1] Veja-se também a definição da Convenção n.º 95 da OIT, que destaca o carácter de prestação avaliável em dinheiro, devida pelo empregador ao trabalhador e como contra-partida da atividade prestada.